FUENTES DEL DERECHO

DEL TRABAJO
Prof. Rodolfo Becerra Barreiro
9-9-13
rbecerra@adinet.com.uy
 Bibliografía
 PLA RODRIGUEZ, Américo - Curso de Derecho Laboral, t. I, vol.
 BARBAGELATA Héctor-Hugo - Derecho del Trabajo, Vol. 1
 BARBAGELATA Héctor-Hugo - Fuentes del Derecho del Trabajo,
en Rev. del Colegio de Abogados del Uruguay, t. XI, dic/88 y en
El Particularismo del Derecho del Trabajo y los Derechos
Humanos Laborales, FCU 2da edición actualizada marzo 2009
 BABACE, Héctor – Particularismo de las fuentes del Derecho del
Trabajo, en Treinta y seis estudios sobre las Fuentes del Derecho
del Trabajo, FCU, Montevideo, 1995

 Bibliografía complementaria:
 AA.VV. - Treinta y seis estudios sobre las Fuentes del Derecho
del Trabajo, FCU,1995

2
 Introducción
 Estudiaremos los Particularismos de las fuentes
del Derecho del Trabajo frente a las fuentes del
derecho común.
 Para ello se pretenderá explicar la diferencia de
criterios con el derecho común y la teoría
general del derecho respecto de las fuentes y su
ordenamiento, en atención a los
particularismos del derecho del trabajo.

3
 Introducción
 El fundamento de este “cambio” respecto del
derecho común se opera cuando el legislador
ante la aparición de la cuestión obrera, dado el
advenimiento del capitalismo y su forma de
división del trabajo, genera la explotación
salvaje constata que la igualdad formal no es
suficiente ante la desigualdad material.

4
 Introducción
 Es allí que las legislaciones en general salen a
proteger al trabajador, en el entendido que la
igualdad sellada en la Revolución Francesa no
era sino un postulado o lo que es más correcto,
establecía la igualdad ante la ley, lo que no
solucionaba otro tipo de desigualdades.
Intentar la igualdad tratando en forma desigual
a los desiguales.

5
 Introducción
 En el entendido que sí existen esas
desigualdades es que se pretende corregirlas
poniendo al trabajo “bajo la especial protección de
la ley”, a contrario del derecho común que parte
de la igualdad de las partes. Es así que para
transitar de la igualdad formal a la igualdad
material se crean estos derechos de segunda
generación que aparecen en las constituciones,
en el caso de Uruguay en los años treinta, entre
ellos el derecho del trabajo.

6
 Introducción
 Siendo el punto de partida del derecho del trabajo la
desigualdad de las partes –trabajador, patrono-, al
ser ese su axioma, no es de dudar que se vea
modificada la clásica pirámide de Kelsen o por lo
menos pierda su clásica rigidez.
 No es en este punto únicamente donde el derecho
común se quedó sin respuestas ante la nueva
realidad, (de la cuestión obrera) ocurrió lo mismo al
tratar de explicar por ejemplo porqué un contrato
con una cláusula nula o signado por un incapaz era
válido, porqué el contrato signado por unos alcanza a
terceros, etc.
7
 Introducción
 Es dable que una rama del derecho con puntos de
partida diferentes, posea variantes en el sistema de
fuentes.
 Fuente en su acepción común significa “la causa u origen
de donde procede algo” de ahí que pueda concluirse que
es fuente de derecho, la causa u origen de los que fluyen
derechos y obligaciones jurídicas de las personas.
 La palabra fuente evoca el lugar en que un curso
de agua sale a la tierra, el lugar donde nace, y en derecho
se usa en el mismo sentido, con la idea de origen, lugar
de formación, de allí que podamos explicar de donde
surge el derecho.

8
 Introducción
 Para APARICIO, el derecho surge de la vida en sociedad, la
verdadera fuente del derecho.
 GARCÍA MAYNEZ, distingue entre fuentes formales y materiales,
se entiende por fuentes formales los procesos de creación de
normas jurídicas, dentro de las cuales las más generalizadas serían
la legislación la costumbre y la jurisprudencia.
 Por fuente material entendemos los procesos de manifestación de
las normas jurídicas. Llamamos fuentes reales a los factores y
elementos que determinan el contenido de tales normas.
 En el estado actual de nuestra cultura jurídica, los modos de
producción y de exteriorización del derecho pueden considerarse
universales, siendo sus diferencias las que emanan del peso
relativo que cada ordenamiento concede a cada tipo de fuente.

