Quando il diritto diventa immorale

• Il diritto autorizza comportamenti considerati crimini contro l’umanità

• Il diritto impone delle scelte che invadono la sfera intima degli

individui o limitano in eccesso l’autonomia politica e morale delle
persone.

• Quale dovrebbe essere la risposta del diritto di fronte alle pretese

morali di diversi gruppi sociali di vedersi riconosciuti nuovi diritti, o di
vedere rispettata la propria concezione del bene?
• L’obiettivo: rendere esplicite le ragioni sulle quali poggia la risoluzione
dei conflitti.

• Sono conflitti ordinari? o sono dilemmatici?

• La pretesa di essere una ragione conclusiva e la pretesa di essere una

ragione esclusiva.
Diverse concezioni del diritto
• In questo contesto, una concezione del diritto è una proposta che
risponde alle seguenti domande:

• A) cosa è il diritto?
• B) che rapporto sussiste tra diritto e morale?
• C) Qual è il ruolo del giudice nell’interpretazione e applicazione del
diritto?
Il caso delle guardie del muro
• P. 62
• Concezione implicita nel ragionamento della Suprema Corte Federale.
• Diritto applicabile: In base al trattato di riunificazione della Germania
 le norme in vigore nell’ex Germania dell’est al tempo in cui il fatto
fu commesso
•
La Suprema Corte Federale
• Norma sull’omicidio  pena detentiva
• Art. 27, II comma, della Legge sui confini: comportamento permesso

• Interpretazione in vigore: permesso l’uso di armi, anche per uccidere,

se il comportamento non poteva essere impedito in altro modo

• Tuttavia, l’art. 27 si ritiene in contrasto con i più elementari parametri

di giustizia e di civiltà riconosciuti dalla comunità internazionale.
• Il valore della vita e la libertà di movimento
Posizione della Suprema Corte Federale
• Al centro del ragionamento: il principio di Radbruch

• Criterio formulato nel 1946, in relazione alla validità delle leggi dello stato
nazional-socialista

• Il principio dell’ingiustizia estrema o intollerabile :…..

• “Il diritto perde la sua stessa natura di diritto”
• Risposta alla domanda: cosa è il diritto, che ruolo ha il giudice?
• La Suprema Corte F. avrebbe potuto citare Sant’Agostino, Grozio, Alexy
Posizione del Collegio di difesa
• Il giudice deve decidere sulla base delle norme vigenti al momento in cui il fatti
furono commessi: art. 27 della Leggi sui confini

• Non deve decidere sulla base di norme che, benché giuste, non fanno parte
dell’ordinamento.
• Nel dichiarare surrettiziamente nullo l’art. 27 che stabilisce una causa di giustificazione, la
Suprema Corte sta decidendo sulla base di una norma non vigente al momento dei fatti, una
norma ad hoc.
• La Suprema corte applica questa nuova norma retroattivamente.
• L’art. 103 della Legge Fondamentale Tedesca vieta la retroattività delle norme in sede
penale
• La Suprema corte viola l’art. 103 della costituzione
Posizione del Collegio di difesa
• Il giudice deve decidere sulla base delle norme vigenti al momento in cui il fatti furono
commessi: art. 27 della Leggi sui confini
• Non deve decidere sulla base di norme che, benché giuste, non fanno parte
dell’ordinamento.
• Nel dichiarare surrettiziamente nullo l’art. 27 (che stabilisce una causa di
giustificazione), la Suprema Corte sta decidendo sulla base di una norma non
vigente al momento dei fatti, una norma ad hoc.

• La Suprema corte applica questa nuova norma retroattivamente.

• L’art. 103 della Legge Fondamentale Tedesca vieta la retroattività delle norme in sede
penale
• La Suprema corte viola l’art. 103 della costituzione
Posizione del Collegio di difesa
• Il giudice deve decidere sulla base delle norme vigenti al momento in cui il fatti furono
commessi: art. 27 della Leggi sui confini
• Non deve decidere sulla base di norme che, benché giuste, non fanno parte
dell’ordinamento.
• Nel dichiarare surrettiziamente nullo l’art. 27 che stabilisce una causa di giustificazione, la
Suprema Corte sta decidendo sulla base di una norma non vigente al momento dei fatti, una
norma ad hoc.
• La Suprema corte applica questa nuova norma retroattivamente.
• L’art. 103 della Legge Fondamentale Tedesca vieta la retroattività delle norme in
sede penale

