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Anticresis - Trabajo Monografico1
Anticresis - Trabajo Monografico1
TEMA: ANTICRESIS
AÑO: 2022
CICLO: VII
1
DEDICATORIA
2
AGRADECIMIENTO
Muchas Gracias.
Los autores.
3
ÍNDICE
DEDICATORIA .................................................................................................................................... 2
AGRADECIMIENTO ........................................................................................................................... 3
ÍNDICE .................................................................................................................................................. 4
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................. 6
LECCION 1: MARCO TEÓRICO .......................................................................................................... 8
ANTICRESIS................................................................................................................................
.........
8
SUBCAPITULO 1: ...................................................................................................................................................
8
1.1 TERMINOLOGÍA. ............................................................................................................................................ 8
1.2 ANTECEDENTES ............................................................................................................................................ 8
1.3 CONCEPTO SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO. .......................................................................... 9
JURISPRUDENCIA: ........................................................................................................................................... 9
1.4 NATURALEZA JURÍDICA. .........................................................................................................................10
1.5 ELEMENTOS DE LA ANTICRESIS SEGÚN LAS DEFINICIONES PLANTEADAS. ..............10
1.6 CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE ANTICRESIS. .............................................................11
1.7 PRESUPUESTOS DE LA ANTICRESIS..................................................................................................13
LECCION 2: ¿QUÉ NOS DICE NUESTRO CÓDIGO CIVIL PERUANO SOBRE LA
ANTICRESIS?.....................................................................................................................................20
2.1 FORMALIDADES DE LA ANTICRESIS.................................................................................................20
JURISPRUDENCIA: .........................................................................................................................................21
JURISPRUDENCIA...........................................................................................................................................23
2.2 CONSTITUCIÓN DE LA ANTICRESIS...................................................................................................23
2.3 IMPUTACIÓN DE LA RENTA DEL INMUEBLE................................................................................24
2.4 OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRÉTICO..........................................................................25
JURISPRUDENCIA: .........................................................................................................................................28
2.5 RETENCIÓN DEL INMUEBLE POR OTRA DEUDA. .......................................................................31
2.6 NORMAS APLICABLES. .............................................................................................................................32
LECCION 3: OTROS ASPECTOS SOBRE LA ANTICRESIS. .......................................................33
3.1 DIFERENCIAS CON OTROS DERECHOS REALES. .........................................................................33
3.2 EXTINCIÓN DE LA ANTICRESIS............................................................................................................36
3.3 VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA ANTICRESIS..........................................................................39
3.4 LA ANTICRESIS EN EL DERECHO COMPARADO. .........................................................................40
3.5 ¿ES NECESARIA LA ANTICRESIS Y CUÁLES SON LOS MOTIVOS PARA RECURRIR
A ESTE DERECHO REAL COMO FORMA DE PAGO?
4
................................................................................41
LECCION 4: CASUÍSTICAS RELACIONADAS A LA ANTICRESIS. ...........................................43
LECCION 5: PREGUNTAS CON SUS RESPUESTAS ACERCA DE LA ANTICRESIS Y LAS
POSIBLES RECOMENDACIONES. .................................................................................................47
1. ¿EL ACREEDOR PUEDE DISFRUTAR EL BIEN POR MEDIO DE UNA TERCERA
PERSONA?...............................................................................................................................................................47
2. EN ESTA SITUACIÓON. ¿LA ANTICRESIS DEBERÍA COSIDERARSE “INJUST
A”?
..........47
3. ¿QUÉ PASARÍA SI NO SE EFECTUARA LA TRADICIÓN REAL, PESE A LA
CELEBRACIÓN DEL CONTRATO SOBRE PRÉSTAMOS DE DINERO CON GARANTÍA DE LA
ANTICRESIS? .........................................................................................................................................................48
4. SEGÚN ENCUESTAS REALIZADAS. ¿PARA QUÉ ES DESTINADO EL
PRÉSTAMO DEL DINERO QUE SE RECIBE EN LA ANTICRESIS?
......................................................................................48
5. ¿QUÉ OCURRE SI EL CONTRATO DE ANTICRESIS NO CUMPLE CON LA FORMALIDAD DE
ELEVARLO A ESCRITURA PUBLICA?..................................................................................................48
6. DIFICULTADES EN LA CONVIVENCIA DURANTE LA ANTICRESIS......................................51
7.RECOMENDACIONES PARA REALIZAR EL CONTRATO DE ANTICRESIS.........................53
LECCION 6: MÁS JURISPRUDENCIA, CASACIONES EN RELACIÓN A LA ANTICRESIS. ...54
CONCLUSIONES ................................................................................................................................56
BIBLIOGRAFÍAS………………………………………………………………………………………………………
49
5
INTRODUCCIÓN
En sí, todos los derechos reales de garantía son accesorias de una obligación.
Por lo tanto, las garantías reales no pueden subsistir solas, ya que debe haber
una obligación principal para poder hacerlo.
6
Si los frutos de la finca raíz en anticresis no son suficientes para el pago de la
deuda, el acreedor por este solo hecho no se hace dueño del inmueble; si el
crédito produjere intereses, el acreedor tendrá derecho a que el producto de la
finca raíz se haga primero a ellos, La anticresis suele estudiarse entre los
seguidores reales de créditos; pero en una seguridad de naturaleza diferente de
la prenda y de la hipoteca.
7
LECCION 1: MARCO TEÓRICO
ANTICRESIS.
SUBCAPITULO 1:
1. TERMINOLOGÍA.
La palabra anticresis deriva etimológicamente del griego “anti” que significa
contra, y “chresis”, uso. Con ello se quiere significar la idea de que el uso no lo
hace el dueño, ni el propietario, sino el acreedor, quien tiene el aprovechamiento
del bien"
2. ANTECEDENTES
Se trata de una figura nacida en la Grecia antigua y, en su origen, consistía en un
pacto de compensación de frutos por intereses. En otras palabras, el deudor
entregaba una cosa al acreedor, para que éste se hiciera pago de los intereses
con el valor de los frutos que la cosa originaba. Los romanos recogieron la
institución, otorgando al acreedor anticrético un derecho similar al del
usufructuario, de manera que el bien podía ser arrendado por aquél. Cabe anotar
que Constantino, al fijar un límite a la tasa de interés, determinó que los frutos
cobrados por el acreedor no pudiesen exceder de dicha tasa, debiéndose imputar
el exceso al capital. Posteriormente, la figura evolucionó de manera que se
admitía lo que se ha dado en llamar anticresis compensatoria: es decir, que los
frutos se imputasen a los intereses sin limitación.
Los autores coinciden en señalar al Código Napoleón como el cuerpo legal que
confirió autonomía a la anticresis. En efecto, hasta entonces esta institución venia
contemplada siempre como un pacto accesorio a la prenda. El cuerpo legal
francés, teniendo en cuenta las ventajas que ofrecía a los deudores que
únicamente poseían bienes inmuebles, decidió convertir esta figura en un derecho
real, autónomo e independiente.
8
En nuestros días son muchos los ordenamientos jurídicos que como el nuestro
mantienen la regulación de la anticresis. A pesar de ello, un sector de la doctrina
plantea su supresión, por considerar que se trata de un derecho rudimentario y
superado por la moderna concepción de la hipoteca.
JURISPRUDENCIA:
1. La anticresis otorga al acreedor el derecho de retención esto es, otorga al
acreedor el derecho a retener en su poder el bien de su deudor si su crédito no
está suficientemente garantizado, y cesa cuando la deuda ha sido cancelada o
garantizada.
Son requisitos para ejercer este derecho que exista un crédito a favor del
retenedor, cuyo deudor sea el propietario del bien retenido, así como la
existencia de una relación entre el bien retenido y el crédito a favor del
retenedor. El derecho de retención puede ser ejercido: a)
extrajudicialmente; o b) judicialmente, iniciado el proceso que pretenda la
restitución del bien, el acreedor puede oponerse mediante la interposición de
la excepción respectiva. CAS. N° 3316-2014 Lima, El Peruano, 30-05-2016,
F. 8va, p. 78380.
2. <<… No obstante que la anticresis sea nula de pleno derecho por omisión de
forma, subsistirá el contrato de préstamo que garantiza y el interés convenido
si es el permitido por la ley, porque la nulidad de lo accesorio no acarrea la
nulidad de lo principal…>>.
CAS. N° 2009-2002 Juliaca – Puno, SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL
Y SOCIAL PERMANENTE (Corte Suprema de Justicia), El Peruano, 31-01-
2005, pp. 13503-13504.