9
Particularismos de las fuentes del derecho
del trabajo
 Al desarrollar el estudio de las diferentes disciplinas
jurídicas es procedente ocuparse desde el punto de vista
del derecho positivo.
 Ello se vuelve imprescindible en el derecho del trabajo
por sus propios rasgos particulares.
 Dadas las distintas acepciones debemos precisar
siguiendo a HÉCTOR-HUGO BARBAGELATA: que
fuentes del derecho del trabajo son las diversas
categorías de principios y disposiciones que dentro de
un sistema jerarquizado producen el derecho en un
país, o comunidad de países en un momento
determinado, que constituyen el sistema de normas o
reglas de derecho aplicables.
10
Particularismos de las fuentes del derecho
del trabajo
 Por ello es que debemos ver el sistema de reglas de
derecho aplicables al trabajo humano y a las
relaciones que genera.
 La doctrina laboralista es conteste en general que
una de las formas de manifestación de los
particularismos del derecho del trabajo se manifiesta
en materia de fuentes.
 Existen fuentes propias del derecho del trabajo.
 Siguiendo la clasificación efectuada por el Profesor
AMÉRICO PLÁ RODRÍGUEZ, en su Curso de
Derecho Laboral Tomo I, volumen I, esas fuentes
propias del derecho del trabajo son:
11
Particularismos de las fuentes del derecho
del trabajo
 a.- los convenios colectivos;
 Son los acuerdos celebrados entre un
empleador, un grupo de empleadores o una
entidad gremial de empleadores, con un grupo
o sindicato de trabajadores que fijan
condiciones por las que han de ajustarse los
contratos individuales de trabajo. En ellos la
parte trabajadora debe ser siempre plural.

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Particularismos de las fuentes del derecho
del trabajo
 b.- el reglamento de taller o reglamento interno o de
disciplina;

 Son las normas generales dictadas por las empresas para

establecer la forma de cumplir las tareas, las obligaciones y
derechos de los trabajadores y las posibles sanciones a
aplicar al personal, este tipo de normativa no puede ser
inferior a la protección mínima que marque la ley, y expresa
la voluntad de la parte empresarial de establecer normas a
las cuales se van a someter, en principio la empresa, la que
queda "atada" a ese reglamento que otorgó y también el
trabajador, con la salvedad de que para obligar al trabajador,
ese reglamento debe estar acorde con la normativa mínima
protectora del trabajador.
13
Particularismos de las fuentes del derecho
del trabajo
 c.- sentencias colectivas;

 Este tipo de normas no existe en nuestro

derecho.
 Son aquellas decisiones de órganos especiales
que al resolver un conflicto colectivo de trabajo
establecen normas generales que deben
cumplir todos los interesados pertenecientes al
sector alcanzado por la decisión.


14
Particularismos de las fuentes del derecho
del trabajo
 d.- los convenios internacionales del trabajo;

 Son textos aprobados por una mayoría especial

por la Conferencia de la OIT, y que al ser
ratificados por cada país, se convierten en normas
obligatorias para los países que la ratifican.
 Estos instrumentos señala HÉCTOR-HUGO
BARBAGELATA, no existen en otras ramas del
derecho, o que de existir como en el DIP, tienen
un modo producirse y de operar diferentes a otros
instrumentos internacionales.
15
Particularismos de las fuentes del derecho
del trabajo
 e.- la normativa emanada de los bloques económicos;

 Son normas supranacionales que alcanzan a los distintos

bloques como ser la UE, Mercosur, Alca, Pacto Andino, etc.

 f.- otras fuentes que son comunes a las demás disciplinas o

ramas del derecho como ser
 la constitución
 la ley
 los decretos
 usos y costumbre
 la doctrina y la jurisprudencia
16
 Clasificación

 Es así que podemos clasificar las fuentes del

derecho del trabajo en fuentes generales o
comunes a otras disciplinas jurídicas y las
peculiares o específicas del derecho del
trabajo.


17
 Criterios
 Pero ello tiene el inconveniente que se pierde la unidad
intrínseca de todo el sistema y sin aportar mucho en esta
clasificación, porque los particularismos que afectan a las
fuentes de nuestra materia son tan importantes que ninguna
fuente podría asimilarse a otra de otra rama del derecho
siquiera las que son comunes a otras ramas.

