Direito

Constitucion
al
Cristina Oliveira Passos
Direito Constitucional
Segundo José Afonso da Silva “configura-se como Direito Público
fundamental por referir-se diretamente à organização e funcionamento do
Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao
estabelecimento das bases da estrutura política”

• A primeira Constituição conhecida: Constituição dos Estados Unidos, de

1787.
• Logo em seguida, surgiram outras Constituições, como a da França do
pós-Revolução Francesa, em 1791.

• No Brasil, a primeira Constituição data de 1824.

Objeto de estudo do Direito Constitucional

OBJETO: estudo das constituições a partir de uma análise histórica,

teórica e dogmática.

CONSTITUIÇÃO  EVOLUÇÃO:
• Constitucionalismo
• Neoconstitucionalismo
• Transconstitucionalismo
Constitucionalismo

É um movimento do século XVII na Inglaterra e do século XVIII dos EUA

e França, que teve como objetivo limitar o poder (com uma nova
organização do estado) e estabelecer direitos fundamentais.

Movimentos constitucionais: Canotilho (maior constitucionalista

português). São muitos os movimentos constitucionais, exemplo:
movimento inglês e norte americano e francês do sec. XVIII.
Constitucionalismo

Para Canotilho, Constitucionalismo é a teoria (ou ideologia) que ergue o

princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em
dimensão estruturante da organização político-social de uma
comunidade.

Mais adiante, levando em conta que o constitucionalismo comporta um

inquestionável juízo de valor, o mesmo autor conclui tratar-se de uma
teoria normativa da política, representando uma técnica específica de
limitação do poder com fins garantísticos.
Constitucionalismo

Com os termos grifados (governo limitado, garantia, organização e

comunidade), pode-se, de forma abrangente, concluir que não há
um constitucionalismo, mas vários, como o constitucionalismo
inglês, americano, francês ou alemão.
Constitucionalismo

Explorando ainda mais o tema, Canotilho conclui que será preferível

dizer que existem diversos movimentos constitucionais com alguns
momentos de aproximação entre si, configurando uma complexa
tessitura histórico-cultural.
Constitucionalismo antigo e medieval

É no Estado teocrático hebreu que a doutrina busca

fundamentos para estabelecer o momento embrionário de
surgimento do movimento constitucional.

Para Löewenstein, quando o povo hebreu estabelece limites

para o soberano baseados na mitigação do poder político pela
consagração de dogmas religiosos, fica definido o marco
histórico do nascimento do constitucionalismo
Constitucionalismo antigo e medieval

Posteriormente, é no gênio grego que a doutrina encontra

novos pilares para assentar as bases de um novo
desenvolvimento do fenômeno constitucional.

Baseado em uma democracia direta, os cidadãos, sem

intermediários, deliberavam sobre os mais diferentes assuntos
de interesse coletivo. Na praça pública (ágora), os homens livres
debatiam sobre os objetivos e desenvolvimento da polis, com
exclusão das mulheres e estrangeiros (metecos).
Constitucionalismo antigo e medieval

Como aponta Daniel Sarmento, “a organização política da polis

era chamada de politeia, expressão que muitos traduzem
como constituição”.
Mais adiante, afirma que “havia na Grécia um regime político
que se preocupava coma limitação do poder das autoridades e
com a contenção do arbítrio, contudo, esta limitação visava
antes a busca do bem comum do que a garantia das
liberdades individuais”
Constitucionalismo antigo e medieval

