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I.-Introducción:
Muchos son los interrogantes y controversias que se abren en torno al estado de abandono y
declaración de preadoptabilidad de menores de edad. No podemos dejar de reconocer, que
frente a la existencia de NNA en riesgo, en situación de abandono, se alzan diversas voces:
unas reclamando la pronta inclusión de los menores de edad en hogares adoptivos a fin de
preservarlos y brindarles estabilidad; otras reclamando su permanencia con la familia de origen,
exigiendo apoyos y sostenimiento de los roles parentales. Se suma otro dilema: los pedidos de
reintegro de la familia biológica, frente al arrepentimiento de ésta ante la guarda preadoptiva ya
declarada. ¿Qué interés se prioriza, además del interés superior del niño? ¿Cómo se conjugan
los derechos e intereses de las partes involucradas? ¿Tiene mayor relevancia el vínculo
biológico por sobre el adoptivo?
Todas estas cuestiones, resultan altamente movilizadoras.-
Pero ello, no debe paralizar a quienes están llamados a decidir, frente a éstos y otros tantos
casos, de difícil resolución. Se debe agregar el factor tiempo. Los tiempos judiciales no se
condicen con los tiempos de la infancia, en la vida de los niños. El mismo es fundamental
vinculado con las decisiones judiciales y el impacto que tiene sobre la vida de los niños. No
debemos olvidar el marco de estabilidad que necesitan para que el resto de su infancia,
transcurra dentro de los estándares que marca la Convención sobre los derechos del niño.[3]
En el presente trabajo, abordaremos como tema troncal[4], el análisis sobre la determinación y
características del estado de abandono y desamparo moral o material, cuál es el alcance de
esos conceptos y sobre el interés superior del niño por sobre el interés de los adultos. Todo
ello, desde un enfoque de derechos de la infancia y adolescencia.-
Es desde ese enfoque de derechos humanos, donde encontrará adecuada realización la
protección integral los derechos de los más vulnerables, los niños, niñas y adolescentes [5], en
cuanto a su condición de menores [6].-
Cobra de esta manera vigencia, teoría de las necesidades subjetivas[7]. Al tener el NNA la
necesidad de que se respete el desarrollo integral de su personalidad, careciendo de la
capacidad para exigir de los demás ese respeto, surge la figura de la necesidad subjetiva como
forma jurídica tendiente a lograr esa protección integral. Es la necesidad subjetiva "… un poder
recibir cuanto le es imprescindible – al menor- para que el proceso evolutivo de su
personalidad se produzca adecuadamente…"."… La necesidad subjetiva es la figura que
fundamente la existencia de un mandato jurídico que directamente capacita a los menores para
poder recibir cuanto precisan para que el proceso evolutivo de su personalidad se desenvuelva
en forma armónica e integral…".[8]
Esto es, sin dejar de lado el apego a las normas y los recaudos que ella impone, dado que se
relaciona justamente con la protección del interés superior del niño, evitando situaciones
abusivas, que pretenden torcer la finalidad de la ley.-
Vemos por ejemplo que en los casos de un menor en situación de desamparo o en riesgo[29],
previo a la entrega en guarda con miras a la adopción, resulta imprescindible que el juez
constate dicha circunstancia de desamparo, estado que comprende al abandono. Constatado
éste, resultará innecesario el consentimiento de los progenitores para la entrega de la guarda
con fines adoptivos. Pero hay que tener en cuenta, por otro lado, que si bien la norma es clara
en cuanto que no es necesario el consentimiento de los progenitores si media desamparo del
menor para entregar la guarda pre adoptiva, la totalidad de la doctrina resalta la conveniencia
de la citación de los padres en la medida que se los pueda identificar. En definitiva y en
principio, comprobado el hecho desgarrador del desamparo, se deberá citar a los progenitores
previo la entrega de la guarda con fines de adopción, si se los conoce y si se los puede ubicar.-
La cuestión radica en determinar qué hacer con los menores mientras se cumplen con estas
citaciones.-
Todo ello, teniendo en cuenta que los principios de interpretación comunes a los tratados
internacionales sobre derechos humanos, prescriben la interpretación integradora y pro
homine es decir, la interpretación más favorable a la persona humana.[35]
Coincidimos con Solari, en que "…La problemática social en relación a niños en situación de
abandono material y moral, que recurrentemente provoca la intervención judicial, requiere
