O documento discute as noções iniciais de direito penal e disciplinas afins como o direito disciplinar e das contraordenações. Explica que o direito penal visa determinar condutas através de normas éticas e sanções empíricas, buscando um equilíbrio entre prevenção e retribuição. Também analisa os modelos terapêuticos e sancionatórios do direito penal.
O documento discute as noções iniciais de direito penal e disciplinas afins como o direito disciplinar e das contraordenações. Explica que o direito penal visa determinar condutas através de normas éticas e sanções empíricas, buscando um equilíbrio entre prevenção e retribuição. Também analisa os modelos terapêuticos e sancionatórios do direito penal.
O documento discute as noções iniciais de direito penal e disciplinas afins como o direito disciplinar e das contraordenações. Explica que o direito penal visa determinar condutas através de normas éticas e sanções empíricas, buscando um equilíbrio entre prevenção e retribuição. Também analisa os modelos terapêuticos e sancionatórios do direito penal.
causa. Tratamento no incio ou final Preferncia por uma definio inicial provisria Noo (provisria) do direito penal Antes de mais, o direito penal apresenta-se como um conjunto de normas Globalmente consideradas estas normas obedecem a uma intencionalidade: procura-se que os cidados no realizem ou realizem determinadas condutas A tica tambm composta por normas e uma intencionalidade semelhante Noo (provisria) do direito penal O direito penal tambm constitudo por uma tica (jurdica), no assenta em relaes de facto, embora no seja a elas alheio Tem igualmente uma intencionalidade no mbito tico-jurdico (determinar condutas) Vai para alm da tica na medida em que refora a intencionalidade referida atravs da utilizao de meios empiricamente fundados com o fim de realizar a intencionalidade em causa (aspecto ligado eficcia) Noo (provisria) do direito penal Tal (intencionalidade de eficcia) no alheia tica. Esta tambm se encontra aqui presente. Assim, pode-se afirmar que a tica omnipresente no direito penal Direito penal e disciplinas afins o direito penal e o direito disciplinar O direito disciplinar tambm portador de uma tica jurdica, circunscrita ao seu mbito especfico No seu lado de eficcia, apresenta-se com um carcter sancionatrio Caracteriza-se, em comparao com o direito penal, por ser, globalmente, menos grave e assim conter sanes menos significativas do que neste Direito penal e disciplinas afins o direito das contra-ordenaes A questo da delimitao entre estes dois ilcitos das mais controversas da doutrina portuguesa O art. 1. do DL 433/82 de 27 de Outubro (Regime geral das contra-ordenaes) prev uma definio de contra-ordenao formal (coima) O art. 20. confirma este ponto de vista Consequncias lgicas: Direito penal e disciplinas afins o direito das contra-ordenaes
Todos os ilcitos de natureza criminal podero ser considerados como contra-ordenaes? Todos os ilcitos de natureza contra- ordenacional podero ser considerados como crimes? Problemas de delimitao: Obrigao de criminalizar ou de no criminalizar Direito penal e disciplinas afins o direito das contra-ordenaes Princpios da Proporcionalidade, Subsidariedade (CRP, art. 18. n. 2 e 3) Necessidade de adoptar um critrio material O ilcito penal material por princpio mais importante do que o ilcito contra- ordenacional Concretizao: Princpio da especificidade do bem jurdico ou jurdicos a proteger, diferentemente do DCO
Direito penal e disciplinas afins o direito das contra-ordenaes Princpio da importncia do bem jurdico colocado em causa pela conduta do agente, menos relevante no DCO Princpio da lesividade das condutas a incriminar, diferentemente do DCO Princpio da perigosidade concreta das condutas a incriminar, sem aplicao obrigatria no DCO Princpio da significatividade tica de per se das condutas a incriminar/neutralidade tica no DCO
