TEORÍA DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES
Dr. Manuel Páez Ramírez
2022
Los derechos fundamentales son
más que derecho, pero como
fenómeno jurídico, su estructura
normativa es de principios y
comparten las características del
lenguaje legal
 Los derechos fundamentales son más que
derecho…

Peces-Barba: DDFF son 1) “pretensión moral justificada”, 2) que

conforma un “subsistema dentro del sistema jurídico”, y 3) denota
una cierta “realidad social”.
 
Los derechos fundamentales dependen de elementos
“extrajurídicos” presentes en un contexto social determinado como
la cultura y la economía, que condicionan el reconocimiento de
determinadas pretensiones o aspiraciones individuales como
“justas” o “morales”. Una pretensión moral adquiere entidad de
derecho fundamental sólo cuando en una realidad social específica
se valora como algo justo, deseable y de la mayor importancia.
Pero como fenómeno jurídico, su estructura
normativa es de principios…

Son principios que deben traducirse en pretensiones

concretas (derechos subjetivos)

Obligan a su concreción en la mayor medida de las

posibilidades fácticas y jurídicas. Imponen deber de
identificar reglas situada en el marco de las posibilidades
legales, que le confiera entidad de ‘órdenes definitivas’.

Cfr., Robert Alexy, “On the Structure of Legal Principles”, Revista

Ratio Juris, Vol. 13, No. 3, septiembre de 2000
Y comparten las características del lenguaje
legal

- Carácter performativo. García de Enterría.

- “Yo he tenido ideas nuevas: ha habido

necesidad por tanto de encontrar nuevas
palabras o de dar a las antiguas nuevas
justificaciones”. Montesquieu (advertencia del
autor) El espíritu de las Leyes, Ed. 1757.
¿Qué no son?

- Derechos naturales.
- Derechos inherentes.
- Derechos inalienables.
- Derechos humanos positivizados.
Algunas categorías empleadas como
sinónimos:

- Derechos del hombre y el ciudadano

- Derechos humanos
- Libertades públicas
- Derechos públicos subjetivos
- Derechos constitucionales
 CONTENIDO
I. BREVES COMENTARIOS SOBRE EL PROCESO
DE POSITIVIZACIÓN

II. ALGUNOS ELEMENTOS SOBRE EL CONCEPTO

Y LAS CARACTERÍSTICAS

III. ALGUNAS PROBLEMÁTICAS

 I. BREVES COMENTARIOS SOBRE EL
PROCESO DE POSITIVIZACIÓN

1. Factores influyentes
2. Primera generación:
- Inglaterra
- Estados Unidos
- Francia
3. Derechos sociales
4. Derechos humanos y derechos colectivos
 II. ALGUNOS ELEMENTOS SOBRE EL
CONCEPTO Y LAS CARACTERÍSTICAS

1. Nociones de los derechos fundamentales

2. Contenido obligacional
3. La doble dimensión de los derechos
fundamentales
4. Teorías internas y externas
- Ponderación
- Proporcionalidad
- Juicio de igualdad
 III. ALGUNAS PROBLEMÁTICAS

1. Exigibilidad de los derechos sociales

2. Hiperinflación

3. Algunas críticas derivadas de la

fundamentación «liberal clásica» de los
derechos fundamentales
 I. BREVES COMENTARIOS…
Factores influyentes

- Las revoluciones: “todo derecho en el mundo ha sido

logrado por la lucha, todo precepto jurídico importante
ha tenido primero que ser arrancado a aquéllos que le
resisten, y todo derecho, tanto el derecho de un pueblo
como el de un individuo, presupone la disposición
constante para su afirmación”
Rudolf Von Ihering, “La lucha por el Derecho”
• Máximas absolutistas como “la voluntad del
príncipe tiene valor de ley”, impedían pensar
en la existencia de ámbitos de acción alrededor
del individuo intangibles para la autoridad
estatal.
• “Quod principi placuit legem habet vigorem”,
de la cual se infería otra muy popular:
“princeps a legibus solutus est”.

Gregorio Peces-Barba, “Historia de los derechos fundamentales.

 Luis XIV de Francia: «L'État, c'est moi»

Jacques Bossuet (1627-1704): la monarquía es la forma de gobierno más

natural, sobre todo si es hereditaria. Es "sagrada" y absoluta. El rey
representa a la Majestad divina: «En los reyes…estáis viendo la imagen
de Dios».
• Progresiva mutación del modelo económico medieval hacia un
sistema capitalista (s. XVI a XVIII): escala de valores del nuevo
comerciante burgués alteró el esquema social medieval, pues
privilegió la iniciativa individual sobre la disolución del sujeto en los
gremios, la administración racional de los recursos, «la capacidad
de creación económica por encima de su origen social y del puesto
que ocupa en la sociedad». Se niegan los valores en que la nobleza
asentaba su posición privilegiada.
- Principios rectores: acumulación de riqueza // libre circulación de
mercaderías entre naciones // relación entre individuos situados en
planos de igualdad jurídica y guiados por su libre elección

• Ruptura del orden económico medieval supone también la ruptura

del orden político y la necesidad de construir uno nuevo que tuviese
como centro teórico al individuo (aunque el centro práctico sea el
individuo burgués) incómodo en las estructuras políticas dominadas
por la nobleza: necesita unas nuevas en las que pueda desarrollar
libremente sus actividades.
• Renacimiento e Ilustración europea:

Las lecturas trascendentales, espirituales o místicas de

la realidad social, características del orden medieval
ceden ante una visión optimista del hombre,
consciente de su rol en la creación y la modificación de
sí mismo y del mundo exterior, con plena confianza en
la razón como instrumento idóneo para acercarse a la
verdad.

Torben Hviid Nielsen, “The state, the market and the individual. Politics, economics and the
idea of man in the works of Thomas Hobbes, Adam Smith and in Renaissance Humanism”, Acta
Sociologica, Vo. 29, no. 4 (1986), p. 283
Antropocentrismo ético

Ubica al hombre, constructor de sí mismo y

dominador de la Naturaleza, en el centro del
Universo y fue el vocero de la libertad de elección y
ésta a su vez, fue “la primera dimensión de la
dignidad humana, y condición de la construcción
teórica de los derechos humanos”

Gregorio Peces-Barba, “Historia de los derechos fundamentales”, Tomo I, p.

89.
Florecimiento de las ciencias exactas

• Redescubrimiento de la cultura helénica, admisión del

conocimiento empírico y su proyección sobre el pensamiento
político:

Fenómenos sociales aparecen ahora como objetos de estudio susceptibles

de análisis y razonamientos prácticos

«la razón humana necesita la guía de la gracia, administrada por la Iglesia»

• David Hume. configuración metodológica del conocimiento

científico moderno: observación y reflexión de los datos adquiridos
a través de los cinco sentidos. La «ciencia como la evidencia de
verdad deducida de algún comienzo o principio de sentido».
• John Locke y teoría del contrato social // Thomas Hobbes y
carácter artificial y contingente del Estado

• Poder público: no existe por «voluntad divina» sino por

acuerdo entre individuos «ponerle fin a los riesgos propios
del estado de naturaleza o anárquico.

• LIBERALISMO: teoría política (sistema de gobierno), cultura

emergente, teoría económica, teoría de la ética e incluso,
teoría del conocimiento

• Propuestas: igualdad moral de todos los seres humanos →

autonomía → → deber de abstención de la sociedad y el
Estado en la definición de lo bueno o lo malo
Brian Tamanaha, “On the Rule of Law. History, politics, theory”, Cambridge University Press,
2004
Dilema del liberalismo: Garantizar la libertad absoluta en comunidad

• Respuesta: restricciones consensuadas y control del poder

1) El individuo conserva su libertad y autonomía en la medida en

que el derecho es creado democráticamente, pues esto le
permite consentir las restricciones.
2) El individuo es libre en la medida en que los agentes estatales
deben actuar según la ley preexistente y
3) Les esté vedado intervenir en el núcleo central de la autonomía
personal.
4) La libertad se realiza si los poderes del Estado están divididos y
pueden controlarse judicialmente.

La libertad “natural” se transforma en libertad “política”

SECULARIZACIÓN del Estado y la sociedad:

• Permitir la administración de la cosa pública según

dictados de la razón y no de la fe. Desligar la moralidad
individual del derecho para favorecer la convivencia de
diferentes doctrinas y creencias religiosas (evitar
agresiones – guerras entre facciones s.XVI-XVIII)

• el germen de los derechos liberales se halla en el

mandato ético de la tolerancia y el deber de respetar
la diferencia en un ambiente de convivencia mutua,
posible sólo tras el rompimiento de «monopolio
intelectual, cultural y religioso de la Iglesia católica»
Entonces…

CAPITALISMO + empirismo - RACIONALISMO + visión optimista +

antropocentrismo ético + libertad de elección + poder público
fundado en SOBERANÍA POPULAR + no más «voluntad divina»

+ LIBERALISMO → igualdad moral de todos los seres humanos →

AUTONOMÍA → deber de abstención de la sociedad y el Estado en
la definición de «lo bueno o lo malo»

+ SECULARISMO Desligar la moralidad individual del derecho

para favorecer la convivencia de diferentes doctrinas y creencias
religiosas → respetar la diferencia…

= DERECHOS FUNDAMENTALES
Si estos son los fundamentos teóricos de los
derechos fundamentales, cómo se deberían
resolver «problemas» cotidianos como:
 2. Primera generación
INGLATERRA

• Natural, property o absolute rights: para limitar el poder de

la corona. La judicatura los «universaliza» invocando la equity.
Transformación de privilegios de clase en derechos de todos.

