Chapitre 4 : Le droit de la concurrence

Supports : -- Emmanuel Combe (2008) La politique de la concurrence, La Dcouverte -- Patrick Van Cayseele, Roger Van den Bergh (2000) Antitrust law (librement accessible en ligne) -- Lvque Franois (2006) "Is Online Music Locked in by Leveraging?", Communications & Strategies, n63

Introduction
Promouvoir la concurrence = ide ancienne, antrieure la "main invisible" dAdam Smith :
libre concurrence = un comportement de "bataille" en affaires non entrav "offre au rabais" (les vendeurs se concurrencent pour couler leurs stocks poussant les prix la baisse jusqu'au cot de production, liminant toute rente) "demande l'enchre" (les acheteurs se concurrencent pour pouvoir obtenir les produits poussant ainsi les prix la hausse et garantissant que ce sont les agents qui valorisent le plus les produits qui les acquirent). acheteurs assurs d'acqurir les marchandises leur juste prix et vendeurs d'obtenir un profit normal.

Le problme (Lon Walras) = assurer les conditions institutionnelles de cette libre concurrence en liminant les monopoles et les ententes entre vendeurs empcher les comportements de "batailles en affaires

Introduction
la politique de la concurrence = ensemble de rgles et dinstitutions dont lobjectif = favoriser le jeu de la concurrence afin de maximiser le bien-tre des consommateurs.
liminer les ententes restrictives, labus de position dominante et les aides publiques excessives supposs fausser totalement la concurrence.

tablir les rgles de la concurrence = exercice difficile car la notion de concurrence est elle-mme la source dun paradoxe important :
dun ct, la concurrence = un processus de slection pouvant aboutir llimination des concurrents les moins efficaces de lautre, elle peut aboutir par ce processus mme de slection la constitution de positions monopolistiques entravant le jeu normal de la concurrence.

Les rgles de la concurrence ne visent pas protger les concurrents ( empcher leur disparition) mais plutt contrler les moyens utiliss par les firmes pour parvenir leurs fins (dfinir les seuils dun jeu normal de la concurrence)

Introduction
Le droit de la concurrence est la croise :
de lAED (tude des consquences conomiques des rgles de droit de la concurrence) et du droit conomique (sous-champ de l'analyse juridique dont l'objet est l'analyse des relations entre l'volution des rgimes juridiques et les changements conomiques.

enjeu = fournir une reprsentation trs prcise des formes prises par la rgulation de la concurrence par le droit. Plan : (1) fondements conomiques de la politique de la concurrence (2) les formes prises par la politique de la concurrence (3) exemple du march de la musique en ligne

Historique rapide
Aux Etats-Unis, la politique de la concurrence est une politique ancienne :
1890 : adoption du Sherman Act en 1890 pour lutter contre la formation de gants industriels dans le ptrole, la sidrurgie et llectricit 1914 : l'arsenal juridique a t complt par ladoption du Clayton Act et du FTC Act Les textes de rfrences aux Etats-Unis :
Department of Justice : Antitrust division (www.usdoj.gov/atr) Federal Trade Commission : Bureau of Competition (www.ftc.gov/bc)

En Europe, politique de la concurrence plus rcente

partie intgrante du projet dintgration initi par le Trait de Rome de 1957, avec notamment les articles 85 et 86 (qui ont depuis chang pour devenir les articles 81 et 82).

Au niveau de chaque Etat membre, la politique de la concurrence a longtemps occup une place mineure en matire de rgulation des marchs :
Allemagne : 1947 et modifie en 1958 (impose par les Allis) France : 1953 puis 1977, 1986 (Conseil de la Concurrence) Ailleurs, lgislations souvent tardives : 1962 en Espagne, 1993 aux Pays-Bas

Raison ?
certes prvue dans Trait de Rome mais en fait annes 80-90 pour uniformisation aux standards europens et renforcement des sanctions + autorits antitrust indpendantes du pouvoir politique. place des aides publiques aux entreprises + entreprises publiques (interventionnisme plus important en Europe quaux Etats-Unis) La politique industrielle passait avant tout : champions nationaux , recherche dconomies dchelle, etc.

Des objectifs multiples

Dfinir les objectifs de la politique de la concurrence = un exercice difficile. (dfinitions tautologiques) : la PC vise accrotre lefficience des marchs :
traduction : la PC vise promouvoir la concurrence !

En fait, finalits variables en fonction des poques et des pays

diffrences entre EU et UE = objectif dintgration des conomies europennes. peuvent varier au cours du temps, en fonction des alternances politiques (mise en sommeil de la PC aux EU durant les annes Reagan-Bush, cas Microsoft)

objectifs de la PC difficiles cerner : champ dintervention interfre avec dautres politiques cos : politiques sectorielles, politique industrielle
En Europe, la PC prioritaire actuellement par rapport la politique industrielle Mais avant les annes 90, la pol. indus. tait prioritaire : crer des champions nationaux capables de rivaliser avec les firmes amricaines ou japonaises Au Japon, la PC est soumise la politique industrielle

Deux visions de la PC
dun ct, une vision structuraliste mettant laccent sur la ncessaire dilution du pouvoir conomique de lautre, une vision plus dynamique issue de lEcole de Chicago mettant laccent sur lobjectif defficacit conomique

Lanalyse structuraliste S-C-P (Harvard)

Origine = le modle noclassique de la CPP
structure de march idale :
aucune firme ne dtient de pouvoir de march suffisant pour influencer les prix idal car maximise le bien-tre total

+ un march est concentr (- le nombre doffreurs est lev), + les profits raliss par les firmes au dtriment des consommateurs sont levs monopole = source de gaspillage de ressource et de perte de bien-tre social (les consommateurs perdent plus que ce que gagne le monopoleur).

cole structuraliste : S-C-P (structure-comportement-performance)

les firmes peuvent sentendre sur les prix ou riger des barrires lentre face aux concurrents potentiels. Pb = le libre jeu du march ne permet pas en soi de contester les positions dominantes (pouvoir de march durable des oligopoleurs). Seule solution : la dilution du pouvoir conomique La politique de la concurrence a donc un rle central :
soit prventive (contrle des concentrations) soit rpressive (dmantlement des monopoles, sanction des cartels).

Lanalyse structuraliste S-C-P (Harvard)

S : agir sur la structure de march = objectif du droit de la concurrence (lutter contre abus de position dominante, dmanteler un monopole, empcher les concertations des entreprises en situation d'oligopole) Problme : les monopoles naturels (une firme garantit l'efficience productive = minimiser les cots de production, donc le gaspillage de ressource) C : on agit alors non plus sur S (structure naturelle garantissant l'efficience productive) mais sur le comportement des firmes en monopole/oligopole pour garantir l'efficience allocative (p*=cm) : le droit de la concurrence cde la place aux rglementations sectorielles (prix rglement dans les industries de rseaux, mise aux enchres des concessions, etc.)