 Para un mayor entendimiento tanto el profesor HÉCTOR-

HUGO BARBAGELATA como el profesor AMÉRICO PLA
RODRÍGUEZ, proponen atender a la mayor jerarquía de las
normas y habida cuenta del mayor peso específico de los
principios y disposiciones constitucionales, distinguirlos de las
demás fuentes, para luego tratar de éstas y examinar el
problema de la interpretación
18
 Criterios
 Como primera regla diremos que todo sistema de fuentes del
derecho está organizado por un criterio de jerarquía donde
las normas de rango superior no pueden ser desnaturalizadas
por las de rango inferior.

 El sistema de fuentes de cada ordenamiento jurídico

constituye una unidad, más o menos compleja según el
número y variedad de las fuentes.

 Por lo general sólo se reconoce validez a las fuentes

provenientes de los órganos del estado y dentro de ellas, su
graduación o escalonamiento - señala Plá, se establece en
relación directa con la jerarquía del órgano del que provienen
o emanan.
19
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Criterios
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 Criterios
 León Duguit

 Actos regla
 Actos condición
 Actos subjetivos

21
 En el derecho del trabajo
 En nuestra disciplina no puede aplicarse en esta forma
tan sencilla, o tan conocida que la propone como más
simple y natural que la del derecho del trabajo.

 El tema de la jerarquía de las fuentes -como ya se dijo -

es común a todas las ramas del derecho pero en nuestra
materia plantea dificultades especiales.

 Primeramente por haber varias fuentes no previstas en

la pirámide del derecho común, del derecho civil, pues
ellas no provienen del Estado y su ubicación presenta
dificultades.
22
 En el derecho del trabajo
 Segundo por haber lo que Plá llama un principio
novedoso (novedoso a los ojos del Derecho Civil) ha
de prevalecer la norma más favorable al trabajador,
sin tener en cuenta el órgano del que dimanan. Y ello
no es un menoscabo de otro principio el de
seguridad jurídica.

 No lo es porque es sabido de antemano que es así,

que así son las reglas del juego, y no puede decirse
en un juicio simplista que no hay reglas claras en el
derecho del trabajo por no existir la pirámide
tradicional del derecho civil
23
 En el derecho del trabajo
 El derecho del trabajo tiene su propia lógica su
propia hermenéutica, parte de esa desigualdad
de base y propugna llegar a la igualdad
material, por ello nunca podría utilizar el
mismo sistema de fuentes cuyo axioma es la
igualdad al comienzo de la relación.

 No es difícil entonces que existan correcciones

en nuestra materia que apunten a lo
mencionado.

24
 Las fuentes de origen estatal
 Respecto a las fuentes de producción estatal, tienen la
característica de que son mínimos que pueden ser
superados in mellius, pero no in pejus empeoradas.

 Respecto de las otras fuentes las que no provienen del

Estado tienen el propósito de crear derecho, no el de
completar lagunas o llenar vacíos

 En el derecho Civil cuando chocan dos normas se aplica la

norma de mayor jerarquía, prevalece la de mayor rango
normativo.

 En nuestra materia el derecho del trabajo no es siempre así.

25
 Las fuentes de origen estatal
 Es necesario entonces el estudio de las fuentes del
derecho del trabajo por ser una disciplina autónoma,
por tener fuentes específicamente laborales, por tener
fuentes estatales (heterónomas) y fuentes extra etáticas
(autónomas).

 Hay que considerar además la importancia de lo fáctico

en nuestra materia y cuales son los criterios de
aplicación en caso de concurrencia de normas.

 Para ello el derecho del trabajo ha de tener criterios

propios.
26
 Las fuentes de origen estatal
 En el sistema uruguayo, el sistema de fuentes según HÉCTOR-
HUGO-BARBAGELATA, aparece presidido por los principios
fundamentales sobre los que se basa la convivencia social, los
derechos del artículo 72 de la Carta, los inherentes a la personalidad
humana y forma republicana de gobierno.

 Esta inclusión que aporta el Prof. HÉCTOR-HUGO

BARBAGELATA, no es compartida unánimemente por la doctrina
uruguaya, el Profesor AMÉRICO PLÁ RODRÍGUEZ, le apunta
citando a Cabanellas que tiene dos defectos:
 el excesivo detallismo que ha llevado en ciertos casos a determinar
en el propio texto constitucional hasta la duración de períodos de
lactancia de la madre trabajadora.
 el lirismo de ciertas declaraciones que carecen de eficacia practica
como la proscripción de la explotación del hombre por el hombre.