• Textos: Carta Magna, el Petition of Rights, Habeas corpus Act

y Bill of Rights inglés. Fuentes de inspiración: derecho común
o ius communi, derecho romano clásico y el derecho
canónico.

R. H. Helmholz, “Magna Carta and the ius commune”, The University of Chicago Law Review, Vol. 66,
No. 2 (Spring, 1999), p. 301
• Derechos existentes desde «tiempos inmemorables» que dan origen a
modelo constitucional del Estado moderno y las libertades ciudadanas,
pese a que en su momento no pretendió amparar beneficios distintos a los
de la nobleza feudal.

Max Radin, “The Myth of Magna Carta”, Harvard Law Review, Vol. 60, No. 7 (Sep., 1947), p. 1061 y ss.

• Los tres derechos absolutos de los ingleses, “otorgados por las

inmutables leyes de la naturaleza” son: 1) la seguridad personal
(entendida como el derecho de las persona a disfrutar de su vida, su
cuerpo, su salud y su reputación), 2) la libertad personal y 3) la
propiedad privada (William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, 1765)

Absoluto no implica exento de restricciones, sino carácter natural o anterior al

Estado. Diferente a “derechos relativos”: sólo operan en sociedad y sirven para
preservar o implementar los derechos absolutos, como el derecho de acceder a la
justicia, a obtener reparación de los daños o a portar armas.

Alan Watson, “The Structure of Blackstone's Commentaries”, The Yale Law Journal; y Albert W. Alschuler,
“Rediscovering Blackstone”, U. of Pennsylvania Law Review
• David Hume y Jeremy Bentahm criticaron justificación de
los derechos y plantearon explicaciones alternativas.

- Empirismo metodológico: falacia afirmar la existencia de

postulados “eternos” o “innatos” cognoscibles con el mero
uso de la razón, haciendo abstracción de los hechos y
realidad.
- “Utilidad de los derechos”: teoría “utilitarista” y “positivista”
de los derechos, a mediados del siglo XIX
- Imposibilidad de confiarle a la razón la tarea de determinar
el catálogo de derechos y, sobretodo, de garantizar su eficacia.
- Los derechos no son “espíritu sin fuerza” , detrás de ellos hay
intereses particulares y su cumplimiento exige dotarlos de los
atributos propios de las normas jurídicas.
Norteamérica

• Pactos civiles: Figuras puritanas “covenant”, “agreement” y “compact”: en América el

covenant se convierte en un verdadero contrato social con base al cual se forma una
autónoma e independiente comunidad política, que sitúa en el fundamento de su
existencia el principio de gobierno basado en el consenso de la mayoría”.

• Utilizadas por ingleses comerciantes/protestantes, para darle forma al asentamiento

y la explotación económica de las tierras concesionadas por la Corona británica.

• «en América el covenant se convierte en un verdadero contrato social con base al

cual se forma una autónoma e independiente comunidad política, que sitúa en el
fundamento de su existencia el principio de gobierno basado en el consenso de la
mayoría».

• Thomas Paine: defendió carácter original de los derechos del hombre y, en

consecuencia, la utilidad meramente descriptiva de las declaraciones que los
contienen.

• Los derechos no los crean ni los donan, y ellos tienen un origen “natural” en el
hombre, a quien le pertenecen por su existencia solamente.
Thomas Paine, Common Sense, 1775

• MANKIND being originally equals in the order of creation, the

equality could only be destroyed by some subsequent
circumstance;
 
• For all men being originally equals, no ONE by BIRTH could have a
right to set up his own family in perpetual preference to all
others for ever,
 
• As the exalting one man so greatly above the rest cannot be justified
on the equal rights of nature, so neither can it be defended on the
authority of scripture; for the will of the Almighty, as declared by
Gideon and the prophet Samuel, expressly disapproves of
government by kings
• 1776- Congreso Continental de Filadelfia declaró
independencia de la corona inglesa

• Constituciones de las colonias compartieron un fundamento

inicial en los “viejos derechos de los ingleses” y su flagrante
desconocimiento por la metrópoli

• Los derechos en la región parten de una definición práctica e

histórica y alcanzan a continuación una dimensión abstracta
y racional, coherente con las doctrinas liberales del momento

• Constitución del Estado de Virginia, del 12 de junio 1776,

cuya primera parte contiene la notable “Declaración de
Derechos del Buen Pueblo de Virginia”
Declaración de derechos hecha por los representantes del buen
pueblo de Virginia, reunidos en convención plena y libre, como
derechos que pertenecen a ellos y a su posteridad como base y
fundamento de su Gobierno.

 1. Que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e
independientes, y tienen ciertos derechos inherentes, de los cuales,
cuando entran en un estado de sociedad, no pueden ser privados o
postergados; en esencia, el gozo de la vida y la libertad, junto a los
medios de adquirir y poseer propiedades, y la búsqueda y obtención
de la felicidad y la seguridad

2. Que todo poder reside en el pueblo, y, en consecuencia, deriva de

él; que los magistrados son sus administradores v sirvientes, en todo
momento responsables ante el pueblo.
3. Que el gobierno es, o debiera ser, instituido para el bien común,
la protección y seguridad del pueblo, nación o comunidad; de
todos los modos y formas de gobierno, el mejor es el capaz de
producir el máximo grado de felicidad y seguridad, y es el más
eficazmente protegido contra el peligro de la mala administración;
y que cuando cualquier gobierno sea considerado inadecuado, o
contrario a estos propósitos, una mayoría de la comunidad tiene el
derecho indudable, inalienable e irrevocable de reformarlo,
alterarlo o abolirlo, de la manera que más satisfaga el bien común.

 […]5. Que los poderes legislativo y ejecutivo del estado deben ser
separados y distintos del judicial; que a los miembros de los dos
primeros les sea evitado el ejercicio de la opresión a base de
hacerles sentir las cargas del pueblo y de hacerles participar en
ellas […]”
• Declaración de independencia, 4 de julio de 1776

“Sostenemos por evidentes, por sí mismas, estas verdades: que

todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su
Creador de ciertos derechos inalienables; que entre los cuales
están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad; que para
garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los
gobiernos, que derivan sus poderes legítimos del consentimiento
de los gobernados; que siempre que una forma de gobierno se
haga destructora de estos principios, el
pueblo tiene el derecho a reformarla o abolirla, e instituir un
nuevo gobierno que se funde en dichos principios, y a organizar
sus poderes en la forma que a su juicio sea la más adecuada para
alcanzar su seguridad y felicidad”
• Importancia de la declaración radica en que es “la primera vez que la legitimidad
jurídico política racionalista hace entrada total en la historia”. Ella inaugura en el
ámbito político lo que hasta ahora era solo teoría: una forma liberal de concebir
la existencia y fin del Estado.

• Tres ideas: el concepto de “pacto”, la existencia de derechos naturales como

orígenes racionales de la organización estatal y el corolario de un poder público
limitado de manera congénita.

• Además, cuando invoca “self-evident truths” o verdades evidentes por sí mismas

como fundamento de sus decisiones: no lo hace en sentido literal.

• Thomas Jefferson: aclara “las verdades en materia política anunciadas en la

Declaración deben ser ‘sostenidas’ para alcanzar su máxima eficacia”, en otras
palabras, deben tratarse como si lo fueran, y poder combatir las supersticiones y
falsas opiniones típicas de la “ignorancia monacal”, que llevaron al hombre a
construir sus propias cadenas en lugar de asegurar sus derechos.

García Pelayo, “Derecho constitucional comparado”.

Michael P. Zuckert, “Self-Evident Truth and the Declaration of Independence”, The Review of Politics, Cambridge
University Press, Vol. 49, No. 3 (Summer, 1987), p. 324
• Una tendencia del pensamiento europeo liberal y
racionalista, influyente en América, es su rechazo por los
efectos “perversos” de la religión aplicada al campo político.

• Para Rousseau, por ejemplo, favorece la negación de la

libertad individual y, por esa vía, la imposición de gobiernos
de estirpe autoritaria.