• La Suprema corte viola l’art. 103 della costituzione

La posizione della Corte Costituzionale
• Sottoposta alla Corte Costituzionale la valutazione della legittimità della
decisione di condanna della Suprema Corte,
• la Corte Costituzionale:
• Riconosce che il caso deve essere risolto sulla base delle norme
giuridicamente valide, senza fare ricorso a principi morali esterni
• Tuttavia, la costituzione riconosce principi universali che proteggono la
vita e la libertà di movimento. Questi principi vanno bilanciati col
principio di irretroattività?
• Secondo la Corte C., non si deve fare il bilanciamento. Perché?
• Il principio di irretroattività non è applicabile.
La posizione della Corte Costituzionale
• Sottoposta alla Corte Costituzionale la valutazione della legittimità della decisione
di condanna della Suprema Corte,
• la Corte Costituzionale:
• Riconosce che il caso deve essere risolto sulla base delle norme giuridicamente
valide, senza fare ricorso a principi morali esterni
• Tuttavia, la costituzione riconosce principi universali che proteggono
la vita e la libertà di movimento. Questi principi vanno bilanciati col
principio di irretroattività?
• Secondo la Corte C., non si deve fare il bilanciamento. Perché?
• Il principio di irretroattività non è applicabile.
• Il principio di irretroattività si applica solo se, e quando, si rispettano i
principi supremi dello stato costituzionale di diritto.
• Concretamente:

• Il principio democratico: sovranità popolare

• Il principio di soggezione del legislatore alla costituzione.
• Il principio di divisione dei poteri.
• (principi che la Repubblica Democratica Tedesca non rispettava)
Conclusione:
• La decisione di condanna della Suprema Corte Fed. non viola l’art.
103 della legge fondamentale tedesca (il principio di irretroattività non è
applicabile. Applicarlo comporterebbe privarlo della su funzione)
• Invece, l’interpretazione dell’art. 27 della Legge sui confini sì violava
i principi sanciti a livello sovra-nazionale dopo la II guerra mondiale
(soprattutto quello che protegge la vita e la libertà).

• La decisione della Suprema Corte Fed è costituzionalmente

legittima si conferma la condanna alle guardie del muro.
Giusnaturalismi
Tre tesi definitorie del giusnaturalismo
• 1-Esiste un diritto naturale: contenuti normativi validi,
indipendentemente da ogni credenza o atteggiamento umano.

• 2- Il diritto positivo è necessariamente collegato alla morale: le

caratteristiche del diritto positivo dipendono da queste norme morali

• 3- Per decidere una controversia il giudice deve applicare norme

giuridiche che siano coerenti con il diritto naturale. L’interpretazione
del giudice non è discrezionale.
Giusnaturalismi
Tre tesi definitorie del giusnaturalismo
• 1-Esiste un diritto naturale: contenuti normativi validi,
indipendentemente da ogni credenza o atteggiamento umano.

• 2- Il diritto positivo è necessariamente collegato alla morale: le

caratteristiche del diritto positivo dipendono da queste norme morali

• 3- Per decidere una controversia il giudice deve applicare norme

giuridiche che siano coerenti con il diritto naturale. L’interpretazione
del giudice non è discrezionale.
Giusnaturalismi
Tre tesi definitorie del giusnaturalismo
• 1-Esiste un diritto naturale: contenuti normativi validi,
indipendentemente da ogni credenza o atteggiamento umano.

• 2- Il diritto positivo è necessariamente collegato alla morale: le

caratteristiche del diritto positivo dipendono da queste norme morali

• 3- Per decidere una controversia il giudice deve applicare norme

giuridiche che siano coerenti con il diritto naturale. L’interpretazione
del giudice non è discrezionale.
• Il diritto positivo è “posto” da convenzioni, comandi, contratti, ecc.
• Il diritto naturale è un insieme di norme morali valide (dipendono da
dio, dalla natura …) Esiste una relazione gerarchica
• La validità e obbligatorietà di una norma giuridica dipendono:
• - dalla sua derivabilità da una norma del diritto naturale
• - dal suo carattere strumentale in relazione a una norma del diritto naturale.