27
Particularismo de las fuentes del derecho
del trabajo
 El propósito de las normas laborales, es el de
proteger al hombre que trabaja, hacer de esa
protección su objeto y además buscar la igualdad
material sabedores que la concurrencia es
desigual, que existe una desigualdad en la base y
que partir de la igualdad formal sería una grave
miopía, por ello nuestra materia parte de una
desigualdad inicial y busca en forma tuitiva llegar
a la igualdad material, tratando en forma desigual
a los desiguales para lograr una aproximación a
una verdadera igualdad, la igualdad sustantiva.

28
Particularismo de las fuentes del derecho
del trabajo
 Ello conlleva a que el criterio de la jerarquía,
funcione en el derecho del trabajo bajo la inspiración
de dos reglas que pueden llamarse de la conservación
(o la conservación de las condiciones más beneficiosa)
y del sobrepujamiento que por lo demás, el derecho
positivo recepcionó expresamente a través del inciso
8vo del artículo 19 de la Constitución de la OIT
ratificada por ley 6691 del 23/10/19, la que reza
"cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que
garantice a los trabajadores condiciones más
favorables" por tanto ningún convenio internacional
del trabajo puede menoscabar la normativa vigente.
29
Particularismo de las fuentes del derecho
del trabajo
 La conservación prescribe la subsistencia del
régimen anteriormente establecido en tanto sea
más favorable al trabajador.

 El otro criterio particular del derecho del

trabajo, el sobrepujamiento, es corrector del
criterio de jerarquía.

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Particularismo de las fuentes del derecho
del trabajo
 Las normas laborales marcan mínimos de protección
y esos mínimos son infranqueables en menos, en
perjuicio de los genéricamente protegidos.

 Se relacionan dos o mas normas que regulan la

situación con una mayor o menor protección,
creando distintos niveles de protección no
incompatibles, de donde una norma posterior aún
de jerarquía inferior puede introducir válidamente
mejoras sobre el régimen resultante de las de
superior jerarquía.

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Particularismo de las fuentes del derecho
del trabajo
 Ejemplo de ello fue el Convenio Colectivo
recogido en la jurisprudencia.
 En efecto en el caso Nº 326 del Anuario De
Jurisprudencia Laboral, años 1984/1987 que
devolvió a los pescadores a la parte la
Indemnización Por Despido de la cual habían
sido privados por la ley de aquel entonces
15.523 hoy DL. “Por otra parte los niveles de
protección del trabajador, ya establecidos, se abaten,
por la introducción de una norma de jerarquía
superior menos favorable”
32
 Los principios y disposiciones
constitucionales
 Los principios y disposiciones constitucionales que dimanan de la
propia Constitución Nacional y de las doctrinas generalmente
admitidas de la materia, ocupan el mismo lugar jerárquico que en
otras ramas del derecho.

 Aclara este punto explicando que se refiere a la doctrina de la

materia, la que excede los límites de un Estado, remitiéndose a la
conciencia jurídica universal.

 Además de la forma en como funciona el sistema de fuentes y sus

peculiaridades, la indisponibilidad de esos principios y
disposiciones constitucionales, surge por estar en las constituciones
y de no serlo así porque forman parte de los derechos inherentes a
la personalidad humana, por tanto son indisponibles tanto para el
legislador como para el propio constituyente.
33
 Los principios y disposiciones
constitucionales
 El juego de los artículos 72 y 332 de la Carta, le
da a la concepción jusnaturalista, esa que explica
que el esos derechos nacen con el hombre y son
anteriores al Estado, la efectividad de la
aplicación o como llama HÉCTOR-HUGO
BARBAGELATA la auto ejecución de los
derechos y garantías fundamentales.
 Por el art. 332 dejan de ser normas de aspiración,
programáticas para tornarse ejecutables, lo que
deja por tierra las posiciones que tildan de
liristas a las disposiciones axiológicas.
34
 Los principios y disposiciones
constitucionales
 Enumera un primer grupo en el que incluye:

 I) el Principio de protección al trabajo.