• La siguiente frase ilustra su preocupación: “El cristianismo

solo predica servidumbre y dependencia. Su espíritu es
demasiado favorable a la tiranía para que esta se beneficie
siempre. Los verdaderos cristianos están hechos para ser
esclavos; lo saben y no se inquietan nada; esta corta vida
tiene demasiado poco precio ante sus ojos” (El contrato social)
Constitución de los Estados Unidos (Filadelfia-1787)

Federalista No. 84 los Bills of Rights: “son, en sus orígenes,

estipulaciones entre los reyes y sus súbditos”, para la reserva
de privilegios “espada en mano” y por ende, un instrumento
de este tipo “no es de aplicación a una constitución que se
funda expresamente en el poder del pueblo y que es
simplemente ejecutada por sus representantes y servidores.
Aquí…el pueblo no cede nada, y puesto que retiene todo, no
tiene necesidad de reservas específicas”.

“¿para qué declarar cosas que no deberán hacerse si no se

ha dado poder de hacerlas?”, “¿para qué, por ejemplo, decir
que la libertad de prensa no será restringida, cuando no se ha
entregado ningún poder por el cual tales restricciones puedan
Facción antifederalista: necesidad de incluir los derechos a
manera de salvaguardas contra eventuales abusos de los
poderes ejecutivo o legislativo.

La reciente experiencia de las colonias americanas sometidas

a una potestad impositiva del parlamento inglés ejercida de
manera arbitraria, constituía su punto de referencia.

La desconfianza en un Congreso carente de límites materiales

en su actuación justificó esta crítica y tornó imperiosa la
protección del individuo con la estipulación de un catálogo de
derechos de orden superior e indisponible para aquel.
• Cambió la naturaleza de los derechos del hombre,
pues pasaron de ser “derechos naturales” albergados
en declaraciones políticas, a ser “derechos
constitucionales” con la fuerza vinculante de las
normas jurídicas. En adelante, todos los órganos
estatales estarán sometidos por los derechos
constitucionales y sus trasgresiones podrán evaluarse
judicialmente, como a partir de 1803 lo hará la Corte
Suprema de los Estados Unidos mediante el “judicial
review” o la posibilidad de controlar la
constitucionalidad de las leyes federales y estatales.

• Pedro Cruz Villalón, “Formación y evolución de los derechos fundamentales”, Revista Española
de Derecho Constitucional, Año 9, No. 25, enero-abril de 1989, p. 48.
• La importancia práctica del Bill of Rights históricamente ha
estado asociada a la protección “contra-mayoritaria” de las
minorías.

• Sin embargo, en la actualidad también se le reconoce

utilidad en la protección de la sociedad frente una
institucionalidad “egoísta” o desentendida del interés
general, e incluso, como un escudo de los estados federados
contra eventuales abusos del poder federal.

• De allí que su papel trascienda la garantía el estatus jurídico

de la libertad y se vincule también con el aseguramiento del
“buen gobierno”.
Akhil Reed Amar, “The Bill of Rights as a Constitution”, p. 1132.
Revolución francesa y la Declaración Universal de los
derechos del hombre y del ciudadano (1789)

• funda el lenguaje universal de los derechos. Sus

redactores quisieron entregarle a la humanidad un
conjunto mínimo de derechos con validez independiente
de las fronteras, las culturas o el tiempo

• Dupont de Nemours, diputado de la Asamblea Nacional:

“No se trata de una Declaración de derechos destinada a
durar un día. Se trata de una ley sobre la que se fundan
las leyes de nuestra nación y las de las otras naciones y
que debe durar hasta el final de los siglos”.
• Las revoluciones liberales contemporáneas
encontraron respuestas en sus disposiciones, a tres
preguntas ineludibles sobre la legitimidad del poder:
“quién manda (la nación soberana, aspecto político de
la Declaración); cómo se manda (imperio de la ley;
aspecto jurídico); y qué se manda (los derechos;
aspecto moral)

• Según Habermas “el hecho de ‘declarar’ significa en

Francia traer a la práctica lo que existe todavía sólo en
el ámbito de la teoría, de convertir en Derecho lo que
aún es sólo filosofía moral”, en otras palabras
“‘traducir’ el orden natural (teórico) en orden positivo
(práctico)”.
• Miguel Antonio Caro  “el verdadero origen de
la independencia colombiana hay que
buscarlo en la biblioteca de Antonio Nariño”.
•
Pasquines: “Si no quitan los Estancos 
Si no cesa la Opresión, 
Se perderá lo ganado. 
Tendrá fin la usurpación”.
• Sin embargo:

• Desigualdad política : “Los derechos políticos

del pueblo han de instaurar el dominio de la
razón a través de su mediación por las clases
dotadas de formación. Ahí se encuentra una
justificación del derecho electoral censitario
aceptada de modo general”.

J.C. Bluntschli “Allegemeins staatsrecht”, 1863, citado por Ernst W.

Böckenförde.
• Constitución estadounidense : “Nosotros, el pueblo”
(“We the people”), no alude a todos los habitantes de
aquel territorio o descendientes de los ingleses.

• Corte Suprema de Justicia norteamericana, caso Dred

Scott v. Sandford, 1857: los afrodescendientes, antiguos
esclavos o hijos de éstos, carecían de la personalidad
jurídica y por ende estaban inhabilitados para reclamar
sus derechos civiles ante los tribunales. «las personas de
color, aunque fueran libres, no tenían ni nunca podrían
tener la ciudadanía de los Estados Unidos»

Bruce Akerman, “We the people”, Harvard University Press, Cambridge, 1999.
• Movimientos proletarios:

- Ampliar la igualdad para lograr mayor libertad.

- Liberar a los menos favorecidos de las ataduras de su
dependencia económica y dotarlos de condiciones de
partida dignas para desenvolverse en la vida.
- Sin instrucción, alimentación, a éstos poco les
representaba ser considerados jurídicamente “libres”.
- “esclavizados”, por principios como la libertad contractual,
y, en su caso, la ficticia “autonomía de la voluntad” que le
subyace.
- El instinto de supervivencia los llevaba a entregar su mano
de obra al precio, en las condiciones y los horarios
impuestos unilateralmente por el empresario.
• A. Baldassarre: a finales del siglo XIX sólo la caridad
motivaba la solidaridad humana. Ante la indiferencia
del Estado, hospitales administrados por compañías
religiosas y organizaciones filantrópicas constituían
la única oferta de servicios esenciales disponibles
para millones de residentes en cinturones de miseria
de las ciudades industriales (“sistema privado de
asistencia social”).

• La idea misma de individualidad sería censurada por

incentivar el egoísmo, deshacer los lazos de
solidaridad y apaciguar las reivindicaciones de clase.
• En El Capital Marx define la compra y venta de la
fuerza laboral en la cual el “obrero ‘lleva su piel al
mercado’ […] como un acto en ‘que dominan la
libertad, la igualdad, la propiedad y Bentham”.

• De esta forma prueba cómo los derechos liberales

participan en la explotación laboral del proletariado
y la justifican al considerarla fruto de la decisión
libre y racional del obrero, coherente en
consecuencia con el interés individual.

• Proteger dicho interés, añade Bentham, es además

el camino para garantizar el interés general.
• El Estado liberal oculta la dictadura clasista de la
burguesía con la “malsana ficción” de una
igualdad jurídica que esconde la desigualdad real.

• Por ello, algunas vertientes del pensamiento

socialista aconsejaron eliminar al Estado, por ser
un mal innecesario e indeseable, fuente de la
dominación entre humanos y adverso a la
dignidad de la persona.

Samuel Rezneck, “The Political and Social Theory of Michael Bakunin”, The American Political Science
Review Vol. 21, No. 2 (Mayo, 1927)
• Reconocimiento de derechos sociales:

- Constitución francesa 1848 fue pionera en el reconocimiento del derecho

al trabajo.

- Estatutos laborales de Otto Von Bismarck en Alemania a finales del siglo

XIX delinearon los primeros bocetos del Estado paternalista o de bienestar,
con un amplio sistema de protección social, el cual incluía seguros “de
enfermedad, accidentes de trabajo, de invalidez y vejez”, posteriormente
completados “en 1911, con seguros de defunción, viudedad y orfandad”.

- Así, el artículo 21 de la declaración de derechos que precedió a la

constitución revolucionaria de ese año rezaba: [l]a beneficencia pública es
una deuda sagrada. La sociedad debe asegurar la subsistencia de los
ciudadanos desgraciados, proporcionándoles trabajo o garantizando los
medios de existencia a los que están en incapacidad de trabajar”.
Un factor influyente en el origen de los derechos sociales, más político
que filosófico, fue la apertura democrática que experimentaron los
Estados constitucionales a finales del siglo XIX gracias a la implantación de
los derechos políticos, en particular, los derechos al sufragio y la
asociación, junto con la tendencia a desvincularlos de elementos
censitarios, como los ingresos o las posesiones.

Estos derechos abrieron canales para que las reivindicaciones obreras se

posicionaran en los órganos de representación popular, espacios hasta
entonces reservados para la clase burguesa, y estimularon la reacción
estatal, en muchos casos, por medio de normas encaminadas a proteger
intereses sectoriales. Las primeras normas sociales de los países
industrializados, expedidas en el Reino Unido en 1833 y 1850 que limitan
el trabajo infantil y femenino en fábricas y minas, son prueba de este
hecho.

