ARBITRATION UNDER ASEAN

COMPREHENSIVE
INVESTMENT AGREEMENT:
ACIA
ผู ช
้ ว
่ ยศาสตราจารย ์ ดร.ศิรชิ ัย มงคลเกียรติศรี
คณะนิ ตศ
ิ าสตร ์ มหาวิทยาลัยกรุงเทพ
 ข้อคานึ งของการเลือกใช้สถาบัน
อนุ ญาโตตุลาการ
 พัน ธกรณี ใ นอนุ สัญ ญาหรือโปรโตคอล
้ าหนดว่าอย่างไร
นันก
 ประเทศไทยเป็ นภาคี ใ นอนุ สัญ ญานั้ น
หรือไม่
 หากประเทศไทยไม่ได้เป็ นภาคี อนุ สญ ั ญา
้
นันจะมี ผลใช้กบั ประเทศไทยอย่างไร
 พัน ธกรณี ต ามสนธิส ญ ั ญาดัง กล่ า วจะมี
ผลใช้บงั คับกับประเทศไทยได้อย่างไร
 Historical background
• ASEAN Comprehensive Investment
Agreement: ACIA เริมต้ ่ นจาก AIA: ASEAN
Investment Agreement
่
• ASEAN เริมจากการรวมกลุ ่มกันของประเทศใน
แ ถ บ เ อ เ ชี ย ต ะ วั น อ อ ก เ ฉี ย งใ ต้ เ พื่ อ ก่ อ ตั้ ง
คณะกรรมการเศรษฐกิ จ ส าหร บ ั เอเชี ย และ
ตะวันออกไกล (ECAFE) ในปี ค.ศ. 1947 หรือในปี
พ.ศ. 2490
• ในปี ค.ศ. 1967 ได้จด ้
ั ตังสมาคมประชาชาติ แห่ง
เอเชีย ตะวัน ออกเฉี ย งใต้ (Association of
 Historical background
• วัตถุประสงค ์ของ ASEAN คือการนามาซึง่
• สันติภาพ
• เ ส ถี ย ร ภ า พ แ ล ะ ก า ร ร่ ว ม มื อ กัน ท า ง ด้า น
เศรษฐกิจ
• การเมือง สังคมและวัฒนธรรม
• ความเจริญทางด้านเทคโนโลยี
• ได้รว่ มกันลงนามในสนธิสญ ั ญาว่าด้วยไมตรีและ
ความร่วมมือ (Treaty of Amity and
Cooperation)
• ในการประชุ ม อาเซีย นซ ม ้ั ่ 2 ที่ กรุ ง
ั มิ ท คร งที
กัว ลาลัม เปอร ์ ได้ก าหนดแนวทางการพัฒ นา
 Historical background
่
• ทีประชุ มได้ลงนามในความตกลงระหว่างประเทศ
สมาชิก 5 ชาติป ระกอบด้ว ยบรูไ น อินโดนี เซีย
มาเลเซีย ฟิ ลิป ปิ นส ์ สิง คโปร ์และไทยในปี ค.ศ.
1987
• หลักการสาคญ ั มุ่งเน้นการส่งเสริมการค้าและการ
ล ง ทุ นใ น ภู มิ ภ า ค เ พ ร า ะ แ น ว ค ว า ม คิ ด เ รื่ อ ง
Protectionism ป ร ะ ก อ บ ก า ร ก า ร ส ร า ้ งความ
่
มันคงในภู มภิ าคตามแนวความคิด Regionalism
• ความตกลงนี ้มีผลใช้บงั คับ 10 ปี และสามารถทีจะ ่
แก้ไ ขได้ (amend) โดยได้ร บ ั การแก้ไ ขในปี ค.ศ.
การระงับข้อพิพาทโดยอนุ ญาโตตุลาการ
• กาหนดให้มก
ี ารระงับข้อพิพาทใน 2 ระดบ
ั คือ
• ในระดับร ัฐภาคีดว้ ยกัน (Art 27)
• ในระดับ Investor-host State (Art 28)
• ในระดับร ัฐจะอยู ่ภายใต้ ASEAN Protocol on
Enhanced Dispute Settlement Mechanism
• ส่วน Investor-State arbitration จะตกอยู ่
ภายใต้ Art 28
 เขตอานาจในการพิจารณาคดี -
Jurisdiction
• Article 29
1. This Section shall apply to an investment dispute
between a Member State and an investor of
another Member State that has incurred loss or
damage by reason of an alleged breach of any
rights conferred by this Agreement with respect to
the investment of that investor.