3. El contrato de mutuo anticrético no requiere de inscripción registral para sufrir
sus efectos legales. Habiéndose acreditado que el contrato de anticresis
presentado por los terceritas es de fecha anterior a la inscripción registral de la
hipoteca, tiene preferencia en la acreencia del crédito.
CAS. N° 2330-2002 San Ramon, 23-08-2002 (Diálogo con la jurisprudencia,
Lima 2002, N° 51, p. 160).
1 C.e. arts. 885, 890, 891, 892 C.p.e. arts. 692, 720 LEY 26887 art. 307.
9
4. NATURALEZA JURÍDICA.
1. SEGÚN AUTORES:
PLANTEADAS.
De la definición propuesta podemos extraer los elementos configurativos del derecho
real de la anticresis, que son:
GONZÁLES LINARES, Nerio. Derecho Civil Patrimonial. Derechos Reales. Lima, Palestra
1
2
0
José María Bosch Editor, 1991.
2. Tiene el carácter de derecho accesorio. (Tienen por objeto asegurar el
cumplimiento de otras que, por contraposición, se consideran
principales).
3. Recae siempre sobre bienes inmuebles. (Una casa, un edificio, un local
comercial, un terreno, etc.)
4. Las relaciones jurídicas –reales son entre acreedores y deudores anticréticos.
(El constituyente del derecho real de anticresis debe ser el propietario del
inmueble gravado, el cual debe tener capacidad de obrar y libre
disposición del bien gravado. No es necesario que sea el propio deudor;
también puede constituir anticresis un tercero en garantía de deuda
ajena).
5. Solo puede ser otorgado por el propietario-deudor.
6. El aprovechamiento del bien con la explotación. (Se perciben los frutos del
bien inmueble).
7. Es temporal. (Ya que solo se realizará el contrato de anticresis otorgando
el
bien inmueble del deudor o un tercero al acreedor con el percibimiento de
frutos solo hasta que se cumpla mediante los frutos el pago de la deuda).
8. La imputabilidad de las utilidades obtenidas a los intereses del dinero mutuado.
Este hecho se encuentra reconocido en el artículo 1091 del Código Civil, conforme
al cual este derecho real se constituye para garantizar el cumplimiento de una
obligación.
5.Es limitativa del Derecho de Propiedad. - Priva al deudor anticrético del Jus
Utendi (derecho de uso y disfrute) que pasan al acreedor anticrético,
conservando aquél, solamente el Jus Abutandi (derecho de disposición) y por
tanto el deudor puede vender el bien gravado.
6.Es inmobiliaria. - Es una garantía que sólo grava bienes inmuebles, según
aparece de la definición hecha por el artículo 1091º del Código civil.
En la medida en que la anticresis solo puede recaer sobre bienes inmuebles, asume
el carácter de un derecho inmobiliario, a diferencia de la prenda que, solo recae
sobre bienes muebles.
5Se tiene una Casación que anota que “la anticresis es un derecho indivisible, pues, al igual que los
demás derechos reales de garantía, afecta en su integridad al bien gravado, de tal forma que el
acreedor retendrá y explotará el bien hasta que se le cancele la totalidad de la obligación (…). La
característica de indivisibilidad la comparte con la prenda, hoy denominada garantía mobiliaria,
institución a la cual se remite la anticresis de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1096 del
Código Civil (…); así, se tiene establecido que la garantía mobiliaria comprende, salvo pacto en
contrario, la deuda principal, los intereses, las comisiones, los gastos, las primas de seguros pagadas
por el acreedor garantizado, las costas y los costos procesales, los eventuales gastos de custodia y
conservación, las penalidades, la indemnización por daños y perjuicios y cualquier otro concepto
acordado por las partes hasta el monto del gravamen establecido en el acto jurídico constitutivo;
asimismo, la garantía mobiliaria tendrá la extensión que las partes convengan sobre el bien mueble
afectado, y a falta de pacto, la garantía mobiliaria afectará el bien mueble, sus partes integrantes y
accesorias existentes al tiempo de la ejecución”.
12
1.6.7 Es imprescriptible. - El poseedor anticrético no puede ganar el bien
afectado por prescripción por ser inmediato, como tal, posee para el dueño.6
7. PRESUPUESTOS DE LA ANTICRESIS.
1. LOS SUJETOS.
El Acreedor Anticrético (Quien hace uso del bien): Es aquella persona
que debe gozar de plena capacidad como para enajenar y adquirir bienes.
Esta persona puede ser natural o jurídica, es quien aporta el dinero en
préstamo o crédito, de esta manera se crea la obligación principal.
En la constitución del negocio jurídico de préstamo de dinero con garantía
anticrética el acreedor puede intervenir directamente, o mediante un tercero,
este debe hacerlo con las facultades especiales que establece el artículo 156
del código civil.7
SUS DEBERES Y DERECHOS.
1. DERECHOS DEL ACREEDOR.
Exigir la entrega del bien. Por la anticresis el deudor estas en la
obligación de dar o entregar un inmueble fructífero a favor del
acreedor anticresista, quien adquiere el derecho de exigir la efectiva
entrega del uso y el disfrute del bien inmobiliario como dispone el
artículo 1091 del código civil. 8
El contrato de préstamo de dinero con garantía anticrética, tiene doble
tradición en camino de su perfeccionamiento como acto jurídico valido
y eficaz:
a) El contrato de mutuo o préstamo de dinero, crea en el acreedor
la obligación de una suma determinada de dinero a favor del
deudor. (Solo así quedaran perfeccionado el contrato de
mutuo, dando nacimiento a la obligación principal).
6 DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo
VI, Derechos Reales de Garantía. Lima, Gaceta Jurídica, 1995; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON,
Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1990; MAISCH
VON HUMBOLDT, Lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil.
Exposición de Motivos y Comentarios. Parte 1/1, Tomo V, p. 254. Lima, 1985; ROMERO
ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo 11, segunda edición aumentada.
Lima.
7 Artículo 156.- Poder por escritura pública para actos de disposición. Para disponer de la
propiedad del representado o gravar sus bienes, se requiere que el encargo conste en forma
indubitable y por escritura pública, bajo sanción de nulidad.
1
8 Artículo 1091.- Definición de anticresis. Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de
3
una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.
b) El préstamo otorgado con garantía real genera la entrega de un
inmueble que crea la figura de la anticresis, la cual deviene en
un derecho accesorio a la obligación principal; de esta manera,
el acreedor anticresista adquiere el derecho de exigir la entrega
del inmueble, y quedara así perfeccionado el contrato de
mutuo con garantía anticrética. En suma, si no hay entrega
física del bien inmueble objeto de anticresis, no hay derecho
real de garantía.
Al tomar posesión de la garantía, el acreedor gozará de los frutos
de su explotación. En el caso de un departamento, por ejemplo,
puede ocuparlo y ahorrar en el pago de rentas. Otra alternativa es que
lo arriende a un tercero, recibiendo la respectiva prestación periódica
por parte de los inquilinos.
Los beneficios económicos que se obtengan no son gratuitos,
deben necesariamente aplicarse a los intereses del capital o
amortizar el mismo.
A exigir el cumplimiento de la obligación principal.
El acreedor está facultado a exigir que el deudor cumpla con la
obligación de pagar la deuda, aun lo puede hacer cuando el
pactado no se haya de pagar la deuda, aun lo puede hacer
cuando no se haya cumplido el plazo.
Esta hipótesis se puede presentar cuando el deudor no ha
cumplido con la tradición física del inmueble, o en su caso se
trate de un bien que no le pertenecía al deudor o que no es el
objeto al que se contrae la anticresis.
El derecho del acreedor para que el deudor-propietario cumpla
con la obligación principal, consiste en el pago de la deuda,
puede ser exigido en la vía jurisdiccional, claro está, en el
supuesto de que se resista el deudor, para el caso del
incumplimiento de dicha obligación el acreedor se halla
investido
de los derechos de preferencia en pago y de retención.
Derecho a la venta del inmueble entrega en la anticresis.
Cuando la deuda garantizada con la anticresis no es pagada en
su totalidad después de haberse vencida el plazo pactado, el
acreedor puede proceder con la venta-ius distraendi del bien
inmueble que posee en garantía. 1
4
Se trata del derecho de mayor relevancia jurídica que faculta al
acreedor ejercer su derecho de mayor relevancia jurídica que
faculta al acreedor ejercer su derecho para proceder con la
venta del inmueble y obtener el cumplimiento de la obligación
principal con el valor obtenido del bien dado en garantía.