La thorie des marchs contestables

Baumol, Panzar et Willig (1982)
conteste lhypothse structuraliste du grand nombre de firmes comme garant de lefficacit condition non ncessaire

pour quun march soit concurrentiel, ce nest pas le nombre de firmes effectivement prsentes sur le march, mais la menace potentielle dentre de nouvelles firmes
une firme en monopole sur un march adopte un comportement analogue celui de la concurrence, ds lors que le march est contestable = absence dobstacle lentre et la sortie : les firmes entrant sur le march peuvent tout moment en ressortir sans subir de pertes substantielles La firme menace en permanence par cette concurrence potentielle fixe des prix de niveau concurrentiel (p=c) sinon, elle provoquerait des entres sur son march (firmes attires par perspectives de surprofits)

Consquences : rle de la politique de la concurrence ?

inutile de diluer le pouvoir conomique il suffit parfois de rendre le march contestable en drglementant laccs au march Ex. : limination des barrires rglementaires comme les numerus clausus ou les brevets, suppression des aides publiques, libre accs aux infrastructures publiques,

Approche encore trs utilise actuellement par les autorits de la concurrence

Lcole de Chicago
Autre opposition lapproche structuraliste 3 constats :
la concentration industrielle ne dpend pas seulement du comportement des firmes, mais des caractristiques structurelles du march.
Ainsi des rendements croissants dfinissent la structure naturelle du march engendrant un monopole il vaut mieux quune seule firme produise le bien que plusieurs, (sinon gaspillage de ressources = une duplication inutile des investissements) dilution du pouvoir conomique (multiplication du nombre doffreurs, contraintes sur le monopoleur) inefficace

la concentration industrielle = rsultat dun processus de slection des firmes les plus efficaces
preuve de la vivacit de la concurrence entre les firmes sur un march. Une firme plus efficace, plus innovante que les autres fait des profits suprieurs, gagne des parts de march sur ses concurrents. La rente monopolistique = la rcompense pour leur supriorit technologique et commerciale. rente temporaire, constamment remise en question par linnovation ou limitation de la part de concurrents

en dynamique, un pouvoir de march monopolistique nest pas forcment nuisible pour les consommateurs.
Les rentes monopolistiques dgages dans une premire priode permettent aux firmes innovantes de lancer de nouveaux produits dans une seconde priode. vision schumpterienne de linnovation : le pouvoir de march est un mal ncessaire linnovation.

Lcole de Chicago
Impact trs fort sur la dfinition des objectifs assigns la politique de la concurrence
valuer les stratgies des firmes = prendre en compte 2 lments :
non seulement leur pouvoir de march, mais galement les gains defficacit qui peuvent en rsulter et bnficier lensemble de la socit.

Le bien-tre nest plus seulement dfini par le surplus des consommateurs, mais par la mise sur un pied dgalit du surplus des consommateurs et du surplus des producteurs (leurs profits) en dynamique, le premier dpend fortement du second. la priode t, certes rente de monopole (donc perte nette de bien-tre social = exclusion de consommateurs solvables mais ne pouvant payer le prix de monopole), mais en t+1, t+2, cette perte de bien-tre peut tre compense par un gain de bien-tre social gnr :
par une baisse des cots de production du monopole (innovation de procd finance par les rentes de monopole, surprofits dgags en t) se traduisant par une efficacit productive accrue et ventuellement en une baisse des prix par une amlioration de la qualit des produits ou la production de nouveaux produits (innovation de produit finance par le surprofit dgag en t) pouvant compenser le niveau des prix (si inchangs par rapport la priode t).

Par consquent, le pouvoir de march des firmes cesse dtre prsum coupable

Les instruments de la PC europenne

Un champ tendu : droit de la concurrence + aides publiques + services universels Tout dabord, la politique de la concurrence se fonde sur le droit de la concurrence lequel se dcline en trois volets fondamentaux applicables toutes les entreprises quelles soient prives ou publiques, communautaires ou originaires de pays tiers

Article 81 du Trait CE : ententes restrictives

concerne les accords horizontaux et verticaux entre firmes visant restreindre le commerce :
cf. section 1 du Sherman Act, section 3 du Clayton Act aux Etats-Unis, article L420-1 du Code du commerce en France (reprenant les dispositions de larticle 7 de lordonnance du 1er dcembre 1986 relative la libert des prix et de la concurrence).

paragraphe 1 de lart. 81 Trait CE : interdit les ententes et pratiques concertes visant :

fixer les prix limiter ou contrler la production, les dbouchs, le dveloppement technique, les investissements rpartir les marchs discriminer entre partenaires commerciaux pratiquer la vente lie

Toutefois, paragraphe 3 autorise les ententes et pratiques concertes qui contribuent :

amliorer la production ou la distribution des produits promouvoir le progrs technique ou conomique.

Donc toute entente et pratique concerte ne sont pas condamnables (influence des thoriciens de lcole de Chicago)

Article 81 du Trait CE
1. Sont incompatibles avec le march commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes dcisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertes, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre tats membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence l'intrieur du march commun, et notamment ceux qui consistent : a) fixer de faon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction; b) limiter ou contrler la production, les dbouchs, le dveloppement technique ou les investissements; c) rpartir les marchs ou les sources d'approvisionnement; d) appliquer, l'gard de partenaires commerciaux, des conditions ingales des prestations quivalentes en leur infligeant de ce fait un dsavantage dans la concurrence; e) subordonner la conclusion de contrats l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplmentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats. () 3. Toutefois, les dispositions du paragraphe 1 peuvent tre dclares inapplicables: - tout accord ou catgorie d'accords entre entreprises, - toute dcision ou catgorie de dcisions d'associations d'entreprises, - toute pratique concerte ou catgorie de pratiques concertes qui contribuent amliorer la production ou la distribution des produits ou promouvoir le progrs technique ou conomique, tout en rservant aux utilisateurs une partie quitable du profit qui en rsulte, et sans: a) imposer aux entreprises intresses des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs; b) donner des entreprises la possibilit, pour une partie substantielle des produits en cause, d'liminer la concurrence.

Les formes de collusion

Le modle de la CPP suppose un nombre tel d'entreprises qu'elles sont incapables de se coordonner entre elles et d'agir sur les conditions mmes de la concurrence. Elles subissent compltement les contraintes que leur impose le march, en particulier : les prix (preneurs de prix) l'homognit des produits la transparence de l'information l'absence de barrires l'entre. Thories alternatives fondes sur l'ide de concurrence imparfaite = leve des hypothses du modle de la concurrence pure et parfaite. Par exemple, leve de l'hypothse de transparence => modles de diffrenciation permettant aux entreprises de se prserver face une guerre des prix prjudiciables leurs intrts (moindres recettes et donc moindres profits)

Les formes de collusion

"accords horizontaux" : les firmes sont amenes tablir des cooprations avec leurs concurrents : R&D, accords de commercialisation, accords sur la standardisation, adoption de normes communes, etc. Dans nombre de situation, ces accords horizontaux sont mutuellement avantageux pour les firmes et les consommateurs :
diminuer les cots de production (et donc les prix) augmenter la qualit des produits (en mettant en commun un savoir-faire ou en atteignant ensemble le seuil d'investissement ncessaire pour raliser de la R&D) acclrer le rythme de lancement de nouveauts sur le march et de l'innovation.

Cependant, galement des accords horizontaux dont les effets sur le bien-tre social s'avrent ngatifs dans certaines circonstances :
accords de collusion (prix, partage du march, limitations volontaires de production, etc.)

objectif = se prserver des effets de la concurrence par les prix en les maintenant un niveau suprieur celui d'une concurrence sans coordination. Par exemple, une coopration de vente peut permettre aux agriculteurs de raliser un surprofit alors qu'une libre concurrence (absence de coordination) auraient conduit un quilibre de long terme caractris par des profits nuls.