Gregorio Peces-Barba, “Los derechos económicos, sociales y culturales: su génesis y su

concepto
• El derecho debió modificarse para darle cabida a las demandas
sociales.

• La hipotética redistribución “espontánea” de la riqueza formulada

por Adam Smith y las supuestas fuerzas “invisibles” del mercado,
mostraron su fracaso colosal.

• En los Estados Unidos el presidente liberal-progresista Franklin D.

Roosevelt daría ejemplo de intervención estatal en la economía con
fines sociales.

• La política llamada New Deal, en palabras de Roosevelt, buscó fijar

un nuevo “Bill of Rights” económico que brindara a los ciudadanos
más seguridad, empleo, recreación, educación y una mejor vivienda.

John W. Jeffries, “The ‘New’ New Deal: FDR and American Liberalism, 1937-1945”, Political Science
Quarterly, (Otoño, 1990).
1890 autores como Eduard Bernstein lideran la corriente “revisionista” del pensamiento marxista,
y formulan una plataforma ideológica más demócrata con impacto en los países escandinavos,
Holanda, Inglaterra, Francia y Alemania. Su divergencia con el socialismo utópico inicial es
evidente. La socialdemocracia no ansía el inmediato derrumbe “dramático” del sistema
económico existente.

Socialdemocracia “tarea a largo plazo, es organizar políticamente a la clase obrera y formarla para
la democracia y la lucha en el Estado por todas las reformas conducentes a elevar a la clase obrera
y transformar al Estado en el sentido de la democracia”. No espera la entera destrucción del
modelo liberal. Confía en el voto y su aptitud para modificar el orden social mediante la
“realización parcial del socialismo” con medidas que incluyen “la continua ampliación del círculo
de deberes sociales, esto es, de los correspondientes deberes y derechos de los individuos frente
a la sociedad, y de las obligaciones de la sociedad frente a los individuos” (entiéndase la
ampliación de los derechos sociales) y “la extensión del derecho de control de la sociedad –
organizado a nivel de la nación o del Estado- sobre la vida económica” (esto es, la intervención
pública sobre el mercado en aras de evitar sus efectos dañinos en la vida de los asalariados).

La socialdemocracia, dirá Bernstein “no pretende destruir esta sociedad o proletarizar toda la
masa de sus miembros; se propone ante todo elevar continuamente al trabajador de la condición
de proletario a la de ciudadano”.

Eduard Bernstein, “La lucha de la socialdemocracia y la revolución de la sociedad”

 Objeciones a los DESC
1) La intervención fuerte del Estado en la economía. Si bien puede evitar asumir una
forma socialista o comunista, en todo caso el Estado deberá regular, vigilar y
redistribuir en el mercado con el fin de garantizar el acceso de todos sus habitantes
a los bienes y servicios prometidos con el nombre de derechos. Bajo la óptica
liberal-capitalista dominante en el mundo contemporáneo, una intervención de este
calibre es indeseable, pues se presta para distorsiones y desequilibrios económicos;
conduce a la creación de mercados virtuales, adulterados o sin contrapeso real;
puede limitar en exceso los derechos y libertades económicas; y termina por
desestimular la iniciativa privada y estimular una sociedad “dependiente”.

Con ello, el Estado “en vez de realizar la distribución de los bienes comunes según el
criterio económico estricto de equivalencia entre las aportaciones de los individuos
y las prestaciones estatales (como propugna el capitalismo de mercado y su
correspondiente concepción mercantilista de la justicia), lo hace siguiendo criterios
éticos de ayuda al necesitado (altruismo, filantropía, solidaridad…) mediante el
reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales”.
• El deterioro práctico de la separación entre las ramas del
poder público. Si el incumplimiento de las obligaciones
correlativas a los derechos sociales habilita la interposición
de acciones judiciales, como en Colombia la Acción de
Tutela, se abre la puerta para la intervención de la
judicatura en áreas reservadas a los poderes legislativo y
ejecutivo, en especial, la administración del gasto público:

“dictadura de los magistrados”, sentencias “populistas” o la

invasión judicial de las competencias delegadas por el
constituyente en el Congreso de la República y el Gobierno.

Cfr., Salomón Kalmanovitz, “Las consecuencias económicas de los fallos de la Corte

Constitucional”, Economía Colombiana, No. 276, noviembre de 1999, pp. 124.
3) La reducción de los márgenes de gobernabilidad,
hasta el punto de llegar a anularlos. El programa
social de la Constitución y sus derechos, puede
acaparar todo el espectro político de acción de los
gobiernos temporales. Si los derechos sociales
definieron de antemano la política pública social y
representan metas insoslayables, exigibles por la vía
judicial, las autoridades deberán limitarse a satisfacer
su contenido, así haya sido definido por canales no
democráticos como el proceso judicial
 Concepciones sobre DESC
• 1. Los derechos sociales como disposiciones
programáticas: fuente de inspiración del contenido
de las leyes
• “Todos los colombianos tienen derecho a vivienda
digna. El Estado fijará las condiciones necesarias
para hacer efectivo este derecho y promoverá
planes de vivienda de interés social, sistemas
adecuados de financiación a largo plazo y formas
asociativas de ejecución de estos programas de
vivienda”.
2. los derechos sociales como fuente de normas
de fines del Estado

• los derechos sociales no son derechos

subjetivos. Son “normas de programación
final” o metas impuestas por la Constitución al
legislador, vinculantes en cuando al fin, mas
no a los medios
3) Los derechos sociales como mandatos objetivos

• Esta teoría enseña que los derechos sociales son mandatos

jurídicos objetivos para el legislador y la administración. Se funda
en la ausencia de un objeto definido en la relación obligacional
(una prestación cierta) y de ahí deriva la ausencia de titular con
legitimación para exigir judicialmente su cumplimiento. Por tal
motivo, los derechos sociales son “parcialmente obligatorios”
pues contienen sólo un sujeto pasivo y un objeto, descrito en
términos muy generales.
• Carlos Bernal,“Fundamento, concepto y estructura de los
derechos sociales”, ob. cit., p. 311.
• Frente a las otras concepciones, en esta se añaden
tres principios que deben ayudar a definir los
medios obligatorios para el legislador: la prohibición
de inactividad absoluta (1), la prohibición de
adoptar medios tan “inicuos e irrisorios” que
cercenen cualquier posibilidad de lograr la
materialización del derecho (2), y la prohibición de
desmontar las medidas adoptadas o de reducirlas al
punto de hacer nugatoria las posibilidades de lograr
el fin (3).
4) los derechos sociales como derechos definitivos

• En esta corriente los derechos sociales constituyen

posiciones jurídicas tridimensionales, o relaciones con un
sujeto activo (el titular), que “ostenta un derecho subjetivo
a que el sujeto pasivo (el legislador o la administración)
despliegue una determinada conducta que constituye el
objeto del deber”. El matiz especial de la presente
concepción es catalogar a los derechos sociales como
derechos “definitivos”: no son susceptibles de restricción o
limitación cuando entren en conflicto con otro derecho.
5) Los derechos sociales como derechos “prima facie”

• De acuerdo con esta concepción los derechos sociales poseen

los tres elementos básicos de toda relación iusfundamental:
titular (el individuo), sujeto pasivo (el legislador, la
administración y el juez) y objeto (la prestación, o conducta
positiva dirigida a expedir leyes y proveer los medios para
atender las necesidades individuales). Son además derechos
prima facie por ser susceptibles de restricciones proporcionales,
fundadas ya sea en la necesidad de garantizar otro derecho o
bien constitucional o en limitaciones de orden presupuestal.
• Derechos colectivos (tercera generación)

• Derechos Humanos
II. ALGUNOS ELEMENTOS SOBRE EL CONCEPTO
Y LAS CARACTERÍSTICAS
 Conceptos

Derechos subjetivos prevalentes en el ordenamiento jurídico

interno o con alto grado de importancia

Corte Const. T-391 de 2011 / Robert Alexy

Derecho funcionalmente dirigido a lograr la dignidad humana que

sea traducible en un derecho subjetivo.

Corte Const. C-372 de 2011

• Todas las definiciones coinciden en que (i) debe existir una
norma jurídica que reconozca el derecho o del que se
pueda interpretar, (ii) el concepto de derecho involucra una
obligación jurídica, (iii) así como un poder del titular del
derecho para exigir el cumplimiento de dicha obligación del
obligado.

• En ocasiones, tienen consagración normativa defectuosa o

incompleta, que impide o dificulta su justiciabilidad.
Generalmente caracterizados a partir de sus atributos

- Sustanciales

- Formales

- Procedimentales
Teorías internas y teorías externas
Son reconocidos como posiciones jurídicas de libertad
consignadas (derivadas) de normas con estructura de
principios:

Recurso argumentativo o visión de los derechos que

permite reconocerles eficacia jurídica a pesar de su
positivización abstracta o insuficiente

Reglas / principios / valores

Derecho fundamentales como principios y éstos como mandatos de optimización:
- Cumplimiento en diferentes grados
- Colisiones ocurren en la dimensión del peso.