Em Roma, embora a questão da afirmação dos direitos

também não tenha a configuração moderna, já é possível
entrever uma espécie de valorização do indivíduo,
principalmente no aspecto do direito privado contratual, bem
como a partir da proteção do direito de propriedade.
Na idade média, período iniciado com a queda do império
romano do ocidente, a doutrina aponta um poder político
fragmentado em múltiplas instituições, tais como igreja,
cidades, corporações de ofício, entre outras.
Constitucionalismo antigo e medieval
Um pluralismo político e jurídico desponta nas diferentes
organizações, não se cogitando durante esse período de um
verdadeiro constitucionalismo, pelo menos não no sentido moderno
do termo.
Apenas no fim da idade média através dos pactos, cujo maior
exemplo é a Magna Carta celebrada pelo Rei João Sem Terra em
1215, alguns direitos de natureza estamental são reconhecidos, mas
fica claro que tais prerrogativas não são estendidas a todos os
cidadãos, beneficiando, apenas, certos estamentos privilegiados
(nobres).
Constitucionalismo moderno
É importante assentar a importância do absolutismo no
desenvolvimento dos Estados Modernos.

A idade média tem por característica a existência de uma pluralidade

normativa, não havendo centralidade do poder político, fragmentado em
ordenamentos jurídicos particulares, como os estabelecidos pelas
corporações de ofício ou implantados nos sistema feudal.

Desse modo, o surgimento do absolutismo transforma a

fragmentariedade em unicidade, através do monopólio da atividade
normativa pelo poder estatal
Constitucionalismo moderno

É importante frisar que o constitucionalismo moderno está

atrelado ao liberalismo econômico triunfante das revoluções
dos séculos XVIII e XIX, doutrina que alça o indivíduo a
protagonista do sistema político-jurídico e atribui ao Estado
um papel secundário de repressão aos abusos e defesa das
garantias, tornando imprópria sua participação em assuntos
de ordem econômica ou social.
 Diferenças entre constitucionalismo inglês e o
norte americano e francês:
INGLÊS (SEC XVII):
• Surge na Revolução Gloriosa (1688-89): supremacia do parlamento.
• Fim do poder ilimitado.
• Declaração de direitos (bill of rights -1689);
• Constituição apenas material, não escrita e histórica.

A constituição inglesa até hoje é nesses moldes, são diversos

documentos esparsos
 Diferenças entre constitucionalismo inglês e o
norte americano e francês:
NORTE AMERICANO E FRANCÊS (SEC XVIII):
• São frutos de revoluções burguesas;
• A limitação do poder se dá: teoria da separação dos poderes (freios e
contrapesos);
• Declaração de direitos (francesa 1789 – Declaração Universal dos
Direitos dos Homens e Cidadãos) e nos EUA (Bill of Rights -1689);
• A maior limitação de poder vem da constituição: escrita, formal e
dogmática.
 CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO NA MAIORIA
DOS PAÍSES DO MUNDO NO SEC XVIII

Conceito moderno de Constituição:

É a ordenação sistemática e racional da comunidade política

explicitada em um documento escrito, que organiza o estado
e estabelece direitos e garantias fundamentais.
Neoconstitucionalismo

É um movimento do pós segunda guerra mundial (ate segunda metade

do sec. XX), que tem como objetivo desenvolver um novo modo de
compreender, interpretar e aplicar o direito constitucional e as
constituições. Também é chamado de constitucionalismo
contemporâneo.
Neoconstitucionalismo
Segundo Luiz Roberto Barroso, o neoconstitucionalismo possui três
marcos fundamentais:

1 – Marco Histórico: é o estado constitucional de direito do pós

segunda guerra mundial na Europa. Constituição da Itália (1948),
Constituição da Alemanha (1949), Constituição de Portugal (1976),
Espanha (1978).
No Brasil, foi a Constituição de 1988 e o processo de redemocratização
que ela ajudou a protagonizar.
Neoconstitucionalismo

2 – Marco filosófico: o pós-positivismo, com a consagração da

importância dos direitos fundamentais e a reaproximação entre direito
e ética.
Pós-positivismo: é um fenômeno que visa superar a dicotomia (embate)
positivismo X jusnaturalismo (duas correntes de pensamento opostas).
O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza
o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas
sem recorrer a categorias metafísicas.
O pós-positivismo defende uma reaproximação entre o direito e a
moral, a ética e justiça.
Neoconstitucionalismo

