FUENTES DEL

DERECHO

ETIMOLOGA DE LA
PALABRA FUENTE
PROVIENE DEL LATIN FONS FONTIS, QUE EN
SU ORIGIEN ANTIGUO SIGNIFICA MANANTIAL
DE AGUA QUE BROTA DE LA TIERRA, DE
LOS QUE DE MANERA FIGURADA SE LE
CONOCE COMO FENOMENO O EL OBJETO
QUE GENERA O QUE PRODUCE ALGO, DE
DONDE SE ORIGNA UNA COSA.

SENTIDOS DE LA
EXPRESIN FUENTES
DEL DERECHO

DESDE EL PUNTO DE VISTA

FILOSFICO ESPECULATIVO
SE HABLA DE FUENTE DEL DERECHO
PARA HACER REFERENCIA AL
PRINCIPIO
CONSTITUTIVO
DEL
DERECHO EN GENERAL.
ES UN TIPO DE INVESTIGACIN QUE
NO SE MUEVE EN EL INTERIOR DEL
SISTEMA JURDICO, SINO QUE BUSCA
EL FUNDAMENTO FUERA DE L.

DESDE LA PERSPECTIVA
POLTICA SOCIAL
LAS FUENTES DEL DERECHO
DESIGNAN
LOS
VARIOS
FACTORES
HISTORICOS,
ECONMICOS Y POLTICOS QUE
DETERMINAN LA ELABORACIN
DE
LA
NORMAS
E
INSTITUCIONES JURDICAS .

DESDE EL PUNTO DE VISTA

JURDICO POSITIVO
ALUDE A LOS MODOS DE CREACIN
DEL DERECHO Y NO AL POR QU NI
AL CMO STOS SE PRESENTAN
HISTORICAMENTE,
SIENDO
ESTE
PLANTEAMIENTO
PROPIO
DEL
POSITIVISMO.

LAS FUENTES DEL DERECHO

SON LOS ACTOS NORMATIVOS

ENTONCES CUALES SON LOS

ACTOS NORMATIVOS ?

FUENTES DEL DERECHO EN EL

ORDENAMIENTO JURDICO
GUATEMALTECO

1.

LA LEY

2.

LA JURISPRUDENCIA

3.

LA COSTUMBRE

ARTCULO 2 LEY DEL ORGANISMO JUDICIAL,

DECRETO 22-89 DEL CONGRESO DE LA REPBLICA
DE GUATEMALA.

JURISPRUDENCIA

ARTCULO 43 LEY DE AMPARO

EXHIBICIN PERSONAL Y DE
CONSTITUCIONALIDAD, DECRETO 186 ASAMBLEA NACIONAL
CONSTITUYENTE
DOCTRINA LEGAL. LA INTERPRETACIN DE LAS NORMAS DE LA
CONSTITUCIN Y DE OTRAS LEYES CONTENIDAS EN LAS
SENTENCIAS DE LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD, SIENTAN
DOCTRINA LEGAL QUE DEBE RESPETARSE POR LOS TRIBUNALES
AL HABER TRES FALLOS CONTESTES DE LA MISMA CORTE

LTIMO PRRAFO ARTCULO

621 DEL CPCYM.
SE ENTIENDE POR DOCTRINA LEGAL
LA REITERACIN DE FALLOS DE
CASACIN PRONUNCIADOS EN UN
MISMO
SENTIDO,
EN
CASOS
SIMILARES, NO INTERRUMPIDOS POR
OTRO EN CONTRARIO Y QUE HAYAN
OBTENIDO EL VOTO FAVORABLE DE
CUATRO MAGISTRADOS POR LOS
MENOS.