Les formes de collusion

Un tel exemple dmontre que la contestabilit du march (la libre entre et sortie du march) ne suffit pas garantir l'tablissement de prix concurrentiels.
Il faut galement que les entreprises en place ne coordonnent pas leurs stratgies Toutefois, de telles collusions sont instables : le plus souvent illgales (notamment lorsqu'elles sont explicites), incitation tricher en augmentant quota ou en diminuant prix individuellement. Certes, les entreprises lies par un accord collusif peuvent fixer des clauses prvoyant de sanctionner tout dviation par rapport au comportement collusif. Toutefois, de telles clauses sont le plus souvent illgales en tant que telles car constitutives d'une entente restrictive et prjudiciable au libre jeu de la concurrence.

Les formes de collusion :

collusion explicite : accords de cartel (par exemple, l'OPEP sur les quotas de production de ptrole) collusion tacite : comportement sur le march permettant aux firmes d'obtenir des sur-profits (profits de long terme non nuls) = situations dans lesquelles les firmes obtiennent des profits extra positifs sans pour cela tablir d'accords formels ou se concerter avec leurs concurrents.

Les formes de collusion

En l'absence de communication ou de coordination, a priori improbable d'obtenir une telle situation de collusion implicite. Jean Tirole : thoriquement possible : la "collusion" renvoie simplement au fait que les rsultats (prix,quantits produites) convergent avec la collusion explicite. La collusion implicite apparat lorsque les entreprises interagissent de manire rpte.
Elles peuvent dans ces conditions maintenir des prix plus levs en s'engageant tacitement sanctionner tout comportement dviant travers des reprsailles (retaliation). Pour tre crdibles, ces reprsailles doivent tre suffisamment importantes (coteuses pour les firmes dviantes) et surpasser les bnfices court terme de la trahison par rapport au comportement collusif. le cot d'opportunit associ un comportement de trahison (de dviation) doit tre suffisant pour dissuader toute firme de l'adopter : les reprsailles doivent rendre le profit li la dviation infrieur au profit li l'adoption d'un comportement de collusion tacite. De plus, les actions punitives doivent tre praticables et dans l'intrt des concurrents

Les formes de collusion

Concrtement ces reprsailles = revenir dfinitivement une concurrence "normale" (baisse des prix au niveau de la concurrence parfaite) de sorte liminer tout profit extra positif.
Dans ces conditions, les firmes vont anticiper que les prix collusifs seront maintenus tant qu'aucune d'entre elles ne dvient. nourrit donc une forme de "confiance". D'autres formes de reprsailles existent, plus sophistiques comme une guerre des prix temporaire ou des mesures de rtorsion cibles uniquement l'encontre de la firme dviante (concurrence acharne de ses concurrents uniquement sur son segment de march).

Il existe un certain nombre de facteurs favorables (ou non) l'apparition d'une collusion implicite sur un march donn.
mettre en vidence ces facteurs pour comprendre pourquoi conditions non concurrentielles objectif = mieux adapter la politique de la concurrence

Article 82 du Trait CE : abus de position dominante

La deuxime disposition = labus de position dominante
un ensemble de pratiques allant des stratgies de prix prdateurs lexclusion de concurrents en passant par la forclusion section 2 du Sherman Act tentatives de monopolisation dun march article L420-2 du Code du commerce en France).

Larticle 82 du Trait CE condamne lexploitation abusive dune position dominante (qui consiste avoir recours aux pratiques abusives recenses dans larticle 81) Nanmoins, larticle 82 ne condamne pas la position dominante en tant que telle.
pendant longtemps, les autorits europennes silencieuses sur le pb des concentrations dentreprises.
arbitrage dlicat entre le souci dviter les monopoles (supprimant toute concurrence) et la volont de favoriser les fusions et acquisitions (formation dentreprises la dimension du grand march). la relance du march intrieur a impos ladoption dune procdure de surveillance des concentrations. objet de la troisime disposition compltant le cadre classique du droit de la concurrence

Mais acclration des regroupements la fin des annes 80

Article 82 du Trait CE
Est incompatible avec le march commun et interdit, dans la mesure o le commerce entre tats membres est susceptible d'en tre affect, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de faon abusive une position dominante sur le march commun ou dans une partie substantielle de celui-ci. Ces pratiques abusives peuvent notamment consister : a) imposer de faon directe ou indirecte des prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction non quitables; b) limiter la production, les dbouchs ou le dveloppement technique au prjudice des consommateurs; c) appliquer l'gard de partenaires commerciaux des conditions ingales des prestations quivalentes, en leur infligeant de ce fait un dsavantage dans la concurrence; d) subordonner la conclusion de contrats l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplmentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats.

Contrle des oprations de concentration

troisime disposition = le contrle des oprations de concentration (notamment la formation dune position dominante par fusion-acquisition)
article 7 du Clayton Act de 1914, renforc par un Act de 1978 = part importante de lactivit des autorits antitrust amricaines en France, art. L430-1 7 modifi en 2001 (loi sur les nlles formes de rgulation conomique)

En Europe, ce volet est apparu trs tardivement, avec le rglement du 1er dcembre 1989 rvis le 1er mars 1998 :
impose une notification obligatoire auprs dun guichet commun (la Commission) des projets de fusions et dacquisitions trois seuils destins apprcier la dimension communautaire du projet sont atteints le total des CA mondiaux cumuls est suprieur 2,5 milliards deuros le CA europen dau moins une des deux firmes est suprieur 100 millions deuros chaque entreprise ne doit pas raliser plus des 2/3 de son chiffre daffaires dans un seul et mme Etat membre

Rsultat : entre 1990 et 1999, 1051 oprations notifies, 31 cas dapprobation assortie de conditions et 10 dcisions dinterdiction
dont lexemple clbre en 1991 du rachat de lavionneur canadien De Havilland par le consortium Arospatiale-Alenia. Motif : du march mondial et 2/3 du march europen de la construction des avions de transport rgional (entrave significative la concurrence).

La notion de "march pertinent"

La notion d'lasticit-prix croise : Les conditions d'offre d'un bien ont-elles un effet sur la demande d'un autre bien ? Le prix du carburant influence-t-il la circulation sur les autoroutes ?. L'lasticit-prix crois entre deux biens A et B mesure le rapport entre la variation de la quantit demande d'un produit A et la variation du prix d'un produit B.
L'objectif est de dterminer si la variation du prix de B a un effet sur la demande de A.

Trois types de relations sont alors envisags :

aucune relation : l'lasticit est nulle et les demandes pour les 2 biens sont indpendantes. une complmentarit : une lasticit ngative traduit alors le fait qu'une diminution du prix de B entrane une augmentation de la demande de A. une substituabilit : une lasticit positive montre qu'une augmentation du prix de B entrane une augmentation de la demande de A.

La notion de "march pertinent"

Le test SSNIP (Small but Significant and Non-transitory Increase in Price) En droit de la concurrence, pour pouvoir dterminer si un concurrent bnficie d'une position dominante sur un march donn, les agences de rgulation (Commission europenne, conseil de la concurrence) doivent en premier lieu dterminer le march en question. Un march pertinent (relevant market) = l'ensemble des produits (biens ou services) considrs comme des substituts par les consommateurs.
Un tel march peut tre alors un cible intressante pour une firme en qute de position dominante les consommateurs sont en effet privs d'alternatives si elle parvient monopoliser l'offre. La firme peut alors fixer un prix uniquement en fonction de la ractivit de la demande.

