O Estado de Direito e a Constituição

 A função da Constituição é antes de mais nada organizar a estrutura dos

poderes: 1) A forma do Estado, com a distribuição territorial do Poder; 2) A
forma do Governo, com a composição de seus órgãos e repartição de
atribuições; 3) o modo do exercício do Poder, ritos e formalidades e 4) A
fixação da extensão do Poder, com a demarcação da fronteira entre os limites
do público e do privado.
 Toda Constituição pressupõe limitãções de poderes e garantia de liberdades:
“Garantias constitucionais vêm a ser,... Acima de tudo as providências que, na
Constituição, se destinam a manter os poderes no jogo harmônico das suas
funções, no exercício contrbalançado e simultâneo das suas prerrogativas.”
Rui Barbosa
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 As emergências – guerra, insurreição, comoção interna – justificam a

ampliação provisória do campo de ação do Poder, mas, mesmo nessas
situações anormais, o Poder é limitado.
 Toda vez que o Poder, ainda que visando à salvação pública, vai além de
determinadas fronteiras, ou descumpre formalidade e ritos, sua ação se torna
ilegítima.
 A Constituição é a primeira Lei positiva, é o fundamento do Estado de Direito.
É a Lei das leis.
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 Por um lado, a Constituição representa a vontade do Poder Constituinte – o

povo – limitado pelo Direito, que toma como parâmetro o justo natural. A
relevância de submeter a Constituição a aprovação em plebiscito pela
população. O que não aconteceu no caso da Constituição de 1988;
 Por outro lado, impõe o respeito do Direto e fixa procedimentos ou
formalidades para manter os Poderes e órgãos secundários, na obediência ao
Direito. Não cabe ao STF reformar a Constituição, mas como um dos poderes
do Estado, está obrigado a cumprir suas determinações porque tem suas
funções definidas pela Constituição.
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A Condição de Constitucionalidade
 Como os poderes são definidos e constituídos pela Constituição todos os atos
estatais estão submetidos aos limites estabelecidos pela Constituição.
Nenhum deles vale se não estiver, formal e materialmente, de conformidade
com a Constituição.
 Ou a Constituição é a lei superior, intocável por meios ordinários, ou ela está
no mesmo nível que os atos legislativos ordinários, e, como outros atos, é
alterável quando a legislatura aprouver alterá-los.
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 A condição de constitucionalidade alcança, antes de mais nada as próprias modificações na

Constituição
 O mais correto é que a alteração da Constituição seja uma emanação do Poder Constituinte. E,
em caso de que seja votada pelo Parlamento, que a mudança seja submetida a referendo popular.
 Não é o que aconteceu nas mudanças depois do impedimento da ex-presidenta Dilma Roussef,
que não estavam no programa do chapa eleita e que tampouco foram submetidas ao referendo
popular: por exemplo, mudanças das regras do pré-sal, terceirização, reforma trabalhista,
congelamento do orçamento público por 20 anos, em 2016, pouco depois do golpe parlamentar
contra Dilma Roussef e agora revogado no marco do novo arcabouço fiscal;
 Logo após a eleição de Bolsonaro, em eleições extremamente polêmicas e com uso de caixa dois
para pagamento de propaganda ilegal pelo whatsapp, proposta de Reforma da Previdência,
aprobada em 2019. Em plena pandemia, com mais de 700 mil mortos e mais de 20 milhões de
contágios se privatizaram empresas estatais estratégicas como a Eletrobras e se propõe uma
reforma administrativa, que cria servidores públicos de primeira (políticos, militares, diplomatas
e judiciário) e de segunda categoría (servidores do executivo). E que,felizmente, acabou não
sendo aprobada.
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 A mudança da Constituição significa sempre uma ruptura jurídica positiva. O

que é possível, sim, mas pressupõe sempre um elevado custo para o Direito,
que se desvaloriza com as rupturas não sancionadas do Direito positivo. Por
exemplo, revolução ou golpes de estado, golpes parlamentares...
 E a melhor demonstração de que houve um golpe parlamentar no caso do
afastamento da ex-presidenta Dilma Roussef é que Michel Temer não
implementou o programa de Governo da ex-presidenta, mas tratou de aprovar
mudanças constitucionais, sem a legitimidade do Poder Constituinte, e sem
que fossem submetidas a sanção de referendo popular. Cf. Wanderley
Guilherme dos Santos. A democracia impedida. RJ: FGV, 2017.
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 O Judiciário tem por obrigação cumprir a Constituição e garantir a supremacia

da Constituição. Se o ato inconstitucional prevalece a Constituição não é a Lei
suprema.
 É obrigação do Judiciário declarar nula qualquer norma inconstitucional. O
problema no caso brasileiro é que o STF tem se caracterizado por contrariar
as determinações constitucionais. Por exemplo: os ministros recebem acima
do teto constitucional; os ministros recebem auxílios ilegais (moradia, escolar,
etc...) que não são contados como salários para iludir os limites da lei;
 O STF se arvora a contrariar a Constituição como no caso da prisão em
segunda instância, que é aplicada de forma discriminatória. Autorização em
2016 e suspensão em 2019. Justo no período em que aconteceu a prisão
arbitrária do ex-presidente Lula que o impediu de participar das eleições
presidenciais de 2018.
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 O Brasil é um federação indissolúvel, conforme o artigo 1º da Constituição e

está estruturado em três esferas autônomas e interdependentes: muncipal,
estadual e federal.
 Isto é, existe juizado de primeira instância, de segunda instância e de
terceira instância. Logo não existe a menor possibilidade de se anular a
terceira instância sem contrariar uma cláusula pétrea da Constituição.
 Princípio básico de Direito Administrativo discutido desde o Império em obras
clássicas como Ensaio sobre direito administrativo, 1862 e Estudos práticos
sobre administração de províncias no Brasil, de 1865, do Visconde de Uruguai.
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A proteção da Constituição contra a subversão da Ordem