LTIMO PRRAFO
ARTCULO 627 DEL CPCYM.
CITA DE LEYES Y DOCTRINAS LEGALES
SI SE ALEGARE INFRACCIN DE DOCTRINA
LEGAL, DEBEN CITARSE, POR LOS MENOS,
CINCO FALLOS UNIFORMES DEL TRIBUNAL
DE CASACIN QUE ENUNCIEN UN MISMO
CRITERIO, EN CASOS SIMILARES, Y NO
INTERRUMPIDOS POR OTRO EN CONTRARIO.
EL TRIBUNAL NO TENDR EN CUENTA LEYES
O DOCTRINAS LEGALES QUE LAS CITADAS AL
INTERPONERSE EL RECURSO O ANTES DE
SEALAR DA PARA LA VISTA DEL ASUNTO.

COSTUMBRE

ARTCULO 475 DEL CC

DESLINDE Y AMOJONAMIENTO. TODO
PROPIETARIO
TIENE
DERECHO
DE
OBLIGAR A LOS VECINOS PROPIETARIOS
O
POSEEDORES,
AL
DESLINDE
Y
AMOJONAMIENTO;
Y
SEGN
LA
COSTUMBRE DEL LUGAR Y LA CLASE DE
PROPIEDAD, A CONSTRUIR Y A MANTENER
A PRORRATA LAS OBRAS QUE LOS
SEPAREN

FUENTES RECONOCIDAS
CONSISTE
EN
QUE
LOS
ORDENAMIENTOS
JURDICOS
RECEPCION
NORMAS
YA
FORMULADAS,
PRODUCTO
DE
ORDENAMIENTOS
DIVERSOS
Y
PRECEDENTES.

FUENTES DELEGADAS
SE REFIEREN A LA DELEGACIN DEL
PODER
DE
PRODUCIR
NORMAS
JURDICAS EN PODERES Y RGANOS
INFERIORES.

ELABORACIN GRADUAL
DEL ORDENAMIENTO
JURDICO

 Todo ordenamiento cuenta con una norma

fundamental que da unidad a las dems normas, es
decir, da a las normas dispersas y de distinta
procedencia un conjunto unitario. De manera que,
por numerosas que sean las fuentes del Derecho en
un ordenamiento complejo en atencin a la teora
expuesta por Kelsen, ste convergera en una nica
norma.
Ante la existencia dentro del ordenamiento jurdico
de normas superiores y normas inferiores, surge
una estructura jerrquica
o bien un orden
jerrquico.

Acto ejecutivo se encuentra ligado a las normas

constitucionales que producen, si bien en niveles distintos
las normas inferiores. El acto ejecutivo pertenece a
determinado sistema normativo por cuanto de norma en
norma, se puede hacer que se remonte a las normas
constitucionales.
Las normas constitucionales se les han denominado como
normas productoras de normas inferiores.
Los trminos ejecucin y produccin son relativos, porque
la misma norma puede ser considerada, a un mismo
tiempo, ejecutiva y productiva: ejecutiva respecto de la
norma superior y productiva respecto de la norma inferior.

 El termino de produccin jurdica se vincula

con la expresin de poder; y el de ejecucin
con el trmino deber.
Las normas de carcter descendente ejecutan
las disposiciones contenidas en
normas
ascendentes por lo que estas atiende al deber
de cumplimiento, de igual forma considerando
la pirmide de arriba hacia abajo esta
cumplira con una serie de poderes. Al otorgar
el ordenamiento el poder de dictar normas, a
la vez confiere el deber de cumplirlas.

Poder: (Norberto Bobbio)

La capacidad que el ordenamiento jurdico atribuye a

esta o a aquella persona de cumplir deberes jurdicos
con respecto a otras personas; se llama deber jurdico
el comportamiento a que est obligado el que se halla
sometido al poder.

Deber jurdico: (Norberto Bobbio)

Se llama as al comportamiento a que est obligado el

que se halla sometido al poder.

Conforme a lo expuesto por Hans Kelsen la estructura del

ordenamiento jurdico se funda en una jerarqua normativa,
cuyo origen proviene de una norma superior.
Nuestro ordenamiento jurdico atiende a la concepcin
Kelseniana la cual se refleja en el principio de supremaca
constitucional que hace referencia a la superioridad de la
Constitucin sobre cualquier otra norma, contenido en el
Artculo 44, 175 y 204 de la Constitucin Poltica de la
Repblica de Guatemala y el Artculo 9 de la Ley del
Organismo Judicial, Decreto Nmero 2-89.

