Monitorat XII

Fondements romains et éléments d’histoire du droit privé

L’hypothèque
Notions
• Définition : l’hypothèque est un gage sans dépossession. Comme débiteur du contrat
principal, le propriétaire de l’immeuble grevé de l’hypothèque en conserve et la
propriété et la possession, mais il crée, sur cet immeuble, au profit du créancier, un droit
réel d’une nature particulière en vertu duquel le créancier, à défaut de paiement à
l’échéance, pourra faire vendre l’immeuble pour se payer sur le prix.

• Droit :
• Réel : droit de suite et droit de préférence
• Accessoire : accessorium sequitur principale
• Indivisible : toute la chose en garantie de toute la dette

• Objet :
• Époque classique : meubles et immeubles
• Sous Justinien : immeubles
Origines

• Différence entre le gage et l’hypothèque en droit classique : la

dépossession du propriétaire ou non.

• Evolutions :
• Interdit Salvien (dès la fin de la République)
• Action servienne (début de l’Empire)
Constitution
• Hypothèque conventionnelle

• Droit romain : aucune formalité

• Droit moderne : contrat formel

L. hyp., art. 76 : « L’hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par acte
authentique ou par acte sous seing privé reconnu en justice ou devant notaire. »

• Hypothèque légale

• Hypothèque testamentaire
Effets
• Ius possidendi : assure aux créanciers la possession de la chose
hypothéquée.

• Ius distrahendi : droit de mettre la chose en vente (à l’amiable ou aux

enchères) pour se payer par préférence sur le prix.
Publicité des hypothèques
• Chez les Grecs : horoi

• Non organisée officiellement en droit romain

• Crime de stellionat

• Constitution de 472 PCN : inscription d’un pignus dans un registre

prime toute hypothèque conventionnelle incertaine quant à sa date.
Formalisme
Formalisme

• Formalisme : « faire dépendre la validité d’un acte juridique du

respect de certaines formes ou formalités étrangères au contenu
propre de l’acte lui-même »
Source : J.-F. Gerkens, Droit Privé Comparé, Bruxelles, Larcier, 2007.
Instrumentum et negotium
• Les conditions de forme des actes juridiques en déterminent donc la
validité, qu’il convient de distinguer de la preuve que l’on peut être
amené à en produire par ailleurs.

• Le negotium désigne l’acte juridique soumis à des conditions de

validité qui lui sont propres

• L’instrumentum désigne le moyen qui en fait preuve

En droit moderne ?
• Principe du consensualisme qui prévoit que le seul consentement
librement exprimé suffit à la validité de l’acte

• Fonctions résiduelles du formalisme :

• Formalisme de protection du consentement (art. 931 du C. Civ. anc.)
• Formalisme probatoire (art. 1341 du C. Civ. anc. Et 8.9 C. civ.)
• Formalisme publicitaire (art. 1 de la loi hypothécaire)
Formalisme de validité
• Exception au principe du consensualisme

• Art. 931 C. Civ.

« Tous actes portant donation entre-vifs seront passés devant notaires,

dans la forme ordinaire des contrats ; et il en restera minute, sous
peine de nullité. »

• Sanction : nullité du negotium

Formalisme probatoire
•Nuance le principe de consensualisme

Art. 1341 C. Civ. : « Il doit être passé acte devant notaire ou sous signature privée, de
toutes choses excédant une somme ou valeur de 375 EUR, même pour dépôts volontaires;
et il n’est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce
qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu’il s’agisse d’une
somme ou valeur moindre de 375 EUR. [...] »

Art. 8.9 du nouveau Code civil : « L’acte juridique portant sur une somme ou une valeur
égale ou supérieure à 3 500,00 euros doit être prouvé par les parties par un écrit signé. »

•Sanction : nullité de l’instrumentum

Formalisme de publicité
• Nuance le principe du consensualisme

• Art. 1 de la loi hypothécaire de 1851

« Tout actes entre vifs à titre gratuit ou onéreux, translatifs ou déclaratifs de droits réels
immobiliers, autres que les privilèges et les hypothèques, y compris les actes authentiques
visés aux articles 577-4, §1er et 577-13, §4 du Code civil, ainsi que les modifications y
apportées seront transcrits sur un registre à ce destiné, au bureau de la conservation des
hypothèques dans l’arrondissement duquel les biens sont situés. Jusque-là, ils ne pourront
être opposés aux tiers qui auraient contracté sans fraude. »

Sanction : inopposabilité aux tiers

Casus
Casus 1
Tullianus, un romain, riche propriétaire terrien, cherche à faire l’acquisition d’un esclave pour s’occuper de sa popina (taverne), qui
se trouve légèrement à l’extérieur de la ville de Rome. L’esclave en question serait seul responsable de la gestion et du transport
des stocks de la popina.

Au courant des besoins de Tullianus, Marcus, son voisin, propose de lui vendre son esclave Opiter. Ils se mettent vite d’accord sur
le prix de 1000 sesterces, qui devra être payé par Tullianus 10 jours plus tard. Afin d’assurer Marcus du paiement de 1000
sesterces, Tullianus lui transfère par mancipation la propriété de l’un des tableaux qui trône dans son atrium. Quant à Marcus, il
s’engage à lui en restituer la propriété une fois sa dette acquittée.

Sitôt le prix payé, Marcus refuse de restituer à Tullianus le tableau dont ce dernier lui avait transféré la propriété. Tullianus se rend
en outre rapidement compte des problèmes que présente Opiter. Bien embêté, il vient chercher conseil auprès de vous.

A. Comment qualifiez-vous juridiquement l’opération par laquelle Tullianus transfère la propriété de son tableau à Marcus, celui-ci
devant être restitué une fois la dette acquittée ?
B. Quelles actions en justice conseilleriez-vous à Tullianus d’introduire contre Marcus ?
Casus 2
Aulus, un citoyen romain, achète à Pamphyle, qui lui avait dit qu’il pourrait en faire l’acquisition en Asie, une
sculpture exceptionnelle attribuée au grand artiste grec Phidias pour un prix faramineux. Pour toute sûreté,
Aulus remet en gage à Pamphyle un lingot d’or fin poinçonné à son nom d’une valeur encore supérieure au
prix de la statue. Pamphyle fait insérer dans le contrat de gage un pacte commissoire.
La magnifique statue de Phidias est livrée à Aulus, qui la dépose en grande pompe au milieu de l’atrium [le
hall] de sa villa sur le Palatin et promet que le paiement sera fait le jour même. Or, bien loin de tenir parole,
Aulus ne paie pas. Pamphyle lui envoie plusieurs rappels. En vain. De fait, Aulus tombe en faillite et fait l’objet
de la venditio bonorum.

A. Comment Pamphyle va-t-il pouvoir obtenir satisfaction ? Doit-il être inquiet de l’insolvabilité d’Aulus ?
B. Quelle option confère à Pamphyle le pacte commissoire ? Cette option est-elle encore licite en droit
moderne ?