abordar una nueva visión, tanto institucional como social, siendo pertinente destacar el enfoque
actual, superador del régimen interno, propiciado por la Convención sobre los derechos del
niño, que además de significar un precepto constitucional, nos brinda una alternativa moderna
para diseñar un esquema sobre la niñez...."[40].-
El único objetivo a tener en cuenta es el interés superior del niño. Obvia reflexión, pero no
menos central a la hora de definir e identificar de manera precisa, objetiva y oportuna, la
situación en la que los niños se encuentran, a fin de decidir, mediante una adecuada
ponderación de los derechos en juego, lo mejor para ellos en cuanto sujetos de derecho.-
[1] Abogada, graduada con Medalla de Oro de la Universidad de Mendoza. Doctora en Ciencias
Jurídicas y Sociales por la Universidad de Mendoza. Juez de Cámara de la Sala III en lo Civil y
Comercial Federal. Miembro del Grupo Asesor para el proyecto de la Oficina de Atención de
casos de violencia doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Profesora Titular
de la Universidad Argentina de Derecho de la Empresa. Profesora de Posgrado de la
Universidad de Buenos Aires. Profesora de Posgrado de la Universidad de Belgrano. Profesora
de Doctorado de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Profesora Asociada de la
Universidad Central de Cochabamba, Bolivia. Profesora Visitante de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Perú. Profesora Honoraria de las Universidades Católica de Santa
María, Lima, Perú; Universidad Nacional San Agustín de Arequipa, Perú; Universidad San
Martín de Porres, Lima, Perú.
[2] Ex Juez del Juzgado de Familia y Minoridad nro.1, Distrito Judicial Sur (Ushuaia) Tierra del
Fuego. Magíster en Minoridad (Universidad Notarial Argentina). Observadora de las actividades
públicas de la 36° Sesión del Órgano de Tratado de la Convención de los Derechos del Niño,
Comité de los Derechos del niño, Ginebra, Suiza. (Mayo 2004).
[3] Yuba, Gabriela, El estado de preadoptabilidad y el interés superior del niño, RDFyP
noviembre 2010, Editorial La Ley, noviembre 2010, Provincia de Buenos Aires, p. 116.
[4] Ello, habida cuenta de que a partir de dicha declaración de abandono y desamparo moral o
material, pueden desprenderse las distintas situaciones arriba descriptas, como conflictos a
resolver tales como el reclamo de reintegro a la familia biológica, qué intereses y valores se
priorizan ante la tensión existente entre dos derechos y con qué herramientas se resuelven,
etc.
[5] NNA . El art.75 inc. 23 de la C.N. expresamente dispone que corresponde al Congreso "…
legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en
particular respecto de los niños, …".
[6] Conforme el art.19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José
de Costa Rica) "… Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de
menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado".
[7] Mendizábal Oses,L. Derecho de Menores. Teoría General, Madrid, Ed. Pirámide, 1977.
[8] Conf. Ob. Cit. en Yuba, Gabriela, El estado de adoptabilidad y el interés superior del niño,
RDFyP, noviembre 2010, p.112, Ed. La Ley.
[9] Medina,Graciela, Entrega de guarda y abandono de menores. Una visión desde la óptica del
corpus juris de los derechos humanos,RDFyP agosto 2010,Editorial La Ley, agosto 2010,
Provincia de Buenos Aires, p. 145.
[10] "… Se ha dicho que la guarda otorgada con fines de adopción no genera un "derecho
adquirido" sino imperfecto, cuyo logro final está supeditado a lo que se resuelva respecto a la
demanda de adopción; es decir, la misma se concederá siempre y cuando el guardador haya
cumplido con el resto de los requisitos que se le impusieron al otorgarle la guarda" ( CCcom.
De mar del Plata, 107284, 27/8/98, RSI 680-98, L.L.B.A. 1999-82". Citado por Medina ,Graciela
y Fernández Héctor Daniel,Proceso de adopción, Revista de Derecho Procesal, 2002-1
Derecho Procesal de Familia-I, Rubinzal Culzoni Editores, abril 2002, Santa Fe, p. 309.
[11] LLoveras, Nora, Nuevo Régimen de adopción. Ley 24.779.Ediciones Depalma,Buenos
Aires, mayo 1998, p. 47.
[12] "Los principios esenciales de la ley 24.779 de adopción se encuentran expresados en el
vínculo de filiación que crea la adopción, en el origen del vínculo generado, que es judicial y en
el interés del adoptado que preside la adopción…". LLoveras-Salomón, El Derecho de Familia
desde la Constitución Nacional, Editorial Universidad, marzo 2009, Provincia de Buenos Aires,
p.154.