LA CONSTITUCIN COMO FUENTE

DEL DERECHO

Es la Constitucin es en s misma fuente del Derecho? El carcter

normativo de la Constitucin trae consigo una problemtica, en
cuanto a si resulta aplicable o no por los rganos llamados a aplicar el
ordenamiento (jueces), conocido como eficacia directa, o bien
constituye slo un mandato dirigido al legislador y que slo afectar a
la actividad de los dems rganos del Estado (eficacia indirecta).

Este problema no deriva del carcter normativo o no de la

Constitucin, pues slo puede plantearse si previamente se parte de
que la Constitucin es una norma. La opcin sobre un sistema de
efectividad est influenciado sobre la operatividad de la Constitucin,
sobre la adecuacin del ordenamiento a ella y sobre el control
constitucional en general. As pues, La Constitucin slo estar
presente en la vida jurdica por mediacin del legislador y del rgano
que lleve a cabo el control de constitucionalidad de la ley.

Sistema de eficacia directa

En este sistema los jueces y los llamados a aplicar el Derecho habrn
de tomar la norma constitucional como una premisa de su decisin,
igual que cualquier otra norma, con las siguientes consecuencias: i)
dado que la Constitucin es norma superior habrn de examinar con
ella todas las leyes y cualesquiera normas para comprobar si son o no
conformes con la norma constitucional; ii) habrn de aplicar la norma
constitucional para extraer de ella la solucin del litigio o, en general,
para configurar de un modo u otro una situacin jurdica; iii) habrn de
interpretar todo el ordenamiento conforme a la Constitucin. En otras
palabras, si la Constitucin tiene eficacia directa no ser slo
norma sobre normas, sino norma aplicable, no ser slo fuente
sobre la produccin, sino tambin fuente del derecho sin ms

La incidencia de la Constitucin sobre el ordenamiento deja

de depender exclusivamente de la ley, pues la eficacia
directa significa que la Constitucin se aplica junto a la ley
o incluso frente a ella, expone Ignacio De Otto.

Atribuir eficacia directa a la Constitucin presupone que se

la concibe no a partir de su objeto, sino de su posicin
jerrquica, como norma superior. A partir de ese concepto
es claro que la Constitucin ha de ser aplicada a las
relaciones jurdicas, pues a ello obliga el principio de
jerarqua normativa. La superioridad significa que la
Constitucin no es un mandato dirigido slo al legislador,
una norma cuyo objeto sea la legislacin, sino una norma a
aplicar por todos cuantos rganos estn llamados a actuar
el ordenamiento jurdico.

Regulacin Constitucional de las Fuentes

El sistema de fuentes se ve afectado positivamente por la Constitucin, en

el sentido en que establece una disciplina constitucional de las fuentes al
determinar cules son los actos normativos y cul la relacin entre ellos.

La Constitucin regula los procedimientos de creacin normativa

atribuyndole al rgano adecuado dicha facultad. Y como bien se ha
expuesto conforme a la teora Kelseniana la Constitucin por ser norma
de mayor grado jerrquico se tiene como norma creadora de normas por
los rganos superiores del Estado.

Asimismo, la regulacin de las fuentes se encuentra relacionada con la

organizacin de un Estado y forma de gobierno en virtud que atribuir
poderes normativos y establecer la relacin entre las normas que con
ellos se crean significa determinar la estructura territorial del
ordenamiento, estructura interna del Estado, las relaciones entre sus
rganos y las relaciones del poder pblico con los ciudadanos. Estado de
Derecho, democracia, parlamentarismo, etc., son principios que
repercuten de un modo u otro en el sistema de fuentes del derecho.

Sin embargo, esto no quiere decir que en la Constitucin se

considere como la regulacin completa del sistema de
fuentes, nicamente guarda una estrecha relacin con el
sistema de fuentes que la misma Constitucin establezca.

