Convenio N 169 y

Defensas
Culturales en
Derecho Penal

Salvador Millaleo H.

Monismo legal

Cotterrell sostiene que para el monismo el derecho es y slo es el

derecho producido por un rgano competente, aquel que estudian y
aplican los abogados, en el que se basan los jueces para dictar sus
sentencias y que est respaldado por el uso de la fuerza legtima del
Estado. El carcter jurdico de una norma estara determinado por
su posicin y creacin dentro de una escala jerrquica: la existencia
es al mismo tiempo la manifestacin de su validez.
John Griffiths:

de acuerdo con lo que denominar la ideologa del centralismo jurdico,

el derecho es y debera ser el derecho del Estado, uniforme para todas las
personas, excluyente de cualquier otra forma de derecho y administrado
por un conjunto nico de instituciones estatales.

El derecho es concebido como un sistema jerrquico, sistematizado y

codificado de normas que deben su validez bien al designio soberano
o a una norma fundamental

Pluralismo Legal

Sally Engle Merry: legal pluralism is generally defined as a situation in which

two or more legal systems coexist in the same social field.
Leopold Pospisil: very functioning subgroup in a society has its own legal
system which is necessarily different in some respects from those of the
other subgroups.
Vanderlinden:

La existencia, dentro de un nico ordenamiento jurdico, de diferentes

mecanismos que se aplican a situaciones similares seala una pluralidad de
mecanismos jurdicos, no pluralismo jurdico. Hoy me doy cuenta que para tener
pluralismo, necesariamente se debe estar frente a varios ordenamientos jurdicos
que coinciden en la misma situacin y que hacen que el individuo no sea un
sujeto de derecho sino un sujeto de derechos

Arnaud: Pluralismo intrasistmico (interno) e intersistmico (externo).

Hoekema:

pluralismo jurdico social, es decir, aquel que se presenta cuando el derecho

oficial no ha reconocido a los distintos ordenamientos socialmente presentes y el
pluralismo jurdico formal que se presenta en aquellos casos en que el Estado
reconoce la existencia de distintos sistemas jurdicos.
Pluralismo jurdico igualitario: acepta que los ordenamientos jurdicos son la
manifestacin de una comunidad que forma parte esencial de la sociedad y que

Reglas de
Reconocimiento

Regla de Reconocimiento Plural o Reglas de

Reconocimiento inconsistentes:
Waldron: Tendencia de Hart al anti-pluralismo
Cotterrell:

Nothing in Harts books seems to indicate that officials for this

purpose must be state officials: certainly the judges of an
international tribunal and perhaps the priests of a religious
group [or] the elders of a cultural or ethnic group could qualify.
Each of these kinds of group or association could thus have a
kind of law of its own according to its members concept of law

Reglas de Adjudicacin inconsistentes.

Meta-regla de Reconocimiento: Acuerdo Tcito o Expreso
para estar en Desacuerdo (autodefensa constitucional).

Convenio N 169 OIT

El artculo 8 del Convenio que dispone que:

Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern tomarse

debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario.
Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e
instituciones propias, siempre que estas no sean incompatibles con los
derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los
derechos humanos internacionalmente reconocidos".

El artculo 9 N 1, establece que:

"en la medida en que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y
con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, debern
respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados recurren
tradicionalmente para la represin de delitos cometidos por sus miembros".

El art. 10 del Convenio seala:

1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislacin

general a miembros de dichos pueblos debern tenerse en cuenta sus
caractersticas econmicas, sociales y culturales.
2. Deber darse la preferencia a tipos de sancin distintos del
encarcelamiento.

Declaracin DD de
los PI/ONU
2007

El artculo 5 establece que:

Los pueblos indgenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias

instituciones polticas, jurdicas, econmicas, sociales y culturales, manteniendo a
la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida poltica,
econmica, social y cultural del Estado.

Artculo 34
Los pueblos indgenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus
estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones,
procedimientos, prcticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurdicos, de
conformidad con las normas internacionales de derechos humanos.

Artculo 40
Los pueblos indgenas tienen derecho a procedimientos equitativos y justos para
el arreglo de conflictos y controversias con los Estados u otras partes, y a una
pronta decisin sobre esas controversias, as como a una reparacin efectiva de
toda lesin de sus derechos individuales y colectivos. En esas decisiones se
tendrn debidamente en consideracin las costumbres, las tradiciones, las
normas y los sistemas jurdicos de los pueblos indgenas interesados y las normas
internacionales de derechos humanos.