3 – Marco teórico: conjunto de teorias que dizem respeito ao

conhecimento convencional aplicado ao direito constitucional:
a) o reconhecimento de força normativa à Constituição;
b) a expansão da jurisdição constitucional;
c) o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação
constitucional
Neoconstitucionalismo
Características:

1. A constituição como centro do ordenamento jurídico: A

constituição deixa de ser algo paralelo, passa a ser o centro do
ordenamento. É como se fosse o sol no sistema solar. Com isso,
temos o movimento de constitucionalização do Direito, hoje fala-
se: direito civil constitucional, direito penal constitucional. Invasão
das normas constitucionais. A ubiquidade constitucional: a
constituição está em todos os lugares ao mesmo tempo. A filtragem
constitucional (interpretação conforme a constituição).
Neoconstitucionalismo
Características:

2. Forca normativa da constituição: paulatinamente a constituição vai

deixando de ser um documento político para ser efetivamente jurídico.

3. Busca da concretização de direitos fundamentais: tendo como base a

dignidade da pessoa humana. Como concretizar esses direitos
fundamentais se o legislativo e executivo não concretizam?
Neoconstitucionalismo
Características:

4. Judicialização da política e das relações sociais: tudo se judicializa. Ex:

o judiciário do Canadá decidiu se faria os testes nucleares; no Brasil:
relações homoafetivas. Há um deslocamento do poder do executivo e
legislativo para o judiciário, que passa a ser protagonista de ações que
não eram suas, afastando a discricionariedade do poder público. O
judiciário passa a interferir em políticas públicas.

5. Reaproximação do direito e a moral, ética e justiça. O direito também

se aproxima da filosofia.
Neoconstitucionalismo
Características:

6. Novas teorias: Nova teoria da norma jurídica: reconhecimento da

forca normativa dos princípios. Os princípios passam a ser tão normas
quanto as regras. Hoje mesmo existindo regras, os princípios podem ser
aplicados.
TEORIA DAS FONTES: (fontes do direito) Deslocamento do poder do
executivo e legislativo par ao judiciário. O judiciário para a participar de
forma mais ativa da criação do Direito. Ex.: Súmulas vinculantes,
jurisprudências, teoria dos precedentes do CPC, etc.
Empoderamento do poder judiciário
Neoconstitucionalismo
Características:

TEORIA DA INTERPRETAÇÃO: relativo abandono dos métodos clássicos,

e uso de nova hermenêutica constitucional, princípio da
proporcionalidade, ponderação, sopesamento, argumentação,
integridade, hermenêutica filosófica. Novos critério e métodos de
aplicar o direito que não as tradicionais.
Transconstitucionalismo
Conceito: é o entrelaçamento de ordens jurídicas diversas (estatal,
internacional, transnacional (OMC), supranacional (união europeia)) em
torno dos mesmos problemas de natureza constitucional.
O Transconstitucionalismo ocorre quando ordens jurídicas
diferenciadas passam a enfrentar concomitantemente as mesmas
questões de natureza constitucional. Ex: separação de poderes, direitos
humanos.

É a ideia de globalização aplicada ao Direito.

Transconstitucionalismo
Exemplo:

ADPF 101: Nesse caso o STF enfrentou o tema: produção e importação

de pneus usados. Ao mesmo tempo que o STF estava discutindo o
tema, estava sendo discutido no Mercosul, na União Europeia, OMC,
Organização Mundial do Meio Ambiente, OMS.

Cada um desses organismos estava discutindo os impactos desta

produção no mundo em diversos aspectos. .
Transconstitucionalismo

Segundo Marcelo Neves (professor que instituiu o termo

transconstitucionalismo):

“não podemos advogar a prevalência absoluta, inquestionável de uma

ordem sobre as outas, o que se deve trabalhar são os diálogos, as
conversações constitucionais entre as diversas ordens para que
decisões legitimas e justas possam ser tomadas”.