El funcionario o servidor publico que, abusando de su cargo, incrementa
ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 9 del articulo 36; y, con trescientos a sesenta y cinco a setecientos treinta días multa. Si el agente es un funcionario publico que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades, organismos o empresas del estado, o esta sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, será con pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años de la privación de libertad e inhabilitación según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa. Rojas Vargas señala que: el artículo 401° del código penal busca garantizar el normal y correcto ejercicio de los cargos y empleos públicos, conminando jurídico – penalmente a funcionarios y servidores a que ajusten sus actos a las pautas de lealtad y servicio a la Nación. Hugo Alvares señala que el antecedente legislativo más remoto del tipo de enriquecimiento ilícito en el Perú Fue el Decreto Legislativo N°121 de fecha 12 de junio de 1981 el que anexo al Código penal de 1924 el art. 361-A que contenía la figura típica del enriquecimiento ilícito bajo el siguiente texto: «El funcionario o servidor público que por razón del cargo, o de sus funciones se enriqueciere indebidamente, será reprimido con prisión no mayor de diez años ni menor de cuatro años, multa de la renta de sesenta a ciento ochenta días e inhabilitación de conformidad con los incisos 1), 2) y 3) del artículo 27 por doble tiempo de condena. COLOMBIA. Frente al enriquecimiento ilícito del servidor público, el código penal de 2000 en su articulo 412° establece lo siguiente: enriquecimiento ilícito. “el servidor publico que durante su vinculación con la administración, o quien haya desempeñado funciones publicas y en los dos años siguientes a su desvinculación, obtenga para si o para otro incremento patrimonial injustificado, siempre que la conducta no constituya otro delito, incurrirá de prisión de 6 a 10 años, multa equivalente al doble del valor del enriquecimiento, sin que supere el equivalente de 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones publicas de 6 a 10 años” ARGENTINA. En el código penal argentino, en el capitulo XII, se regula el delito de enriquecimiento ilícito, en el artículo 275°, bajo los siguientes términos: Comete el delito de enriquecimiento ilícito el servidor publico que utilice su puesto, cargo o comisión para incrementar su patrimonio sin comprobar su legítima procedencia. Para determinar el enriquecimiento del servidor público, se tomaran en cuenta los bienes a su nombre y aquellos respecto de los cuales se conduzca como dueño, además de lo que a este respecto disponga la legislación sobre la responsabilidad de los servidores públicos. El verbo incrementar, en su definición etimológica, implica el aumento gradual o progresivo, no obstante, la conducta se puede dar en un solo momento consumativo o en el desarrollo de varios episodios delictivos, sin poderse llegar a plantear fenómenos concúrsales por lo que más adelante expondré. El delito etiquetado como enriquecimiento ilícito objetivamente se perfecciona cuando el funcionario o servidor público, abusando del cargo que desempeña al interior de la administración pública, incrementa ilícitamente su patrimonio. El bien jurídico tutelado o protegido es garantizar el normal y correcto ejercicio de los cargos y empleos públicos, conminando jurídicamente a los funcionarios y servidores a que ajusten sus actos a las pautas de honradez, lealtad y servicio a la Nación. Por su parte, Rojas Vargas señala que: el artículo 401° del código penal busca garantizar el normal y correcto ejercicio de los cargos y empleos públicos, conminando jurídico – penalmente a funcionarios y servidores a que ajusten sus actos a las pautas de lealtad y servicio a la Nación. Es sujeto activo exclusivamente el funcionario y servidor público. Los particulares no podrán ser denunciados o procesados por delito de enriquecimiento ilícito, tal conducta y/o resultado en el Perú es penalmente atípica. Sujeto pasivo es el Estado, ya que él es titular del bien protegido general De la forma como aparece construida la formula legislativa del artículo 401" del Código Penal se deduce que estamos ante un delito solo de comisión dolosa no cabe la comisión por culpa. El dolo del enriquecimiento ilícito supone voluntad de enriquecerse ilícitamente, así como conocimiento por parte del sujeto público de la tipicidad de sus actos de abuso del cargo o del prevalimiento de su calidad funcional y del enriquecimiento que está logrando por vías de ilícitas. Para la consumación no solo es el enriquecimiento del funcionario