Direito penal e disciplinas afins o direito das contra-ordenaes Predominncia da tica da interioridade no direito penal, mais ausente no DCO
Direito penal e disciplinas afins o direito das contra-ordenaes as consequncias jurdicas A coima (art. 1. RGCO) uma sano pecuniria (arts. 17. e 18. RGCO) Aplicada por ente administrativo (art. 33. RGCO) D lugar sua execuo em caso de no pagamento (art. 89. a 91. RGCO) Direito penal e disciplinas afins o direito das contra-ordenaes as consequncias jurdicas O prprio condenado pode, se estiver previsto em lei, que a coima, em vez de ser executada, seja substituda por trabalho a favor da comunidade (89. A RGCO) A pena de multa tb uma pena pecuniria Pode ser executada (art. 49. n. 1 CP e 491. CPP) Tb substituda por trabalho a favor da comunidade (art. 48. CP e 490 CPP) Direito penal e disciplinas afins o direito das contra-ordenaes as consequncias jurdicas Em ltimo recurso a pena de multa pode dar lugar priso (art. 49. CP), diferentemente da coima Para alm da coima h a considerar no DCO a possibilidade de aplicao de sanes acessrias (art. 21. e segs. RGCO) Este tipo de sanes (coima e sanes acessrias) est tambm subordinado a consideraes de preveno?
Direito penal e disciplinas afins o direito das contra-ordenaes as consequncias jurdicas Pense-se antes de mais no que se anteriormente referiu sobre a ilicitude deste ramo jurdico (supra). Preveno negativa (especial/geral) Preveno positiva (especial/geral) Se isto parece conatural a este ramo jurdico, tb se dever tomar em considerao no mbito da escolha e medida da coima (eventualmente na sua substituio) e sanes acessrias? Direito penal e disciplinas afins o direito das contra-ordenaes as consequncias jurdicas
O regime legal: arts. 18. e 21. RGO. Encontra-se em contraste com o regime vigente no direito penal: arts. 40., 70., 71., etc. Ver no entanto o n. 3 do art. 18. RGO Cf. igualmente o art. 89. -A RGO/40. n. 1 e 58. n. 1 do CP Cf. tb com os arts. 139., 140. e 141. do CE
Direito penal e disciplinas afins o direito das contra-ordenaes as consequncias jurdicas Ver ainda 40. n. 1 do CP Compare-se com a gravidade das coimas e sanes acessrias (art. 17. RGO, etc.) Tenha-se ento em conta o princpio da proporcionalidade Concluso: interpretao corretiva dos arts. 18. e 21. RGCO As finalidades do direito penal A questo Como j referimos, o direito penal composto: Disposies tico-jurdicas Disposies de natureza emprica (penas e medidas de segurana, fundamentalmente), tb subordinadas a prs. ticos (pr. da proporcionalidade)
As finalidades do direito penal A questo O modelo portugus essencialmente um modelo sancionatrio, embora tb contemple medidas e aspetos de cariz preventivo Questo em causa: Legitimidade deste modelo, no plano da tica e no mbito emprico Modelos possveis: Modelos de preveno Modelos tico-retributivos As finalidades do direito penal o modelo teraputico Modelo de cariz teraputico (modalidade da pr. especial positiva) Caractersticas: A ideia fundamental a de curar, prevenir especialmente ou em ltimo termo de inoquizar. Trata-se de um modelo centrado no delinquente V este como um ser doente (teoria sintomtica do crime)
As finalidades do direito penal o modelo teraputico
Em rigor caberia aos especialistas (mdicos, psiclogos, psiquiatras, etc.) definir o objecto do crime (patologia do indivduo) ??? As prises deveriam dar lugar aos hospitais ou centros de tratamento Em caso de subsistncia da patologia e da sua perigosidade, apesar dos tratamentos, deveria ter lugar o internamento como medida de preveno at cessar a perigosidade do agente As finalidades do direito penal o modelo teraputico Medidas inoquizadoras no estariam postas de lado Fundamentao histrica e cultural: Positivismo Lombroso, Ferri, Garofalo Cincias da psicologia humana (ls) Burguesia As finalidades do direito penal o modelo teraputico Crticas: O crime no a m.p.v. uma doena. antes de mais uma construo tico-jurdica Deriva do inter-relacionamento social Tem na sua gnese uma srie de factores: interesses individuais ou de grupo, aspectos