En buena parte de los Estados europeos, en Espaa, la

regulacin general de las fuentes se ha contenido
tradicionalmente en el Cdigo Civil, como cdigo de derecho
comn, y en las leyes bsicas de cada sector del
ordenamiento.

Estructura del sistema de fuentes

Validez y eficacia.

Un sistema jurdico complejo presupone unas reglas, por simples que

sean, que al mismo tiempo que fundamentan la pluralidad misma la
articulan asignando a cada fuente una determinada posicin en el
conjunto.
Esta articulacin se lleva a cabo por dos vas, en primer lugar,
estableciendo los lmites de los diversos poderes normadores, los
terrenos dentro de los cuales puede un sujeto crear vlidamente
derechoEs decir, la pluralidad de sistema de fuentes se ve limitada
en su capacidad de produccin normativa mediante la subordinacin
de unas u otras, o bien limitados en su objeto, o como ordenamientos
jerarquizados entre s. El sistema se articula en tal caso con reglas
acerca de la validez.

Asimismo, existe otro el ms utilizado en el sistema medieval

y del Antiguo Rgimen, que consiste en articular los diversos
ordenamientos mediante reglas acerca de su aplicacin. No
se trata de limitar el poder normador de cada uno de los
sujetos en presencia, sino que se trata de determinar cundo
se aplican unas reglas y cuando otras, sin que ello suponga
la nulidad de la que resulte inaplicada.

Este sistema permite la subsistencia completa de los

diversos ordenamientos, estableciendo criterios para
determinar cundo se aplicar uno y cuando otro, o en qu
orden. La limitacin del poder creador se produce, en la
medida en que junto a las reglas de aplicacin operen otras
del primer tipo, relativas a la validez.

Jerarqua normativa y distribucin de materias

La jerarqua formal consiste en que a las normas se les asignan diferentes rangos
superior o inferior- segn la forma que adopten es decir, con independencia de su
contenido: decir que la ley es superior al decreto a todas las normas llamadas
reglamentarias significa que toda norma que se dicte con forma de ley, que se
aprueba y promulgue como ley, es superior a todas las que se adopten con forma
de decreto.

Tcnicamente la jerarqua formal no es otra cosa que un conjunto de reglas

acerca de la validez de las normas consistente en que unas, las que ocupan
una posicin inferior, pierden validez, desaparecen como normas, cuando
contradicen a otras, las que ocupan una posicin superior. Una norma es
superior a otra cuando las normas que adoptan aquella derogan o anulan, en caso
de contradiccin a las normas que adoptan sta. As los preceptos reglamentarios
vigentes en un determinado momento quedan derogados al entrar en vigor una ley
que los contradiga y los preceptos reglamentarios que contradigan lo dispuesto en
una ley son nulos. A esa eficacia derogatoria que la norma superior tiene sobre
la inferior se la denomina fuerza activa, y se denomina fuerza pasiva a la
resistencia que la norma superior tiene frente a la inferior y que consiste en la
nulidad de sta cuando contradiga a aquella.

Por otra parte, otro sistema de articulacin de las

fuentes, que en ocasiones acta como corrector de lo
ya citado, consiste en la distribucin de las materias
susceptible de regulacin entre las diversas fuentes
que integran el ordenamiento jurdico.

Su forma ms tpica, de la que deriva una

estructuracin horizontal
del ordenamiento, es
asignar a ciertas normas a cierta clase de normas
la regulacin de ciertas materias y slo de ellas, de
modo que la norma de que se trate es la nica que
puede regular una materia en concreto y, adems, slo
puede ocuparse ella.

Las fuentes entre poltica y derecho

Se consideran que son la expresin jurdico-formal de la

distribucin de poder poltico que las mismas generan en la
comunidad y entre los diferentes rganos estatales.

Sistemas jurdicos han sido influenciados por acontecimientos

histricos que han sido expresin de ideas predominantes en
una poca determinada de la historia, ideas y acontecimientos
polticos, econmicos y filosficos los cuales en el transcurso
del tiempo han sido preponderantes en la evolucin de las
fuentes del derecho.

