A ilicitude da prova pode advir ou do modo como ela foi obtida, ou do meio empregado para a demonstrao do fato.

A causa mais freqente de ilicitude a obteno da prova por meio antijurdico. So exemplos as interceptaes de conversas telefnicas, a violao de sigilo bancrio sem autorizao judicial, a violao do sigilo de correspondncia. So meios indevidos de obteno da prova da prova a coao, o emprego de violncia ou grave ameaa, a tortura, entre outros.

Muito se discute a respeito da eficcia da prova ilcita, isto , sobre a possibilidade de ela ser utilizada pelo juiz para fundamentar a sua convico. H varias correntes doutrinarias, que vo desde aquelas que admitem a prova ilcita at as que negam, de forma absoluta, a sua eficcia. A CF em seu artigo 5, LVI, considera inadmissveis as provas obtidas forma ilcita, sem fazer qualquer ressalva. Mesmo antes da Constituio atual, elas j no eram admitidas,por fora do CPC, artigo 332, que permite apenas a utilizao de meios probatrios legais e moralmente legtimos. Diante da ausncia de qualquer ressalva na Constituio e na lei processual, tem predominado o entendimento de que a vedao ao uso de prova ilcita absoluta. E a preocupao com a sua utilizao tal que o Supremo Tribunal Federal tem adotado a teoria dos frutos da rvore contaminada, como mencionado por Cndido Dinamarco: Mas o Supremo Tribunal Federal j foi alm, ao adotar a conhecida teoria dos frutos da arvore contaminada para tachar de ineficazes as fontes de provas obtidas e tambm os meios de prova realizados em desdobramento de informaes obtidas mediante ilicitudes.

Essa extrema radicalizao compromete de morte o acesso justia e constitui grave ressalva promessa constitucional de tutela jurisdicional a quem tiver razo ( CF, artigo 5. XXXV). Segundo a tese ento adotada seriam ineficazes, por exemplo, todos os testemunhos prestados por pessoas cujos nomes tivessem sido revelados numa conversao telefnica registrada em fita e depois desgravada, ou toda prova pericial realizada na contabilidade de uma pessoa ou empresa referida em apontamentos obtidos ilicitamente. Parece-nos, tambm, que a vedao constitucional utilizao da prova ilcita no pode ser estendida a tal ponto que impea provas lcitas s porque a sua produo advm de um desdobramento da produo da prova proibida. Nem nos parece, ainda, que a vedao constitucional seja absoluta. Melhor que se aplicasse a teoria da proporcionalidade, que concede eficcia jurdica prova, se sua ilicitude causar uma ofensa menor ao ordenamento jurdico que a que poderia advir da sua no-produo. Essa teoria, originria do direito alemo, permite ao juiz ponderar entre as conseqncias negativas que resultaro do uso da prova ilcita e as que adviro de sua proibio , cabendo-lhe avaliar qual o maior prejuzo. O seu acolhimento permitiria usar , por exemplo , uma interceptao telefnica, que vedada por lei, para, em ao de modificao de guarda, fazer prova de que uma criana vem sendo frequentemente espancada e torturada.

 verdade que a interceptao viola o principio constitucional da intimidade, mas o valor jurdico que, nesse exemplo , a ele se contrape, qual seja, a proteo vida e a integridade fsica da criana , deve prevalecer, sendo proporcionalmente mais relevante. Em casos assim, o juiz deve admitir, excepcionalmente, a prova ilcita. Grande controvrsia sempre existiu a respeito da utilizao de gravao telefnica como prova. Quando a gravao feita por um dos protagonistas, a prova lcita, mesmo que sua utilizao se faa sem o consentimento do outro. A situao assemelha-se carta exibida em juzo pelo prprio destinatrio: no h violao de correspondncia, nem ofensa do direito intimidade. valida, pois, a prova produzida por um dos protagonistas da comunicao por carta ou telefone, ainda que sem o consentimento do outro participante.

Muito diferente a interceptao telefnica, isto , a gravao de conversa telefnica feita por terceiro que no os participantes. Feita sem o consentimento dos protagonistas, prova ilcita e no pode ser usada no processo. H uma nica hiptese em que a interceptao telefnica poder ser usada validamente. Quando ela for autorizada pelo juiz, para instruo em processo-crime, poder ser utilizada como prova emprestada no processo civil. A CF no artigo 5. XII, autoriza a interceptao telefnica, por ordem judicial, para investigao criminal ou instruo processual penal. A Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, tratou das hipteses de cabimento e da forma de requerimento e autorizao para que a interceptao seja feita. Realizada nos termos da lei, a prova assim obtida poder ser usada no processo civil como prova emprestada.

O CPC, artigo 131, consagrou o princpio da persuaso racional ou livre convencimento motivado. Isso permite ao juiz analisar livremente a prova, dando a cada uma o valor que lhe parecer apropriado. Compete-lhe valorar as provas e a sua capacidade de formar-lhe o convencimento. No foi acolhido, entre ns, o sistema da prova legal, ou tarifada, em que cada tipo de prova tem um valor fixo. Todos os tipos, a documental, a testemunhal e a pericial, podero ter influncia sobre a formao da convico do juiz, no havendo, entre eles, alguma que tenha prioridade sobre a outra, no que se refere capacidade de convencer.

O sistema da prova legal, repudiado pela processualstica moderna, deixa pouca margem formao da convico ntima do juiz. Esta no adviria de um convencimento propriamente, mas de um calculo, previamente estabelecido por lei, do resultado das provas produzidas e do valor previamente dado a cada uma delas. No entanto, ainda h resqucios dos sistemas da prova legal em nosso ordenamento, como o artigo 336, que d valor absoluto de prova ao instrumento pblico, quando da substncia do ato, ou o artigo 401, que nega valor prova exclusivamente testemunhal em contratos de valor superior ao dcuplo do salrio mnimo. Tambm no se acolhe atualmente, o sistema da convico ntima do juiz, em que ele pode decidir de acordo com sua vontade, no havendo nem mesmo o dever de fundamentar as razes pelas quais o fez, deste ou daquele modo.

Por esse sistema, o magistrado no precisa decidir com base nas provas produzidas, mas na cincia privada que tem dos fatos. A sua adoo perigosa, porque sujeita as partes a eventuais arbitrariedades judiciais. H um nico caso, em nosso ordenamento, em que se acolhe o princpio da convico ntima: o das decises do Tribunal do Jri. O princpio da persuaso racional ou livre convencimento motivado intermedirio. O juiz tem liberdade para valorar as provas e atribuir-lhes o valor que meream na formao de sua convico. Mas, ao proferir a deciso, devem justific-la, com base nas provas colhidas, esclarecendo de que maneira foram valoradas e quais foram decisivas para o seu convencimento. Este deve ser racional, isto , fundado em razes pertinentes, associadas s provas produzidas nos autos. No se admite o convencimento emocional, pautado em razes pessoais do juiz, nem o baseado em conhecimento prprio dos fatos. Quando ele tiver cincia privada, no poder julgar processo, devendo passlo ao seu substituto. A cincia privada permitir que o juiz seja ouvido como testemunha, mas obstar que ele presida o processo e profira a sentena.