• Un sistema di norme che non rispetta il diritto naturale non è un

sistema giuridico (è una banda di ladri)
• Il diritto positivo è “posto” da convenzioni, comandi, contratti, ecc.
• Il diritto naturale è un insieme di norme morali valide (dipendono da
dio, dalla natura …) Esiste una relazione gerarchica
• La validità e obbligatorietà di una norma giuridica dipendono:
• - dalla sua derivabilità da una norma del diritto naturale
• - dal suo carattere strumentale in relazione a una norma del diritto naturale.

• Un sistema di norme che non rispetta il diritto naturale non è un

sistema giuridico (è una banda di ladri)
• Il diritto positivo è “posto” da convenzioni, comandi, contratti, ecc.
• Il diritto naturale è un insieme di norme morali valide (dipendono da
dio, dalla natura …) Esiste una relazione gerarchica
• La validità e obbligatorietà di una norma giuridica dipendono:
• - dalla sua derivabilità da una norma del diritto naturale
• - dal suo carattere strumentale in relazione a una norma del diritto naturale.

• Un sistema di norme che non rispetta il diritto naturale non è un

sistema giuridico (è una banda di ladri)
Il giusnaturalismo.
Sull’interpretazione del diritto
• Ogni disposizione può essere interpretata in sensi diversi. Si deve
scegliere quella coerente con il diritto naturale.

• Il diritto naturale offre un criterio di correttezza dell’interpretazione

• Per esempio: la disposizione dell’art. 27,II comma: permette “l’uso di

armi da fuoco” . Vi sono almeno due interpretazioni.
Il giusnaturalismo.
Sulla relazione fra diritto e morale
• Relazione necessaria.
• Se di fatto un insieme di norme non è coerente col diritto naturale:
non è valido, non è obbligatorio, deve essere interpretato
conformemente con la morale.

• Diversi tipi di giusnaturalismi.

Giusnaturalismo Greco:
➲Dikaion (il giusto)

➲i sofisti:
➲il giusto per natura,
per tradizione?
➲Il giusto per legge: l’utile del più forte (legalismo etico)

➲…..............
➲Antigone
➲Socrate (469-399 a. C.)
➲Platone (427-347 a. C.)
➲Aristotele (384-322 a. C.)
Giusnaturalismo ROMANO
➲Ius  iustitia
➲1-Il diritto naturale dei giuristi:
➲Il Corpus Iuris Civilis
➲I Digesta o Pandectae: Diritto privato (diritto naturale, delle genti, civile)
➲Concezione naturalistica: unione del maschio e la femmina,
procreazione, educazione dei figli.

➲2- Diritto naturale dei filosofi:

➲Cicerone: concezione razionalistica.
 GIUSNATURALISMO
TEOLOGICO

➲Tommaso d'Aquino ➲Agostino d'Ippona

(1221-74) (354-430)
➲Legge Divina ➲La connessione
➲Legge naturale necessaria fra diritto e
morale
➲Legge umana-positiva
➲La città di dio
➲Un diritto ingiusto non
➲Via determinazione deve essere obbedito
➲Via conclusione e non merita di
chiamarsi diritto.
Giusnaturalismo moderno
➲Le scoperte geografiche
➲fine dell'unità politica (fine dell’impero) e religiosa dell'occidente
(riforma protestante)
➲Scoperte scientifiche (rivoluzioni Copernicana e Newtoniana)
➲Il Razionalismo
➲ 
➲Critica al giusnaturalismo teologico.
Il giusnaturalismo moderno
➲Grozio (1583- 1645) Pufendorf (1632-1694) 
➲Illuminismo giuridico. La fiducia nella ragione umana
➲1.L'idea di “diritti” naturali
➲2.Stato di natura- società Patto sociale (Hobbes, Rousseau)
➲3. Difesa della codificazione. Contro il particolarismo e il diritto consuetudinario:
➲ Cesare Beccaria (1738-94). Razionalità della decisione giudiziaria
➲--------------

➲Conduce all'adesione acritica alla legge: il legalismo etico.

➲Il paradosso di Hobbes
Il giusnaturalismo moderno
➲Grozio (1583- 1645) Pufendorf (1632-1694) 
➲Illuminismo giuridico. La fiducia nella ragione umana
➲1.L'idea di “diritti” naturali
➲2.Stato di natura- società Patto sociale (Hobbes, Rousseau)
➲3. Difesa della codificazione. Contro il particolarismo e il diritto consuetudinario:
➲ Cesare Beccaria (1738-94). Razionalità della decisione giudiziaria
➲--------------

➲Conduce all'adesione acritica alla legge: il legalismo etico.