La norma aplicable por disposición del artículo 1096 del código
civil, es contenida en el artículo 1069 del mismo código, que a
la letra dice: "vencido el plazo sin haberse pagado cumplido
la obligación, el acreedor puede proceder a la venta del
bien en forma pactada al constituirse la obligación, o falta
de pacto se tramita como proceso de ejecución de
garantías…". La eficacia legal de la anticresis, en esencia, se
manifiesta en la facultad de disposición del bien que el mismo
deudor propietario le confirió al acreedor en el acto constitutivo,
para que éste se haga pago con la venta del inmueble en caso
de incumplimiento de la deuda principal.
Algunos dicen que en la anticresis no funciona el ius distraendi,
con el fundamento de que el acreedor se encuentra en
posesión, lo cual se considera un argumento innecesario,
porque de tener alguna validez significaría que el acreedor se
tendría que quedar en el inmueble por el monto de la deuda,
es decir, se daría pago con el precio, que no está permitido por
la ley.
Derecho a los reembolsos por conservación del bien y mejoras.
¿Qué se entiende por reparaciones ordinarias? Son
aquellas que se producen por uso normal de los bienes o que
son indispensables para su conservación y explotación.
Si la conservación del predio se requiere de reparación
extraordinaria, el acreedor-poseedor deberá contar con la
autorización del propietario-deudor para poder realizarlas, solo
así podrá exigir el reembolso de los gastos de los intereses-
gastos extraordinarios-; ahora bien, si las obras y los gastos
extraordinarios se han verificado por hechos provocados por el
acreedor, deben correr por su cuenta.
Derecho a la Defensa.
1
El acreedor anticrético en su calidad de poseedor directo,
legítimo y de buena fe, o simplemente como todo poseedor,
tiene el pleno derecho de ejercer defensa privada o judicial
5
(artículos 920 y 921 del código civil) de la posesión cuando se
hayan ejecutado los hechos que perturben el ejercicio de la
misma o cuando sobrevenga la desposesión por acción de
terceros en tales casos, el acreedor tiene expedito el derecho
para accionar con las pretensiones interdictales-retener o
recobrar; y como quiera que se trate de un poseedor legitimo o
con título posesorio , está facultado a debatir no solo la
posesión fundada en la misma posesión, sino el mejor
derecho, utilizando para tal efecto las pretensiones posesorias.
2. OBLIGACIONES DEL ACREEDOR:
Restituir el bien inmueble.
El acreedor tiene la obligación custodiar la integridad de la propiedad.
Debe asumir los gastos en servicios básicos (agua, luz, entre otros)
que permitan hacer uso del inmueble.
El acreedor cobrará primero los intereses generados por la deuda, en
caso corresponda. Una vez cancelados estos gastos financieros, los
ingresos por el uso del inmueble pueden amortizar9 parte del principal
del préstamo.
Si las partes han acordado que no se generen intereses, los frutos de
la explotación del bien irán directamente a reducir el capital del
préstamo.
En caso de impago, el acreedor podrá solicitar vía judicial la ejecución
de la garantía.
Deudor anticrético o el anticresista (Quien cede la posesión del
bien): Su participación puede ser de manera directa o mediante un tercero,
ante todo, es requisito sine qua non que el constituyente ostente la facultad de
disposición del bien inmueble en la calidad de propietario.
Igual que el acreedor, el deudor debe tener capacidad absoluta para ejercer
sus derechos civiles por sí mismo. Puede participar en la constitución una
persona natural o jurídica como deudores o propietarios del bien objeto de
garantía. Es también posible la participación de una pluralidad de personas
como deudores, por ejemplo, cuando se tiene como objeto un bien sometido
a copropiedad, para cuyo efecto, se exigirá el acuerdo unánime de los
copropietarios.
1
6
9 AMORTIZAR:
SUS DEBERES Y DERECHOS.
1. DERECHOS DEL DEUDOR:
Derecho de propiedad objeto de anticresis.
El deudor anticrético, para gravar o ejercer actos de bien, debe
gozar de la calidad de titular del derecho de propiedad del bien
inmueble entregado en anticresis; ese derecho debe estar
fundado en título de propiedad suficiente. Por el derecho real
de anticresis el propietario-deudor transmite temporalmente los
derechos de uso y goce a favor del acreedor, a quien además
de manera especial le concede la facultad de enajenación o
venta del bien, para cuando la obligación principal no haya sido
satisfecha completamente.
Derecho a la devolución del préstamo.
Vencido el plazo estipulado en el acto formal de constitución de
la obligación principal con garantía de anticresis, el deudor
debe proceder a pagar el préstamo o el dinero mutuado a favor
del acreedor. Este pago debe efectuarse de todo el monto de
la deuda, más los reembolsos por los gastos extraordinarios
realizados con ocasión de la conversación del predio, luego de
las mejoras útiles, etc. como consecuencia del deudor tendrá
todo el derecho para exigir la restitución del inmueble y
accesorios, por su parte el acreedor no tendrá motivación
alguna para pretender retener el bien, por haberse cancelado
toda la deuda de modo tal y a satisfacción del acreedor.
Derecho a oponerse al uso indebido del bien.
El anticresista acreedor es quien asume la obligación de cuidar
el uso y destino del bien durante el tiempo que dure el
gravamen. Lo que implica que la explotación económica, uso y
disfrute, es según lo que encuentre estipulado en el contrato;
es decir el acreedor-poseedor debe cuidar diligentemente y
utilizarlo de acuerdo a su destino y naturaleza (artículo 1861.1
del CC).
Sin embargo, se puede dar el caso por parte del acreedor de
ejercer el bien con el uso imprudente e irracional que podría
afectar a la misma sustancia del bien, e incluso a la moral y a
las buenas costumbres.
1
7
Si estas circunstancias se presentaran, el deudor propietario
tendría todo el derecho de formular oposición por el uso del
bien.
2. OBLIGACIONES DEL DEUDOR:
Tiene la obligación de ceder la posesión del bien inmueble, pudiendo
solicitar su restitución solo al cancelar su deuda.
No interferir o alterar la posesión que ejerce el acreedor.
En el supuesto que el deudor, o un tercero ejercieran actos de
perturbación o de desalojo que alteren la normal y pacífica de la
posesión del acreedor, este tiene el derecho de hacer valer la
defensa extra judicial o judicial de la posesión. El deudor debe
abstenerse de toda injerencia en el inmueble por mucho que
sea propietario.
Puede demandar por daños y perjuicios al acreedor si este no es
diligente al administrar la propiedad.
Es su responsabilidad el pago de los impuestos relativos al bien.
Debe asumir los gastos en reparaciones y mantenimiento, al
menos que los daños hayan sido producidos por el acreedor.
Si hablamos de las reparaciones que pueden realizarse en el
inmueble objeto de garantía debemos mencionar a las
ordinarias y las urgentes o extraordinarias;
o Las primeras u ordinarias, se encuentran a cardo del
poseedor acreedor, como consecuencia del uso y
disfrute normales del bien; es lógico pensar, que el bien
requerirá de las operaciones comunes u ordinarias,
que no son, sino que corresponden a las
consecuencias del
uso normal del inmueble. Son las producidas por la
misma actividad de explotación del predio que exige
una constante u ordinaria conservación.
o En cuanto a las segundas, reparaciones
extraordinarias,
son las excepcionales que no son normales, pero
necesarias y urgentes o extraordinariamente
necesarias de ser reparadas, las cuales también de
manera extraordinaria están a cargo del deudor
propietario. Estas reparaciones son causadas por
hechos que no son previsibles, o son provocadas por
1
circunstancias muy especiales o hechos que escapan
a la voluntad del acreedor, ejemplo los causados por
un sismo, siniestro, etc.
8
o La responsabilidad sobre estas reparaciones le asume
el mismo propietario-deudor, sin perjuicio que el
acreedor directamente las puede realizar para la
urgencia o interés propio, con de
cargo ser
reembolsadas, pero cuidando siempre que sea con el
conocimiento y la autorización del deudor propietario o
bajo las estipulaciones del negocio jurídico patrimonial.
Se compromete a reponer lo invertido en mejoras, las cuales
deben contar con su consentimiento.
Concluido o vencido el plazo del contrato del mutuo con
garantía anticrética, y cancelada sea la deuda en su totalidad
surge la
obligación de devolución del inmueble por el acreedor, y si no
operara por su decisión propia, será el deudor que exija que se
restituya materialmente el bien y sus accesorios; pero esto no
queda solo allí, sino puede darse el hecho de existir mejoras
introducidas por el acreedor, como las necesarias, las que sean
reembolsadas en su valor actual, como dispone el artículo 917
del CC, al expresar que "el poseedor tiene derecho al valor
actual de las mejoras necesarias y útiles que existan en el
tiempo de restitución y a retirar las de recreo".