• Article 32
If an investment dispute has not been resolved
within 180 days of the receipt by a disputing
Member State of a request for consultations, the
 เขตอานาจในการพิจารณาคดี -
Jurisdiction
• จ ะ เ ป็ น ก า ร ร ะ งั บ ข้ อ พิ พ า ท ท า ง ก า ร ล ง ทุ นโ ด ย
อนุ ญาโตตุลาการ (Art 29) หรือทางการศาล (Art
32 (1) (a))
• ก่ อ นที่จะเสนอข้อ พิพ าทต่ อ อนุ ญาโตตุ ล าการได้
จ ะ ต้ อ ง พ ย า ย า ม ที่ จ ะ ป รึ ก ษ า ห า รื อ กั น ก่ อ น
(Consultation) หากไม่ สามารถด าเนิ น การให้ยุต ิ
ได้ภ ายใน 180 วัน จึ ง จะเสนอข้อ พิ พ าทนั้ นต่ อ
อนุ ญาโตตุลาการ
• ข้อ พิพ าทนั้ นจะต้อ งเป็ นข้อ พิพ าททีเกิ ่ ด จากการ
ละเมิดพันธกรณี ตามความตกลงฉบับนี ้ (ACIA)
 เขตอานาจในการพิจารณาคดี -
Jurisdiction
• การละเมิดพันธกรณี ตามข้อตกลงประกอบด้วย
• การละเมิด การปฏิบ ต ่
ั เิ ยียงคนชาติ (National
Treatment: NT)
• การปฏิบต ่
ั เิ ยียงคนชาติ ี่ ร ับความอนุ เคราะห ์
ทได้
ยิง่ (Most-Favoured-Nation Treatment:
MFN)
• การให้ก ารคุ ม ่ นธรรมและเสมอภาค
้ ครองทีเป็
(Fair and equitable Treatment: FET)
• การให้การคุม ้ ครอง Full protection and
security
 เขตอานาจในการพิจารณาคดี -
Jurisdiction
• ยอมร ับในเขตอานาจของ
• ICSID: สาหร ับฟิ ลิปปิ นส ์จะต้องมีการระบุใน
ความตกลงว่า ด้วยการลงทุ นให้เ ลือ กใช้ ทังที ้ ่
คู ่กรณี เป็ นสมาชิกของ ICSID [Art 32
(1)(B)] หรือฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ งก็ได้ [Art 32
(1)(c)]
• UNCITRAL [Art 32 (1)(d)]
• ศู นย ์อนุ ญาโตตุลาการกัวลาลัมเปอร ์ หรือ ศู นย ์
ใ ด ๆ ใ น อ า เ ซี ย น ห รื อ ส ถ า บั น
อนุ ญาโตตุลาการใดๆ เช่น ICC [Art 32
กระบวนการพิจารณา – Procedural rules
์ ี่ได้ก าหนดไว้โ ดย
• จะต้อ งเป็ นไปตามกฎเกณฑ ท
สถาบันอนุ ญาโตตุลาการนั้นๆ เช่น ภายใต้ ICSID,
UNCITRAL หรือศู นย ์กัวลาลัมเปอร ์
่
• ส่วนสถานทีในการท าอนุ ญาโตตุลาการ
่ ก
• จะเป็ นไปตามทีคู ่ รณี ตกลงกันไว้ [Art 36 (5)]
• หากไม่ ไ ด้ต กลงกันไว้อ นุ ญาโตตุลาการจะต้อ ง
เลื อ กสถานที่ส าหร บ ั การอนุ ญาโตตุ ล าการ
ภายในดินแดนของร ัฐภาคีทเป็ ี่ นภาคีใน New
York Convention
 ่ ผลใช้บงั คับ – Applicable law
กฎหมายทีมี
• Art 40
1. Subject to paragraphs 2 and 3, when a claim
is submitted under Article 33 (Submission of a
Claim), the tribunal shall decide the issues in
dispute in accordance with this Agreement,
any other applicable agreements between the
Member States and the applicable rules of
international law and where applicable, any
relevant domestic law of the disputing
Member State.