Ponderación de principios: determinar cuál de los pps “abstractamente del mismo

rango” posee mayor peso en el caso concreto. Se establece una “relación de
precedencia condicionada”:

(p1 P p2) C o (p2 P p1) C

Entonces: “Las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro

constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la
consecuencia jurídica del principio precedente”. (p. 94.)
• Caso de trasmisión de documental sobre el “asesinato de los soldados de
Lebach”: exconvicto pide suspensión de trasmisión para “protección de la
personalidad” y porque “amenaza resocialización”

I) Constatar colisión – pps de igual rango que conducen a decisiones opuestas

II) Primacía general de libertad de información sobre “hechos delictivos

actuales” (p1 P p2) C1
III) Concluye que es información repetida (S1); que no responde a interés actual
de info. (S2); sobre delito grave (S3); que pone en peligro resocialización (S4), y,
por lo tanto, que está “iusfundamentalmente prohibida” (R).

Entonces: (p2 P p1) C2 o S1 y S 2 y S 3 y S 4 R

• “El carácter de principio implica la máxima de la proporcionalidad
[MP], y ésta implica aquélla”

MP o proporcionalidad en sentido lato:

1. Adecuación (idoneidad para lograr fin legítimo)

2. Necesidad (postulado del medio más benigno)
3. Proporcionalidad en sentido estricto (ponderación)

De las máximas de adecuación y necesidad se sigue que los principios son

mandatos de optimización respecto de las posibilidades fácticas.

De la proporcionalidad en sentido estricto se sigue que los principios son

mandatos de optimización en relación con las posibilidades jurídicas.
• La ley de la ponderación

Determinar:

- Grado de no satisfacción de un ppio

- Importancia de la satisfacción del ppio en
contra
- ¿Importancia de satisfacción justifica no
satisfacción?
La fórmula del peso:

Peso del ppio 1 en relación con ppio 2 es el cociente entre:

(afectación del ppio 1 en concreto) + (peso abstracto) + (seguridad de las premisas

empíricas sobre su afectación)
______________________________________________________________

(afectación del ppio 2 en concreto) + (peso abstracto) + (seguridad de las premisas

empíricas sobre su afectación)
Sentencia T-425 de 1995

Ejercicio de los derechos y principio de armonización concreta

 
La vida en sociedad impone la limitación - dentro de ciertos márgenes - de
los derechos y bienes colectivos con el objeto de asegurar la coexistencia de
intereses individuales y colectivos contrapuestos. El ordenamiento jurídico
busca facilitar la coordinación de dichos intereses, mediante la resolución
pacífica de las controversias que pueden surgir en el ejercicio de los
derechos. A nivel constitucional, estos conflictos se traducen en colisiones
de normas constitucionales que sirven de respaldo a los derechos
enfrentados. 
 

Las colisiones entre normas jurídicas de igual jerarquía constitucional deben

solucionarse de forma que se logre la óptima eficacia de las mismas.
El principio de la unidad constitucional exige la interpretación de la
Constitución como un todo armónico y coherente, al cual se opone una
interpretación aislada o contradictoria de las disposiciones que la integran.
10. El ejercicio de los derechos plantea conflictos cuya solución hace necesaria la armonización
concreta de las normas constitucionales enfrentadas. El principio de armonización concreta impide
que se busque la efectividad de un derecho mediante el sacrificio o restricción de otro. De
conformidad con este principio, el intérprete debe resolver las colisiones entre bienes jurídicos, de
forma que se maximice la efectividad de cada uno de ellos. La colisión de derechos no debe, por lo
tanto, resolverse mediante una ponderación superficial o una prelación abstracta de uno de los
bienes jurídicos en conflicto. Esta ponderación exige tener en cuenta los diversos bienes e intereses
en juego y propender su armonización en la situación concreta, como momento previo y necesario a
cualquier jerarquización o prevalencia de una norma constitucional sobre otra.
 
11. El principio de armonización concreta implica la mutua delimitación de los bienes contrapuestos,
mediante la concordancia práctica de las respectivas normas constitucionales, de modo que se
asegure su máxima efectividad. En este proceso de armonización concreta de los derechos,
el principio de proporcionalidad, que se deduce del deber de respetar los derechos ajenos y no
abusar de los propios (C.P., art. 95-1), juega un papel crucial. Los límites trazados al ejercicio de los
derechos, en el caso concreto, deben ser proporcionales, esto es, no deben ir más allá de lo
indispensable para permitir la máxima efectividad de los derechos en pugna. La proporcionalidad se
refiere entonces a la comparación de dos variables relativas, cuyos alcances se precisan en la
situación concreta, y no a la ponderación entre una variable constante o absoluta, y otras que no lo
son. La delimitación proporcional de los bienes jurídicos en conflicto, mediante su armonización en
la situación concreta, se hace necesaria cuando se toma en serio la finalidad social del Estado de
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (C.P.,
art. 2), y se pretende impedir que, por la vía de la restricción injustificada de los derechos, termine
por socavarse el contenido de uno o varios de ellos
• Sentencia C-22 de 2020

“tensión entre dos principios constitucionales de igual jerarquía normativa. Por un lado, la protección
constitucional del principio de publicidad y participación ciudadana en el proceso administrativo de
calificación de entidades interesadas en ser incluidas y permanecer en el régimen tributario especial, y por el
otro, la protección del derecho a la intimidad de las personas que realizan donaciones a entidades que hacen
parte del mencionado régimen tributario.

…En casos en que una medida legislativa implica la maximización de un principio constitucional en desmedro
de otro, es necesario que el juez constitucional acuda a la herramienta hermenéutica de la ponderación. Esto
con el fin de determinar si la medida del Congreso de la República se funda en una finalidad constitucional,
existen alternativas menos restrictivas, y vista la relación costo beneficio entre la maximización de un principio
constitucional y la restricción de otro, la maximización, es como mínimo igual a la restricción.

Al respecto, el principio de proporcionalidad es una herramienta metodológica que pretende aportar

racionalidad, predictibilidad y legitimidad a la decisión adoptada por el juez, valiéndose para el efecto de una
estructura que está compuesta por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto. Este juicio busca analizar si una medida sometida a estudio es adecuada para la consecución del fin
propuesto. Inmediatamente después, debe asumirse el análisis de necesidad, en virtud del cual se aprecia, si
la medida escogida por el Legislador es la menos restrictiva de otros principios, considerándose su invalidez
en caso de que exista otra con un impacto inferior y con una idoneidad semejante para la obtención de los
propósitos de la autoridad normativa. Finalmente, el estudio de proporcionalidad en sentido estricto se
concreta en una ponderación entre los bienes o principios en conflicto, que incluye la consideración de su
peso abstracto, la intensidad de la afectación – beneficio, y finalmente, algunas consideraciones -en caso de
contar con los elementos- sobre la certeza de los efectos de tal relación.
La anterior estructura se ha integrado por esta Corporación a un juicio de
razonabilidad, consistente en la consideración de intensidades específicas -leve,
intermedia y estricta-, que condicionan la actuación del juez constitucional, al fijar
un estándar de aquello que debe justificarse en cada uno de los tres aspectos
mencionados para concluir que la medida legislativa se sujeta al ordenamiento
superior.

En la Sentencia C-673 de 2001, reiterada en la C-234 de 2019, se establecieron los

siguientes criterios: “(i) en el test de intensidad leve -que es el ordinario- el juicio de
constitucionalidad debe establecer que la finalidad y el medio sean legítimos, esto
es, constitucionalmente no prohibidos; y, que el medio sea potencialmente
adecuado para alcanzar el fin. (ii) En el juicio de intensidad intermedio, por su
parte, el fin debe ser legítimo e importante, por promover “intereses públicos
valorados por la Carta o en razón a la magnitud del problema que el legislador
busca resolver”; y el medio, además de no estar prohibido, debe ser adecuado y
efectivamente conducente para la consecución del fin. Y, finalmente, (iii) el test de
intensidad estricta exige establecer que el fin es legítimo, importante e imperioso; y
el medio, además de legítimo, debe ser adecuado, efectivamente conducente y
necesario para la consecución del fin, esto es, que no puede ser reemplazado por
uno menos lesivo. Adicionalmente, en estos casos, se exige adelantar un juicio de
proporcionalidad en sentido estricto[63]”.
Aunado a lo anterior, la Corte se ha referido a algunos criterios indicadores para establecer
el nivel de intensidad del juicio. Entre dichos criterios, desde la Sentencia C-673 de 2001, la
Corporación valoró que ante una medida que impactara el goce de un derecho
constitucional fundamental lo procedente era el juicio estricto, y ante una medida que
interfiriera en un derecho constitucional no fundamental -considerando por tales, en una
tesis ya reevaluada, aquellos con alto contenido prestacional -, el juicio intermedio.