Para que el poseedor tenga derecho al reembolso de las
mejoras útiles, estas deben estar plenamente autorizadas por el
propietario en forma expresa o tácita. Así lo ha aclarado la
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPERIOR DE LIMA (no
puede demandarse las mejoras si el demandante no acredita
que posee el bien inmueble con título valido, ni que haya
contado con autorización expresa o tácita del demandante para
efectuar la edificación que dice haber construido.
Puede oponerse al uso indebido del activo, por ejemplo, si el acreedor
planea modificar drásticamente un espacio de la propiedad.
El bien inmueble: Debe tratarse de un bien inmueble susceptible de
explotación económica, con la percepción de los frutos naturales, civiles, o
industriales. La particularidad de la anticresis como derecho real es que
siempre tiene como objeto un fin de naturaleza inmobiliaria, que puede ser
urbana o rural. Bien que debe rendir frutos aprovechables económicamente
por el acreedor anticrético, para ser aplicados a los intereses del dinero 1
prestado.
9
LA TRADICIÓN DE BIEN INMUEBLE:
Debe operar la traditio real y efectiva del bien, pues así lo exige el modo de
perfeccionar el contrato de préstamo de dinero con garantía anticrética.
Se trata de la obligación del deudor, que consiste en la tradición real del bien
inmueble, correlacionada al derecho de acreedor para exigirla, no existe
garantía real de anticresis sin tradición real o material del inmueble a favor
del
acreedor, o como se dice, la tradición se perfecciona la propia constitución
del acuerdo de voluntades respecto al préstamo de dinero.
El artículo bajo comentario describe los requisitos de forma para constituir válidamente
el derecho real de anticresis. No obstante, hay otros requisitos que deben ser
tomados en consideración, los que junto con los requisitos formales pasamos a
analizar:
JURISPRUDENCIA:
1. En el caso de la anticresis el artículo 1092 del Código Civil expresamente
señala que ella debe ser constituida por Escritura Pública, bajo sanción de
nulidad si no se respeta, esta formalidad, se presenta un caso de ineficacia
estructural, invalidez del acto celebrado y nulidad absoluta. Tal nulidad puede
ser declarada de oficio por el Juez, conforme al segundo párrafo del artículo
220 del Código Civil. 13
2. El artículo mil noventa y dos del Código Civil establece también que el
contrato de anticresis debe constar en escritura pública, bajo sanción de
nulidad, expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte. Que, el
documento privado y presentado no puede ser considerado un contrato de
anticresis, en donde las declaraciones contenidas en él no se encuentren
bajo el tipo de contrato de anticresis, al faltarle la forma ad solemnitatem,
por ello, en sentido jurídico, lo previsto se ubicó dentro de la etapa de las
tratativas o etapa pre contractual.
CAS. N° 332-2006 Lima, (S.C.T), El Peruano, 02-10-2007, pp. 20675-
20676.
2
12 Artículo 2022.- Oponibilidad de derechos sobre inmuebles inscritos. Para oponer derechos
reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el
derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquél a quien se opone. Si se trata de
1
13 Articulo 220.- Nulidad Absoluta
derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común.
constitución de anticresis sin desplazamiento de la posesión del acreedor. De todos
modos, es materia discutida".14
Sin embargo, en el caso peruano el artículo 1096 del Código Civil hace aplicables a
la anticresis las normas sobre prenda, las mismas que sí establecen la obligación de
entrega del bien.15
Asimismo, es evidente que el acreedor necesita estar en posesión del bien para
explotarlo, percibir frutos y cobrarse, por lo que resulta indispensable que el deudor
cumpla con entregar el bien al acreedor para que efectivamente se constituya el
derecho real de garantía.
14 Pag. 588.
15 Artículo 1096.- Normas supletorias aplicables. Son aplicables a la anticresis las reglas
establecidas para la prenda en lo que no se opongan a las consignadas en este título.
16 Artículo 2014.- Principio de Buena Fe Registral. El tercero que de buena fe adquiere a título
oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene
su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del
otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos. La buena fe del tercero se
presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro.
17 DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo VI, 2
2
Derechos Reales de Garantía. Lima, Gaceta Jurídica, 1995; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio.
JURISPRUDENCIA
1. "El contrato de anticresis tiene que constar en escritura pública, bajo sanción
de nulidad, como lo establece el artículo 1092 del Código Civil, por lo que si
solo constara la minuta con firmas legalizadas de los contratantes, la que no
fue elevada a escritura pública como ordena la ley, afectaría al acto de
nulidad absoluta, reputándose inexistente, por lo que la resolución del
contrato anticrético demandado resultaría improcedente, porque esta deja
sin efecto un contrato válido, tal como prescribe el artículo 1371 del
Código Civil"18
2. "El hecho de que el contrato de anticresis no haya sido celebrado con las
formalidades que establece el Código Civil, no significa que el deudor dejara
de ser titular del derecho de propiedad del inmueble entregado en garantía a
su acreedor, ni que la posesión que este ejercía cambiase de naturaleza".
2. CONSTITUCIÓN DE LA ANTICRESIS.
1. CONDICIONES DE FONDO.
Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1990; MAISCH VON
HUMBOLDT, Lucrecia: en REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de
Motivos y Comentarios. Parte 111, Tomo V. p. 254. Lima, 1985; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro.
Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo 11, segunda edición aumentada. Lima.
2
18 Articulo 1371 Resolución Contractual. La resolución deja sin efecto un contrato válido por
3
causal sobreviniente a su celebración.
3. La entrega del inmueble, Como el contrato que da nacimiento a la anticresis
es real, sólo se perfecciona con la entrega del inmueble al acreedor. El modo
queda subsumido en el título.
2. CONDICIONES DE FORMA.
El fundamento de la anticresis es entregar el bien al acreedor para que este perciba los
frutos y de esta manera se haga pago de la deuda. Por ello, la ley se limita a
establecer que el acreedor debe aplicar dichos frutos primero al pago de intereses y
gastos, y finalmente al capital, siguiendo la regla establecida en materia de
obligaciones respecto de la imputación del pago.
El uso del bien otorgado en anticresis es fundamental para poder explotarlo, por lo que
el Código Civil ha establecido en su artículo 1094 que, si bien son aplicables al
acreedor las obligaciones del arrendatario, no lo es la de pagar la renta, pues sería
2
4
19 CONCORDANCIAS: C.C.arts. 1242, 1257
un sinsentido que el acreedor que está en posesión del bien para percibir los frutos,
tenga además que pagar una renta al deudor.
Así, por ejemplo, si Juan (deudor) debe a Pedro (acreedor) la suma de S/.300 y
Pedro es propietario de un departamento cuya renta promedio es de 100, nada
impediría que Juan celebre un contrato de anticresis en favor de Pedro, constituya el
derecho real y en esa medida Pedro pueda vivir tres meses en el inmueble, sin
obligación de pagar renta alguna, para de esta manera cancelar la acreencia que
tiene con el propietario, Juan.20
Las obligaciones del acreedor son las mismas del arrendatario, excepto
la de pagar la renta. 21
Las obligaciones del acreedor son las mismas que establece el Código Civil para el
arrendatario, básicamente relacionadas con la protección y cuidado del bien, con el
objeto de obtener frutos, pero sin deteriorar el bien.
20 DOCTRINA:
ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo
VI, Derechos Reales de Garantía. Lima, Gaceta Jurídica, 1995; DIEZ -PICAZO, Luis y GULLON,
Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1990; MAISCH
VON HUMBOLDT, Lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil.
Exposición de Motivos y Comentarios. Parte 111, Tomo V. p. 254. Lima, 1985; ROMERO
ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo 11, segunda edición aumentada.
Lima. 2
5
21 CONCORDANCIAS. CC: Art. 1681, 2016.
Por servicio público debemos entender aquellos servicios básicos
relativos al bien; como en todo contrato, estos también quedan
supeditados al acuerdo común y voluntario de las partes. Entre
ellos, encontramos el servicio de agua, luz, y también se puede
incluir el pago de los arbitrios municipales y otros servicios que el
arrendatario en el ejercicio de su derecho pueda implementar en el
bien dado en arrendamiento).
4. A dar aviso inmediato al arrendador de cualquier usurpación, perturbación o
imposición de servidumbre que se intente contra el bien.
COMENTARIO:
Esta norma tiene una característica de protección dual, protege
tanto al arrendador (propiedad) como al arrendatario (posesión
directa).
Como hemos anotado líneas arriba, una de las obligaciones que
tiene el arrendador es entregar el bien en óptimas condiciones y
sin ningún tipo de vicio que pueda generar alguna forma de
afectación en el derecho adquirido por el arrendatario, pero si el
“acto perturbatorio” se genera en un momento posterior a la
entrega del bien, el arrendatario tiene la obligación de informar al
arrendador para que este pueda ejercer las acciones que
correspondan.