Na maioria das Constituições existem salvaguardas contra a difusão de ideias
‘subversivas’. Isto é, de grupos que se proponham a assumir ou exercer o poder
pela força, passando sobre as regras da Constituição.
Por exemplo, a proibição de partidos anticonstitucionais. No Brasil, este princípio
se inscreveu na Constutição de 1946. Na da Alemanha, pós segunda Guerra
Mundial, se proibiu o Partido Nacional Socialista e todo e qualquer partido que
colocasse em risco a ordem democrática.
Há sempre o risco de interpretar restritivamente essas ressalvas e o principal é
compreender que as ressalvas não são suficientes para impedir as rupturas
constitucionais violentas.
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 Os artigos 136, 137, 138, 139, 140 e 141 da Constituição brasileira de 1988 preveem dois níveis de
estado de emergência: o estado de defesa e o estado de sítio.

 Estado de defesa: decretado em caso de grave e iminente instabilidade institucional ou de desastres

naturais, visa a preservação e/ou o restabelecimento em locais restritos e determinados da ordem
pública e/ou da paz social. A duração do estado de defesa é de até 30 dias, que são prorrogáveis.
Durante a vigência do estado de defesa alguns direitos dos cidadãos são suspensos, como por exemplo o
sigilo de correspondência, de comunicação telegráfica e telefônica e o direito de reunião. Prédios
públicos, como, por exemplo, as escolas, podem ser desapropriadas com a finalidade de atender a
desabrigados
 Estado de sítio: é decretado em situações de guerra, grave comoção de repercussão nacional ou
quando o estado de defesa mostra-se insuficiente para resolver a situação. Durante a sua vigência, que
é de até 30 dias em casos de comoção nacional e indefinida, em casos de guerra, edifícios comuns
podem ser usados como prisão. Além disso, restrições são impostas à liberdade de imprensa, os
cidadãos podem perder o direito de ir e vir e o Exército pode ser empregado em operações de busca e
apreensão em residências.
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 O Estado de defesa e o Estado de sítio só podem ser decretados pelo

Presidente da República,[15] sendo que em ambos os casos o chefe do
Executivo deve consultar antes o Conselho da República e o Conselho de
Defesa Nacional, mas não é obrigado a seguir seus pareceres.

 Uma importante diferença quanto à forma de decretação é que no Estado de

defesa, o Congresso Nacional deverá ratificar o decreto já previamente
assinado pelo Presidente. Já no Estado de sítio, é necessário que o Presidente
solicite primeiro a sua aprovação ao Congresso.

 Durante a vigência do Estado de defesa ou do Estado de sítio, não são

permitidas alterações no texto constitucional.
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 O Conselho da República é composto por um total de quatorze integrantes titulares,[4] conforme previsto
em lei:

 O vice-presidente da República;
 O ministro da Justiça;
 O presidente da Câmara dos Deputados;
 O presidente do Senado Federal;
 O líder da maioria na Câmara dos Deputados;
 O líder da minoria na Câmara dos Deputados;
 O líder da maioria no Senado Federal;
 O líder da minoria no Senado Federal;
 6 cidadãos brasileiros natos, com mais de 35 anos de idade, sendo dois nomeados como titulares pelo
presidente da República e mais um como suplente; dois eleitos como titulares pelo Senado Federal e mais
um como suplente; dois eleitos como titulares pela Câmara dos Deputados e mais dois como suplentes. Os
integrantes titulares têm mandato de três anos, sendo vedada sua recondução.
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O Conselho de Defesa Nacional é presidido pelo

Presidente da República e dele participam como
membros natos: Vice-Presidente da República;
o Presidente da Câmara dos Deputados; o
Presidente do Senado Federal; Ministro da
Justiça; Ministro da Defesa; Ministro do
Exército; Ministro das Relações Exteriores;
Ministro da Economia, Fazenda e Planejamento.
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 As mudanças mais recentes na estrutuação do Estado

 Constituição francesa de 1958 não mais organiza o Estado em Executivo,
Legislativo e Judiciário, mas em Governo, Parlamento e Justiça.
 Na Constituição francesa o Governo “ determina e orienta a política da Nação”.
 A sanção dos crimes de responsabilidade é essencial e signfica a possibilidade de
penalizar o governante que atenta contra a Constituição.
 Reforma Constitucional na Rússia em 2020 aumentou os poderes de Putin e
possibilitou a sua reeleição até 2036, com mais dois mandatos de seis anos a partir
de 2024.
 Primeiro ministro Netanyahu em Israel apresentou proposta de lei, aprovada pelo
parlamento em junho deste ano, que reduz poderes do Judiciário para controlar
ações do Executivo. Pela reforma o Parlamento tem mais poderes que o Judiciário.
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 As mudanças mais recentes na estrutuação do Estado

 Constituição francesa de 1958 não mais organiza o Estado em Executivo,
Legislativo e Judiciário, mas em Governo, Parlamento e Justiça.
 Na Constituição francesa o Governo “ determina e orienta a política da
Nação”.
 Conselho de Estado formado por 9 membros com mandato de 9 anos. Três
indicados pelo presidente, três pelo presidente do Senado e três pela
Assembleia Nacional. Tem a função de fiscalizar a aplicação da Constituição.
Não existe na França um Tribunal Constitucional como na Alemanha ou na
Espanha e tampouco o Supremo Tribunal Federal ou a Suprema Corte tem a
função de salvaguarda última de proteção da Constituição.