Ley Indgena N
19.253

Artculo 54:

La costumbre hecha valer en juicio entre indgenas pertenecientes

a una misma etnia, constituir derecho, siempre que no sea
incompatible con la Constitucin Poltica de la Repblica. En lo
penal se la considerar cuando ello pudiere servir como
antecedente para la aplicacin de una eximente o atenuante de
responsabilidad.
Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podr probarse
por todos los medios que franquea la ley y, especialmente, por un
informe pericial que deber evacuar la Corporacin a requerimiento
del Tribunal.
El Juez encargado del conocimiento de una causa indgena, a
solicitud de parte interesada y en actuaciones o diligencias en que
se requiera la presencia personal del indgena, deber aceptar el
uso de la lengua materna debiendo al efecto hacerse asesorar por
traductor idneo, el que ser proporcionado por la Corporacin.

Delito Culturalmente
Orientado

Se habla de crimen u ofensa cultural cuando una accin cometida por un inmigrante,
un nativo o miembro de una cultura minoritaria, es considerado un crimen por la
expresin del sistema penal de la cultura dominante, mientras que est justificado,
aceptado o aprobado dentro del grupo de origen del sujeto activo. Esto requiere que el
trasfondo cultural del agente haya tenido un impacto decisivo en la puesta en prctica
de una conducta criminal.
Se refieren generalmente a los actos que son considerados delitos por la ley penal del
Estado en que se cometieron, pero que son tolerados o al menos justificados en virtud
de normas legales y/o consuetudinarias vigentes dentro del grupo de pertenencia del
autor.
El autor est fuertemente influenciado por un "factor cultural", que influye sobre l de
una manera diferenciada respecto de la mayora de los ciudadanos.
Al juzgar ciertas acciones o comportamientos, estos pueden ser valorados
diferencialmente por el sistema penal y la cultura del grupo de origen del sujeto
activo. Si bien la ley penal de las culturas dominantes puede desaprobar gravemente
las acciones, el grupo de esta persona puede reaccionar a ella de diferentes maneras.
Amplio/Estricto

Defensa Cultural

Es un motivo de exclusin o una reduccin de la responsabilidad penal,

debido a la ausencia del elemento subjetivo necesario para la integracin del
delito,
que puede ser invocada por quienes, pertenecientes a una minora o grupo tnico
determinado,
Y q han violado la ley penal
en la creencia razonable de que actan de buena la fe, siendo dignos de esa
manera de su herencia o tradicin cultural.

De acuerdo al principio de culpabilidad, ningn reproche penal o sancin penal

subsecuente debe imponerse a una persona ms all del alcance de su culpabilidad.
Una culpabilidad disminuida implica una reaccin social relativamente ms suave en
comparacin con un caso similar con un mayor nivel de culpabilidad.
Desde la perspectiva de la prevencin especial, si la conducta criminal del acusado
fue provocada por la presencia de circunstancias particulares de ndole cultural, que
se refieran a situaciones concretas como la infidelidad de la mujer - no podra haber
necesidad de la prevencin especial contra ese acusado, cuando parece poco
probable que tales circunstancias se repitan.

Processo N
2100012312-9 (Passo
RS 2014
Fundo) TJ

Trs ndios caingangues foram inocentados das acusaes de tortura contra uma mulher da mesma tribo,
que foi acorrentada a um tronco durante horas e ameaada pelos rus. A mulher, que estava grvida, foi
castigada por ter desrespeitado as regras locais, afrontando o cacique da tribo e, aps ser solta, foi
expulsa do acampamento indgena localizado no municpio de Mato Castelhano. A sentena desta
quinta-feira, 21/8/14.
Ao analisar o caso, o Juiz de Direito Orlando Faccini Neto, da 2 Vara Criminal da Comarca de Passo Fundo,
entendeu que o caso em anlise se trata de um tipo de cultural defense, isto , foram seguidas as regras
de sua prpria cultura.
Caso

Em 8/3/10, no Acampamento Indgena do Municpio de Mato Castelhano, situado na BR-285, Km-270, os

acusados submeteram a mulher, uma gestante sob poder e autoridade do cacique da tribo, a um castigo porque
ela defendeu o direito de sua filha e genro mudarem de acampamento indgena, o que foi rechaado pelos
acusados.
Ela foi puxada para fora de casa, arrastada por cerca de100 metros at um campo, localizado em frente sua
residncia, onde permaneceu acorrentada em um tronco, com correntes e cadeado, por cerca de quatro horas.
Ela ainda teria sido ameaada e injuriada.
Os rus, que foram denunciados pelo Ministrio Pblico pelo crime de tortura, se defenderam, argumentando
acreditarem que as regras estabelecidas por eles so as suas prprias leis, levando em conta seu modo de vida,
e costumes.

