PROBLEMÁTICA DE LA LEY Nº 28704

INTERVENCIÓN MÉDICO LEGAL EN LOS CASOS

DE LAS ADOLESCENTES GESTANTES

Walter R. Rojas Sarapura

Fiscal Superior Titular de Familia
Artículo 173º.- violación sexual de menor de edad.

El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros
actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las
dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las
siguientes penas privativas de libertad:

1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de cadena

perpetua.
2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena
será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco.
3. Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de
dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta
años.

Si el agente tuviere alguna posición, cargo o vínculo familiar que le dé

particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su
confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, será de
cadena perpetua.
 Resolución Nº 257-2007-DSDJL-MP-FN, de fecha 24
de enero del año 2007
DIRECTIVA N° 001-2007-DSDJL-MP-FN
DISPOSICIONES SOBRE LA PARTICIPACIÓN DEL FISCAL
PROVINCIAL DE FAMILIA Y/O MIXTO DE TURNO EN
ESTABLECIMIENTOS DE SALUD PÚBLICOS O PRIVADOS EN
CASOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES VÍCTIMAS DE
ABUSO SEXUAL Y EN PRESUNTO ESTADO DE ABANDONO

OBJETIVO

Precisar las acciones que corresponde realizar al Fiscal Provincial de

Familia y/o Mixto de turno, en el Distrito Judicial de Lima, sobre el
abordaje legal de casos de niños, niñas y adolescentes víctimas de abuso
sexual y presunto estado de abandono, que son atendidos en consulta
externa o internados en las diferentes entidades de salud públicos o
privadas.
FINALIDAD

 Garantizar la protección de los derechos de los niños, niñas y

adolescentes que son víctimas del delito contra la libertad sexual y
en presunto estado de abandono, con la intervención del Fiscal
Provincial de Familia y/o Mixto de turno, en forma inmediata,
oportuna y eficaz a efecto de determinar las acciones que el caso
amerite en estricta aplicación de las atribuciones conferidas por el
Código de los Niños y Adolescentes, y de conformidad con los
principios del Interés Superior del Niño y del Proceso como
Problema Humano.
 Procurar y velar porque los responsables de los
establecimientos de salud públicos o privados cumplan con
informar, en un plazo máximo de 72 horas, los casos que se
presenten de niñas y adolescentes en estado de gestación
y/o presunto estado de abandono, víctimas de abuso sexual,
presunto estado de abandono, y agraviadas de cualquier
ilícito penal y/o maltrato infantil.

 Procurar que los responsables de los establecimientos de

salud públicos o privados cumplan con informar, en un plazo
máximo de 72 horas, los casos que se presenten de niños,
niñas y adolescentes víctimas de abuso sexual y/o presunto
estado de abandono.
BASE LEGAL

 Constitución Política del Perú.

 Decreto Legislativo Nº 052.
 Código Penal - Art. 173. Inc 3, modificado por Ley Nº 28704.
 Código de los Niños y Adolescentes.
 Ley General de Salud Nº 26842 y su modificatoria.
 Ley Nº 27604, modifica la Ley General de Salud.
 Decreto Supremo Nº 013-2006-SA, Reglamento de Establecimientos
de Salud y Servicios médicos de apoyo.
 Ley N 26260 y sus modificaciones.
DISPOSICIONES

 El Fiscal Provincial de Familia y/o Mixto de turno, en el Distrito Judicial

de Lima, al tomar conocimiento por los responsables de los
establecimientos de salud públicos o privados ubicados dentro de su
competencia territorial, sobre la atención de un niño, niña y/o
adolescente, sea por consulta externa o internados, que presenten
indicios razonables de haber sido víctimas del delito o infracción a la ley
penal contra la libertad sexual y/o maltratos, deberán constituirse en
forma inmediata al centro de salud requeriente, a fin de adoptar las
acciones legales que el caso amerite.
Los Fiscales Provinciales de Familia y/o Mixtos del Distrito Judicial
de Lima, recibirán las comunicaciones por escrito, que cursen los
responsables del establecimiento de salud públicos o privados,
haciendo de conocimiento los casos antes descritos, en la Mesa de
Partes de cada Fiscalía de Familia y/o Mixta de turno, dentro del
horario oficial.

La comunicación a que alude el artículo precedente y que

corresponde a los responsables de establecimientos de salud
públicos o privados, deberá ser por escrito o vía fax, en un plazo
máximo de 72 horas de haber tomado conocimiento de que un niño,
niña y/o adolescente atendido en el nosocomio a su cargo ha sido
presunto agraviado del delito o infracción a la ley penal contra la
libertad sexual; posteriormente, deberán cumplir con remitir los
informes médico, psicológicos y social que corresponda en un plazo
máximo de diez días.
Excepcionalmente, la comunicación del caso será vía telefónica,
en forma inmediata, cuando medie una urgencia que requiera la
presencia del Fiscal, y que no implique emergencia médica, caso en
el cual los profesionales de la salud deberán proceder conforme a los
dispuesto en el artículo tercero de la Ley General de Salud – Ley N°
26842 y su modificatoria Ley N 27604.