o servidor público, sino también la no justificación. Nos parece inadecuado que, ante el vencimiento del plazo para justificar el incremento patrimonial, sea suficiente para que este delito se haya consumado; lo que en todo caso el vencimiento del plazo solo nos dará un indicio, pero no puede suplir la consumación del delito. Por otro lado, no es posible la tentativa, pues si aún no hay enriquecimiento, tampoco habrá algo que justificar. La penalidad es de dos tipos: Primero No menor de cinco ni mayor diez años de la privación de la libertad (pena efectiva) e inhabilitación conforme al art. 36 inc. 1, 2 y 8) para el tipo básico, y de 8 a 18 años de pena privativa de libertad e inhabilitación conforme al art. 36 inc. 1 y 2 para el tipo agravado. Segundo No menor de diez ni mayor de quince años de la privación de libertad e inhabilitación según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa. a) Funcionario publico que ocupa cargo de alta dirección en entidades, organismos o empresas del estado. Ejemplo. Los presidentes de gobiernos regionales o gobiernos locales Los gerentes regionales o municipales. Funcionario publico sometido a la prerrogativa del antejuicio u acusación constitucional. Los funcionaros públicos que están sujetos a la prerrogativa y acusación constitucional lo tenemos que extraer del articulo 99° de la constitución política del Perú, que señala a las siguientes personalidades. Presidente de la republica Ministros del estado Miembros del tribunal constitucional Miembros del consejo de Magistratura Vocales de la corte suprema de la republica Defensor del pueblo En el artículo 401° del código penal en el tercer párrafo dispone que: se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario del funcionario o servidor, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notarialmente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra cosa licita. En todo caso, los donativos, dadivas o presentes serán decomisados Los bienes decomisados e incautados durante la investigación policial y proceso judicial, serán puestos a disposición del Ministerio de Justicia; el que los asignará para su uso en servicio oficial o del Poder Judicial y el Ministerio Público, en su caso bajo su responsabilidad. De dictarse sentencia judicial absolutoria se dispondrá la devolución del bien a su propietario. Los bienes decomisados o incautados definitivamente serán adjudicados al Estado y afectados en uso a los mencionados organismos públicos. Aquellos bienes que no sirvan para este fin serán vendidos en pública subasta y su producto constituirá ingresos del Tesoro Público Según el D.S. 160-2001-JUS, y considerando que, el Artículo 1° de la Constitución Política del Estado garantiza que, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; y que es deber del Estado cautelar los recursos que garanticen la prestación de los servicios básicos e indispensables para atender los derechos fundamentales de la persona humana, como son el derecho a la salud, a la educación, al trabajo y a la vivienda, entre otros.
La apropiación de grandes sumas de dinero que pertenecen a la sociedad
constituye un grave delito por cuanto posterga el crecimiento económico y desarrollo social del pueblo peruano y hacen imposible que el Estado pueda cumplir con su objetivo fundamental: el bienestar general. Cuando las personas jurídicas señaladas en el articulo 2 de la ley que regula la responsabilidad administrativa autónoma de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional resulten responsables por el delito previsto en el articulo 397°- A, el juez impone la medida de multa, conforme al literal “a” del articulo 5 de la citada norma, sin perjuicio de las demás medidas administrativas allí previstas que resulten aplicables. Algunos autores dicen: Prado Saldarriaga, el mas importante especialista penal con el que cuenta la magistratura peruana, afirma que el enriquecimiento ilícito no debe provenir de otro delito funcional como el cohecho pasivo, ya que se trata de un tipo penal subsidiario, esto es, solamente se aplica cuando no se verifique la comisión de otro delito contra la administración publica. James Reategui Sanchez, nos dice que el enriquecimiento ilícito corresponde a un tipo penal subsidiario, de allí que respecto a los tipos penales de cohecho pasivo, tanto el propio como el impropio, tenga una relación de subsidiariedad ya que estos resultan tipos penales principales, es decir se aplican de forma preferente al tipo subsidiario de enriquecimiento ilícito que solamente podría ser utilizado de no corresponder subsumir el hecho en ninguno de los supuestos típicos de corrupción de funcionario pasiva.