5. A permitir al arrendador que inspeccione por causa justificada el bien, previo
aviso de siete días.
COMENTARIO:
El locador debe abstenerse de entrar o visitar la finca arrendada,
salvo por motivos fundados.
Así por ejemplo, estaría autorizado a hacerla si se trata de
comprobar la existencia de deterioros cuya falta de reparación
podría ocasionar mayor daño al inmueble; o si desea saber si el
locatario ha llevado a cabo las reparaciones locativas que están
a su cargo; o si se trata de comprobar que el locatario está
dando a la cosa un destino distinto del pactado o un uso
deshonesto; igualmente, tendrá derecho a que la finca puesta
en venta sea visitada por los eventuales compradores dentro de
horas y límites prudentes22
2
6
22 Borda, Manual de contratos, ob. cit., p. 516.
6. A efectuar las reparaciones que le correspondan conforme a la ley o al
contrato.
COMENTARIO:
El legislador se ha referido aquí a las reparaciones conocidas
con el nombre de locativas, las cuales ha puesto a cargo del
locatario por un doble motivo: por un lado, teniendo en cuenta
que ellas son ordinariamente requeridas por descuidos o
pequeños abusos del locatario o las persona que habitan con
él; por otro, que en la generalidad de los casos sería imposible
acreditar la culpa de esas personas.23
Finalmente, el legislador ha considerado conveniente estimular
al locatario a hacer de la cosa locada un uso discreto y
cuidadoso; lo que no ocurriría igualmente si él tuviera asegurada
la absoluta impunidad por los pequeños deterioros, si el locador
estuviera obligado a probar en cada caso concreto la culpa del
locatario en los ‘deterioros menores’ que hacen necesarias ‘las
menudas reparaciones’ de la cosa arrendada.24
7. A no hacer uso imprudente del bien o contrario al orden público o a las
buenas costumbres.
COMENTARIO:
La conducta privada de los inquilinos no configura uso
deshonesto si no se prueba algún escándalo u otros hechos
públicos que afecten la moral y las buenas costumbres; por
consiguiente, no lo configura la circunstancia de que el inquilino
viva con una concubina o reciba personas de otro sexo en su
departamento si no hay actitudes públicas reprobables. Pero
importa uso deshonesto el escándalo y los desórdenes, el
desaseo, malas costumbres y vicios de los ocupantes, tanto más
si a ello se agregan continuas provocaciones; o el alojamiento
para parejas por hora.25
27
8. A no introducir cambios ni modificaciones en el bien, sin asentimiento del
arrendador.
COMENTARIO:
Del presente inciso entendemos que se refiere a las mejoras
útiles, las cuales tengan como finalidad modificar la estructura o
distribución del bien materia de arrendamiento. Este inciso se
correlaciona con el numeral 11, que señala que el bien será
devuelto en el mismo estado en el que se entregó al
arrendatario.
En la práctica habitual, las modificaciones o mejoras que se
realicen en el bien dado en arrendamiento suele ser a favor del
arrendador, sin reembolso por los gastos que realice el
arrendatario, y esto es así porque casi siempre lo que se alquila
son locales comerciales y deben ser modificados en su
estructura para que pueda servir para el fin correspondiente.
JURISPRUDENCIA:
1. <<En relación al derecho de reembolso de las mejores debe observarse
que el inciso octavo de este artículo, expresa que al arrendatario está
obligado al no introducir cambios ni modificaciones en el bien, sin
asentimiento del arrendador. A contrario, debe entenderse que las
mejores, cualquiera sea su modalidad, pueden realizarse siempre y
cuando cuenten con la autorización del arrendador, por imperio de lo
establecido en dicha norma; por consiguiente, el derecho de reembolso
de mejores del arrendatario o subarrendatario estará supeditado a la
previa autorización del arrendador, en estricto cumplimiento de las
obligaciones que asume en virtud del contrato de arrendamiento.>>
CAS. N°1516-96 Lima, El Peruano, 13-05-1998, p. 1012.
9. A no subarrendar el bien, total o parcialmente, ni ceder el contrato, sin
asentimiento escrito del arrendador.
COMENTARIO:
¿Qué entendemos por subarrendar? Nuestro CC en el artículo
1692 señala que: “El subarrendamiento es el arrendamiento total o
parcial del bien arrendado que celebra el arrendatario en favor de un
tercero, a cambio de una renta, con asentimiento escrito del
arrendador”.
¿Qué entendemos por cesión? De igual forma el CC en el artículo 2
1696 señala que: “La cesión del arrendamiento constituye la
transmisión de los derechos y obligaciones del arrendatario en favor
8
de un tercero que lo sustituye y se rige por las reglas de la posesión
contractual”.
Estamos ante obligaciones de no hacer que obligan al
arrendatario, y en caso este incumpla, el arrendatario bien puede
resolver el contrato de motu proprio, así lo establece el artículo
1697 cuando señala lo siguiente: “El contrato de arrendamiento
puede resolverse inciso
4. Por subarrendar o ceder el arrendamiento contra pacto expreso, o
sin asentimiento escrito del arrendador”. Esta resolución incluye
que el arrendador afectado pueda solicitar la indemnización por
daños y perjuicios correspondiente.
En ese sentido, para que esto no suceda es necesario que dentro
del contrato de arrendamiento y según la naturaleza o labor que
cumpla el arrendatario, se incluya una cláusula donde se
prohíba que el arrendatario pueda dar en subarrendamiento o
ceder la posesión contractual, esto es así porque una vez surta
efectos la cesión o el subarrendamiento, el arrendador tendrá
como parte en el contrato al tercero.
2
alguna otra causal
SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino. Fuentes de las obligaciones/ I.
26
9
Contratos. Guillermo Kraft, Buenos Aires, 1941, p. 239.
distinta al vencimiento del plazo pactado (como podría ser el
caso de la resolución por incumplimiento de alguna de las
obligaciones del arrendatario o algún otro supuesto distinto).
Respecto al uso ordinario, dicho uso ordinario debe tener
relación con el destino al que se ha dedicado el bien, conforme
al contrato de arrendamiento. Así, resulta evidente que será
distinto el desgaste ordinario de un bien dedicado a casa-
habitación, de uno dedicado a las oficinas administrativas de una
empresa o al de un almacén de maquinaria pesada y de equipo
industrial.
11. A cumplir las demás obligaciones que establezca la ley o el contrato. (El
presente numeral no conlleva a mayor análisis, teniendo en cuenta que
al ser un contrato de voluntades las partes pueden incluir en el mismo
todas las cláusulas que consideren necesarias para cumplir con el
objetivo de dicho contrato, siempre y cuando se rijan por licitud de las
mismas).
En este sentido, la posesión que ejerce el acreedor sobre el bien está sujeta a
importantes limitaciones en beneficio del deudor.
Resulta interesante comprobar que las normas a las que el legislador hace
remisión son las del arrendamiento y no así las de la prenda, en el entendido
de que la posesión que ejerce el acreedor anticrético difiere en su esencia
de aquella que ejerce el acreedor prendario, quien actúa como un
depositario de los bienes prendados y en principio no puede hacer uso de
los mismos sin autorización del propietario.
3
0
del arrendatario y las del usufructuario son similares, en la medida en que
ambos utilizan un bien ajeno" 27
De esta manera, se opta por un régimen similar al de la prenda tácita, donde un mismo
bien puede servir de igual garantía a otras obligaciones entre los mismos acreedor y
deudor, siempre que la nueva obligación conste en documento de fecha cierta. Este
requisito formal para efectos de extender los efectos de la prenda a la nueva obligación
no se ha establecido para el caso de la anticresis.
27 (p. 149).
28 DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo
VI, Derechos Reales de Garantía. Lima, Gaceta Jurídica, 1995; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON,
Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 1/1, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1990; MAISCH
VON HUMBOLDT, Lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil.
Exposición de Motivos y Comentarios. Parte 1/1, Tomo V; p. 254. Lima, 1985; ROMERO
3
ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo /1, segunda edición aumentada.
Lima.
1
29 CONCORDANCIAS CC: 1123,1131,1135.
Sin embargo, al hacer referencia la norma al hecho de que el deudor debía haber
otorgado previamente el derecho de retención al acreedor, debemos concluir que la
extensión de la prenda debe establecerse al momento de constituirse el derecho real
de anticresis o al menos con anterioridad a la existencia de la nueva obligación, a
diferencia del caso de la prenda tácita donde la asunción de la obligación en
documento de fecha cierta hará automáticamente extensiva la garantía a dicha
obligación, sin necesidad de un acuerdo previo.30
En ese sentido, resulta razonable que se establezca como regla supletoria la que se
refiere a la prenda, en lugar de otro derecho real.