Las anteriores reglas fueron precisadas y corregidas en la C-520 de 2016, según la cual, se
acude al test estricto cuando una medida legislativa “impacta un derecho constitucional
fundamental en una faceta negativa o prestacional (positiva) mínima, que sea exigible de
forma inmediata en virtud de la Constitución y/o el DIDH”; y el test intermedio cuando se
interfiere en una faceta prestacional -progresiva- de un derecho constitucional
fundamental.

Por su parte, según la Sentencia C-220 de 2017,  el test débil se aplica “cuando se estudia
la razonabilidad del ejercicio legislativo en materias económicas, tributarias o de política
internacional”[64], al test intermedio, cuando la medida acusada involucra categorías que
bajo algunos supuestos han sido consideradas como semi sospechosas [65]; y, al test estricto,
cuando está de por medio una categoría sospechosa en los términos -enunciativos- del
artículo 13, inciso 1º, de la C.P., o cuando la medida recae de manera directa en personas
en condición de debilidad manifiesta, o de grupos marginados o discriminados.  
• Caso gendarmes INPEC
• Caso niña con piojos
• Pensión de sobreviviente
Sentencia T-002 de 2012: “Hay un conflicto, al menos potencial, entre dos grupos
de principios constitucionales: la jurisdicción especial indígena y el interés superior
de la menor”

Se estudia si el ejercicio de la jurisdicción especial indígena vulnera los derechos de

la niña “Gina”. Este estudio exige establecer el peso relativo de cada principio, lo
que se logra indagando por (i) la importancia en abstracto de cada principio en el
momento histórico específico del orden jurídico; (ii) la gravedad de la afectación de
cada principio, y (iii) el grado de certeza de tal afectación en cada caso concreto,
análisis que debe llevarse a cabo a la luz de la información fáctico-probatoria
disponible.
 
(i) En relación con el peso abstracto de los principios en conflicto, es claro que se
trata de intereses normativos del más alto nivel en el orden jurídico actual. Sobre
los derechos e intereses del menor, basta mencionar que la única cláusula explicita
de prevalencia de la Carta favorece a los menores (art. 44 C.P.). Al otro extremo de
la balanza se encuentra la autonomía de las comunidades indígenas como
manifestación del carácter pluralista y participativo de la democracia colombiana, lo
que ha llevado a esta Corte a establecer una regla de interpretación que persigue la
maximización de la autonomía de estos grupos por parte del juez constitucional.
ii) Adoptar una decisión en uno u otro sentido implica una grave afectación para ambos grupos
de principios. Para los derechos de “Gina”, en tanto el proceso penal cuenta con una faceta
proteccionista (aunque no la única posible y necesaria) para los menores víctimas de delitos
sexuales; y para los derechos de la comunidad del resguardo La Montaña porque impedir el
ejercicio de la jurisdicción especial indígena implica desconocer que la justicia propia se
fortalece al aplicarla. También resultaría afectado el derecho al debido proceso
de “Anselmo”, pues su condición de indígena se encuentra acreditada así que, en principio, su
juez natural son las autoridades del resguardo, quienes comparten su visión cosmovisión.

iii) Al evaluar la certeza de la afectación de cada derecho, la Sala encuentra que no existe
certeza alguna sobre la afectación de los derechos de la menor, ya que la comunidad cuenta con
una serie de normas e instituciones tendientes a castigar el delito de la violación de la menor. En
efecto de las pruebas recaudadas en sede de revisión se concluye que el derecho propio del
resguardo “La Montaña” ofrece la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de la
presunta víctima. En cambio, existe certeza sobre la afectación de la autonomía de la
comunidad indígena y el debido proceso de “Anselmo” si el caso es asumido por la jurisdicción
ordinaria.

Por lo tanto, la Sala concluye que, aunque los bienes en conflicto son de la mayor importancia…
la ausencia de certeza sobre la real amenaza de los derechos de la menor lleva a dar prevalencia
a la protección de la autonomía de la comunidad del resguardo “La Montaña” y al debido
proceso del señor “Anselmo”,  cuya afectación se considera cierta en caso de mantener la
competencia en la justicia penal del derecho mayoritario.
 Críticas a la proporcionalidad
Es un juicio arbitrario y salomónico (Habermas,
Faciticidad y validez)

1. Falta de precisión.

2. Inconmensurabilidad al momento de su aplicación.

3. Imposibilidad de predecir sus resultados

 Respuestas las críticas
Hiperracionalidad: no reconoce que la racionalidad tiene
límites.

1. Juicio formal, igual que silogismo.

2. Perfecta objetividad es imposible en derecho (porque es

lenguaje) e inconveniente (elimina deliberación política).

3. Significado de racionalidad (práctica): claridad,

consistencia, coherencia, completud, lógica y argumentación.
Un modelo racional para la ponderación

• Se limita a resolver incompatibilidades entre normas prima facie, no

establece relaciones absolutas entre derechos.

• Garantiza una sociedad pluralista.

En la fórmula del peso:

a) Para determinar la importancia de los principios en colisión, que el juez de evalúe

desde un punto de vista concreto, en ciertos casos.

b) Especificación de las variables normativas y fácticas a tener en cuenta en importancia

y afectación:
- Normativas:
Significado (S), desde el concepto de persona propuesto por el sistema jurídico y político
Importancia de la posición jurídica (Pj) considerada desde el punto de vista del contenido de los
principios relevante

- Fácticas:
Eficiencia (E), velocidad (V), probabilidad (P), alcance (A) y duración (D), con la que la medida afecte
y satisfaga –correlativamente- los principios en juego.
c) En peso abstracto:

Escoger “la mejor teoría sustancial de la

constitución”

d) En certeza:

Separar certeza de premisas normativas de la certeza

de las premisas fácticas.
Entonces:

Peso concreto=

(grado de afectación e importancia del otro derecho) . Peso

abstracto . (certeza de las premisas fácticas y normativas).
_____________________________________________________
__
• Peso concreto= (grado de afectación e importancia del otro
derecho) . Peso abstracto . (certeza de las premisas fácticas y
normativas).
 Caso sin proporcionalidad

Sentencia T-444 de 2014

Con fundamento en la circular 013 de 2013, que establece directrices, recomendaciones y

peticiones en relación con el resuelve quinto de la sentencia C-577 de 2011, la Procuradora
Delegada para asuntos civiles, Gladys Virginia Guevara Puentes, solicitó a los procuradores
regionales judiciales y provinciales, “[…] se sirvan remitirle semanalmente  i) el número de
solicitudes de matrimonio presentadas,  ii) el número de solicitudes de uniones contractuales
solicitadas y  iii) copia de cada una de las solicitudes de matrimonio o unión solemne.”. En el mismo
sentido, la Procuradora Delegada para la Infancia, la Adolescencia y la Familia, ha requerido
información sobre el mismo asunto.
 II. OBLIGACIONES DERIVADAS
OBLIGACIONES
GENÉRICAS DERECHO A LA VIDA DERECHO A LA VIVIENDA
   
- Abstenerse de quitarle la vida a - Evitar expropiaciones ilegítimas.
RESPETAR
 
los individuos.
- Prohibir, sancionar y reparar
- Evitar discriminaciones en el disfrute
del derecho.
conductas.

   
- Protección jurídica a la vida, p. - Regular los sistemas privados de
ej., con tipos penales. construcción y financiación de
vivienda.
 
- Crear aparato de seguridad  
PROTEGER pública y administración de - Acceso a la administración de justicia
justicia. en conflictos de vivienda.
   

 
   
- Acceso a bienes para vida digna. - Subsidiar y financiar la adquisición de
GARANTIZAR   vivienda.
  - Disminución la mortalidad infantil - Desarrollar programas para contener
y aumentar la esperanza de vida. riesgos naturales.
 III. Doble dimensión
NOCIÓN:

“Los derechos fundamentales tienen un doble carácter. En primer

lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos,
derechos de los individuos no solo en cuanto derechos de los
ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un
status jurídico o la libertad en el orden de la existencia. Pero al
propio tiempo son elementos esenciales de un ordenamiento
objetivo de la comunidad nacional, en cuanto marco de una
convivencia humana justa y pacífica, plasmada históricamente en
el Estado de Derecho o en el Estado Social y Democrático de
Derecho, según la fórmula de nuestra constitución”
T-006 de 1992

• Corte Constitucional advirtió que el papel de los derechos

fundamentales no se circunscribe a la esfera individual, sino que
invade también la órbita de acción del Estado y de todos sus
servidores. Así, para la Corte tales derechos “satisfacen necesidades
subjetivas de los individuos y grupos  sociales frente al estado y
entre sí (función subjetiva), y, de otra parte, integran de manera 
objetiva el estado de derecho (función objetiva)”, pues consagran un
“repertorio de valores básicos prohijado por la Constitución como
base del  consenso social cuyo acatamiento legitima la actuación
estatal y cuyo incumplimiento franquea el ejercicio del derecho de
resistencia contra el mismo  Estado y sus agentes”.
SU-938 de 2010

• “Actualmente la visión clásica que atribuía exclusivamente el

papel de garante de posiciones jurídicas, traducidas en derechos
o libertades, a determinados sujetos se ha superado. No significa
esto que los derechos ya no cuenten con esta faceta subjetiva; el
cambio radica en que éste no es ya el único papel que tienen los
derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, sino que su
contenido se manifiesta como un marco axiológico creado por el
constituyente –y complementado por otras normas de naturaleza
constitucional- que se proyectan y, por tanto, tienen eficacia en
todos los ámbitos del derecho”. 
SU-938 de 2010

“Así la faceta objetiva de los derechos fundamentales resalta, además, el

papel que un sector de la doctrina denomina “función de legitimación”
que consistirá en que los derechos fundamentales servirán como criterios
para distinguir lo justo de lo injusto, tanto en los casos concretos, como
en el diseño de las políticas del Estado en general. Este efecto es fruto del
entendimiento de los derechos fundamentales como principios del
ordenamiento que sirven como parámetro de acción a los poderes
públicos en el cumplimiento de sus funciones”.