 Deciso
O magistrado considerou que as medidas tomadas pelos caingangues fazem parte da cultura
daqueles indgenas. Como, por exemplo, o ato de amarrar algum a um tronco por horas a fio,
a fim de que expie erros e infraes s normas internas da tribo.

Na espcie, o instrumento que lesou e, de certa forma, restringiu a liberdade da vtima, era o
meio ao alcance dos acusados, representantes legtimos daquele grupo indgena, de corrigir o
comportamento do membro, para eles, infrator, afirmou o magistrado. Infrator num contexto
de generalidade, porque o direcionamento da normativa indgena, aqui, no reunia
particularidades concernentes condio feminina da vtima, razo por que propendia a
atingir todos aqueles que o violassem, acrescentou.
Assim, o Juiz diferenciou este caso de outros, que, embora virtualmente relacionados a
manifestaes de grupos, encontrariam soluo diversa, como a exciso do clitris feminino,
praticada por certos grupos culturais. que, nesta hiptese, segundo o magistrado, estaria
em causa desde logo um rebaixamento da dignidade feminina, visto que mulher, com a
exciso, atribui-se meramente um papel de reprodutora, o que no aconteceu no caso sob
julgamento, em que a punio era prevista para a generalidade dos membros da tribo,
inclusive em documento que era do conhecimento de todos.
Na anlise do julgado, no haveria outra forma de assegurar o carter de preveno negativa
e de afirmao da vigncia das normas internas da tribo, exceto do modo como a medida
adotada representou. Segundo o magistrado,o castigo, neste caso, no partiu de uma
demonstrao pura e simples da autoridade do cacique, seno de um processo que se poderia
aduzir como democrtico, com a finalidade primeira de reeducar ndios problemticos.
Com base em lies de doutrina, os rus tiveram o reconhecimento da cultural defense,
que,segundo o Juiz, exclui a culpabilidade.

Caso Kimura

En 1985, en Santa Mnica, California. Fumiko Kimura se introdujo en el ocano con sus dos hijos despus de conocer
que su marido le era infiel. Ella fue rescatada, pero sus dos hijos murieron. Kimura declar que sus acciones constituan
la prctica tradicional japonesa deloya-ko shinju, o suicidio de padres e hijos.
Ladefensa culturalen este caso se basara en una traicin japonesa que consistira en elsuicidio conjunto de padres e
hijos. La primera cuestin sera si se est ante un caso de tolerancia cultural o requerimiento cultural, donde parece que
este ltimo argumento no es aplicable ya que el hecho de una infidelidad marital no compele a un suicidio ritual del
resto de la familia. Obviamente este punto podra ser debatido desde otras visiones en el trasfondo cultural japons,
pero una cosa es explicar comportamientos en trminos culturales y otra es concebir que la cultura determina
necesariamente el resultado del suicidio de la madre y los hijos. Por tanto, en este caso no funciona elargumento del
determinismo cultural.
La defensa cultural en el caso Kimura sostendra que no puede hacerse penalmente responsable de la accin a la madre
porque en su cultura existen otros valores que justifican estos rituales en determinados casos. Ella conoce que su
accin est prohibida jurdicamente, pero no comprende que esto se aplique a su caso ya que sus valores culturales
aceptan esta prctica bajo determinadas circunstancias. Como explica Monge Fernndez, estos casos se denominan
error de comprensin donde el sujeto conoce la norma prohibitiva, pero no se le puede exigir la comprensin de la
misma, esto es, su proyeccin o interiorizacin como parte de su catlogo de valores. Es precisamente en esta
categora donde podran ubicarse los casos de socializacin extica, cuando el sujeto pertenece a una cultura o
subcultura diferentes, y en su virtud ha recibido una educacin distinta, incluyendo en su escala axiolgica valores
adversos e incompatibles con los del Ordenamiento jurdico.
En este punto es relevante el grado de asimilacin de la madre a la cultura occidental para delimitar si se est
efectivamente ante un caso de socializacin extica o, en cambio, ella conoce y, en cierta medida comparte, los valores
de la sociedad de acogida. Otro elemento relevante es la existencia en el pas de origen de una norma penal del
contenido anlogo a la norma penal violada
Es
decir, qu respuesta especfica ofrece el ordenamiento jurdico japons a un caso de suicidio tradicional de padres e h
ijos? La respuesta a esta cuestin es clave para comprender la conciencia de sancionabilidad que tena la madre al comet
er los hechos
.