[13] Herrera,Marisa, El Derecho a la identidad en la adopción, Tomo I, Editorial Universidad,
febrero 2008, Ciudad de Buenos Aires, p.492 y ss.
[14] Art. 264 C.C.
[15] Yuba ,Gabriela,El estado de abandono y declaración de preadoptabilidad, RDFyP abril
2011, Editorial La Ley, abril 2011, Provincia de Buenos Aires, p. 78.
[16] CC. Y Com. , Mar del Plata, sala III, 2010/05/17, O. , J. y otros. En RDFy P, abril 2011,
Editorial La Ley, p.77, abril 2011, Provincia de Buenos Aires. En la misma línea , se ha
decretado el estado de abandono y preadoptabilidad de cinco menores, "… pues de los
elementos aportados de la causa surge evidente, manifiesto y continuo desamparo por parte de
sus progenitores, y su falta de capacidad para contener la problemática de sus hijos, dado que
ni siquiera han evidenciado interés en ayudarlos con los recursos humanos con los que
cuentan…", en CCiv. Y Com., Mar del Plata, sala III, 2010/10/22, R.J.M. y otros. , en RDFyP
citada. P. 86/7.
[17] Kielmanovich, Jorge L., Procesos de Familia, Editorial Abeledo –Perrot, junio 1999,
Buenos Aires, p.21, 29.
[18] Art.3 CDN; art.3 Ley 26.061.
[19]En ob. Cit. Kielmanovich se refiere a la cooperación interdisciplinaria. Para ampliar sobre el
tema interdisciplina, se sugiere la lectura del artículo de Villaverde, María Silvia, Los equipos
técnicos en el proceso de familia de la Provincia de Buenos Aires, Revista de Derecho
Procesal, 2002-1-, Derecho Procesal de Familia , I, Rubinzal- Culzoni Editores, abril 2002 ,
Santa Fe, p.268
[20] Villaverde, María Silvia, Los equipos técnicos en el proceso de familia de la Provincia de
Buenos Aires, Revista de Derecho Procesal, 2002-1-, Derecho Procesal de Familia, I, Rubinzal-
Culzoni Editores, abril 2002, Santa Fe, p.268.
[21] Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, Causa Nº 100.970, 10/02/2010, "A., C. —
Adopción— Acciones vinculadas". A.J. Familia & Minoridad, Nº 78, citado en El interés superior
del niño, niña y adolescente: Una vez más como núcleo central de una decisión jurisdiccional,
de Lloveras, Nora; Oviedo, María Natalia .Publicado en: LA LEY 04/04/2011, 10.Comentario a
fallo: Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fecha: 31/08/2010. Partes: A. M., M. A.
y A. M., C. s/ protección especial. Publicado en: LA LEY 13/09/2010, 13/09/2010, 11 - DFyP
2010 (noviembre) , 112, con nota de Gabriela Yuba; LA LEY 10/11/2010, 10/11/2010, 9 - DJ
22/12/2010 , 18, con nota de Catalina Elsa Arias de Ronchietto; LA LEY 2010-F, 223 - LA LEY
04/04/2011 , 11, con nota de Nora Lloveras; María Natalia Oviedo; LA LEY 2011-B , 390, con
nota de Nora Lloveras; María Natalia Oviedo; Cita Online: AR/JUR/45872/2010.
[22] Cámara Apel. Civil, Comercial y de Minería Gral. Roca, "Asesoría de Menores c/ E.A.M. s/
privación de patria potestad". 24-02-2011. Cita: IJ-XLIII-362.
[23] Sobre el tema se recomienda la lectura de: Cámara Nac. De Apelaciones en lo Civil, sala E
(CNCiv.) (Sala E); 12/11/2009. "M.M.D.". LL3/5/2010, 9, con nota de Néstor E. Solari; LL 2010-
C, 157, con nota de Néstor E. Solari. Cita Online: AR/JUR/45732/2009.
[24] 29/4/2004.Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala II, "P.C.M.
s/adopción plena". Cita: RJ:EA2311.
[25] CSJN. Fecha: 16/09/2008. Partes: G., M. G. Publicado en: LA LEY 01/10/2008,
01/10/2008, 11 - LA LEY 10/10/2008 , 4, con nota de Rodolfo G. Jáuregui; LA LEY 2008-F , 59,
con nota de Rodolfo G. Jáuregui; DJ 22/10/2008, 1766 - DJ 2008-II, 1766 - LA LEY
09/02/2009 , 7,con nota de Silvia E. Fernández; LA LEY 2009-A , 450, con nota de Silvia E.