La notion de "march pertinent"

Le march pertinent peut tre dtermin de manire ad hoc en avanant des arguments sur la similarit des produits. Une autre mthode est le test SSNIP = dterminer le march pertinent le plus petit sur lequel une firme pourrait obtenir une position dominante prjudiciable aux consommateurs et la concurrence.
identifier le plus petit march pertinent sur lequel un cartel ou un monopole pourrait dcider d'une augmentation de prix faible mais significative.

La notion de "march pertinent"

Cette valuation se fait par enqutes individuelles par lesquelles il est demand aux consommateurs si, suite une augmentation de 5% ou 10% du prix d'un produit et en supposant que les conditions de commercialisation de tous les autres produits restent inchanges, ils changeraient pour consommer des produits alternatifs sur le march et dterminer si la perte inhrente de recettes commerciales rend ce changement de prix non profitable. Auquel cas, le march hypothtique test travers l'enqute ne peut pas tre considr comme un march pertinent pouvant servir de base une procdure judiciaire en droit de la concurrence. mthode introduite en 1982 par le DOJ (dpartement de la justice aux EtatsUnis) et teste la premire fois en 1992 Europe dans l'affaire Nestl/Perrier et reconnue officiellement comme mthode d'investigation par la Commission europenne en 1997).

La notion de "march pertinent"

Plusieurs critiques ont t apportes ce critre :
son caractre "statique" (dans les faits, une augmentation des prix par le monopole peut provoquer l'apparition de nouveaux produits qui n'existent pas au moment du test ou amnent les consommateurs/clients considrer des alternatives qu'ils n'auraient pas considrer comme des substituts avant l'augmentation du prix), le test SSNIP ne considre que la concurrence par les prix (or, les firmes ont d'autres armes pour "verrouiller" les consommateurs car les switching costs) etc

Articles 87 et 88 : aides publiques

La spcificit europenne : en plus de cet arsenal classique, des dispositions relatives aux aides publiques (subventions, bonifications d'intrt, exonrations d'impt ds lors qu'elles dpassent un certain seuil). ces aides verses par les Etats ainsi que les dispenses de charges quils accordent aux entreprises sont de nature fausser les conditions de la concurrence dans le cadre communautaire, notamment en favorisant indment les entreprises nationales. Ces dispositions sont dfinies par les articles 87 et 88 (anciennement 92 et 93) du Trait CE

Article 87
Larticle 87 du Trait CE dlimite les aides publiques juges compatibles avec le march unique :
aides caractre social, celles destines remdier des vnements exceptionnels, soutenir le dveloppement des rgions en retard de dveloppement et promouvoir la culture. Ex. : sont autorises les aides d'Etat octroyes aprs une catastrophe naturelle ou en faveur de publics ou de rgions en difficult. L es aides d'Etat aux actions internes de formation des entreprises sont autorises en dessous de seuils variant de 25% des dpenses pour les grandes entreprises 90% pour les PME des rgions en retard de dveloppement. Les incitations fiscales ne posent pas de problmes de concurrence et sont, au contraire, encourages par la Commission europenne.

Article 87
1. Sauf drogations prvues par le prsent trait, sont incompatibles avec le march commun, dans la mesure o elles affectent les changes entre tats membres, les aides accordes par les tats ou au moyen de ressources d'tat sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. 2. Sont compatibles avec le march commun: a) les aides caractre social octroyes aux consommateurs individuels, condition qu'elles soient accordes sans discrimination lie l'origine des produits; b) les aides destines remdier aux dommages causs par les calamits naturelles ou par d'autres vnements extraordinaires; c) les aides octroyes l'conomie de certaines rgions de la Rpublique fdrale d'Allemagne affectes par la division de l'Allemagne, dans la mesure o elles sont ncessaires pour compenser les dsavantages conomiques causs par cette division. 3. Peuvent tre considres comme compatibles avec le march commun: a) les aides destines favoriser le dveloppement conomique de rgions dans lesquelles le niveau de vie est anormalement bas ou dans lesquelles svit un grave sous-emploi; b) les aides destines promouvoir la ralisation d'un projet important d'intrt europen commun ou remdier une perturbation grave de l'conomie d'un tat membre; c) les aides destines faciliter le dveloppement de certaines activits ou de certaines rgions conomiques, quand elles n'altrent pas les conditions des changes dans une mesure contraire l'intrt commun; d) les aides destines promouvoir la culture et la conservation du patrimoine, quand elles n'altrent pas les conditions des changes et de la concurrence dans la Communaut dans une mesure contraire l'intrt commun; e) les autres catgories d'aides dtermines par dcision du Conseil statuant la majorit qualifie sur proposition de la Commission.

Article 88
impose aux Etats membres dinformer la Commission des mesures quils projettent ds lors que laide dpasse un certain montant faute de quoi, l'aide est illgale et son remboursement est exig. Ce texte prcise les conditions de la suppression ou de lamnagement dune aide si elle savre incompatible avec le march commun ou applique de faon abusive . La Commission europenne a le pouvoir de mettre fin aux pratiques illgales.

Contrle des aides publiques et jurisprudence

Comment interprter ces contrles des aides publiques aux entreprises de toute vidence, optique librale (Trait de Rome) prsumant systmatiquement les relations entre lEtat et les entreprises (notamment les entreprises publiques) de venir fausser le libre jeu de la concurrence. Ainsi sont traques au travers des dotations en capital accord par lEtat actionnaire les aides publiques dguises. rle important jou par la jurisprudence aux EU mais aussi au niveau de la Commission europenne.
Aux Etats-Unis, distinction entre 2 types dvaluation des comportements anticoncurrentiels :
lapproche per se : un comportement est autoris ou interdit de par son existence mme et aucune justification nest invoque (par ex., approche de Harvard) la rgle de la raison (rule of reason) : analyses au cas par cas et mise en balance des avantages et des risques dun comportement stratgique avant de rendre le jugement

les guidelines (notices dinterprtation) informant les entreprises sur les procdures utilises pour juger dun comportement.
tablies en Europe depuis 1997 avec la publication de la Notice sur la dfinition du march pertinent

Cadre juridique (voir le site de la Commission europenne) :

institutions, partage des comptences, niveau des sanctions au niveau communautaire, plafonnes 10% du CA global des entreprises, calcul en fonction de la gravit et de la dure de linfraction, problme de la dpnalisation du droit de la concurrence

Le monopole des entreprises publiques

article 86 trait CE, les Etats membres peuvent accorder des droits spciaux ou exclusifs, un monopole, des entreprises publiques ou prives
afin que celles-ci remplissent leur mission d'intrt conomique gnral ce monopole ne doit pas dpasser ce qui est strictement ncessaire au bon fonctionnement du service public

Ex. : secteurs de la poste, des tlcommunications, du transport ferroviaire, production et distribution d'lectricit ou de gaz. En fait, difficile de crer dans ces secteurs une 2me infrastructure (duplication des rseaux existants) Do principe communautaire de sparation des infrastructures et des activits commerciales
oblige le monopoleur donner accs aux tiers souhaitant le concurrencer sur les services qu'il offre sur son rseau