30 DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo
VI, Derechos Reales de Garantía. Lima, Gaceta Jurídica, 1995; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON,
Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1990; MAISCH
VON HUMBOLDT, Lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil.
Exposición de Motivos y Comentarios. Parte 111, Tomo V, p. 254. Lima, 1985; ROMERO
ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo 11, segunda edición aumentada.
Lima.
31 CONCORDANCIAS. CC: Art. 1055 y ss.
32
En este sentido, debería entenderse que, al amparo del artículo bajo comentario, los
derechos con que cuenta el deudor para evitar el deterioro o pérdida del bien prendado
deben ser aplicables al deudor anticrético.
Por consiguiente, el deudor podrá privar al acreedor de la posesión del bien cuando
este no lo cuide diligentemente, ya sea porque abusa de él, lo explota indebidamente
o el bien se deteriora por su uso abusivo.32
ANTICRESIS.
1. DIFERENCIAS CON OTROS DERECHOS REALES.
1. CON LA PRENDA SEGÚN:
32 DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo
VI, Derechos Reales de Garantía. Lima, Gaceta Jurídica, 1995; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON,
Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1990; MAISCH
VON HUMBOLDT, Lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil.
Exposición de Motivos y Comentarios. Parte 111, Tomo
V; p. 254. Lima, 1985; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo
1/, segunda edición aumentada. Lima.
33 BORDA, Guillermo A., Ob. Cit. pg. 401.
3
3
34 (MAISH VON HUMBOLDT, en REVOREDO, p. 260).
al acreedor su venta para cobrarse con el producto de la realización del
mismo, la anticresis consiste en la entrega del bien al acreedor para que a
través de su explotación proceda al cobro de su acreencia.
EN RELACIÓN AL BIEN. Por consiguiente, la prenda consiste en otorgar al
acreedor el derecho de vender el bien en caso de incumplimiento (evento
futuro), mientras que la anticresis consiste en la entrega inmediata del bien al
acreedor (evento presente) para permitirle a través de su uso el cobro de la
acreencia.
Es evidente, sin embargo, que el contenido de la anticresis difiere por completo del
que es propio del derecho de propiedad.
4. CON EL ARRENDAMIENTO:
5. CON EL USUFRUCTO:
3
5
iv. La anticresis se constituye siempre por escritura pública pero la
garantía mobiliaria surge llenando el formulario registral con firma
legalizada y, sólo por excepción mediante escritura pública.
v. A estas diferencias, se suma que “el acreedor pignoraticio tiene el
derecho de persecución del que no goza el anticrético, por
encontrarse en posesión del bien”.
Sin perjuicio de ello, queda claro que ambos se diferencian en que estamos
ante un contrato típico y ante una garantía real, pero podrían asemejarse en
que ambos pueden recaer sobre bienes inmuebles (queda claro que los
contratos preparatorios también pueden tener como objeto bienes muebles).
2. EXTINCIÓN DE LA ANTICRESIS.
3.2.1 CAUSALES.
3
6
Las causales de extinción establecidas para la prenda, son las mismas para la
anticresis, disposición remisiva del artículo 1096 del código civil en concordancia
del mismo código, se ocupa de enumerar las causales legales de extensión
(prenda), que son:
3
7
3. Renuncia del acreedor: La renuncia a la anticresis que tiene por objetivo
garantizar la obligación principal (deuda pecuniaria), es el ejercicio de los
principios de la autonomía de los principios de voluntad y libertad contractual
del acreedor (deudor). Si se produce la renuncia genera la extinción de la
anticresis, entonces se tratará simplemente de una obligación de dar dinero,
sin garantía real, y, por ende, el contrato celebrado solo tendrá la validez de
un contrato de mutuo.
4. Destrucción total del bien: La destrucción total del inmueble significa su
desaparición física e implica la extinción de la garantía. La destrucción puede
ser provocada por acción humana (una demolición) o por acción de las
fuerzas de la naturaleza (un sismo), en estos casos se extingue, no afecta la
obligación principal porque la deuda subsiste toda vez que lo accesorio
jamás se extingue lo principal.
La desaparición del bien físico no hace desaparecer la deuda, esta subsiste
mientras sea pagada íntegramente.
La desaparición física del bien inmueble, entregada en garantía real, no
libera al deudor anticrético de garantizar la obligación con otro bien
inmueble, mientras que la deuda no sea pagada, en consecuencia, deberá
ser substituida la garantía con otro bien, toda vez que sin garantía real no es
posible de anticresis.
5. Expropiación: Con la expropiación se acaba la anticresis, por cuanto el
deudor deja de ser propietario del inmueble que había entregado en garantía,
liberándolo del gravamen.
La expropiación tiene la fuerza que obliga al propietario transferir el bien a
favor del estado, esta situación dará por extinguida la anticresis, por ser
objeto de expropiación y de la garantía anticrética.
Pero aun así el mutuo con obligación principal no desaparecerá, por tanto, el
deudor debe substituir la garantía con otro bien o se habrá extinguido la
anticresis.35
35
Podemos ver en este sentido DÍEZ PICAZO, J.L. y GULLÓN, A. ob., cit., pág., 69; si bien en ese caso
recogen dos supuestos más, que serían la expropiación, que podemos entender que se encontraría
recogida en el supuesto de pérdida, y la revocación del título de adquisición, que más nos parece que es
un supuesto de nulidad que de extinción propiamente dicha, siendo la revocación causa de extinción de
un derecho real tan solo en la donación, por lo que entendemos que no debe incluirse como causa
general de extinción de los derechos reales.
En el mismo sentido, PUIG BRUTAU, JOSÉ. Compendio de Derecho Civil. Bosch, Casa Editorial, S.A.
3
Barcelona. 1989. 1ª Edición. Volumen III. Pág., 138 y ss. Y en la pág., 142 en cuanto a la revocación como
8
causa de extinción de los derechos reales adquiridos por donación.
6. Consolidación: Al reunirse en una sola persona-en la anticresis la
consolidación radica en el acreedor-las calidades de acreedor y deudor,
consolida en el acreedor todos los atributos de la propiedad conferidos por el
artículo 923 del CC, y como resultado se tiene la extinción de la obligación
principal y con ella de la anticresis.
2. DESVENTAJAS:
Estas informaciones con respecto al acreedor indican que las desventajas se
dan en la anticresis si en caso el contrato no se realizara por el camino
legal, es decir ante el notario, el dinero a entregar podría perderse si en
caso el propietario o supuesto propietario quisiera aprovecharse de manera
3
ilegal del dinero entregado, ya que, si hizo un contrato privado, el acreedor
no podría
9
reclamar el dinero entregado porque este contrato no es reconocido
legalmente,
Otra desventaja es que en ocasiones el inmueble puede representar una
vulnerabilidad a la seguridad de las personas que lo habitan porque en
algunos casos se produce el hurto en las viviendas y esto genera temor
entre ellos los que habitan el inmueble en anticresis,
Otra desventaja es compartir el pago de los servicios básicos como agua y
luz del inmueble con otras personas genera incomodidad porque existe
morosidad en el pago de parte de quienes habitan dentro del inmueble.
Quien presta el dinero recibe una casa y queda obligado a pagar los
impuestos y las cargas anuales, y a conservar y administrar la propiedad. La
única forma de no hacerlo es restituyendo el inmueble a su legítimo dueño
(con la excepción de que el contrato indique lo contrario).
Puede que te toque en suerte un inquilino irresponsable, ya que, saldada la
deuda, el propietario recupera el inmueble, que con el uso y el paso del
tiempo
no siempre se encuentra en las mismas condiciones que cuando se entregó.
Para quien devuelve un inmueble y recupera el dinero, con el tiempo la
inversión puede desvalorizarse, ya que no tiene intereses ni tasa de ningún
tipo.
2. EN EL DERECHO FRANCÉS:
La anticresis es un contrato por el cual el deudor o un tercero pone al acreedor en
posesión de un bien inmueble hasta el pago integro de su crédito, con una
autorización para que cobre los frutos y los impute anualmente, bien a los intereses
de lo que se le adeuda, y en caso de sobrante al capital de su crédito; sea sobre
el capital únicamente, si no se le adeudan intereses.
3. EN EL DERECHO ESPAÑOL:
Es el derecho real que puede tener el acreedor de una obligación principal sobre
4
0
un inmueble ajeno, en cuya virtud, para garantizar el cumplimiento de aquella y el
cobro de intereses que devengue, está facultado para poseerlo, percibir sus frutos
y
promover su enajenación si es incumplida, y que le sea hecho preferentemente
pago con el precio.
La legislación peruana exige como formalidad que el contrato conste por escritura
pública expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte.