Caso Lu Chen

En 1987, en Brooklyn, Nueva York, Dong Lu Chen se enfrent a su mujer sobre su relacin sexual, cuando
ella le explic que tena una relacin extramarital, le peg ocho veces en la cabeza con un martillo,
matndola. En el juicio, un experto de la defensa testific que en la cultura tradicional china, el adulterio de
la esposa es una prueba del carcter dbil de marido y que el divorcio est considerado una gran vergenza
para los ancestro de uno.
Un individuo originariamente de cultura china - mata cruelmente a su mujer despus de conocer que tiene
una relacin fuera del matrimonio. El componente cultural del caso viene de la diversa valoracin del
adulterio y del divorcio. Segn ladefensa cultural,el individuo, aunque conociera de la ilicitud del homicidio,
se considerara justificado por las graves consecuencias en trminos de su cultura- de la accin de su mujer.
Parece claro que el argumento del determinismo cultural no sera aplicable ya que existen soluciones
alternativas que no comportan el homicidio de la mujer- para las circunstancias del caso. De hecho, se
puede afirmar que matar a mujeres adlteras no es una prctica cultural chinastrictu sensu.
Error de Prohibicin: el sujetoconocela tipicidad prohibitiva pero considera que su conducta est justificada,
pudiendo reconducirse la figura a dos modalidades. En primer lugar, la falsa suposicin de la existencia de
una causa de justificacin que la ley no reconoce (falsa creencia en la existencia de un precepto permisivo)
y, en segundo lugar, la falsa suposicin de circunstancias que conllevan la aplicacin de una causa de
justificacin (falsa creencia en la existencia de una tipicidad permisiva objetiva denominada errneamente
por la doctrina comojustificacin putativa). En sntesis, quien acta bajo un error indirecto de prohibicin
conoce la significacin antijurdica de la misma, sabiendo que es un hecho desvalorado por el Derecho,
creyendo errneamente que tal desvaloracin queda desvirtuada por la concurrencia de una causa de
justificacin, por lo que podra recibir su solucin como un caso de creencia errnea.
El caso Lu Chen podra interpretarse como algunos casos anlogos sin componente cultural donde se
aplicara elestado de necesidad. De esta forma, larazn culturalfuncionara como circunstancia atenuante
de la pena en una causa de justificacin. Pero es obvio que esta interpretacin va contra elargumento de la
igual dignidado una posible interpretacin intercultural del derecho universal a la vida.

Caso Bebe Albino

En Blgica (Valonia), en la dcada de los ochenta, una joven madre de origen

africano, en un estado de desesperacin porque haba dado a luz a un beb
albino, lanz el recin nacido al agua, causando que se ahogara.
Este caso se explica porque es una creencia cultural africana que el nacimiento
de un beb albino es smbolo de mala suerte y de los peores presagios.
Ladefensa culturalfuncionara en este caso como alguna forma delerror de
prohibicin indirectoya que la mujer saba que su accin estaba prohibida,
pero podra creer que exista alguna causa que la justificara o la exculpara. El
caso podra explicarse como unestado de necesidad, un pocosui generis, para
conseguir salvarse de una maldicin que crea una gran perturbacin a la
madre. Es relevante que el hecho de matar a un hijo es delito en las diferentes
culturas y est penado en la cultura de origen. Una de las claves del caso es si
es cierta, en trminos culturales, la relacin entre beb albino, maldicin y
perturbacin de la madre. Parece que se trate de un caso de tab cultural
africano. Pero de eso no se deriva que la solucin deba ser la muerte del hijo e,
incluso, que sta est condonada en la cultura africana.