Al constituirse el Fiscal Provincial de Familia y/o Mixto, o el Fiscal

Adjunto respectivo, a la constatación del caso, sus disposiciones
constarán en el acta respectiva y procederá a la entrevista del
agraviado (a) conforme al formato que forma parte de la presente
Directiva, o adecuar la entrevista según sea el caso. En los casos de
abuso sexual, el Fiscal Provincial de Familia y/o Mixto deberá
disponer además se le practique el reconocimiento médico legal de
integridad sexual, de edad aproximada, de integridad física y
psicológica y otros que considere necesarios.
De requerir el Fiscal interviniente, la realización de exámenes
auxiliares para el mejor desempeño de su función, dispondrá que se
elaboren los mismos en el nosocomio donde se encuentre el niño,
niña y/o adolescente presuntamente agraviado (a).

Los Fiscales de Prevención del Delito coadyuvaran a velar por el

estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 244° del Código
de los Niños y Adolescentes, en cuanto a la obligación de informar
que tienen los responsables de establecimientos de salud públicos o
privados, respecto del ingreso o atención de los niños, niñas y
adolescentes que hayan sido víctimas del delito o infracción a la ley
penal contra la libertad sexual, y de las niñas y adolescentes (menor
de dieciocho años de edad) que ingresen al nosocomio en estado de
gestación.
 Ley General de Salud
LEY Nº 26842
TITULO PRELIMINAR

IV. La salud es condición indispensable del desarrollo humano y

medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y
colectivo.

II. La protección de la salud es de interés público. Por tanto, es

responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promoverla.

III. Toda persona tiene derecho a la protección de su salud en los

términos y condiciones que establece la ley. El derecho a la
protección de la salud es irrenunciable.
IV. La salud pública es responsabilidad primaria del Estado. La
responsabilidad en materia de salud individual es compartida por el
individuo, la sociedad y el Estado.

V. Es responsabilidad del Estado vigilar, cautelar y atender los

problemas de desnutrición y de salud mental de la población, los de
salud ambiental, así como los problemas de salud del discapacitado,
del niño, del adolescente, de la madre y del anciano en situación de
abandono social.
X. Toda persona dentro del territorio nacional está sujeta al cumplimiento
de la norma de salud. Ningún extranjero puede invocar su ley territorial
en materia de salud.

XI. En caso de defecto o deficiencia de la norma de salud, se aplican los

principios generales del derecho.

XII. El ejercicio del derecho a la propiedad, a la inviolabilidad del

domicilio, al libre tránsito, a la libertad de trabajo, empresa, comercio e
industria así como el ejercicio del derecho de reunión están sujetos a las
limitaciones que establece la ley en resguardo de la salud pública.

Las razones de conciencia o de creencia no pueden ser invocadas

para eximirse de las disposiciones de la Autoridad de Salud cuando
de tal exención se deriven riesgos para la salud de terceros.
 TITULO I.

DE LOS DERECHOS, DEBERES Y RESPONSABILIDADES

CONCERNIENTES A LA SALUD INDIVIDUAL

(*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 27604

publicada el 22-12-2001, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 3.- Toda persona tiene derecho a recibir, en cualquier

establecimiento de salud, atención médico quirúrgica de
emergencia cuando lo necesite, estando los establecimientos de
salud sin excepción obligados a prestar esta atención, mientras
subsista el estado de grave riesgo para su vida y salud.
Artículo 4.- Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o
quirúrgico, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada
legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo.
Se exceptúa de este requisito las intervenciones de emergencia.

La negativa a recibir tratamiento médico o quirúrgico exime de

responsabilidad al médico tratante y al establecimiento de salud, en su
caso.
En caso que los representantes legales de los absolutamente
incapaces o de los relativamente incapaces, a que se refieren los
numerales 1 al 3 del Artículo 44 del Código Civil, negaren su
consentimiento para el tratamiento médico o quirúrgico de las
personas a su cargo, el médico tratante o el establecimiento de
salud, en su caso, debe comunicarlo a la autoridad judicial
competente para dejar expeditas las acciones a que hubiere lugar en
salvaguarda de la vida y la salud de los mismos.

El reglamento establece los casos y los requisitos de formalidad que

deben observarse para que el consentimiento se considere
válidamente emitido.
Artículo 11.- Toda persona tiene derecho a la recuperación,
rehabilitación y promoción de su salud mental. El alcoholismo, la
farmacodependencia, los transtornos psiquiátricos y los de violencia
familiar se consideran problemas de salud mental. La atención de la
salud mental es responsabilidad primaria de la familia y del Estado.

Artículo 15.- Toda persona, usuaria de los servicios de salud, tiene

derecho:
h) A que se le comunique todo lo necesario para que pueda
dar su consentimiento informado, previo a la aplicación de cualquier
procedimiento o tratamiento, así como negarse a éste.
 TITULO II
DE LOS DEBERES, RESTRICCIONES Y RESPONSABILIDADES
EN CONSIDERACION A LA SALUD DE TERCEROS
Artículo 25.- Toda información relativa al acto médico que se realiza,
tiene carácter reservado.