Por ejemplo, durante la etapa de reforma del Código Civil de 1936, en la ponencia
presentada por Lucrecia Maisch von Humbolt se trataba de justificar la eliminación
de la anticresis sosteniendo que “no se consideró conveniente la permanencia de
la anticresis entre las garantías reales porque es una institución que más que de
antigüedad (la hipoteca es también de origen remoto) sufre de obsolescencia,
dadas las inconveniencias estructurales que presenta, como es la desposesión del
deudor, la limitación de ser una garantía que exclusivamente puede respaldar
obligaciones pecuniarias, el derecho del acreedor a recibir los frutos del inmueble
(de cierta determinación en el futuro), la innegable disminución del jus abutendi
que sufre el propietario y deudor anticrético, a quien sin duda alguna le es muy
difícil enajenar un predio desprovisto del uti y del fruti.
4
en la actualidad; la hipoteca es tan eficaz como ella; sin duda, no proporciona el
derecho de retención, pero atribuye el de persecución que falta a la anticresis. Sin
1
embargo, en la práctica, esta última tiene aún alguna utilidad, si bien, por lo
común, constituye un medio de fraude; a veces se trata de un deudor
sobrecargado de hipotecas que celebra una anticresis con un acreedor
demasiado confiado, haciéndole creer que la posesión la amparará contra esas
hipotecas; a veces es un procedimiento empleado parea tratar de frustrar a los
acreedores hipotecarios; o bien se trata de un deudor que, poseyendo un
inmueble hipotecado y viéndose amenazado con un embargo, se pone de
acuerdo con un tercero, simula una deuda y constituye una anticresis, de suerte
que el inmueble escapa a los acreedores si no llegan a probar el fraude”.
Sin embargo, y fuera de las contingencias que efectivamente esta figura puede
generar, lo que estas opiniones no tienen en cuenta es que, en realidad, esta
figura es utilizada en determinados departamentos del país, principalmente en la
sierra peruana. Basta leer los anuncios de los periódicos locales para darnos
cuenta de que dicho derecho real si resulta útil a la sociedad.
Claro está que en Lima ello no es así, pero no significa que por esa razón se deba
prescindir de una institución que sí resulta necesaria para cierto sector de la
población.
Sin perjuicio de ello también es cierto que la regulación actual de la anticresis tiene
una serie de deficiencias, razón por la cual, entre otras cosas, es “recomendable
complementar su deficiente legislación y establecer que la anticresis sobre bienes
inscritos debe también registrarse obligatoriamente, manteniendo su carácter
preferencial y persecutorio en base a su inscripción”.
1. MOTIVOS.
Respecto a los motivos para que los acreedores realicen la anticresis, las
informaciones indican los siguientes motivos:
4
2
LECCION 4: CASUÍSTICAS
RELACIONADAS A LA ANTICRESIS.
Conste por el presente documento de contrato de anticresis que suscribimos por una
parte la Sra. JULIA ERIBERTA AUCCACUSI RAMOS con DNI. N° 23821471 y la Sra.
VERONICA SOLEDAD QUISPE HUILLCA con DNI N° 40549441 ambas con domicilio
en Av. Francisco Bolognesi Los Perales E-2-B del distrito de San Sebastián – Cusco, a
quienes se les denomina PROPIETARIAS O ANTICRESISTAS, por otra la Sra.
ELENA CANDY VARGAS PALOMINO con DNI N° 42287274 con domicilio en
prolongación Bolognesi K-2 del distrito de San Sebastián Cusco, a quien se le
denomina ACREEDOR ANTICRÉTICO en los términos y condiciones siguientes:
PRIMERO.
SEGUNDO.
El presente contrato de anticresis tendrá vigencia a partir del 18 de Julio del 2016
hasta el 01 de febrero del 2017, a partir del vencimiento la anticresista tiene 15 días
para devolver el departamento en las mismas condiciones recibidas originalmente.
TERCERO.
Los servicios de luz tienen medidor propio y que se pagará en su totalidad y referente
al agua se pagará en forma compartida.
QUINTO.
SEXTO.
SEPTIMO.
OCTAVO.
Al final del contrato los propietarios devolverán el capital anticrético y al mismo también
la anticresista devolverá, el departamento en las mismas condiciones que se le
entregó.
NOVENO.
Al incumplir la devolución del dinero se pondrá el interés de S/. 75.00 (setenta y cinco
nuevos soles) por día hasta la entrega total del capital anticrético.
DÉCIMO.
4
lo invalide, por lo tanto, las partes conformes se ratifican en cada una de sus cláusulas
y los firman a continuación.
4
2. EJEMPLO PRÁCTICO DE ANTICRESIS DE UN CENTRO COMERCIAL.
Para ello, Juan Pérez le hace un préstamo a Valery Melquiades que necesita S/.20 000
para invertir, entonces el acreedor anticrético que es Juan Pérez le da ese dinero a
Valery Melquiades que lo necesita y se convierte en deudor anticrético, ya que Valery
Melquiades podría haberse prestado del banco, pero se presta de Juan Pérez, y Valery
Melquiades en vez de pagarle el préstamo y los intereses que pueden haber pactado
por ese préstamo, en vez de hacer ese desembolso mensual que lo haría en un
préstamo normal con una garantía hipotecaria, le da en uso y disfrute, su local
comercial.
¿Y cuál sería el beneficio del acreedor anticrético? Juan Pérez que está buscando
un local comercial y que lo va a usar, y cuenta con dinero que puede pagar esa suma,
total el iba a pagar mes a mes si encontraba un local comercial.
1. El primer beneficio para Juan Pérez, es que el préstamo que hizo a Valery
Melquiades será devuelto, ya no pagará por el local comercial.
2. Y en segunda adquiere una garantía que es la ocupación del local comercial.
4
5
Tiene un parecido al arrendamiento, el propietario en la figura del arrendamiento, se
desprende de la propiedad, y la entrega en uso y disfrute al arrendatario, el
arrendatario,
ocupa el inmueble, con la diferencia que el arrendatario no le paga por 4 años
adelantado del arrendamiento, le da mes a mes y la otra diferencia es que el
arrendatario ya no va a pagar mes a mes, a él el dinero le van a devolver más
adelante, en la fecha que hayan pactado, ambas partes tienen beneficio.
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cambio del uso o disposición de la propiedad.
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El propietario no pagara intereses y el inquilino tampoco pagara alquiler.
El contrato finaliza con la devolución del dinero y la propiedad en los plazos
acordados, sin perjuicio de poder ser renovado de común acuerdo entre las
partes.
TERCERA PERSONA?
La respuesta es AFIRMATIVA. En consecuencia, ¿puede arrendar?, la respuesta es
también afirmativa.
COSIDERARSE “INJUSTA”?
Acreedor y deudor anticréticos, en todo momento deben buscar la equidad que
construya lo justo, si tenemos en cuenta que no es fácil para deudor anticresista
desprenderse de la posesión productiva que ejerce en la calidad de propietario del
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inmueble, para dejar de percibir sus frutos, pagar los intereses y al cumplirse el plazo
devolver el capital prestado e inclusive pagar los gastos de conservación y mejoras.
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¿Entonces la anticresis es injusta? La respuesta lleva a reflexionar en el sentido de
que nadie entrega un inmueble como una casa o un fundo agrario, para convertirse
en inquilino, feudatario o peón de su propio bien; en su generalidad, la anticresis
opera solo llevada por la necesidad imperiosa de obtener dinero, en un momento
dado, ejemplo., para sufragar los gastos de la atención de su enfermedad grave,
etc., y es aquí cuando surge el aprovechamiento de aquellas circunstancias de
necesidad de dinero, por quien lo tiene.