DIEZ-PICAZO Luis María, Sistema de Derechos Fundamentales

Algunas consecuencias:

a. Procedibilidad de tutela contra sentencias

b. Control de constitucionalidad
c. Amplía agencia oficiosa
d. Control judicial de políticas públicas
e. Tutela más allá del caso concreto
f. Protección en tutela aún con carencia actual de
objeto
g. Sentencias estructurales
d) Control judicial de políticas públicas

Tushnet: formas débiles y fuertes de control judicial:

Fuertes: determinan con detalle qué y cómo debe hacerse.

– Fija objetivos
– Formas de medición
– Plazos específicos

Débiles: no precisan qué debe hacerse (o no), pero emiten una declaración que
motiva la creación/modificación de una política:

– La política vulnera un derecho, y,

– Ordena elaborar un plan de acción correctivo, sin más precisiones

Mark Tushnet. Weak Courts, Strong Rights. Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law. Princeton University Press, 2008.
Algunas críticas:

– Cuestiones técnicas y políticas son ajenas al poder judicial.

– El escenario de un proceso judicial es limitado para adoptar medidas

generales.

– Limita participación en el debate de la política pública.

– Limitaciones a la hora de cumplimiento.

Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales Victor Abramovich y Christian Courtis s.f.
Sentencia T-314 de 2011

“De la información detallada se puede apreciar que la radiografía de las distintas problemáticas que afronta la población
lesbiana, gay y bisexual de Colombia es compleja. Así mismo, de la evidencia expuesta está demostrado que las penurias que
deben afrontar las personas trans son más graves. Así, la población transgenerista es atacada, discriminada y excluida por
motivo de su orientación sexual y/o su identidad de género, lo que inexorablemente anula el goce efectivo de los derechos a la
igualdad y a la libertad de expresión entre otros, en un grado que no experimentan otros sectores de la sociedad.
En este sentido se refuerza la necesidad de creación de una política pública integral orientada a eliminar las causas que
propician o permiten la discriminación de lesbianas, gais, bisexuales, intersexuales y de personas trans”.

Resuelve:

QUINTO.- EXHORTAR al Ministerio del Interior y de Justicia para que articule con el apoyo de la Defensoría del Pueblo, la
Procuraduría General de la Nación, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar (ICBF), el Ministerio de la Protección Social, el Ministerio de Educación Nacional, el Ministerio de Defensa Nacional, el
Ministerio de Relaciones Exteriores, la Consejería para la Equidad de la Mujer y la Policía Nacional, una política pública
integral nacional, constante y unificada con los entes territoriales para el sector LGBTI, que posibilite su socialización y
coadyuve a la convivencia pacífica, cumpliendo también los deberes y obligaciones correlativas.
Así mismo, exhortar a la vinculación en dicho proceso de otras entidades gubernamentales y no gubernamentales, que
propugnen por la socialización y la  protección de los derechos de los miembros de la comunidad LGBTI, en sus distintos
caracteres, cumpliendo también los deberes y obligaciones correlativas.
e) Tutelas más allá del caso concreto

• C-75 de 2007, C-336 de 2008 (C-521 de 2007)

• T-1241 de 2008 y T-911 de 2009: “en realidad no existe entre estas dos situaciones
igualdad fáctica suficiente como para albergar una expectativa de trato igual, debido a
las serias implicaciones sociales y personales que…tiene la existencia de una pareja
del mismo sexo”.

• T-51 de 2010: “CONCEDER el amparo invocado … y ORDENAR … procedan a reconocer

y a pagar la pensión de sobrevivientes de los peticionarios bajo los mismos requisitos
que se les exigen a compañeros y compañeras permanentes heterosexuales. Esta
decisión tendrá efectos inter comunis,  por lo que se hará extensiva a todas las
personas del mismo sexo que pretendan acceder al reconocimiento y pago de su
pensión de sobreviviente bajo el supuesto antes indicado”
Juez 2º penal del circuito adjunto de descongestión No. 1, Bucaramanga
Sentencia del 19 de diciembre de 2012

TERCERO: ORDENAR al Representante Legal del I.S.S … proceda a estudiar

nuevamente la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobreviniente a JUAN
CARLOS CORREDOR PALACIOS a causa del fallecimiento de su compañero José
Valdemar Sánchez Prada y se pronuncie de fondo a la luz del precedente
jurisprudencial constitucional establecido en la sentencia T- 051 de 2010.

CUARTO: Advertir al demandado que, en el trámite que inicie, debe tener en cuenta
que, en el marco de la libertad probatoria, el miembro supérstite de la pareja
homosexual goza de todos los medios probatorios admitidos para las uniones
maritales de hecho heterosexuales, a efectos de acreditar la existencia de una
relación permanente de pareja con el fin de acceder a la pensión de sobrevivientes.
f) Protección en tutela aún con carencia actual de objeto

Ejemplo: sentencia T-478 de 2015. Revoca decisión Consejo de Estado, Sec.

Primera:

- Carencia actual de objeto, orden inocua e ineficaz para la protección de los

derechos invocados, dado que la muerte del menor hace que no exista un
titular de derechos fundamentales.

- Orden de primera instancia es un mandato general “que va en contravía

con el objeto de la acción de tutela, porque es abstracto y generalizado y
constituiría además una intromisión en la labor de las demás autoridades
judiciales”
Carencia actual de objeto por daño consumado:

- Derechos se hacen extensivos al grupo familiar de la persona y su protección

puede persistir más allá de la existencia material de quien los ostenta

- El juez constitucional, como defensor de la institucionalidad y el interés

colectivo, debe anteponer un juicio integral y finalista de las normas
constitucionales a cualquier figura procesal para obtener la mejor solución a
los casos que se les plantea. 

- El hostigamiento escolar es una epidemia en el sistema educativo

colombiano que tiene unas consecuencias incalculables en la vida de las
personas y la salud democrática de la sociedad. 
Imposibilidad de emitir mandatos generales en tutela

Atendiendo el déficit de protección que enfrentan las víctimas de acoso escolar en

el país,  ante la falta de operatividad de la política pública de convivencia escolar, la
Sala le dará al Ministerio de Educación, como ente coordinador de esa, una serie de
órdenes tendientes a implementar en un plazo razonable mecanismos de detección
temprana, acción oportuna, acompañamiento y seguimiento a casos de acoso
escolar.

Esto con el fin de evitar que casos tan lamentables como el que se examina en esta
oportunidad, vuelvan a ocurrir. No es concebible, dentro de un Estado Social de
Derecho, que la trágica muerte de un joven producto de la incomprensión, sea una
nueva razón, para reconocer nuestro compromiso en evitar que la realidad masiva,
reiterada y estructural de la violación de los derechos fundamentales de las niñas,
los niños y los adolescentes en nuestro país, continúe. 
g) Sentencias estructurales

T-153 DE 1998

• Tercero.- ORDENAR al INPEC, al Ministerio de Justicia y del

Derecho y al Departamento Nacional de Planeación elaborar,
en un término de tres meses a partir de la notificación de esta
sentencia, un plan de construcción y refacción carcelaria
tendente a garantizar a los reclusos condiciones de vida
dignas en los penales […].
 ¿Qué es una sentencia estructural?
Sentencia T-1030 de 2003: “…la figura del estado de cosas inconstitucional
parte de buscar una protección objetiva de los derechos fundamentales.
En el derecho comparado, hunde sus raíces en  una aguda controversia
doctrinal y jurisprudencial que surgió, desde finales de los años cincuenta
en los Estados Unidos, entre los defensores de la “political question
doctrine” y aquellos partidarios de los “structural remedies”.”

Estado de cosas inconstitucional: “una situación compleja que comprende

un conjunto de circunstancias que la constituyen, la complican y la
agravan”. (Sentencia T-168 de 2010).
 Fundamentos jurídicos de la adopción de sentencias
estructurales

1.Derechos fundamentales como mandatos de optimización.

2.Obligaciones generales del Estado frente a los Derechos Fundamentales.

(Respeto, garantía y protección).

3.Dimensión objetiva y efecto horizontal de los derechos.

4.Papel del juez de tutela en la formulación y control de las políticas públicas.