As finalidades do direito penal o modelo teraputico emotivos, genticos (no necessariamente patolgicos), culturais, histricos, etc. Todos somos criminosos Mesmo alguns dos criminosos da histria foram considerados grandes seres da humanidade: Jesus Cristo, Toms Moro, Joana d`Arc, Mandela O prprio crime j produziu efeitos muito positivos na sociedade (movimentos feministas, As finalidades do direito penal o modelo teraputico revoltas sociais, golpes militares (25 de Abril)), etc. Nesta concepo, ficava-se por saber o que seria crime (ter atitudes neurtico-obsessivas, por exemplo, preocupao excessiva por limpeza, ser aditivo em relao internet, etc.) Correramos o risco de ter um conceito muito As finalidades do direito penal o modelo teraputico amplo e indeterminado de crime No fundo ningum conhece as reais causas do crime Perseguies de cariz poltico poderiam ter lugar, ningum estaria seguro de qq caa s bruxas. Depois, a questo da escolha da metodologia de tratamento poderia naturalmente ser algo de difcil de determinar De facto, no h consenso sobre o tratamento As finalidades do direito penal o modelo teraputico a adoptar no mbito das patologias mentais (desde casos meramente psicolgicos at doenas mentais graves) Como no albergue espanhol cada qual poderia escolher o que quisesse mesmo que no fizesse ideia do que procurasse Desta forma mais uma vez o arbtrio teria lugar, transformando-se a interveno teraputica num autntico jogo de lotaria As finalidades do direito penal o modelo teraputico A violao do princpio da igualdade seria posto em causa Ainda neste mbito poderamos por um pequeno delito ter uma medida muito grave (internamento por durao indeterminada ou processos de neutralizao) Por crimes muito graves poderia suceder o contrrio, a prpria no interveno teraputica por virtude da ausncia de perigo- As finalidades do direito penal o modelo teraputico sidade. O descrdito deste modelo seria manifesto. Depois a questo da avaliao da perigosidade tb poderia facilmente cair no arbtrio Mais, a aplicao de medidas de segurana sem qq actos praticados seria uma tentao que poderia perfeitamente ter lugar. A actuao do sistema seria unilateral, ignorando aspetos sociais e vitimolgicos. um sistema intrinsecamente caro As finalidades do direito penal o modelo teraputico Aspectos positivos: O crime tb manifestao de aspetos endgenos, s vezes patolgicos Em determinados casos as penas so absolutamente inteis Necessidade de existncia de medidas de segurana e mesmo de apoio teraputico em situaes disto justificativas As finalidades do direito penal o modelo socializador Visa-se tb evitar a reincidncia (latamente considerada), atravs da considerao de fatores de risco da mesma, a serem avaliados na sentena Procura-se deste modo integrar o agente na sociedade, auxiliando-o nesta tarefa (verso moderada) e evitando formas de atuao coercivas Pode tratar-se de aspectos endgenos (doenas, adies, hbitos, concepes de vida, etc.) Tb de aspectos ligados ao meio, procurando-se dar instrumentos para que o agente se integre socialmente (educao, actividades profissionais, etc.) As finalidades do direito penal o modelo socializador Algumas das formas jurdicas mais caractersticas de dar expresso a esta finalidade dizem respeito utilizao de penas alternativas pena de priso, penas substitutivas da mesma, utilizao de mecanismos de desjudiciarizao/diverso/descriminalizao: socializao ou no dessocilizao primrias As finalidades do direito penal o modelo socializador Crticas: Esquece a sociedade e a vtima Pode levar a penas ou medidas excessivas (enquanto se entenda que o agente no est definitivamente socializado) A ideia de perigosidade, neste