La question des services publics

Services publics = lensemble des activits chappant la logique de rentabilit du march :
ils concernent lensemble de la socit, et non pas tel ou tel sous-groupe de la collectivit. Ex. : services administratifs, services sociaux (hpitaux), services industriels et commerciaux (distribution d'lectricit) Services assurs aussi bien par des administrations, des entreprises publiques, des entreprises prives. Nationaux (tlvision publique nationale) ou locaux (distribution d'eau) Payants (eau) ou gratuits (enregistrement l'tat civil) Certaines prestations considres comme indispensables la nation et ne pouvant tre abandonnes aux insuffisances ou aux incertitudes de linitiative prive. Ex. : service postal universel, raccordement au tlphone des zones rurales isoles, vaccination obligatoire

Plusieurs critres conomiques pour distinguer les services publics :

bien de club (lectricit, cole, transports collectifs) ou bien collectif pur (dfense nationale, signalisation routire) consommation facultative (lectricit, transports collectifs, muses) ou force (vaccination, cole, dfense nationale) accs payant (lectricit) ou gratuit (muse le dimanche, cole, vaccination, dfense nationale) financement par les recettes perues auprs des usagers (lectricit), par l'impt (dfense nationale) ou mixte (transports collectifs, cantines scolaires)

Notons ici que l'Etat peut faire bouger les frontires pour certains services publics : les rendre payants ou gratuits, restreindre leur accs, subventionner davantage certains biens de club accs payant, en rendre l'usage obligatoire (vaccination), etc.

La question des services publics

intrt gnral ? notion gomtrie variable, dfinie par le lgislateur avantage : flexibilit, adaptabilit en fonction de l'volution des techniques et des besoins inconvnient : l'Etat se lgitime par des activits de service public dont lui seul peut en dfinir l'tendue

Le principe d'galit devant le service public

principe gnral de non-discrimination, d'galit de traitement Problme avec la notion de service public la franaise :
Pour les autorits europennes de la concurrence, les gouvernements ont appel services publics les activits quils dcidaient dexercer et non celles qui, par nature, pouvaient tre considres comme faisant partie de la sphre publique. Le service public la franaise voque ainsi davantage une activit de monopole contrl par lEtat.

A la notion franaise dentreprises de service public, le Trait CE prfre alors celle dentreprises charges de la gestion dun service dintrt conomique gnrale

Le monopole des entreprises publiques

Jusqu une date rcente, lEurope a privilgi les objectifs de march aux dpens dobjectifs de cohsion sociale
notion de service public longtemps ignore hypothse tait celle de la supriorit des marchs concurrentiels sur toute autre forme dorganisation Trait de Rome : les entreprises chargs de la gestion de service public sont soumises aux rgles de la concurrence dans la limite o lapplication de ces rgles ne fait pas chec laccomplissement de leur mission.

Plus rcemment, rapprochement de la position europenne par rapport la vision franaise.

notion de service dintrt gnral rhabilite sous la forme des services publics universels . but = faciliter laccs des citoyens des services dintrt gnral contribuant des objectifs de solidarit et dgalit de traitement.

Exceptions au principe de la concurrence justifies par lexistence de missions dintrt gnral : bien que les rgles de concurrence sappliquent galement aux entreprises publiques, il leur est concd une double drogation par rapport ce droit commun :
art. 86 CE : lapplication des rgles de concurrence [aux entreprises de service public] ne doit pas faire chec laccomplissement en droit ou en fait de la mission particulire qui leur est impartie (protection particulire par rapport au march) art. 73 CE : les aides publiques verses ces entreprises juges compatibles avec le march commun si elles rpondent aux besoins de la coordination des transports ou si elles correspondent au remboursement de certaines servitudes inhrentes la notion de service public . Remarque : rien nest dit sur les aides de lEtat actionnaire, source de conflits entre la Commission europenne et lEtat franais)

Le monopole des entreprises publiques

Quelles justifications conomiques donner au monopole de services publics ?

1. Le monopole naturel des entreprises de rseau (lectricit, gaz, eau, tlcommunication, service postal,) et des services publics associs et leur rglementation justifis traditionnellement en raison de trois dfaillance de march 2. les effets de rseaux : + il y a dabonns un rseau, plus lutilit du rseau augmente et paralllement, plus il y a de prestations sur ces rseaux, renforant son tour lutilit du rseau du point de vue de ses abonns 3. les biens collectifs : les services publics = biens collectifs particuliers : il est difficile de dterminer un niveau optimal de production et il posent des problmes de tarification qui justifie leur financement par limpt, car il est impossible dexclure les non-payeurs en cas de production par le march. Lintervention publique est alors juge ncessaire pour corriger le systme de prix par la prise en charge des premiers raccordements (gnralement, les plus chers, les plus coteux) afin damorcer des effets boule de neige . 4. les rendements croissants : une seule entreprise est plus efficace que plusieurs entreprises en concurrence => un monopole avec le risque inhrent de prix suprieurs au niveau concurrentiel.
souvent jug ncessaire de mettre en place des tarifs administrs ou rglements de faon obtenir des niveaux de prix favorables aux consommateurs.

Le dmantlement des services publiques (+monopoles)

Conception europenne = celle dun service public minimal La Commission est ainsi largement favorable une mise en concurrence des oprateurs ( accs des tiers au rseau ). La drglementation a touch progressivement toutes les activits de rseaux : transport, tlcommunication, nergie. principe = dgager le march des contraintes administratives et mettre en concurrence les agents (notamment en ouvrant les marchs domestiques aux non rsidents) Ex. : exemple est le dgroupage de la boucle locale en France ayant permis de nouveaux oprateurs dutiliser les infrastructures de tlcommunication pour offrir des services concurrents ceux de France Tlcom.

Dmantlement des services publics :

conception librale de la construction europenne sest donc impose (Trait de Rome). vision renforce avec lActe unique (1986) : enjeu = rendre les services publics plus performants. La Communaut souhaitait ainsi que les infrastructures des services publics organiss en rseaux nagissent plus comme une barrire lentre pour les nouveaux oprateurs, mais au contraire, soient utilisables contre le paiement dune redevance

Le dmantlement des services publiques (+monopoles)

Ainsi un ensemble de secteurs ont t progressivement ouverts la concurrence :
1991 : une directive europenne du 29 septembre prvoit la sparation de la gestion de linfrastructure et de lactivit de transport ferroviaire, reconnaissance de la responsabilit des Etats dans le financement des infrastructures, 1997 : libralisation du transport arien : ouverture la concurrence des lignes intrieures 1998 : libralisation totale du secteur du tlphone et des tlcommunications (accs aux satellites, au rseau filaire,) dbut annes 2000 : libralisation progressive du secteur postal (directive du 1er dcembre 1997) aboutissant laccs des tiers par linstallation dautres rseaux de distribution. 2000 : ouverture des secteurs de llectricit et du gaz la concurrence (directive sur le gaz, directive du 19 dcembre 1996 sur llectricit).