➲Il paradosso di Hobbes
Il giusnaturalismo moderno
➲Grozio (1583- 1645) Pufendorf (1632-1694) 
➲Illuminismo giuridico. La fiducia nella ragione umana
➲1.L'idea di “diritti” naturali
➲2.Stato di natura- società Patto sociale (Hobbes, Rousseau)
➲3. Difesa della codificazione. Contro il particolarismo e il diritto
consuetudinario:
➲La creazione dello stato moderno e, paradossalmente, conduce alla
separazione fra diritto e morale
➲Conduce all'adesione acritica alla legge: il legalismo etico.
➲Il paradosso di Hobbes
Il giusnaturalismo moderno
➲Grozio (1583- 1645) Pufendorf (1632-1694) 
➲Illuminismo giuridico. La fiducia nella ragione umana
➲1.L'idea di “diritti” naturali
➲2.Stato di natura- società Patto sociale (Hobbes, Rousseau)
➲3. Difesa della codificazione. Contro il particolarismo e il diritto consuetudinario:
➲La creazione dello stato moderno e, paradossalmente, conduce alla separazione
fra diritto e morale
➲Conduce all'adesione acritica alla legge: il legalismo etico.
➲Il paradosso di Hobbes
➲ Cesare Beccaria (1738-94). Razionalità della decisione giudiziaria
Giusnaturalismo contemporaneo
Argomenti a favore della connessione necessaria
• 1) Gustav Radbruch
“Ingiustizia legale e diritto sopra-legale” (1946)

• Il fenomeno del diritto nazista- la seconda guerra mondiale.

• Il conflitto fra certezza del diritto e giustizia

a) ingiustizia tollerabile, prevale la certezza
• b) ingiustizia estrema …
• Giusnaturalismo esclusivo in senso forte: Le norme giuridiche
ingiuste non sono né valide né obbligatorie

• Giusnaturalismo esclusivo in senso debole: Le norme giuridiche

ingiuste sono valide ma non sono obbligatorie

• Giusnaturalismo inclusivo: Le norme giuridiche ingiuste possono non

essere valide o obbligatorie. Dipende dal grado di immoralità.
1-La teoria di Beyleveld e Brownsword:
• Esiste un diritto naturale: La libertà è il benessere umano
costituiscono beni morali fondamentali, eterni
• Il diritto positivo è una specificazione del diritto naturale
• il diritto ingiusto non è sostanzialmente valido: il diritto naturale
prevale.
• Potrebbe non essere valido neanche formalmente: se il legislatore
intenzionalmente emana norme che violano il diritto naturale perde il
suo carattere di autorità.
 2- John Finnis: Natural Law and
Natural Rights.
➲Posizione Tomista

➲Bisogna distinguere fra i casi paradigmatici di ragioni per agire e di

diritto. Questi contrastano con i casi anomali o marginali.
➲Per cogliere il concetto di ragione, e di diritto, bisogna analizzare i casi
paradigmatici.
➲Paradigmaticamente una ragione per agire persegue la fioritura o il
perfezionamento del essere umano.
➲Questa naturale ricerca del perfezionamento umano consente di
individuare dei valori ultimi:
• Da questi beni morali è possibile derivare i principi del diritto naturale
che devono essere attuati dal diritto positivo.

• La morale è la misura del diritto. Obbligo giuridico obbligo morale. Al

contempo, l’istituzione di un ordine giuridico è un’esigenza morale.
• Un diritto positivo che viola il diritto naturale può essere valido, ma non
è obbligatorio, non ha forza normativa morale. Potrà istituire un dovere
tecnico (una necessità pratica) ma non merita obbedienza
• “Lex iniusta non est lex” ?
• Critica a Hart: 1) non comprende correttamente l’idea di punto di vista
interno. 2) Benché esistano ordinamenti giuridici ingiusti, vi è una
connessione necessaria fra diritto e morale.
• Da questi beni morali è possibile derivare i principi del diritto naturale
che devono essere attuati dal diritto positivo.
• La morale è la misura del diritto. Obbligo giuridico obbligo morale.
Al contempo, l’istituzione di un ordine giuridico è un’esigenza morale.
• Un diritto positivo che viola il diritto naturale può essere valido, ma
non è obbligatorio, non ha forza normativa morale. Potrà istituire un
dovere tecnico (una necessità pratica) ma non merita obbedienza
• “Lex iniusta non est lex” ?
• Critica a Hart: 1) non comprende correttamente l’idea di punto di
vista interno. 2) Benché esistano ordinamenti giuridici ingiusti, vi è
una connessione necessaria fra diritto e morale.
• Da questi beni morali è possibile derivare i principi del diritto naturale
che devono essere attuati dal diritto positivo.
• La morale è la misura del diritto. Obbligo giuridico obbligo morale.
Al contempo, l’istituzione di un ordine giuridico è un’esigenza morale.
• Un diritto positivo che viola il diritto naturale può essere valido, ma
non è obbligatorio, non ha forza normativa morale. Potrà istituire un
dovere tecnico (una necessità pratica) ma non merita obbedienza
• “Lex iniusta non est lex” ?
• Critica a Hart: 1) non comprende correttamente l’idea di punto di
vista interno. 2) Benché esistano ordinamenti giuridici ingiusti, vi è
una connessione necessaria fra diritto e morale.
3- Robert Alexy
➲Diversi tipi di connessioni necessarie:

➲- a) La connessione concettuale:
➲Tutte le norme giuridiche hanno, benché ingiuste, una pretesa
di correttezza morale.
➲ Un esperimento mentale: Immaginiamo una norma
costituzionale N: “Italia è una repubblica ingiusta”
➲In cosa consiste una contraddizione pragmatica?
• Il diritto ha due dimensioni:
• Una fattuale: l’effettività, la certezza, il mantenimento dell’ordine
sociale (validità formale)
• Una ideale: la giustizia (la validità sostanziale)
• Quando entrano in conflitto, normalmente, prevale la prima
dimensione. Ma, nei casi estremi prevale la dimensione di giustizia.

• Riprende la formula di Radbruch.

Proposta procedurale
➲All’interno dello stato costituzionale di diritto, ogni stato può decidere
le proprie regole di giustizia o correttezza morale.

➲Il diritto naturale si limita a fissare le regole procedurali

dell’argomentazione e le pre-condizioni politiche e istituzionali per
identificare i principi costituzionali.
➲- b) La connessione giustificativa (attraverso il ragionamento
giudiziale)
➲L’unità del ragionamento pratico: il ragionamento giuridico è un caso
speciale del ragionamento morale.

➲Nel decidere un caso concreto non si applicano le regole procedurali

dell’argomentazione.
➲Si applica la formula della proporzionalità (formula razionale sulla
base dei costi e benefici)
• c) La connessione interpretativa fra diritto e morale
• Ronald Dworkin( Law’s Empire)

• - Interpretare consiste in attribuire uno scopo morale, conferire senso

o intelligibilità sostanziale all’azione o pratica interpretata

• - Fra due interpretazioni possibile si deve scegliere quella coerente

con i principi morali.
4. Lon Fuller (1902-1978)
LA MORALE INTERNA DEL
DIRITTO
➲1) GENERALITA' ➲6) ADEMPIMENTO NON
➲2) CONOSCIBILE IMPOSSIBILE (dovere
(problema normativo/ implica potere)
empirico) ➲7) NON TROPPO
➲3) NON MUTEVOLE
RETROATTIVITA' ➲8) APPLICAZIONE
➲4) COMPRENSIBILE FEDELE
➲5) NON CONFLIGGENTI
FRA LORO
➲Attenzione: nel caso di Fuller la tesi della connessione necessaria fra
diritto e morale non significa una connessione necessaria fra diritto e
ciò che è sostanzialmente corretto.

➲Gli otto principi sono principi “morali” in quanto:

➲- Norme ideali.
➲- Sono esigenze che un diritto deve soddisfare per esser un “buon
diritto”, un buon esempio della classe
➲(un buon ladro, un buon coltello)

➲- Un “buon diritto” può essere ingiusto

 Il GIUSNATURALISMO
Classificazione riassuntiva
➲CLASSIFICAZIONE
➲CLASSIFICAZONE
SULLA BASE DEL
FONDAMENTO: STORICA:

➲G. ➲G. Antico

TEOLOGICO
(Agostino)
➲G. RAZIONALISTA ➲G. Moderno
(Cicerone-Grozio-
Pufendorf)
➲G. Contemporaneo
➲G. DELLA NATURA
DELLE COSE
(Aristotele-Diritto
romano)
Tre tipi di connessioni fra diritto e morale

➲La connessione concettuale

➲La connessione interpretativa

➲La connessione giustificativa