Persona desde el Derecho

Tercera parte.
 Aclaraciones
Los conceptos persona (dignidad) y derechos
son ambiguos

Estn interrelacionados: por ejemplo tenemos

el bioderecho (desafos ticos y legales
generados por las ciencias de la vida).
 Concepto de persona (P.)
Difcil y elusivo
Abordado por diversas disciplinas y distintos puntos de
vistas.
Como rpido abordaje:
Etimologa del trmino: teatro antiguo (prosopn y
personare = mscara)
Visin comn del concepto: individuo de la especie
humana.
Visin filosfica: P. expresa la esencia del ser humano
(SH = ser espiritual, sujeto moral, etc.)

Urgencia de tratar la cuestin: desafos de las ciencias

y del pensamiento (posthumanismos)
 Concepto de derecho (D.)
Otro concepto difcil y elusivo (Por qu?)
Obviamente, no hay consenso en una definicin.
El filsofo y jurista brasileo Miguel Reale define el
derecho como la interpretacin normativa de hechos
segn valores. Considera que:
hechos, valor y normas estn correlacionados en un
sistema,
de forma funcional y dialctica (la norma surge de la
tensin entre hechos y valores),
y cada elementos debe visualizarse desde los otros.

Sobre esa base, Manuel Porra Corral define el derecho

como ordenacin de las relaciones sociales segn un
criterio de justicia (quedan entrelazadas las tres
dimensiones: la normativa, la fctica y la axiolgica)
 Algunas posiciones en torno al derecho.
Breve revisin histrica
Trasmaco: lo justo no es otra cosa que lo que conviene al ms
fuerte
Aristteles: justicia poltica entre los que participan en la polis para
alcanzar la autarqua. (Distingue entre justicia natural y justicia por
ley (D. positivo, es tal pq se decidi, pudo ser de otro modo)
Celso: el arte del bien y de la equidad.
STA: el D. es el objeto de la justicia. Se expresa normativamente a
travs de la ley: la eterna, la natural y la positiva.
I. Kant: ofrece una visin formal: D. es el conjunto de condiciones en
que el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio de otro, segn
una ley general de la libertad. De manera que las normas concretas,
son expresin del D. en cuanto constituyen la fragua de determinada
condiciones para la libertad. Otras condiciones, daran otras leyes.
J. Bentham: establece el criterio de utilidad (el mayor bienestar para
el mayor nmero) como medida de lo justo.
F. Savigny: de la escuela histrica, considera que el D. es parte de la
cultura y creencias de un pueblo, es algo propio suyo, y vivo, por lo
que no conviene codificarlo y menos imitar codificaciones de otros
pueblos
 Algunas posiciones en torno al
derecho. Breve revisin histrica
K. Marx y F. Engel: plantean tres ideas bsicas sobre el derecho: a)
que es parte de la supraestructura determinado por la infraestructura
econmica, b) que posee un carcter de clase (el D. es uno de los
mecanismos de opresin de la clase hegemnica); c) profetiza que el
derecho desaparecer cuando se elimine la lucha de clases,
entonces ya no ser necesaria su funcin opresora.
H. Kelsen: teora pura del derecho, sin ideologa. Se ocupa de lo que
es el derecho, no de lo que debera ser segn determinados
presupuestos. El fundamento del derecho no debe ser externo, sino
interno: una norma fundamental que sirva de presupuesto hipottico
para establecer una jerarqua de normas.
El juez Oliver Holmes (realismo jurdico norteamericano): entiende
que D. es lo que hacen los tribunales. Visin pragmtica que da
protagonismo a la figura del juez.
J. Rawls: da prioridad a la equidad: si no hay equidad, aunque el
sistema sea ordenado y eficiente, debe ser reformado.
R. Dworkin: plantea el D. como igual consideracin y respeto.
Lus Legaz Lacantra: define el derecho como una forma de vida
social que realiza un punto de vista sobre la justicia, y que delimita
lo lcito y lo debido en un sistema de valores autrquico.
 Problemas que surgen.
El Derecho (D.) es slo positivo o metapositivo

Es un acto de razn o de voluntad (se manda porque

(pq) es bueno o es bueno porque se manda?)

D. y moral son independientes o estn relacionados

El derecho es la ley o esta es una manifestacin del D.