Le dmantlement des services publiques (+monopoles)

De plus, jurisprudence europenne applique de + en + la doctrine tats-unienne des facilits essentielles (issue de la judge-made law)
concerne les activits caractrises par un monopole naturel (activits en rseaux). 1er cas aux Etats-Unis en 1912 et en Europe en 1986 objectif gnral = permettre la concurrence dans les activits en rseau caractrises par des rendements croissants : chemins de fer (infrastructures/services de voyage), tlcommunication (interconnexion), services postaux, conditions dapplication de cette doctrine :
lentreprise en monopole doit disposer dune ressource rare, difficilement reproductible, laquelle les concurrents ont besoin daccder pour pouvoir offrir leurs produits ou leurs services. De plus, le possesseur dune telle ressource ou facilit essentielle est gnralement une entreprise en monopole intgr verticalement

Nanmoins, cette doctrine pose un problme srieux quant au financement des infrastructures.
En effet, si lon autorise tel quel cette doctrine, frein linnovation concernant la ressource essentielle, voire limination de toute innovation de la part du dtenteur initiale de la ressource essentielle. Ainsi, si lon oblige France Tlcom ouvrir son rseau local lensemble de ses concurrents, pourquoi amliorait-il cette infrastructure, ds lors que toute amlioration profitera forcment tous ses concurrents oprant sur le mme rseau ?

Service universel et service dintrt gnral

Problme de la rentabilit des oprateurs historiques dans ce mouvement de drglementation. Ainsi auparavant tait ralise une prquation tarifaire entre les services rentables et les services dficitaires permettant ainsi le maintien et le dveloppement dune offre de services universels. Il existait des subventions croises entre les diffrentes activits prises en charge par les oprateurs en situation de monopole. Par exemple, les abonns llectricit situs en centreville subventionnent les usagers localiss dans des rgions rurales isols en payant le mme tarif queux, alors mme que le cot de raccordement et de distribution de llectricit dans les campagnes isoles est largement suprieur. Le principe de l accs des tiers au rseau pose alors le problme de l crmage . En effet, en ouvrant le rseau la concurrence, les nouveaux entrants orienteront videmment leur offre vers les services les plus rentables. Les oprateurs historiques se retrouvent donc concurrencs sur les segments de march les plus rentables et leurs principales de recettes diminuent, alors mme que pour des obligations de service universel, ils sont contraints de fournir les services non rentables. Or, dans ces conditions, il savrerait quasiment impossible pour un oprateur historique (EDF, France Tlcom,) doffrir de tels services (acheminer le courrier dans le moindre petit village ou dans des habitations isoles en haute montagne) tout en vitant dtre dficitaires Leurs obligations de services universels justifient alors quils conservent un monopole dexploitation sur certains services rentables afin de parvenir lquilibre dexploitation. Par exemple, la Poste conserve en France le monopole du publipostage, service hautement rentable. En 1996, la Commission europenne dfinit les services dintrt gnral comme les activits de services, marchands ou non, considres dintrt gnral par les autorits publiques, et soumises pour cette raison des obligations spcifiques de service public . Ils incluent les services dintrt conomique gnral dfinis comme les activits de services marchands remplissant des missions dintrt gnral et soumises de ce fait par les Etats membres des obligations de service public . Ces services marchands correspondent notamment aux services de transport, dnergie, de communication. Ces services dintrt gnral sont supposs rpondre des besoins fondamentaux (se dplacer, avoir accs llectricit, communiquer). Ils rpondent donc des impratifs politiques : scurit de lapprovisionnement, protection du consommateur, protection de lenvironnement, solidarit conomique, amnagement du territoire.

Une application : lindustrie musicale

lindustrie musicale
Le dveloppement dInternet et lintrusion des TIC dans le domaine des industries culturelles ont donn lieu diffrentes affaires en matire de droit de la concurrence. octobre 2000 : la fusion AOL-Time-Warner est agre par la Commission europenne la condition que AOL rompt ses liens avec Bertelsmann (dtenteur dun catalogue de droits important dans la musique) mars 2004 : dcision de la Commission europenne contre Microsoft qui est accus de lier son lecteur multimdia WMP son systme dexploitation Windows. novembre 2004 : rejet de la plainte de VirginMega versus Apple par le Conseil de la Concurrence franais. VirginMega demande Apple de lui accorder une licence pour utiliser Fairplay (le systme DRM propritaire de Apple). Les dcisions de condamnation ou non ont t fondes sur des analyses conomiques plus ou moins contestables. L'application de la doctrine des essential facilities a notamment fait l'objet de critiques importantes car elle ne prend pas en compte l'ensemble des intrts en jeu ou n'est pas adapte un contexte de changement technologique majeur comme celui du numrique actuellement. Nous allons voir comment 2 affaires (fusion AOL-Time-Warner et VirginMega/Apple permettent d'illustrer la manire dont la thorie conomique peut tre mobilise pour valuer les effets anticoncurrentiels ventuels d'une intgration verticale (restrictions verticales).

Effet de levier et facilit essentielle

Deux biens sont complmentaires lorsque la baisse du prix de lun (ou une augmentation de sa qualit) provoque une augmentation de la quantit vendue de lautre. Les 2 biens forment en quelque sorte un systme cohrent (rasoir et lames de rasoir). L'lasticit-prix crois entre deux biens A et B mesure le rapport entre la variation de la quantit demande d'un produit A et la variation du prix d'un produit B. L'objectif est de dterminer si la variation du prix de B a un effet sur la demande de A. Trois cas de figure sont alors envisags :
1. 2. 3. aucune relation (l'lasticit est nulle et les demandes pour les 2 biens sont indpendantes), une relation de complmentarit (lasticit ngative : une diminution du prix de B entrane une augmentation de la demande de A) une relation de substituabilit (lasticit positive : une augmentation du prix de B entrane une augmentation de la demande de A).

Le calcul de ce type d'lasticit-prix est trs utilis en politique de la concurrence.

Effet de levier et facilit essentielle

Peut-on considrer la musique en ligne payante comme complmentaire des lecteurs portables de musique.
Oui, mais un degr faible car (1) les lecteurs peuvent servir lire des copies personnelles ou des musiques en libre accs sur Internet et (2) la musique en ligne payante peut tre utilise sur dautres matriels de lecture (ordinateurs, CD gravs pour lecteur sur lecteurs de salon).

Une firme peut utiliser stratgiquement son pouvoir conomique sur un march d'input pour empcher l'entre sur un autre march.
tendre son monopole d'un march un autre. cas des biens strictement complmentaires ou pouvant faire l'objet d'une offre groupe (bundling). quels avantages stratgiques et anti-concurrentiels rels une firme obtient-elle alors ?

Pour l'cole de Chicago, aucun avantage pour un monopole agir de la sorte. ide conteste : une firme monopolisant une ressource (un input) ncessaire la production d'autres biens et services va se servir de cet avantage pour conqurir un second monopole sur les marchs en aval o cet input est utilis conjointement d'autres pour produire de nouvelles marchandises (outputs). Selon l'cole de Chicago, intuition fausse : le monopoleur n'a aucune incitation tendre son pouvoir de march parce qu'il suffit de fixer le prix de son input au prix de monopole pour extraire tout le profit de monopole en amont sans avoir investir pour s'implmenter sur le march de l'output (thorie du "single monopoly profit").

