Constitucionalização do Direito

• Formação de uma dogmática em torno dos Direitos Fundamentais a partir da concepção de

ordem objetiva de valores:

Premissas:

1. Valores e direitos que são consagrados possuem importância não somente para a relação
indivíduo - Estado, mas sim na dimensão sociedade e comunidade em sentido total.

2. Eficácia dirigentes de tais direitos para os demais poderes;

3. Ampliação material das normas que fundamentam o controle de constitucionalidade.

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Interpretação do
direito à luz dos
Eficácia DFs
Irradiante
Eficácia entre
privados

Dimensão
Ação
objetiva Dever de
proteção

Omissão
Organizações e
instituições
Constitucionalização do Direito
Constitucionalização do Direito

O que de fato é essa ordem objetiva de valores?

[...] a dimensão objectiva é pensada como estrutura produtora de efeitos jurídicos, enquanto
complemento e suplemento da dimensão subjectiva, na medida em que se retiram dos preceitos
constitucionais efeitos que não se reconduzem totalmente às posições jurídicas subjectivas que
reconhecem, ou se estabelecem deveres e obrigações, normalmente para o Estado, sem a
correspondente atribuição de <direitos> aos indivíduos. (ANDRADE, 1976, p. 115).

ADPF 347: Estado de coisa inconstitucional. Fundamento na ordem objetiva de valores?

Processo objetivo e dimensão objetiva dos DFs?

Constitucionalização do Direito

O que de fato é essa ordem objetiva de valores?

Por um lado, os direitos fundamentais têm uma função jurídico-objetiva pelo fato de
limitarem a margem de atuação e de decisão do Estado. O Estado não pode fazer uso
arbitrário das suas competências legislativas, administrativas e jurisdicionais. Estes são limite
ou negação das competências do Estado e, nessa medida, normas de competência negativa
(PIEROTH; SCHLINK, 2012, p. 67)

a consagração de enunciados valorativos inerentes a uma determinada comunidade em um

determinado momento histórico, podendo ser aferida independentemente das
individualidade historicamente consideradas (NASCIMENTO, 2016, p. 79).
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A dimensão conflituosa entre as categorias: direitos fundamentais e direito privado.

Autonomia Privada
vs Inalienabilidade
Irrenunciabilidade

Constitucionalização do direito e o “inchaço” dos Direitos Fundamentais;

As relações contratuais seriam inviabilizadas;

Essas características partem de um pressuposto errado:

DFs só se aplicariam na relação indivíduo e Estado .

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Pressupostos teóricos:

1. Mudança de paradigma do Estado como a grande ameaça aos DFs;

2. Aspectos terminológicos;

3. A estrutura de normatização constitucional;

4. A discussão sobre as renúncia dos direitos fundamentais;

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1. Mudança de paradigma do Estado como a grande ameaça aos DFs

O papel dimensão das grandes empresas:

1. Walmart 2. State Grid 3. Sinopec Group 4. China 5. Royal Dutch:

Receita: 500 Receita: 348 Receita: 326 N.Petroleum 311 bilhões
bilhões bilhões bilhões Receita: 326
bilhões
6. Toyota 7. Volkswagen 8. BP 9. Exxon Faturamento:
Receita: 265 Receita: 260 Receita: 244 Receita: 244 2.824 bi
bilhões bilhões bilhões bilhões
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1. Mudança de paradigma do Estado como a grande ameaça aos DFs

Existem diversos grupos na sociedade que exercem poder.

A autonomia da vontade não pode ser utilizada para mascarar ou

justificar violações aos Direitos Fundamentais;

Entretanto, existe uma dificuldade na equiparação do Estado a esses entes privados.

Os particulares também são detentores de direitos fundamentais.

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1. É possível um particular conclamar o público a um boicote?

2. É possível demitir uma pessoas em virtude de orientação sexual?