Fernández; Cita Fallos Corte: 331:2047. Cita Online: AR/JUR/7453/2008
[26] Yuba, Gabriela, El derecho del niño a estar libre de toda forma de violencia. Observación
General nro.13 ( 2011) sobre el artículo 19 de la Convención de Derechos del niño, RDFyP,
mayo 2011, Editorial La Ley, mayo 2011, p. 17.
[27] Convención sobre los Derechos del Niño; Convención Americana sobre Derechos
Humanos ( Pacto San José de Costa Rica) : art.19; Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: art.24; Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer: art.16 inc. D); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:
art.10; Declaración Universal de los Derechos Humanos: art. 25.
[28] Información General , Capítulo I de la Relatoría sobre los derechos de la niñez, de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, creada en su 100° período ordinario de
sesiones, en Washington DC, 24/9 al 13/10 de 1998.
[29] "…La niñez en riesgo constituye una clase o categoría de personas con carácter de bien
jurídico protegido…", en CCiv. Y Com., La Matanza, sala I, 2009/12/09, NN o Axel , NN o
Miguel s/ medida de abrigo, RDFyP, agosto 2010, con comentario de Natalia Menéndez Ebrett
y Graciela Medina, Editorial La Ley, agosto 2010, Provincia de Buenos Aires, p. 150.
[30] Medina, Graciela, Entrega de guarda y abandono de menores. Una visión desde la óptica
del corpus iuris de los derechos humanos, comentario a fallo causa nro. 1694/1, "NN o A. NN o
M s/ medida de abrió", Cámara Civil y Comercial de La matanza ( Buenos Aires),sala I,
9/12/2009. RDFyP, agosto 2010, Editorial La Ley, p. 150.
[31] El caso: "Corresponde revocar la resolución que rechazó in limine la guarda con fines de
adopción soliitada, por dos parejas inscriptas en el registro de postulantes a adopción ,
respecto de dos menores encontrados en la vía pública , con sustento en que aún se
encontraban pendientes las medidas destinadas a ubicar a la familia biológica de los menores
si, el plazo de guarda institucional se encuentra ampliamente vencido pues, la prolongada
internación de los menores en un instituto dificulta la chance de vinculación de los mismos con
un grupo familiar". Idem cita anterior.
[32] Conf. Ob. Cit. ,el fundamento supraconstitucional de esta medida lo encontramos en la
CDN art. 20, su antecedente inmediato en la "Declaración sobre los principios sociales y
jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la
adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional",
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas como resolución 41/85, el 3 de
diciembre de 1986.
[33] El niño requiere "cuidados especiales". Idem cita anterior.
[34] Ídem cita anterior de Medina, Graciela: La Corte Europea, haciendo alusión a los arts.19 y
37 de la Convención sobre los derechos del niño, ha reconocido que si los niños han sido
descuidados por sus padres y carecen de satisfacción para afrontar sus necesidades sociales
básicas, el Estado tiene el deber de intervenir para protegerlos.
[35] Courtis, Christian, La aplicación de tratados e instrumentos internacionales sobre derechos
humanos y la protección jurisdiccional del derecho a la salud: apuntes críticos, en La aplicación
de los tratados sobre derechos humanos en el ámbito local. La experiencia de una década, de
Abramovich, Bovino, Courtis. Editores del Puerto, agosto 2006,Buenos Aires, p.707. También:
Pinto Mónica, Los derechos humanos del niño, en La familia en el nuevo derecho, Tomo II,
Kemelmajer de Carlucci-Herrera Marisa. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, marzo 2009, p.
121.
[36] Yuba, Gabriela, Derechos del Niño: difusión de los contenidos de la Convención y de los
informes de Estados Partes, en RDFyP, marzo 2011, Editorial La Ley, marzo 2011, Provincia de
Buenos Aires, p.114.
[37] Observación General nro. 12 (2009) el derecho del niño a ser escuchado, Comité de los
Derechos del Niño, 51 período de sesiones, Ginebra 25 de mayo al 12 de junio de 2009.
[38] Observación General nro. 7 Realización de los derechos del niño en la primera infancia,
2005, Comité de los Derechos del Niño.
[39] Conf. Cita anterior, primera infancia es el período comprendido hasta los 8 años, según
definición de trabajo propuesta por el Comité de los Derechos del Niño. Entendemos que debe
extenderse la mirada hacia la infancia y adolescencia, a fin de proporcional la protección
integral, conforme Ley 26.061.
[40] Medina, Graciela, conf. Ob. Cit. ut supra, en RDFyP agosto 2010, p.152.