Effet de levier et facilit essentielle

les facilits essentielles. Selon la doctrine des essential facilities telle que pratique par la Commission europenne (source : ec.europa.eu/comm/competition), une facilit essentielle est une "installation ou infrastructure ncessaire pour atteindre les clients et/ou pour permettre aux concurrents d'exercer leurs activits . Une facilit est essentielle lorsque sa reproduction est impossible ou extrmement difficile en raison de contraintes physiques, gographiques, juridiques ou conomiques. Ex. : un rseau lectrique national utilis par les diffrents producteurs d'lectricit pour approvisionner les consommateurs finals: dans la mesure o il ne serait pas viable pour ces producteurs de construire leur propre rseau de distribution, ils dpendent de l'accs l'infrastructure existante. Le fait de refuser l'accs une facilit essentielle peut tre considr comme un abus de position dominante de la part de l'entit contrlant cette facilit, notamment lorsque cela empche toute concurrence sur un march situ en aval.

La fusion Time Warner + AOL

En octobre 2000, la Commission europenne approuve la fusion entre Time Warner et AOL condition toutefois que AOL rompt son lien avec Bertelsmann (et son catalogue de droits musicaux) afin d'empcher la nouvelle entit de dominer le march de la distribution payante de musique en ligne. La Commission europenne justifie sa position :
Lensemble ainsi constitu aurait dtenu 30 40% des catalogues de droits en Europe (Time Warner + Bertelsmann affilie AOL) donc une position dominante sur le march des droits. Cette entit aurait essay de profiter de sa position dominante pour obtenir un pouvoir de march significatif sur : le march de la distribution de musique en ligne en refusant de cder des droits dexploitation ses concurrents, en leur imposant des prix discriminatoires, des conditions commerciales injustes. Voire en distribuant les contenus des concurrents sous une qualit infrieure ou en les associant des services trs limits (par rapport ceux associs ses propres contenus). sur le march des DRM et des lecteurs multimdia : elle numrisait son catalogue un format propritaire (format Winamp) qui deviendrait de facto dominant et quelle refuserait de cder ses concurrents.

1.

2.

Leffet de levier constituerait alors une barrire lentre (forclusion) permettant in fine AOLTime-Warner dtendre sa position dominante sur les catalogues de droits aux marchs du codage numrique, des lecteurs multimdia et de la distribution en ligne.

La fusion Time Warner + AOL

Lvque (2006), critiques de la position de la Commission europenne : (1) Quelles seraient les motivations de AOL Time Warner de rduire la concurrence ? (2) Quels seraient les obstacles une telle stratgie ? Sa profitabilit ? (3) Quels seraient les effets sur le bien-tre des consommateurs ? Le succs de la stratgie AOL-Time-Warner ?
Le raisonnement de la Commission n'explique pas la motivation de la fusion et d'exercer un effet de levier. Quel bnfice adopter un tel comportement anti-concurrentiel ? En fait, le refus de cder ses droits sur son catalogue ou sur l'utilisation de son format de codage peut priver la nouvelle entit de revenus substantiels, surtout lors d'une phase d'mergence du march o les canaux, les services utiliss, etc ne sont pas stabiliss (on ne connat pas encore la forme dfinitive de l'offre) Il faut dmontrer que : l'accs aux catalogues Warner+Bertelsmann est essentiel pour les distributeurs de musique en ligne (1/3 du catalogue total des droits) l'accs la plate-forme de distribution AOL est essentiel pour les distributeurs de musique. De plus, les concurrents sont alors nombreux et lors de la phase d'mergence, il est difficile de dterminer quel canal de distribution va s'imposer.

La profitabilit ? La Commission n'analyse pas les obstacles une telle stratgie.

Le prjudice caus aux consommateurs ?

Le fait d'augmenter en amont le prix de cession des droits sur les uvres musicales ne prouve ni ne conduit automatiquement une augmentation du prix en aval, sur le march des services finals proposs aux consommateurs. Ainsi, s'il existe des offres concurrentes sur le march en aval, rien ne dit que les concurrents vont galement augmenter leurs prix ou qu'il y ait une quelconque collusion entre les offreurs qui aille dans ce sens. Le degr de concurrence peut garantir aux consommateurs que les prix vont rester leur niveau (donc leur surplus demeure le mme avant et aprs l'intgration verticale).

VirginMega vs. Apple

Rappel des faits : aux dbuts des annes 2000, Apple propose la vente un lecteur portable de musique numrique incorporant un disque dur, l'iPod, permettant initialement des fichiers cods au format mp3. Apple lance en 2004 en France, une plate-forme de vente de musique en ligne (payante et lgale), iTune Music Store : les morceaux et albums doivent tre tlchargs travers l'interface iTunes avant de pouvoir tre lus par le lecteur virtuel ou le lecteur portable (l'iPod) proposs par Apple. Il existe toutefois une "passerelle technologique" permettant aux utilisateurs d'autres outils de lecture de pouvoir consommer de la musique achete et tlcharge sur iTune Music Store, savoir graver la musique ainsi obtenue sur un CD et en transformer ensuite le contenu au format dsir (mp2 ou ATRAC) pour pouvoir l'utiliser sur d'autres plates-formes que celles proposes par Apple. Et inversement, un morceau ou un album acquis sur une autre plateforme que celle d'Apple doivent tre gravs et transforms pour pouvoir tre ensuite lus sur ses lecteurs virtuel et physique. Cette non-interoprabilit fut cre par l'existence d'une solution DRM (digital right management) utilise par Apple : Fairplay. Suite au refus d'Apple de cder VirginMega (autre distributeur de musique en ligne) une licence d'utilisation sur son systme de gestion des droits numriques pour pouvoir le rendre compatible avec sa propre plate-forme de distribution de musique, ce dernier porte plainte. Toutefois, en novembre 2004, le Conseil de la concurrence rejette une plainte de VirginMega l'encontre de la firme Apple en se fondant sur la doctrine des facilits essentielles.

Les DRMs
La gestion et le respect des droits peuvent tre facilits par lutilisation de systmes techniques aussi appels digital rights management (DRM). Ces systmes consistent (1) dans l'identification des droits et des titulaires de droits via l'attribution dun identifiant (ex. code ISBN pour les livres, ISAN pour les films, etc.) et/ou la description de la nature des droits (mtadonnes renvoyant une base de donnes) et/ou la description des utilisations possibles et (2) dans les techniques de mise en oeuvre des restrictions dusage : scurisation du contenu, mise en uvre des rgles dusage, via le cryptage, signature lectronique, etc. Ainsi il peut s'agir d'empcher ou de limiter :
la consultation dune uvre hors de la zone gographique prvue (les zones des DVD) lutilisation de matriel concurrent pour consulter une uvre (incompatibilit des verrous appliqus aux formats musicaux) l'utilisation dune uvre pour des utilisations non souhaites par les ayants droit le transfert des oeuvres dun appareil lautre (limitation de la copie) lextraction numrique de passages de luvre (sampling)

Les mesures techniques de protection permettent ainsi la discrimination par les prix (en empchant la revente) et le versionning. Elles sont en cela protgs par l'interdiction lgale de supprimer les informations lgales (mtadonnes, informations sur la titularit) et de neutraliser ou de contourner ces limitations techniques (DMCA aux Etats-Unis, DADVSI en France).