Cules son los fines del derecho: la justicia o la

seguridad?
 Las funciones del D.
Garantiza la seguridad
Realiza la justicia (dignidad y derechos)
Dota de certezas que evitan interpretaciones
Realiza una labor pedaggica
Arbitra las sanciones frente a las faltas
Ayuda a resolver los conflictos de intereses
Contribuye al desarrollo de los SH (individual y
colectivamente)
 Concepto de persona en el derecho

P. es el titular de derechos y obligaciones, el

sujeto activo de relaciones jurdicas
Slo los seres humanos son propiamente P en
cuanto sujetos de derechos.
Se reconocen dos tipos de P.:
Las fsicas (o naturales): individuos.
Las jurdicas (colectivas o morales): instituciones,
empresas, etc.
 Problemas que sobre las P. plantea el D.
Qu es ser persona (Teora general del D.)
A quines concede el derecho de personalidad
(ordenamiento jurdico)
En qu consiste el ser de los entes a los que se
entiende P. naturales (Antrop. Fil) y de los que P.
jurdicas (sociologa)
A quin debe el D. conceder personalidad (estimativa
jurdica)

En D. se asume como absolutamente fundamental el

derecho de todo SH a ser reconocido como P.
 Distincin entre P. y personalidad
P. = sujeto de derechos y obligaciones jurdicas
Personalidad: aptitud para ser P.
No slo P. naturales, sino tambin jurdicas.
El derecho romano se lo reconoca: a las asociaciones o
instituciones que persiguen fines de utilidad colectiva
Hoy se les reconoce tambin a asociaciones de inters
particular (civil, mercantiles e industriales). Pueden actuar
como P..
Estas son constituidas por el derecho, a diferencia de las
naturales que se reconocen por su condicin natural.
Diversas razones para reconocer la personalidad, segn
legislaciones y pocas:
En Roma por el status (libertatis, civitatis y familiae)
Hoy, por su naturaleza racional (otras nociones)
Problema: Personalidad: atribucin o atributo natural?
Capacidad jurdica y capacidad de obrar
Capacidad jurdica: aptitud o idoneidad para ser titular
de derecho y obligaciones. Es irrestricta para toda P.

Capacidad de obrar: capacidad de ejercer los

derechos y las obligaciones que le corresponden en
funcin del atributo de P.

La capacidad de obrar puede ser limitada. Hoy:

Por minora de edad (patria potestad)
Por incapacitacin (tutora)
 Cuando comienza la Personalidad
Varias teoras:
De la concepcin
Del nacimiento (en auge hoy)
La eclctica
De la viabilidad

Caso del ordenamiento espaol: el nasciturus no es P,

sino esperanza de hombre. Le amparan la proteccin de
los intereses expectantes y futuros que slo el
nacimiento viable hace efectivos. Sin embargo, se toma
el aforismo latino: el nasciturus se toma por nacido para
los efectos que le sean favorables. Requisitos para ser
viable segn ese ordenamiento. (Crticas)

El caso dominicano: Cul seguimos? Es coherente

seguirla?)
 Proteccin del concebido no nacido
Para su proteccin, los romanos formularon el aforismo:
al concebido se le tendr como nacido para todos los
efectos que les sean favorables
Le nominaban como el que est en el tero no lo que
est en el tero
La ficcin jurdica de suponerlo nacido se instituy,
sobre todo,
por los asuntos de la herencia
y de las donaciones
Como vimos, en el ordenamiento espaol es un bien a
ser protegido, mientras en el dominicano es P.
Consecuencias:
Obligacin de abstenerse a interrumpir u obstaculizar el
proceso de gestacin
Establecer un sistema legal de defensa de la vida.
 Extincin de la personalidad civil
Antes: muerte, esclavitud, muerte civil
(destierro, etc.)

Hoy, slo la muerte de la persona natural: la

personalidad civil slo se extingue con la
muerte de las personas dice taxativamente el
Cdigo Civil espaol (Art. 32)

Problema: cundo se produce la muerte? No

hay consenso, pero problemas jurdicos para la
cuestin de salud (donaciones de rganos).
 Se plantea nuevamente el problema de
la dignidad.
Dignidad humana: es el concepto moral central sobre el que se
legitima el derecho y se asientan los DDHH y las declaraciones.
Brotan de la naturaleza humana y se actualizan en contextos
histricos determinados (son explicitaciones ticas y jurdicas de la
dignidad ontolgica).
Labor de los Estados: declaraciones y garantas.
Dignidad: es categora moral sobre la que los SH cementan su ser
y su convivencia (civilizacin)
Definiciones desde el D.
Karl Larenz: el principio fundamental del derecho () es el
respeto recproco, el reconocimiento de la dignidad personal
del otro.
Arthus Kaufmann: el derecho slo podr legitimarse si
proporciona al hombre lo que le corresponde como persona.
Lus Legaz Lacambra: el derecho existe homunum causa (no
como causa eficiente, sino final)
Hoy, para el orden internacional, el principio de la dignidad humana
es tan importante como el de la soberana de los Estados.
 La recepcin de la dignidad humana
desde el D.
Causa extraeza el percatarse de que el
principio de la dignidad humana se haya
incorporado tan tarda mente en el derecho
internacional (Ni en Virginia-EEUU en 1776, ni
en Francia en 1779 se apel a ella)