 ่ ผลใช้บงั คับ – Applicable law
กฎหมายทีมี
• ก ฎ ห ม า ย ที่ มี ผ ล ใ ช้ บั ง คั บ ก ั บ ก า ร
อนุ ญาโตตุลาการ
• กฎหมายทีคู่ ่กรณี ตกลงกนั ไว้ เช่น Art 36
(5)
่ ผลใช้บงั คับระหว่างคู ่กรณี
• กฎหมายทีมี
• หลักกฎหมายระหว่างประเทศ
• กฎหมายภายในประเทศของร ัฐภาคีรวมถึง
กฎหมายขัดก ันด้วย
 ้
การทาคาชีขาดและการบั ้
งคับตามคาชีขาด –
Award and Enforcement
• Art 35 Selection of Arbitrators
4. The tribunal shall reach its decisions by
a majority of votes and its decisions shall
be binding.
• Art 41 Awards
1. The disputing parties may agree on a
resolution of the dispute at any time
before the tribunal issues its final award.
 ้
การทาคาชีขาดและการบั ้
งคับตามคาชีขาด –
Award and Enforcement
• Art 41 Awards
2. Where a tribunal makes a final award
against either of the disputing parties, the
tribunal may award, separately or in
combination, only:
(a) Monetary damages and any applicable
interest; and
(b) Restitution of property, in which case the
award shall provide that the disputing
Member State may pay monetary damages
and any applicable interest in lieu of
restitution.
9. Each Member State shall provide for the
 ้
การทาคาชีขาดและการบั ้
งคับตามคาชีขาด –
Award and Enforcement
้
• การทาคาชีขาดจะต้
องได้คะแนนเสียงข้างมาก
และจะมีผลผู กพันคู ่กรณี
้
• การบัง คับ ตามค าชีขาดจะได้
รบั การคุ ม
้ ครอง
อยู ่ในสามระดับคือ
• โดยสถาบันอนุ ญาโตตุลาการ เช่น ICSID
• โดยผลของ New York Convention.
[Art 36 (5)]
• โดยผลของ ACIA [Art 41 (9)
 ข้อสังเกตของ ACIA
• เ ป็ น ค ว า ม ต ก ล ง ร ะ ห ว่ า ง ป ร ะ เ ท ศ ที่ ถื อ ว่ า เ ป็ น
เ ค รื่ อ ง มื อใ น ก า ร เ ชื่ อ ม ต่ อไ ป สู ่ ส ถ า บั น
อนุ ญาโตตุลาการได้แ ม้ว่า ภาคีอก ี ฝ่ายของ ACIA
อาจจะไม่ ไ ด้เ ป็ นภาคี หรือ ยอมร บ ั อ านาจของ
สถาบันอนุ ญาโตตุลาการ
• ค านึ ง ถึง กระบวนการอนุ ญาโตตุ ล าการทังระบบ ้
้
ตังแต่ ้
การแต่งตังอนุ ญาโตตุลาการ การพิจารณา
ตลอดจนการบังคบ ้
ั ตามคาชีขาด
้
• มี ก ารก าหนดขันตอนการด าเนิ นการระงั บ ข้อ
่
 ข้อสังเกตของ ACIA
• การระงั บ ข้อ พิ พ าทภายใต้ ACIA ก าหนด
้ั
กลไกไว้ทงในระดั บร ัฐ (State-State dispute
resolution) และระดับเอกชน-ร ัฐ (Investor-
State dispute resolution)
• เปิ ดกว้า งสาหร ับภาคีและคู ่ก รณี ในการเลือ ก
สถาบันในการอนุ ญาโตตุล าการ หรืออาจจะ
ตัง้ ad hoc arbitration ก็ได้
 เว็บไซต ์ทีน่่ าสนใจ

• Association of South East Asian

Nations: ASEN
http://www.asean.org/