El profesional de la salud, el técnico o el auxiliar que proporciona o

divulga, por cualquier medio, información relacionada al acto médico
en el que participa o del que tiene conocimiento, incurre en
responsabilidad civil o penal, según el caso, sin perjuicio de las
sanciones que correspondan en aplicación de los respectivos
Códigos de Ética Profesional.
Se exceptúan de la reserva de la información relativa al acto médico
en los casos siguientes:

a) Cuando hubiere consentimiento por escrito del paciente;

b) Cuando sea requerida por la autoridad judicial
competente.

La información sobre el diagnóstico de las lesiones o daños en los

casos a los que se refiere el Artículo 30 de esta ley, deberá ser
proporcionada a la autoridad policial o al Ministerio Público a su
requerimiento.
Artículo 29.- El acto médico debe estar sustentado en una historia
clínica veraz y suficiente que contenga las prácticas y procedimientos
aplicados al paciente para resolver el problema de salud
diagnosticado.

La información mínima que debe contener la historia clínica se rige

por el reglamento de la presente ley.

El médico y el cirujano-dentista quedan obligados a proporcionar

copia de la historia clínica al paciente en caso que éste o su
representante lo solicite. El interesado asume el costo que supone el
pedido.
Artículo 30.- El médico que brinda atención médica a una persona
herida por arma blanca, herida de bala, accidente de tránsito o por
causa de otro tipo de violencia que constituya delito perseguible de
oficio o cuando existan indicios de aborto criminal, está obligado a
poner el hecho en conocimiento de la autoridad competente.

Artículo 36.- Los profesionales, técnicos y auxiliares a que se refiere

este Capítulo, son responsables por los daños y perjuicios que
ocasionen al paciente por el ejercicio negligente, imprudente e
imperito de sus actividades.
Artículo 40.- Los establecimientos de salud y los servicios médicos
de apoyo tienen el deber de informar al paciente y sus familiares
sobre las características del servicio, las condiciones económicas
de la prestación y demás términos y condiciones del servicio, así
como los aspectos esenciales vinculados con el acto médico.

Ningún establecimiento de salud o servicio médico de apoyo podrá

efectuar acciones que correspondan a actos que no hayan sido
previamente autorizados por el paciente o por la persona llamada
legalmente a hacerlo, si correspondiere, o estuviere impedido de
hacerlo, de conformidad con lo que establece el reglamento de la
presente ley.

Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo precedente la atención

de emergencia destinada a enfrentar la situación que pone en
peligro inminente la vida o la salud del paciente.
Artículo 48.- El establecimiento de salud o servicio médico de
apoyo es solidariamente responsable por los daños y perjuicios
que se ocasionan al paciente, derivados del ejercicio negligente
imprudente o imperito de las actividades de los profesionales,
técnicos o auxiliares que se desempeñan en éste con relación de
dependencia.

Es exclusivamente responsable por los daños y perjuicios que se

ocasionan al paciente por no haber dispuesto o brindado los
medios que hubieren evitado que ellos se produjeran, siempre que
la disposición de dichos medios sea exigible atendiendo a la
naturaleza del servicio que ofrece.
 Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y
Transitorias.
Acuerdo Plenario Nº 7-2007/CJ-116
Violación Sexual: Alcance interpretativo del artículo 173.3 C.P.,
modificado por la Ley Nº 28704 para la determinación judicial de la
pena

Se precisa el Principio Jurisprudencial que contiene la doctrina legal

de inaplicabilidad del artículo 173º Inc. 3 del Código Penal, para los
casos en que los sujetos procesales (adolescentes entre 14 y 18
años de edad) han decidido sostener relaciones sexuales libremente,
sin violencia o amenaza, máxime si los artículos 44º, 46º y 241º del
Código Civil, afirman que las personas mayores de 16 y menores de
18 tienen una capacidad relativa y que ésta incapacidad puede cesar
por matrimonio.
 ATENCIÓN A
LA VÍCTIMA EN
LA ETAPA DE
DENUNCIA
 ENTREVISTA ÚNICA: EVITA LA
REVICTIMIZACIÓN
Utilizando la Cámara Gessell que consiste en dos salas separadas
por una pared de vidrio espejado, dotada de un sistema de audio y
video que permite observar y oír desde una de ellas lo que sucede
en la otra sin ser visto.
 La Cámara Gesell
Es la herramienta que permite llevar a cabo un proceso único de
entrevista y consiste en dos salas separadas por una pared de
vidrio espejado que permite mirar solo de un lado, dotada de un
sistema especial de audio y video; en ésta cámara la víctima es
entrevistada una única vez y por un experto forense en una sala y
desde la otra los operadores de justicia observan y oyen todo lo
que sucede sin ser vistos ni escuchados; el experto forense
puede recibir, mediante un audífono especial, las preguntas que
los operadores de justicia requieran y trasmitírsela a la víctima en
el lenguaje adecuado. La entrevista es gravada con audio y video
a color, para ser presentada como evidencia.
LIMA
MADRE DE DIOS
LORETO
 LIMA SUR
VILLA EL SALVADOR
LIMA NORTE
CALLAO
 Mejoramiento de la calidad
• Estándarización.
• Guías.
• Protocolos.
• Software.