En relación al ocupante precario. - Una sentencia ha señalado que “aunque no se haya elevado a
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escritura pública un contrato de anticresis, este es título para oponer en un proceso de desalojo. [La]
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anticresis para su validez requiere que haya sido elevado a escritura pública, bajo sanción de nulidad
establece el artículo 1092 del Código Civil, por lo que si sólo constara la minuta
con firmas legalizadas de los contratantes, la que no fue elevada a escritura
pública como ordena la ley, afectaría el acto de nulidad absoluta, reputándose
inexistente, por lo que la resolución del contrato anticrético demandado
resultaría improcedente, porque ésta deja sin efecto un contrato válido, tal
como prescribe el artículo 1371 del Código Civil y no un acto nulo ipso jure, por
no reunir la forma prescrita por la ley y tratarse de un acto jurídico ad
solemnitatem”.37
En relación al contrato principal: una Casación ha establecido que “no
obstante que la anticresis sea nula de pleno derecho por omisión de forma,
subsistirá el contrato de préstamo que garantiza y el interés convenido si es el
permitido por la ley, porque la nulidad de lo accesorio no acarrea de nulidad de
lo principal”. En esa misma línea, se ha indicado que “cuando la ley sanciona
con nulidad la omisión de formalidades expresas, aquella nulidad formal afecta
únicamente al acto sujeto a ello, pero no a los demás que pudieran conformar el
acto jurídico. La nulidad de otorgamiento de garantía anticrética no afecta el
mutuo contenido en la minuta, pues éste subsiste como un acto jurídico
independiente”38
Sobre las tratativas: una Casación se ha pronunciado señalado que “el
contrato de anticresis requiere una formalidad ad solemnitatem: no bastan las
declaraciones contenidas en un supuesto ‘contrato de mutuo anticrético’. El
artículo 1092 del Código Civil establece que el contrato de anticresis debe
constar por escritura pública bajo sanción de nulidad, expresando la renta del
inmueble y el interés que se pacte, elementos que no reúne el título de la
demandada. El documento privado (…) presentado (contrato de mutuo
anticrético) no puede ser considerado un contrato de anticresis (…) al faltarle la
forma ad solemnitatem, por ello, en sentido jurídico, lo en él previsto se ubicó
dentro de la etapa de tratativas o etapa precontractual”39
Con relación a la posesión: una sentencia ha establecido que “un contrato
privado de anticresis que no tiene la forma prevista por la ley (forma ad
del acto jurídico; (…) debe tenerse presente que en el proceso de desalojo por ocupante precario no
se discute sobre la validez o no de dicho título, bastando que la parte demandada acredite tener
título vigente que justifique la posesión que ejerce sobre el bien materia de controversia; por lo
tanto, para dilucidar la controversia no resulta de aplicación el artículo 1092 del Código Civil, relativo
a las formalidades de la anticresis; igual suerte corre el artículo 2014 del Código Civil, en tanto que en
autos no se está discutiendo el principio de buena fe pública registral ni la calidad de tercero
registral a que se refiere la citada norma material”.
37 Casación Nº 603-2012-Apurímac.
38 Casación Nº 5114-2010-Cusco.
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39 Casación Nº º 3332-2016-Lima.
solemnitatem) origina una posesión ilegítima, debiendo discutirse la validez del
título en una vía distinta a la sumarísima”.40
En torno a la forma ad probationem o ad solemnitatem: una sentencia ha
dejado establecido que “no existe contrato de anticresis imperfecto (como lo
sostiene la impugnada) de acuerdo a lo previsto por el artículo 1092 del Código
Civil, pues debe otorgarse por escritura pública bajo sanción de nulidad, por
tanto, los jueces superiores no pueden tener en cuenta este documento como
prueba de una relación anticrética”.41
Con relación a la vía procedimental para solicitar la nulidad por falta de
forma: se tiene la Casación que ha establecido que “con las pruebas actuadas
en este proceso ha quedado en claro que el demandado ostenta una acreencia
anticrética, en mérito a un contrato de mutuo anticrético imperfecto que no ha
sido elevado a escritura pública, pero queda claro que no es inquilino y por tanto
la relación contractual de arrendamiento no está acreditada instrumentalmente,
por lo que se dan las condiciones señaladas en el inciso noveno del artículo 688
del Código Procesal Civil.
De las pruebas actuadas se ha acreditado que el contrato de alquiler ha
fenecido puesto que vencía el 31 de octubre del año 2005 y el contrato de
anticresis imperfecto vencía el día 31 de mayo del año 2008. Y la parte
demandante no niega la existencia de dicho contrato de anticresis, sólo señala
que es nulo por no haber sido elevado a escritura pública. Por tanto, existiría
una deuda en favor del demandado.
Por otra parte, la demandante ha formulado tacha contra los contratos de
‘anticresis’ presentados por el demandado, señalando que son nulos porque no
están elevados a escritura pública, en aplicación del artículo 1092 del Código
Civil, pero debe tenerse en cuenta que esta nulidad debe ser formulada vía
acción, y los derechos del demandado mantienen su vigencia”.42
En torno a la prescripción adquisitiva: una sentencia ha indicado que “se
ha determinado la posesión de mala fe de parte de los demandados por
haber interpuesto demanda de prescripción adquisitiva de dominio respecto
del bien sub litis, a pesar del conocimiento que tenía que su posesión
provenía de los contratos de anticresis, actitud que se encuentra corroborada
con las cartas notariales dirigidas por el demandante a los codemandados,
comunicándoles
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Casación Nº 603-2012-Apurímac.
Casación Nº 5114-2010-Cusco. 5
0
42 Casación Nº 5114-2010-Cusco.
la cancelación de la anticresis y consecuentemente la devolución del predio
que venían ocupando los citados demandados.
En cuanto a lo alegado por los recurrentes, respecto a que el contrato de
anticresis de fecha 7 de abril de 1997 fue dejado sin efecto por el contrato de
fecha 18 de junio de 2011 y, por lo tanto, la demanda de nulidad de tales actos
devendría en un imposible jurídico, ello carece de sustento real pues el
segundo contrato de cancelación de anticresis de fecha 18 de junio del 2011,
constituye una declaración de la deuda pendiente existente entre ambas
partes contratantes, siendo que el pronunciamiento de ambas instancias ha
estado dirigido a declarar la nulidad del contrato de anticresis, así como de
aquel contrato accesorio que deriva del mismo, por no haberse cumplido en
su elaboración con la formalidad ad solemnitatem de elevación de escritura
pública, conforme lo establece el artículo 1092 del Código Civil, siendo
concordante con el inciso 6 del artículo 219 del Código Civil e inciso 4 del
artículo 140 del Código Civil”.43
surgieron inconvenientes respecto a las mascotas que tienen los acreedores que en
ocasiones los propietarios no admiten mascotas en los inmuebles o siempre
manifiestan sobre este asunto, otra dificultad que surge en la anticresis es que
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43 Casación Nº 770-2004-Puno.
algunos propietarios en cuanto finalizan el contrato no dan tiempo para que los
acreedores busquen otra vivienda para mudarse, por otro lado, otros
informantes manifiestan que no tuvieron ningún conflicto durante el tiempo que
vivieron en anticresis.
CONCILIACIÓN?
1. Cuando el acreedor anticrético no quiere desocupar el inmueble pese a que el
deudor anticrético está dispuesto a devolver el dinero.
4. Cuando existan discusiones entre las partes por la continuidad o no del contrato de
anticresis.
DE ANTICRESIS.
Las informaciones expresan que los acreedores si recomendarían realizar la
anticresis porque es una forma de ahorrar dinero, debido a que el dinero entregado
retornara al acreedor y representara un ahorro a futuro en sustitución del pago
mensual que representa el alquiler de un inmueble, pero siempre teniendo las
precauciones respectivas al momento de realizar el contrato ya sea privado o ante el
notario como verificando la documentación, que el inmueble no tenga deudas para
evitar caer en acciones mal intencionadas a futuro. Además, implica responsabilidad
realizar la anticresis tanto para los propietarios como para los acreedores.
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3
El estado peruano debería darle más importancia al contrato de anticresis,
puesto que es un contrato que se practica en nuestra región sur del país con
mayor frecuencia, y en su mayoría se practica de manera informal, que puede
conllevar a más problemas en el futuro que se pueden agravar sino se da una
adecuada atención a este tema.
La norma debe ser más flexible para el contrato de anticresis para que de
esa
t manera se pueda practicar la formalidad y de deje de lado la informalidad
en los contratos que actualmente existe.
Las entidades financieras deben ser más flexibles para el caso de otorgar
préstamos financieros que tienen el fin de la anticresis, puesto que el contrato
de anticresis se desarrolla en su mayoría con préstamos financieros otorgados
por estas entidades, así mismo deberían tomar en cuenta acerca de las
dificultades que manifiestan los informantes para la obtención de un préstamo
financiero.
EN RELACIÓN A LA ANTICRESIS.
En nuestro país, por su naturaleza real atribuida en el Libro V del Código Civil peruano,
la anticresis es un derecho real inscribible en el Registro de la Propiedad, algo que está
expresamente recogido en él título IV de las Cargas y Gravámenes, artículo 134 del
Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios aprobado por la Resolución de
Superintendencia Nacional N° 97-2013-SUNARP/SN.
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44 Casación Nº 2160-2001-Lima.
CONCLUSIONES
Al finalizar este trabajo sus sustentantes sienten la satisfacción del deber
cumplido en el entendido que se llenaron las expectativas en torno al mismo,
tanto en el contenido como en el cumplimiento de los propósitos planteados.
Llegando de esa manera a las siguientes conclusiones:
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