Error de prohibicin

Un dficit o error en cuanto a la antijuridicidad de la conducta

delictiva del ofensor. La ausencia de la consciencia de dicha
antijuridicidad marca el error de prohibicin.
a) Error directo de prohibicin: por el desconocimiento mismo de la
prohibicin.

b) Error directo de prohibicin: sobre el alcance de la norma.

c) Error indirecto sobre la falsa creencia de que existe una causal de
justificacin que la ley no reconoce
d) Error indirecto sobre la falsa suposicin de circunstancias que hacen a
una situacin objetivo de justificacin

Vencibilidad: El error sera vencible cuando:

el ofensor, considerando sus facultades individuales y el esfuerzo debido

de sus capacidades intelectuales y concepciones valorativas pudo
reconocer la naturaleza injusta de la accin punible.
si ha existido la posibilidad de reflexionar sobre la juridicidad de la
accin, de tal forma que se haya informado al respecto.

Error culturalmente
condicionado

Cuando este error es motivado por la cultura a la que

pertenece, adhiere y practica el actor, estamos ante un
error de tipo culturalmente condicionado.
No se cuestiona la introyeccin de la norma o su
comprensin de la norma, sino simplemente su pleno
conocimiento por factores culturales que condicionan la
cognicin
Un error sobre el injusto material del hecho tpico,
puesto que se debe a la incomprensin por un sujeto de
las razones en virtud de las cuales determinadas
conductas que suele ejecutar se encuentran prohibidas
por la ley penal

Tribunal Oral en lo Penal

de Temuco RIT 101-2005

El 13 de noviembre de 2004, en horas de la noche, en circunstancias que la

menor de iniciales U.C.H.R, se encontraba en el domicilio del acusado, ste
procedi a mantener relaciones sexuales con la referida menor, de trece aos de
edad, accedindola carnalmente por va vaginal.
Que estos hechos, en concepto del acusador fiscal, configuran el delito de
violacin.
En cuanto al error de tipo alegado, fue rechazado, pues, dice textualmente la
sentencia, como ha quedado demostrado el imputado vive en una comunidad
Pehuenche, a no ms de 2 o 3 kilmetros de la localidad de Lonquimay, tiene en
su hogar aparatos de televisin y radio, que lo conectan al resto del pas y al
mundo, mantiene contacto con organismos de la Comuna donde habita, adems
en su comunidad est fuertemente presente la Iglesia Pentecostal y l se
reconoce como catlico, ambas religiones son cristianas, doctrina que mantiene
como elementos esenciales la prohibicin de las relaciones sexuales
prematrimoniales y un ensalzamiento de la virginidad de la mujer, bajo sanciones
de ndole religiosos (pecado). A su vez, la madre de la menor manifest que
dentro de su comunidad la mujer se acostumbra a casar alrededor de los 20
aos, y que primero lo hacen en el Registro Civil y despus por la Iglesia.

Legtima Defensa

Como causal de justificacin, la legtima

defensa requiere de la necesidad de la la
autodefensa, adems de la verosimilitud de la
amenaza y la proporcionalidad de la reaccin.
La adecuacin (Geeignigkeit) de la accin de
defensa supone escoger el medio menos
daino de los disponibles para reaccionar. Sin
embargo, en circunstancias de pluralidad de
visiones culturales, la apreciacin del medio
menos daino puede ser dismil.

Deber

El artculo 10, N 10 del Cdigo Penal chileno, se

exime de responsabilidad penal a quien obra en
cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo
de un derecho, autoridad, oficio o cargo.
Unidad del Sistema Jurdico
La aplicacin de esta eximente parece difcil a
primera vista, pero bien puede aplicarse tal artculo
como una atenuante en caso de no cumplirse con
todos los requisitos de la misma, lo que en el caso de
los pueblos indgenas acontecera ante un deber
fundado en la costumbre extra legem o contra legem.