termos, pode ser impossvel de determinar Em contrrio, pode nem sequer ser aplicada As finalidades do direito penal o modelo socializador qq pena ainda que o delito praticado tenha sido grave (p.e., homicdio por cimes, crimes de colarinho branco) Finalmente podem ser aplicadas penas graves face a pequenos delitos com o pretexto de socializar o indivduo caro Falha em muitos casos. Designado usualmente como o mito socializador. Aspectos positivos: humanizao do delinquente/integrao social As finalidades do direito penal o modelo correccional Trata-se aqui de perspectivar o direito penal para a correco moral do delinquente Pode ser um acto terrorista Inconcilivel com o Estado de Direito (art. 37 CRP) Determinao da correco moral: muitas vezes impossvel de obter (espcie e medida da pena) Cai nas crticas atrs referidas: inconsiderao da sociedade, vtima, possibilidade de ausncia de reaco ou de reaces fortes face a delitos graves e de reaces exageradas em funo de pequenos delitos, etc. A finalidade de preveno especial positiva da vtima Aspetos histricos Visa o assegurar da paz jurdica da vtima, dos seus interesses por via da mediao do conflito entre o delinquente e a vtima Enquanto perspectiva absoluta inadmissvel: Inconsidera antes de mais que: H crimes sem vtimas concretas (perigo abstracto, concreto, crimes de leso do Estado, etc.)
A finalidade de preveno especial positiva da vtima Mesmo tratando-se de crimes com vtimas especficas, pode ser intolervel deixar nestas a sua proteo, ou porque tal impossvel (homicdio, por exemplo) ou inadequado(abuso de menores, ofensas corporais graves, uso de meios de coao, desigualdade dos participantes, etc.) ou ainda porque a vtima rejeita este meio
A finalidade de preveno especial positiva da vtima Pode favorecer os mais ricos em desfavor dos mais pobres Pode implicar a quebra do princpio da igualdade Inconsiderao de fatores de perigosidade do agente, da coletividade (preveno geral positiva ou negativa) Os fatores sociais so tambm obliterados A finalidade de preveno especial positiva da vtima Enquanto perspectiva relativa plenamente aceitvel Criminalidade menos importante ou em que excepcionalmente o interesse da vtima deva imperar (crimes particulares ls, diverso) Sob esta perspetiva sempre esteve presente nos vrios sistemas jurdico-penais
As finalidades do direito penal o modelo de intimidao individual ou preveno especial negativa
Procura-se inibir pela pena o agente de praticar mais crimes no futuro (preveno especial negativa) Impossibilidade de praticamente determinar o quantum de pena necessria para isso Direito terrorista, violando-se o princpio da proporcionalidade e a dignidade da pessoa humana
As finalidades do direito penal o modelo de intimidao individual ou preveno especial negativa
Cai nas crticas atrs referidas: inconsiderao da sociedade, vtima, possibilidade de ausncia de reaco ou de reaces fortes face a delitos graves e de reaces exageradas em funo de pequenos delitos Ignora o papel da sociedade na realizao de delitos, podendo conduzir a penas exemplares, injustas socialmente (teoria do bode expiatrio)
As finalidades do direito penal o modelo de intimidao individual ou preveno especial negativa
Aspetos positivos: No se pode ignorar um bvio efeito intimidatrio inerente a qualquer sano, que como realidade desagradvel para o respetivo destinatrio, necessariamente acarreta Tudo depender no entanto da existncia de uma adequada relao de proporcionalidade entre a espcie e medida de sano e a atuao do agente/sua personalidade As finalidades do direito penal preveno geral negativa