3. Administração de uma cidade privada proibir testemunhas de Jeová?

4. Proprietários de um shopping centers poderiam impedir a distribuição de informações?

5. Pessoa deixar de ser atendida em um local em razão de sua raça, cor em um restaurante?

6. Filho preterido no âmbito da herança disponível pode pleitear tratamento igual?

7. Inquilino despejado enquanto outro teve seu débito negociado por afinidade com as convicções
políticas do locador pode arguir violação a igualdade?
Constitucionalização do Direito
1. M

O Código Civil de 2002 na dimensão socializadora do direito privado:

a. Socialidade: deve-se buscar harmonia entre os valores coletivos e individuais;
i. Proprietário: deixa de ter uma visão sagrada e inviolável e passa ser condicionada função social;
ii. Contratante: o conceito de função social do contrato;
iii. Empresário: até mesmo o sócio majoritário pode ser excluído da empresa (Art. 1030, CC)
iv. Pátrio poder (pai) > Poder Familiar (pais)
v. Limites ao testador e aos pais na disposição dos bens;

b. Eticidade: o foco do direito é a pessoa e os valores éticos que subjazem a relação. Deve-se
priorizar a equidade, boa-fé, justa causa e demais critérios éticos.
c. Operabilidade: o código deve ser simples e acessível a todas as pessoas;
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1. M

2. Aspectos terminológicos
Eficácia Aplicabilidade Efeitos
Aptidão para produção de Conexão entre os fatos e as A determinação ou mudança
efeitos; normas. no mundo fenomênico que a
norma determina;

A análise do Art. 5º, §1º da Constituição Federal: aplicabilidade imediata.

Eficácia ≠ Formação de produção de efeitos ≠ âmbito de atuação.

Essa norma, por si, não determina o âmbito (particulares).

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1. M

2. Aspectos terminológicos: Virgílio prefere os termos:

Aplicabilidade direta e efeitos indiretos;
1. D

2. F

3. Previsões constitucionais;
Portugal
Art. 18, 1: Os preceitos
constitucionais respeitantes aos
direitos, liberdades, e garantais são
diretamente aplicáveis e vinculam
as entidades públicas e privadas.
Suíça
Art. 35, 5: As autoridades públicas
devem cuidar para que os direitos
fundamentais, na medida em que
sejam aptos para tanto, tenham
eficácia também nas relações entre
privados.
África do Sul
Art. 8, (2): Uma disposição de
direitos fundamentais vincula uma
pessoa natural ou jurídica se, e na
medida em que for aplicável,
levando em consideração a natureza
do direito e a natureza de qualquer
dever imposto pelo direito
Constitucionalização do Direito
1. Aplicabilidade direta e efeitos indiretos;
2. D

3. F

4. Renúncia a direitos fundamentais:

É difícil manter as características dos direitos fundamentais em termos jusnaturalistas;
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Esclarecimentos terminológicos:

Relação Jurídica Livre Regulação estatal de

condutas relacionadas
Estado a particulares
Situações Reguladas
Produção legislativa

Efeitos na legislação
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Os modelos de relações entre particulares;

a. Impossibilidade b. Efeitos Indiretos c. Aplicabilidade Direta

d. State Action e. Teoria de Schwabe

Respondem: Como e em qual a extensão dos DFs vinculam os particulares.

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a. Impossibilidade:
- Histórico;

- Funcional: Uwe Diederichsen.

Qual o conceito de hierarquia entre as leis? Entre as normas constitucionais há hierarquia?

Direito privado tem fundamento constitucional? Demais normas também?
Então, o que se fala é de uma relação de concorrência e não hierarquia. Deve-se identificar
qual dos dois direitos têm superioridade argumentativa.
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a. Impossibilidade:
- Confusão metodológica: Suzette Sandoz.