Ejercicio leg de un
derecho

ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio

o cargo. Se admite que no es necesario que la
facultad sea establecida por la ley, sino que puede
derivar tambin de normas consuetudinarias o
mediante una interpretacin analgica. De esa
manera, al derecho propio indgena puede servir
de fuente de tales deberes.
Conflicto de bienes Jurdicos: Derechos a tierras,
aguas ancestrales vs derechos de propiedad.
Problema de las vas de hecho

 Caso de dos mujeres de origen aymara imputadas por el delito de trfico

ilegal de estupefacientes, en especfico, hoja de coca o arbusto de coca,
vegetal tradicionalmente utilizado por los pueblos indgenas de origen
andino, para diversos usos (ceremoniales, alimenticios, de salud,
principalmente) desde la ancestralidad
Uso ceremonial y medicinal de la hoja de coca vs. Ley de trfico de
estupefacientes
El tribunal las absolvi sealando que en la conciencia de las acusadas su
conducta no resultaba atentatoria a derecho, ya que es habitual que en su
etnia sea corriente que en ese tipo de festividades se consuma y use las
hojas de coca, lo que tiene gran importancia para el pueblo aymara tanto
para su desarrollo cultural como para su idiosincrasia, mxime cuando
aquello le es reconocido legalmente, mediante las normas sealadas. En
consecuencia, las acusadas actuaron creyendo equivocadamente que se
encontraban amparadas en la causal de justificacin del artculo 10 No 10
del Cdigo Penal, por el ejercicio legtimo de un derecho, lo que obsta a la
existencia de la conciencia de la ilicitud de su conducta, por lo que debe
entenderse que su actuacin en el hecho del juicio, con ser una accin
tpica y antijurdica, no es culpable, toda vez que falta el elemento de la
conciencia de la ilicitud de su proceder; lo que en la especie, en relacin a
lo obrado por las acusadas, no se dio, por lo que al no existir la
culpabilidad, componente aquella de sta, no hay delito (Error de
prohibicin).

Inimputabilidad

Ley 89 de 1890, en colombia: indgenas

salvajes, semisalvajes y civilizados.
El artculo 33 del Cdigo Penal de Colombia
dispone: Es inimputable quien en el momento
de ejecutar la conducta tpica y antijurdica no
tuviere la capacidad de comprender su ilicitud
o de determinarse de acuerdo con esa
comprensin,
por
inmadurez
sicolgica,
trastorno mental, diversidad sociocultural o
estados similares.

Inexigilidad

La inexigibilidad es una causa de exclusin de la culpabilidad por ausencia

de la reprochabilidad. El sujeto que rene las caractersticas que
fundamentan positivamente el hecho, es decir, cuya culpabilidad est
justificada, puede quedar exento de responsabilidad cuando se llegue a la
conclusin de que debido a las circunstancias concurrentes no caba
exigirle que actuara de forma distinta a como lo hizo. Dichas
circunstancias concomitantes no permitiran una motivacin normal de la
accin, de manera que impediran o neutralizaran la eficacia normativa
del precepto legal.
En el mbito anglosajn, la doctrina indica que el sujeto activo debe tener
una fair opportunity or chance to adjust his behaviour to the law,
refirindose a las exigencias normativas que pueden y deben requerirse de
la persona que se encuentra en una situacin determinada.
Se trata de causa de exclusin de la culpabilidad, debido a una
disminucin del poder actuar de otro modo y de disminucin del injusto de
la accin.

Fuerza
irresistible/miedo

insuperable

De acuerdo al numeral 9 del artculo 10 del Cdigo Penal chileno, est exento
de responsabilidad penal el que obra violentado por una fuerza irresistible o
impulsado por un miedo insuperable. El fundamento de esta causal de
exculpacin consiste en que el hechor se encuentre motivado por fuerzas
psicolgicas graves y determinantes de su actuar, de tal magnitud que no
pueda exigrsele otra conducta que la desplegada. En caso de que el miedo sea
tan fuerte que elimine la consciencia estaramos ante una causal de exencin
de responsabilidad que elimina el dolo y no la culpabilidad.
En la dogmtica penal, la fuerza requiere de la motivacin de un ataque o
amenaza
de
ataque
presente
y
antijurdico
(Gegenwrtigkeit
y
Rechtswidrigkeit). Esto requiere de circunstancias que se plantean como
independientes culturalmente. Si una situacin es experimentada por varios
sujetos con perspectivas culturales diferentes, la diferenciacin cultural podra
permitir que una accin similar que realizarn los diversos sujetos, as como una
accin realizada en comn en dicha situacin, fuera juzgada y valorada
penalmente de manera diferente, si es que la situacin de fuerza irresistible o
miedo insuperable fuese determinada por las visiones culturales en juego.