SENTENCIA T-585 DE 2008

En desarrollo de su función constitucional, el juez de tutela puede intervenir ante la inexistencia

o la deficiencia del desarrollo legal… con el propósito no de definir en forma general políticas
públicas para satisfacción del derecho a la vivienda digna…pero sí para superar o suplir las
falencias en su definición. Particularmente, en hipótesis de art. 13 Superior.

AUTO 41 DE 2011

No corresponde a los jueces constitucionales ni definir ni establecer qué problemas serán

atendidos públicamente. Tampoco es su deber ni su función diseñar, implementar y evaluar las
políticas públicas correspondientes que…se adopten. No obstante, si las autoridades no ejercen
sus competencias … el juez constitucional debe impartir las órdenes que aseguren que la
autoridad correspondiente decida adoptar las acciones necesarias.
El juez constitucional, sin remplazar ni suplantar a la autoridad o institución correspondiente,
debe garantizar el imperio de la Constitución asegurando su cumplimiento.
 AUTO 385 2010
El juez constitucional no se encuentra facultado para intervenir per se y de
manera ilimitada en las políticas públicas del gobierno, sino únicamente” cuando
exista “relación de conexidad directa y estrecha con la vigencia de los derechos
constitucionales de la población afectada”.

• La Corte Constitucional siempre le ha dejado al Ejecutivo un amplio margen para:

1) Decidir cómo realizar el ajuste a la política, 
2) Adoptar una solución distinta a la propuesta por la Corte,
3) Redefinir las prioridades de esa política y diseñar las modificaciones que se
deben introducir a la política estatal de atención a la población desplazada…

“Alternativas que hasta ahora no han sido empleadas por el gobierno nacional”.
 Otros fundamentos señalados por la Corte
Constitucional

• Sentencia SU-559 de 1997:

1.Colaboración armónica de poderes. ART. 113 constitucional.
2.Evitar el uso excesivo de la acción de tutela por escasez de los recursos de la
administración de justicia.

• Sentencia T-025 de 2004:

1.Violación masiva y sistemática de los derechos de las personas desplazadas por el
conflicto.
2.Precariedad de las políticas públicas de atención a víctimas del conflicto armado.
3.Precariedad institucional.
4.Insuficiencia de recursos destinados a la atención de víctimas.
 Factores para declarar un estado
inconstitucional de cosas
Sentencia T- 068 de 2010, reitera la T-025 de 2004:

1) La vulneración masiva y generalizada de varios derechos

constitucionales que afecta a un número significativo de personas.
2)   La prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de
sus obligaciones para garantizar estos derechos.
3)   La adopción de prácticas inconstitucionales, como la exigencia de
incorporar la acción de tutela como parte del procedimiento para
garantizar el derecho conculcado.
4)       La no expedición de medidas legislativas, administrativas o
presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los derechos.

5)       La existencia de un problema social cuya solución compromete

la intervención de varias entidades, para la adopción mancomunada
de un conjunto de medidas multisectoriales que… exige un nivel de
recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante.

6)       Si todas las personas afectadas por el mismo problema

acudieran a la acción de tutela para obtener la protección de sus
derechos, se produciría una mayor congestión judicial”.
 Características
1.Seguimiento del cumplimiento de la sentencia estructural.

• Salas de seguimiento.
• Autos de seguimiento.

2.Modificación de los efectos clásicos de la sentencia de tutela.

• Inter-partes.
• Inter-pares.
• Inter-communis (T-051 de 2010)
• Erga omnes.
3. Criterios de superación del ECI, (Auto 008 de 2009): soluciones duraderas :
 
a) Goce efectivo de derechos por parte de un alto porcentaje de la población
(sostenible)

b) Corrección de las causas estructurales del ECI, en especial (i) la insuficiencia de

recursos y (ii) la precaria capacidad institucional (a nivel nacional y territorial)

c) Conducencia de políticas públicas : (i) orientación de manera racional a la finalidad

(ii) incorporación de un enfoque diferencial.

d) Participación oportuna de afectados.

e) Contribución de entidades territoriales a la superación del ECI.

VENTAJAS:

• Principio de acción estatal (formulación)

• Creación de criterios de evaluación de la política pública: indicadores

importantes en materia de desplazamiento forzado y atención a víctimas del
conflicto (Sentencia T-025 de 2004).

DESVENTAJAS:

• Alto grado de incumplimiento (Nelcy López Cuéllar, 2007).

• Se desdibuja en la práctica la separación de poderes (Economistas).

• David Landau “Instituciones políticas y función judicial en derecho constitucional
comparado”:

Teoría constitucional clásica (norteamericana) falla en países en desarrollo: 1) porque

separación entre política constitucional y ordinaria no es clara 2) porque no existe
cultura constitucional difundida y 3) porque los cuerpos legislativos no funcionan como
entidades coherentes.

Caso colombiano: la Corte Constitucional más legítima que el Congreso y el Ejecutivo.

La Corte ha sustituido parcialmente al congreso en situaciones donde: a) presenta
(formula) políticas (UPAC); b) supervisa cumplimiento de importantes iniciativas de
política; 3) es contrapeso del poder ejecutivo.

“Sería problemático reducir el fortísimo papel de la Corte Colombiana en la política

nacional hasta que mejore el desempeño de otras instituciones políticas, algo que es
improbable que ocurra en el corto plazo”.
 IV. Eficacia entre particulares

• Es insuficiente proteger al individuo sólo de las amenazas o lesiones a su

integridad emanadas del Estado. Corte Constitucional, T-1042 de 2001 y T-367
de 2009.

• El empleo desmedido elimina la autonomía de la voluntad y traduce la mayoría

de disputas entre intereses privados, en colisiones de derechos fundamentales.

• Le corresponde al Estado social y democrático de derecho cuestionar “la

premisa según la cual los particulares ejercen sus actividades bajo condiciones
reales de libertad e igualdad”. Corte Constitucional, C-378 de 2010.

• Artículo 95 superior. Sentencia C-587 de 1992

Art. 86 superior prevé la posibilidad de emplear la
acción de tutela contra particulares en tres eventos
genéricos:

“(i) cuando el particular está encargado de la prestación

de un servicio público;

(ii) cuando su conducta afecte grave y directamente el

interés colectivo; o

(iii) cuando el accionante se encuentre en un estado de

subordinación o indefensión”
Corte Constitucional, T-367 de 2009.
• Art. 42 del Decreto 2591 de 1991 (C-134 de 1994)

• Primer hipótesis es de naturaleza “objetiva”. El juez

constitucional podrá considerar “servicio público” aún
cuando no exista norma o ley que así formalmente las
califique (C-378 de 2010). Entidades financieras (T-520
de 2003)

• Los dos siguientes son de naturaleza subjetiva y por

ende su procedencia “debe analizarse a la luz de las
especificidades de cada caso concreto” (T-767 de
2001, T-1217 de 2008 y T-658 de 2011).
• Segunda hipótesis: ¿derechos colectivos?

• Tercera hipótesis: subordinación e indefensión entre

individuos. Sentencia T-290 de 1993:

- subordinación: relaciones privadas de dependencia fundadas en

el orden jurídico, trátese de normas generales o contratos.

- estados de indefensión: reproducen un esquema de

dependencia, pero éste no posee respaldo legal y se explica por
una “situación de naturaleza fáctica en cuya virtud la persona
afectada en su derecho carece de defensa ” o real capacidad de
ofrecer una respuesta efectiva al riesgo o a la violación en
ciernes.
• Con todo, el efecto irradiación de aquellos derechos no
implica diluir en el orden constitucional el derecho privado y
reducir hasta su extinción la potestad normativa de la
autonomía individual.

• La eficacia directa contra particulares acarrea riesgos al

debilitar el principio de legalidad, de la autonomía de la
voluntad privada, la libertad contractual y la seguridad
jurídica. Por ende, no puede ser ilimitada. El artículo 86
superior establece la condición de subordinación o
indefensión como criterios para precisar su alcance y
eficacia”. Sentencia T-122 de 2005, C-378 de 2010.

• Así, la eficacia horizontal tendría dos variantes: la ordinaria y

la susceptible de reconocerse por vía de tutela.
 V. Teorías internas y externas

Ámbito de “libertad jurídica general”

susceptible de regulación por
el Legislador
1. Validez prima facie de las normas y posiciones
iusfundamentales
 Interpretación
• Pro persona – pro libertate
• Interpretación conforme
• Interpretación sistemática
• Interpretación evolutiva – actualizante – Living
constitution (no originalismo)
• Interpretación según los estándares
internacionales (corpus iuris)
• T-576 de 2008: Las obligaciones derivadas de los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos son, por
consiguiente, múltiples y comprometen a todos los
sectores estatales sin excepción: político, administrativo
y judicial. En tal sentido, deben los Estados: (i)
interpretar los derechos constitucionales de conformidad
con lo dispuesto en los Pactos internacionales sobre
Derechos Humanos aprobados por el Estado; (ii) ajustar
la legislación interna así como los mecanismos internos
de protección a lo establecido en tales Pactos;