Teoria de preveno geral negativa Ponto da partida: as sanes (penas) Com estas pretende-se intimidar a generalidade das pessoas, ab initio, mas principalmente com a concreta punio de um condenado, com o seu exemplo As finalidades do direito penal preveno geral negativa A fundamentao epistemolgica pode ser encontrada, por exemplo, em certos autores da psicanlise Historicamente anda especialmente ligada ao Iluminismo, ainda que as suas razes se encontrem em comunidades primitivas/ Antiguidade /Idade Mdia/Renascena As finalidades do direito penal preveno geral negativa Principal representante no direito penal: Joahnn Anselm Feuerbach (teoria da coaco psicolgica) Crticas: o modelo econmico de mercado no se aplica sem mais ao direito penal a maior parte dos delinquentes espera simplesmente no ser objecto de perseguio penal
As finalidades do direito penal preveno geral negativa Mais importante do que a natureza das sanes a probabilidade da sua execuo Ningum sabe, por outro lado, qual a medida necessria a este efeito, a tendncia ser assim para penas altas (direito penal do terror) com a consequente instrumentalizao do condenado (teoria do bode expiatrio) Tal poder tb gerar um efeito de vitimizao do prprio delinquente A vtima esquecida
As finalidades do direito penal preveno geral negativa Aspectos positivos: Num modelo sancionatrio h sempre que ter em conta um efeito inibitrio para terceiros (mal se pode conceber um direito penal do prazer ou neutro em termos de consequncias) Este efeito inibitrio depende de uma adequada sano (pr. da proporcionalidade) e da sua real operacionalidade As finalidades do direito penal preveno geral positiva Entende-se que a prtica de crimes gera um maior ou menor alarme social O direito penal deve ento reagir contra a prtica do crime devolvendo a tranquilidade jurdica colectividade Igualmente se entende que a realizao de crimes implica um enfraquecimento da confiana dos cidados no sistema jurdico, nas suas normas ou bens jurdicos por este tutelados As finalidades do direito penal preveno geral positiva Caber assim ao direito penal devolver aos cidados a confiana no sistema, normas, bens jurdicos, atravs da sua aplicao concreta reaco contra-fctica Fundamentao: Durkheim, Luhmann Jakobs, Roxin, Figueiredo Dias As finalidades do direito penal preveno geral positiva Crticas: Desinteressa-se pelo delinquente concreto ou por potenciais delinquentes Tb pela vtima Muitas vezes no se encontra alarme social na prtica de delitos (pequena criminalidade), mesmo grande criminalidade (crimes sem vtima) As finalidades do direito penal preveno geral positiva A prpria necessidade de fidelidade ao direito penal pode ser questionvel, realizada deste modo As conscincias das pessoas esto a mpv (pelo menos) para alm das flutuaes do funcionamento (mais ou menos aleatrio) do direito penal Leva a um direito penal emotivo, baseado em delitos no necessariamente mais graves, mas As finalidades do direito penal preveno geral positiva mais conhecidos (trial by nwespaper), por as mais diversas razes: agentes da infraco, cobertura meditica, acaso, etc. Isto fere o pr. da igualdade jurdica. A ideia de reforo do ordenamento jurdico-penal pode ser realizada na base da punio do agente ou de terceiros fica-se sem saber do quantum necessrio para garantir as tais finalidades de fidelizao, paz social, reafirmao do direito, ficando por definir as relaes entre culpa e esta teoria. As finalidades do direito penal a concepo tico-retributiva Ponto de partida (e de chegada): o juzo tico Substrato deste: a liberdade A culpa fundamento e medida da pena (concepo bilateral) Concepo absoluta (Kant): h apenas consideraes ticas, no pragmticas Concepes relativas: do juzo tico resultam consideraes preventivas
As finalidades do direito penal a concepo tico-retributiva Crtica: inadmissvel, por si s, no plano da construo dos delitos, o aspecto emprico que lhes d existncia jurdico-penal Assenta na liberdade que no demonstra No faz sentido, por si s, na aplicao das sanes penais (escolha e determinao das penas) Falha totalmente no caso de inoperacionalidade das penas Inconsidera a vtima/fatores sociais