Caso Juana Catrilaf

En sentencia es del 04 de julio de 1953, del Segundo Juzgado de Letras de Valdivia: Juana
Catrilaf Calfianco, fue absuelta del delito de homicidio de la machi Antonia Millalef.
La fuerza irresistible invocada est constituida de acuerdo a la sentencia por peligro de que
Antonia Millalef, su abuela y famosa bruja del lugar, la ultimara o daara irreparablemente
mediante magia y hechicera. El homicidio sucedi el ocurrido el da 14 de febrero de 1953
en la comunidad mapuche de Cachim Palituhe, cercana a Panguipulli. Catrilaf sigui a Millalef
hasta un estero, donde la confront y exigi que le entregara la piedra con la cual
efectuaba sus maleficios, ante cuya negativa se inici una ria entre ambas, momentos en
que la golpe en la cabeza con una piedra, herida mortal de la cual brot sangre.
La acusada declar que antes de que muriera su bebe, tuvo una visin de un perro colorado.
Aconsejada por una Meica, se propuso matar a la Machi.
La doctrina de la sentencia reza: est exenta de responsabilidad penal, por haber actuado
bajo el imperio de una fuerza psquica irresistible, una india mapuche, procedente de una
tribu carente totalmente de cultura, que da muerte a otra a quien ella y todos los dems del
ambiente reputaban bruja dotada de poderosas artes malficas y que, en la conviccin de la
reo, le haba ya causado y le iba a causar en el futuro graves daos, que podran significarle
la prdida de la vida. As el considerando 20 de dicha sentencia seala "Que por otra
parte, y considerando la circunstancia invocada como causal de inculpabilidad, hay que
estimar que la reo no obr dolosamente porque coaccionada por sus tradiciones, no estaba
en condiciones de representarse la ilicitud de su acto".

Conflictos DD.HH.

Prcticas Nocivas basadas en la Tradicin Infancia y Gnero.

Declaracin DD P I ONU:

Artculo 46 seala que en el ejercicio de los derechos contenidos

en la Declaracin, se deben respetar los derechos humanos y las
libertades fundamentales de todos. El ejercicio de los derechos
enunciados en la Declaracin estar solamente sujeta a las
limitaciones establecidas por la ley, y en conformidad con las
obligaciones internacionales de derechos humanos

Comit DDHH ONU:

Caso Lovelace: Se exige la existencia de una justificacin razonable

y objetiva para la prevalencia de un derecho sobre el otro; la
coherencia con los instrumentos de derechos humanos; la
necesidad de la restriccin; y la proporcionalidad
Ponderacin => Derrotabilidad

T-254/1994

A mayor conservacin de usos y costumbres mayor

autonoma.
Los
derechos
fundamentales
constitucionales
constituyen el mnimo obligatorio de convivencia para
todos los particulares.
Las normas legales imperativas (de orden publico) de la
Republica priman sobre los usos y costumbres de las
comunidades indgenas, siempre y cuando protejan
directamente un valor constitucional superior al principio
de diversidad tnica y cultural.
Los usos y costumbres de una comunidad indgena
priman sobre las normas legales positivas

C-139/1996

Lmites de Justicia Indgena

i) la proteccin de un inters de mayor
jerarqua a la diversidad tnica y cultural
ii) que se trata de la medida menos perjudicial
para la autonoma de la comunidad,
iii) se prefiere un sistema de lmites mnimos
reducidos a lo que "en verdad resulta
intolerable por atentar contra los bienes ms
preciados del ser humano"

T-514/2009

Ncleo duro de derechos humanos, junto con el principio de legalidad como

garanta del debido proceso y, en segundo lugar, por los derechos
fundamentales mnimos de convivencia, cuyo ncleo esencial debe mantenerse
a salvo de actuaciones arbitrarias (Prrafo 5.4): los derechos a la vida, la
prohibicin de la esclavitud y prohibicin de la tortura.

El ncleo duro es un lmite absoluto que trasciende cualquier mbito

autonmico de las comunidades indgenas. Cualquier decisin que desconozca
el derecho a la vida, lesione la integridad de una persona o transgreda las
prohibiciones de tortura y servidumbre est constitucionalmente prohibida,
aunque la evaluacin de una eventual vulneracin, especialmente en cuanto a
la integridad personal y el debido proceso debe realizarse a la luz de la cultura
especfica en que se presenten los hechos (Prrafo 5.4).


Violencia Intrafamiliar
Convenio N 169 vs. Convencin Belem do
Par.