Tendência a uma análise dicotômica forte/franco que não pode ser levada ao Direito Privado
sem algumas ressalvas.
• Empregador; Fato
• Vendedor; Situação
• Locador;
Direito
São sempre os fortes das relações jurídicas?
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a. Impossibilidade:

b. Efeitos indiretos;
Existe uma direito geral de liberdade para os particulares.
Isso impede que os direitos fundamentais tenham um aspecto absoluto nessas relações.
Os indivíduos têm: autonomia privada e devem ser responsabilizados de modo individual.
Entretanto, o direito privado, em si, cria portas de entradas para os valores constitucionais.

As cláusulas gerais
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a. Impossibilidade:

b. Efeitos indiretos;
Código Civil
Boa-fé 55x
Má-fé 34x
Justa causa 22x
Fraude 7x
Bons costumes 5x
Ordem pública 5x
Moral 3x
Função social 2x
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a. Impossibilidade:

b. Efeitos indiretos;

CLT

Moral 15x

Bons costumes 2x

Decência pública 1x
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a. Impossibilidade:

b. Efeitos indiretos;
As críticas
Habermas Schmitt Cláusulas gerais insuficientes Autonomia do direito privado;

A crítica a ideia de sistema de A tirania dos direitos Não é adequado esperar que Todos os casos de direito
valores como fundamento da fundamentais; as cláusulas gerais vão privado seriam vistos como
ordem jurídica; resolver os diversos casos constitucionais
Debate Hart vs Fuller; problemas que podem se potenciais.
O que deve ser; apresentar na sociedade.
≠ Quem consegue desempenha Corte como superinstância de
O que é bom um papel mais ativo no toda jurisdição.
combate a tirania?
O risco a certeza do direito; Direito natural ou positivo?
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a. Impossibilidade:

b. Efeitos indiretos;

c. Aplicabilidade direta;

Não é necessária nenhuma intermediação para a produção de efeitos entre os particulares.

Direito de reunião pode ser prejudicado por particulares? Estado deve intervir?

Nipperdey: não é necessária artimanha interpretativa nem mediação normativa para a

produção de efeitos dos DFs.

Os DFs têm uma dimensão absoluta (mas não no viés jusnaturalista nem de uma pretensão
de não ser limitável) ele utiliza o termo como se fosse aplicabilidade direta;
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a. Impossibilidade:

b. Efeitos indiretos;

c. Aplicabilidade direta;

A unidade do ordenamento jurídico;

A validade das normas constitucionais
não precisa passar por nenhuma
ponte de infiltração para que possa
produzir os seus efeitos.

Nipperdey ainda destaca que a aplicabilidade deverá ser individualizada e dependerá das
características do caso e da relação jurídica.
Constitucionalização do Direito
a. Impossibilidade:

b. Efeitos indiretos;

c. Aplicabilidade direta;
Casos:
• Diferença salarial entre homem e mulher?
• Trabalhador brasileiro e francês diferença salarial?
• Cláusula de contrato que prevê demissão de enfermeira que casar ou engravidar?
• Químico demitido por se recusar a fazer um remédio que combate náusea em caso de
guerra nuclear?
Será que nesses casos há necessidade de intermediação ou as normas de DFs se aplicam diretamente?
Constitucionalização do Direito
a. Impossibilidade:

b. Efeitos indiretos;

c. Aplicabilidade direta;
Casos:
• Bosman vs UEFA (estrutura privada)
Em 1990 a UEFA possui regras que limitava a transferência de jogadores de outros países;
Cobrava uma taxa;
Limitada a 3 jogadores estrangeiros;
Art. 48 do Tratado de Roma prevê a livre circulação de bens e pessoas;
Constitucionalização do Direito
a. Impossibilidade:

b.
c.
Efeitos indiretos;
Aplicabilidade direta;

d. State Action;

Tentativa de manter-se fiel a doutrina liberal dos DFs (aplicáveis só na relação indivíduo e
Estado, salvo 13ª Emenda)

Mas...em algumas situações, ações de particulares estão vinculadas a Direitos Fundamentais.

A estrutura federativa (centrípeta) dos EUA e a competência estadual são fatores que
dificultam essa aplicação.
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a. Impossibilidade:

b.
c.
Efeitos indiretos;
Aplicabilidade direta;

d. State Action;

A jurisprudência americana utiliza o critério de public function theory.