Es el prembulo de la Carta de la ONU (San

Francisco 1945) y luego en la Declaracin
Universal de los DDHH (1948).

Ver la relacin de documentos (notas).

 Algunas consideraciones sobre la
importancia de esta nocin en el D.
1. La nocin de P., tal cual se maneja en el D.
internacional, hace referencia a lo ontolgico y a lo
tico, as que conviene ser dilucidada, entre otras
disciplinas, por la filosofa.
2. La dignidad es un valor, un referente tico central que
impone el respeto a los derechos humanos.
3. El derecho, a pesar de poseer un concepto propio de P.
(el titular de derecho y deberes) no siempre cumple
con sus dos fines fundamentales: la seguridad
(garanta del orden social) y la justicia (con criterio de
justicia), pues con frecuencia utiliza trminos vagos y
ambiguos que dejan ms preguntas que certezas (por
qu?)
4. El derecho constituye un instrumento de la primaca de
la dignidad humana. Su legitimidad depende de cunto
la logre garantizar.
Algunas dificultades de la aplicacin de la
nocin de P. y su dignidad a los DDHH.
Empecemos recordando la paradoja descrita
por Bobbio: el amplio consenso sobre la
dignidad humana, pero el enorme desacuerdo
sobre su significado y alcance.

El investigador Karen Lee seala que a pesar

de su preeminencia en el D. internacional y
constitucional, no hay una definicin
consistente de dignidad humana (De ah que
los jueces utilicen sus propios criterios al
dilucidar causas sobre derechos).
 Algunos problemas terico de la
nocin de dignidad humana
a. Trata de una aspecto natural o creado por consenso
legislativo.

b. Es un asunto abstracto o puede definirse en relacin

a cuestiones concretas de la vida.

c. Es un valor absoluto y universal o fruto de contextos

histricos

(Ver, Persona, Dignidad y Derechos, por Manuel

Porras Corrales)
 Lilian Bohorquez y Javier Aguirre
lo tratan como tensiones:
a. La tensin entre su carcter natural y su carcter artificial
(iusnaturalismo vs iuspositivismo, ya en el comit de redaccin). En
las declaraciones actualmente predomina la visin iusnaturalista
(postura metafsica)

b. La tensin entre su carcter abstracto y su carcter concreto.

(Posiciones como las formales de Kant son menos propensas a ser
refutadas, pero se quedan vacas. Es que tras las ideas abstracta de
dignidad, est la idea concreta del buen vivir. Pero seguir
nicamente esta camino se llegara al absurdo y a lo irrelevante como
seal Hanna Arent)

c. La tensin entre su carcter universal y su carcter particular. (La

idea universal de dignidad ilustracin- se complejiza cuando se
aterriza a los contextos culturales concretos)

(Ver: Las tensiones de la dignidad humana: conceptualizaciones y

aplicaciones en el derecho internacional de los DDHH.
 Estos autores concluyen lo siguiente:
a. Desde el punto de vista terico, las tres tensiones parecen
irresolubles.
b. Los acuerdos (convenios y tratados) no arrojan luz sobre esta
cuestin, ellos mismos padecen las tensiones.
c. Las sentencias en los casos presentados a los tribunales
internacionales ayudan al debate terico porque, al estar
obligados a fallar, despejan dudas sobre ciertos aspectos
particulares.
d. Cuando los jueces tienen que decidir sin suficientes pruebas
ensayan ampliar la perspectiva de interpretacin a travs de
diversos mecanismos: pro homine, pro operario, pro diversidad,
pro infante, posicin preferente, especial vulnerabilidad, etc. En
estos mecanismos se pretende proteger la dignidad de los
vulnerables. En conclusin: la dignidad se transforma en un
criterio de interpretacin a favor del sentido amplio de los DDHH.

(Ver: Las tensiones de la dignidad humana: conceptualizaciones y

aplicaciones en el derecho internacional de los DDHH.