Les DRMs
Dans le secteur de la musique, la fonction des DRM est de restreindre lusage possible des titres tlchargs par le consommateur, conformment aux droits qui ont t ngocis entre le producteur (la maison de disque) et le distributeur (la plate-forme de tlchargement) Des incompatibilits peuvent tre cres via les formats dencodage et les DRM. Les plateformes payantes utilisent pour la plupart un couple form dun format dencodage et dun DRM :
iTunes Music Store, la plateforme dApple utilise le couple (AAX, Fairplay) Sony Connect, la plateforme de Sony utilise le couple (ATRAC, Open MG) Les autres plate-formes payantes franaises utilisent le format WMA et le DRM de Microsoft

Pour sa part, le DRM FairPlay d'Apple na pas, ce jour, fait lobjet daucune cession de licences des tiers. Il est install exclusivement sur le logiciel de lecture iTunesPlayer, sur la plate-forme iTunes Music Store et sur les baladeurs iPod.

Caractrisation dun abus ?

Sur la pratique dnonce et la caractrisation dun abus, VirginMega utilise le DRM de Microsoft tandis que le seul DRM compatible avec liPod est le DRM propritaire dApple, FairPlay. VirginMega demande une licence contre le paiement dune redevance, de manire avoir accs FairPlay, mais Apple refuse d'octroyer une telle licence. Allgations du plaignant :

(1) laccs au DRM FairPlay est indispensable lexercice de lactivit de distributeur de musique en ligne : FairPlay est une ressource essentielle. Le refus daccs de la part dun oprateur dominant sur le march connexe des baladeurs numriques scuriss disque dur constitue un abus de PD. (2) Le refus dApple conduit une absence dinteroprabilit des systmes de protection des droits qui peut pnaliser les consommateurs. Pour simplifier, la non-interoprabilit oblige les consommateurs graver des CD pour pouvoir lire et transfrer des contenus entre les applications Apple et les autres plates-formes. Par consquent, pour faciliter la vie des clients, il est ncessaire d'obtenir une licence FairPlay, mais VirginMega essuie un refus de la part de Apple, d'o sa plainte auprs du Conseil de la concurrence.

Caractrisation dun abus ?

Sans mconnatre les inconvnients lis labsence de compatibilit, les situations de ce type sont rcurrentes dans les TICs. Cela signifie que les ajustements des marchs aux innovations ne rvlent pas ncessairement des atteintes au droit de la concurrence Problme : Les marchs pertinents de DRM nont pas encore t dfinis par la jurisprudence : faut-il segmenter les marchs par type de contenu (audio, vido, donnes informatiques) et/ou par type de matriel client (baladeur, tlphone portable, personal digital assistant, etc.)? En fait, la question n'a pas t tranche (abandon affaire Microsoft-Time Warner / ContentGuard en 2005 + dlicate dans un contexte dvolution rapide des technologies, absence de notion de "march d'innovation" en Europe). Deux marchs sont distingus :
March des baladeurs numriques (capacit de stockage + prix) March du tlchargement payant de musique en ligne

Une certitude toutefois : le march du tlchargement sur Internet distinct de celui de la distribution physique (caractristiques diffrentes tant du ct de l'offre que de la demande + des carts de prix significatifs). Des marchs gographiques : national (segmentation par pays).

La doctrine des essential facilities

L'argumentation a t fonde sur lapplication de la jurisprudence rcente en matire daccs une facilit essentielle au cas despce. La jurisprudence pose des conditions trs strictes sur le caractre indispensable de laccs une facilit essentielle, notamment le fait quil ne doit pas exister de substituts rels ou potentiels ralistes. Le caractre indispensable de laccs FairPlay pour le dveloppement des plates-formes de tlchargement de musique en ligne doit tre apprci au regard des 3 lments suivants : - Les usages actuels de la musique tlcharge - Les ventuelles possibilits de contournement par les consommateurs - Lvolution de loffre de baladeurs numriques En lespce, le caractre indispensable de laccs au DRM dApple napparat pas prouv pour 3 raisons : - Le caractre minoritaire du transfert sur baladeur dans les usages actuels de la musique tlcharge - Lexistence dune possibilit simple, peu coteuse et trs courante de contournement de lincompatibilit des DRM : la gravure sur CD - Lapparition rcente de nombreux baladeurs numriques, avec et sans disque dur, scuriss avec le DRM de Microsoft et compatibles avec la plate-forme VirginMega

La doctrine des essential facilities

Pour que le refus daccs puisse tre considr comme abusif, la jurisprudence exige que le risque dlimination de la concurrence soit bien tabli. En fait, ce risque est apparu faible, surtout sur un march en phase d'mergence. La jurisprudence impose enfin lexistence dmontre dun lien de causalit entre la position dominante et labus. Ce lien de causalit entre la position ventuellement dominante dApple sur le march des baladeurs disque dur et la situation de la concurrence sur le march du tlchargement n'a pas t pas tabli. L'attractivit dune plate-forme payante de tlchargement de musique en ligne dpend : - du prix et plus gnralement des modalits de tarification - de la facilit, simplicit et le confort dutilisation de la plate-forme - des caractristiques du catalogue propos - de la facilit et simplicit des moyens de paiement Donc la concurrence entre plates-formes est largement multidimensionnelle Conclusion : Le Conseil de la concurrence n'a pas trouv dlment probant pour caractriser un abus de position dominante (en lespce, aucun de ces 3 lments nest prsent)

Critique de Franois Lvque (2006)

Cet conomiste franais propose une analyse alternative en termes d'effet de levier. L'ide est simple : l'incompatibilit est un avantage concurrentiel pour Apple. Question : comment l'valuer ? Rponses : - Selon le Conseil de la concurrence : le cot d'un CD-R est ngligeable et le cot d'apprentissage pour les consommateurs nul (internautes comptents a priori). - Pour Lvque, il est ncessaire de prendre en compte le temps dpens graver et transfrer les fichiers. Il value ce temps 25 centimes d'euros (90 secondes pour effectuer l'opration et une valeur du temps gale 10 euros par heure, benchmark habituellement utilis dans les valuations conomiques = cot du temps perdu dans le trafic automobile). Or, ce surcot inflig par Apple constitue un avantage concurrentiel car ses concurrents doivent offrir un prix infrieur de 25% au 99 centimes d'euros d'Apple ou une qualit de service supplmentaire value 25% par les consommateurs possesseurs d'un iPod pour les convaincre d'acheter sur les plates-formes concurrentes d'Apple. Par ailleurs, l'interoprabilit constitue pour Apple un verrouillage de la base installe de clients.

Critique de Franois Lvque (2006)

Il existe toutefois des contre-arguments : autres consommateurs la musique tlcharge sur Internet n'est pas forcment destine tre lue sur un lecteur portable.
Le problme est de comparer : 1. 2. le consentement payer des concurrents d'Apple pour obtenir une licence visant rendre interoprables leurs offres avec celle d'Apple ; les cots de l'interoprabilit pour Apple (pertes de revenus dues des surcots ventuels lis la divulgation d'informations (risque de neutralisation accrus de son DRM) et la ncessit de reconfigurer l'architecture de son DRM (en intgrant le fait que d'autres utilisateurs professionnels sont autant de fuites et de failles supplmentaires pouvant nuire l'efficacit du DRM) + cot en terme d'image (les consommateurs d'Apple pour une question d'image peuvent prfrer cette non-interoprabilit ; donc si Apple rduit sa stratgie de diffrenciation, alors perte de clients) + l'avantage d'avoir une base installe d'utilisateurs "captifs" permet Apple de mieux amortir ses cots fixes (donc de maintenir des prix fixes et relativement peu levs) tout en bnficiant de taux de royauts plus intressant auprs des fournisseurs de contenus grce un pouvoir de ngociation plus fort.