Igualmente, no debe olvidarse lo expuesto por Norberto Bobbio,

en el problema de las fuentes del derecho no se trata de
interpretar, sino de construirde reagrupar segn las
semejanzas, de acercar segn las implicaciones en una palabra,
de teorizar.

 El Doctor Miguel Carbonel indica que se debe

reconocer que la identificacin entre fuentes
del derecho y procesos de integracin poltica
(manifestados, sobre todo, en las formas de
Estado y Gobierno) no puede ser total, ya que
dentro del campo de las fuentes existen
muchas reglas tcnicas que poco tiene que ver
con lo poltico, sino que obedecen a
esquemas de una racionalidad estrictamente
jurdica.

El fundamento del sistema de fuentes. Su naturaleza poltica

Su pureza: en la explicacin del Derecho a travs de elementos

estrictamente jurdicos. La validez de las normas se funda sobre
criterios de estricta derivacin. Una norma (1) ser vlida si ha
sido producida de acuerdo con los requisitos establecidos por otra
norma (2) que es, respecto de la primera, una norma sobre la
produccin jurdica; ms concretamente, la norma (1) ser vlida
si ha sido producida por el sujeto habilitado para ello mediante el
procedimiento establecido y dentro de los lmites competenciales
marcados por la norma (2). A su vez la validez de la norma (2) que
establece los criterios de validez de la norma (1) se determina por
su adecuacin a los requisitos establecidos por otra norma (3), y
as sucesivamente hasta llegar a la norma primera, la
Constitucin, que encierra en potencia todo el poder
normativo del ordenamiento.

En el ordenamiento, se introducen elementos extrajurdicos a

travs de los procesos de interpretacin y aplicacin del
Derecho, procesos que incorporan valoraciones, poltica,
ideologa e intereses. Dndose adems, que en el plano de
creacin del Derecho se evidencia el carcter impuro del
ordenamiento, lo cual sucede en dos momentos:

1) Cuando se constata la presencia de hechos normativos

extra odinem; es decir, no previstos por los mecanismos
formales de produccin jurdica del sistema, y;

2) Cuando nos interrogamos sobre el fundamento de la

validez del ordenamiento jurdico en su conjunto.

Es importante anotar que adems en los ordenamientos jurdicos

concretos adems del sistema de fuentes formal, existen otras
fuentes denominadas extra ordinem las cuales no se
encuentran previstas por ninguna regla de produccin jurdica
del sistema, Estas fuentes nacen de hechos y no de actos
regulados normativamente y no son reconducibles a ningn
procedimiento formalmente establecido. La costumbre es un
claro ejemplo, al tener su fundamento ltimo de validez en su
efectividad y no en su pertenencia al sistema formal de fuente

Donde la naturaleza poltica del sistemas de fuentes se

manifiesta con mayor claridad es en la bsqueda de su ltimo
fundamento, es decir de la norma fundante, la Constitucin que
encierra en s todo el poder normativo del sistema.

La norma primera no puede fundamentarse en otra norma ya

que nicamente puede fundarse en la eficacia (en el sentido
de efectividad) del sistema en su conjunto, lo que puede tener
lugar a travs de la pura amenaza de la fuerza o a travs de
su aceptacin general por la comunidad de sujetos obligados,
o al menos, por las fuerzas poltico sociales operantes de esa
comunidad. En el entendido que no se encuentra ordenada
por reglas de Derecho.

Se habla de una norma fundante que es la Constitucin la

que resulta ser una norma eficaz en virtud que las normas
que se establecen conforme a ella son aplicadas y acatas en
trminos generales.

La Constitucin tiene la calidad de ser norma primera del

ordenamiento jurdico pero tambin al igual que la costumbre
se considera fuente extra ordinem, toda vez que su obtencin
no ha sido mediante una produccin jurdica del sistema,
sino que su razn de ser se encuentra en su eficacia, la que
corresponde a la realidad poltica. En este sentido, las
constituciones actuales reflejan el orden natural histrico de
las sociedades polticas.