O Estado não pode
chancelar um ato que
seja contrário aos Direitos
Particular
Fundamentais. Estado
Não pode usar seu poder
para tanto.
Particular
Constitucionalização do Direito
a. Impossibilidade:

b.
c.
Efeitos indiretos;
Aplicabilidade direta;

d. State Action;

• Marsh vs Alabama: Cidade privada que proibia a pregação de Testemunhas de Jeová.

• Edmonson vs Leesville Concrete: Caso de injúria racial em propriedade federal. 2 das 3 possibilidades
de recusa peremptória foram a negros. Júri de 12 pessoas com 1 negro.

• Shelley vs Kraemer: Convenção que impedia a venda de imóvel a negro. Suprema Corte decidiu que o
Tribunal não poderia corroborar o contrato do condomínio, pois se o fizesse estaria dando força estatal
ao ato, o que seria inconstitucional. Em virtude disso, a Corte julgou nula a cláusula.

• Boys Scouts vs American V. Dale: Jovem expulso de agremiação por ser homossexual. Lei de New
Jersey vedando tal prática. Suprema Corte afirmou que aplicação de tal lei violava a liberdade de
associação.
Constitucionalização do Direito
a. Impossibilidade:

b.
c.
Efeitos indiretos;
Aplicabilidade direta;

d. State Action;

A jurisprudência brasileira:
- Mandado de segurança;
- Habeas Corpus;
- Habeas Datas;
- RE 201.819/05: Exclusão de associado da União Brasileira de Compositores;

É possível que essas três ações sejam direcionadas em relação a estruturas privadas;
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a. Impossibilidade:

b.
c.
Efeitos indiretos;
Aplicabilidade direta;

d. State Action;

Críticas:

(i) Casuísmo;

(ii) Malabarismos interpretativos;

(iii) Artificialidade da distinção entre os atos;

(iv) análise que individualiza a proteção a DFs;

Constitucionalização do Direito
a. Impossibilidade:
b.
c.
Efeitos indiretos;
Aplicabilidade direta;
d. State Action;

e. Teoria de Schwabe:

• Estrutura do argumento a contrario e legalidade. O que não é proibido é permitido.

• Cabe ao Estado regular as ações na sociedade. Os indivíduos são livres.

• Eventual violação é de responsabilidade do Estado ao não regular a conduta.

Uma nova seara na relação Direitos Fundamentais e particulares
Uma nova seara na relação Direitos Fundamentais e particulares

• As empresas podem ser alvo de pressão por parte de grupos organizados em relação a
qualidade, a metodologia e o tipo de mercadoria que comercializam
• Interdependência entre lucro e dimensão social?
• Contratos como mecanismos de imposição indireta de obrigações? Códigos de Conduta do
Fornecedor.
• Contrato das 10 principais corporações: 50% com normas ambientais; em 11 de 52
contratos, as normas eram mais protetivas que as estatais;
• Os consumidores e sua predisposição: 60% percepção sobre a empresa; 40% preço;
https://www.forbes.com/sites/jacquelynsmith/2013/10/02/the-companies-with-the-best-csr-reputations-
2/#2f614de634ff
Uma nova seara na relação Direitos Fundamentais e particulares

A teoria dos perfis da empresa de Alberto Asquini: fenômeno poliédrico.

- Subjetivo: Quem organiza as estruturas de produção (empresário)
- Funcional: os diversos atos tendentes a organizar a produção ou serviço; (a atividade)
- Objetivo / patrimonial: patrimônio afetado a uma finalidade específica; (estabelecimento)
- Corporativo: a reunião de empresário e empregados em busca de um fim comum.

Obs: Confeccionada em 1942 na Itália (fascista). O último perfil é, talvez, o que foi mais
deixado de lado em virtude disso.

• O papel da empresa na sociedade: Externalidades positivas e negativas.