 Este principio incluye el derecho al trabajo, a

trabajar a la libre elección del trabajo a la
formación con las garantías correspondientes,
especialmente en favor de quienes actúan
dentro de una relación de trabajo

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 Los principios y disposiciones
constitucionales
 II) el Derecho sin discriminación de ninguna especie a
condiciones equitativas y satisfactorias que aseguren en
especial:
 a) Remuneración justa que permita satisfacer las
necesidades físicas intelectuales y morales.
 b) Condiciones de existencia dignas, incluyendo el
derecho a la inviolabilidad de la conciencia moral y cívica.
 c) Seguridad e higiene en el trabajo, salud laboral
 d) Estabilidad y promoción en el empleo
 e) Limitación de la jornada, descanso semanal, vacaciones
anuales y aprovechamiento y disfrute del tiempo libre.
 f) Reglamentación y protección especial del trabajo de las
mujeres y los niños

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 Los principios y disposiciones
constitucionales
 III) el derecho sindical que comprende:

 a) a la libertad sindical

 b) y el derecho a la acción sindical, a la negociación y

huelga.

 IV) el derecho a la seguridad social que incluye:

protección contra el desempleo, invalidez, viudez, vejez,
y otros casos de pérdida de los medios de subsistencia
por circunstancias ajenas a la voluntad del trabajador.
 Derecho a la vivienda decorosa.
37
 Los principios y disposiciones
constitucionales
 Las restantes fuentes estarían compuestas por
las normas internacionales del trabajo, las que
se dividen en:

 a) las normas contenidas en acuerdos y

tratados bilaterales y multinacionales;

 b) las normas supranacionales;

 c) las normas internacionales del trabajo

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 Los principios y disposiciones
constitucionales
 le sigue la legislación ordinaria
Esta categoría en la que corresponde incluir a
las leyes tiene varias características:

 1.- la primera es que deriva de la propia

filosofía que debe inspirar la noción de orden
público o preceptos imperativos irrenunciables,
que posee protección mínima que esta clase de
normas otorga.

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 Los principios y disposiciones
constitucionales
 2.- la segunda que la legislación del trabajo debe
considerarse específicamente dictada con ese fin,
inspirada en principios de rango superior, porque una
norma que no responda a los principios inspiradores de
esa materia, a su hermenéutica, su filosofía dice
HÉCTOR-HUGO BARBAGELATA, solo sería aplicable
en forma subsidiaria y en tanto y cuanto no contravenga
los fundamentos de la materia.

 3.- en tercer lugar la legislación laboral posee vocación

práctica y por el gradualismo del proceso de las
innovaciones puede presentarse atenuada la nota de
generalidad.
40
 Los particularismos del derecho del trabajo
en el plano de las fuentes
 Señala HÉCTOR-HUGO BARBAGELATA que
según algunos autores la legislación del trabajo
tiende a consolidarse o codificarse.
 Marca la repercusión de los particularismos del
derecho del trabajo en el plano de las fuentes

 a.- La significación de la negociación en la

producción normativa; el carácter negociado de
la normativa laboral;

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 Los particularismos del derecho del trabajo
en el plano de las fuentes
 b.- El carácter negociado determina otra
particularidad de la legislación laboral que es
su expresión verbal. No solo el carácter
imperativo suele estar fuertemente atenuado,
sino que es corriente y prácticamente
inevitable la vaguedad y la ambigüedad de los
términos, puesto que la imprecisión e incluso el
silencio sobre un punto que puede ser esencial
es generalmente un precio que hay que pagar
para el compromiso pueda lograrse;

42
 Los particularismos del derecho del trabajo
en el plano de las fuentes
 De allí también, que a los factores de fondo que
concurren para que la normativa laboral sea
siempre incompleta, se añadan los relativos a
su expresión verbal, para configura un
panorama de extrema e inevitable lagunosidad
que asimismo puede ser anotado como otra
particularidad del derecho del trabajo.


43
 Los particularismos del derecho del trabajo
en el plano de las fuentes
 c) a partir de la idea del conflicto, los
acontecimientos posteriores a la aceptación del
compromiso, no son ni por tanto pueden se
considerados como en la doctrina de los
contratos, evidencias de la común voluntad de
las partes. La conducta de los partícipes en la
negación deben ser examinadas y entendidas
en función de la praxis y calificadas como
relevantes, teniendo en vista su eficiencia.


44
 Los particularismos del derecho del trabajo
en el plano de las fuentes
 d) la significación cuantitativa y cualitativa de
los usos y costumbres profesionales en el
sistema de las fuentes del Derecho del Trabajo,
configura otra particularidad de este Derecho.

 e) las notas de conservación y sobrepujamiento

ya anotadas

45
 Los particularismos del derecho del trabajo
en el plano de las fuentes
 f) la significación del tiempo social
 El trabajo y las relaciones que genera, son
particularmente sensibles a los cambios que se
operan a través del tiempo en las bases de la
estructura social y en las diversas
manifestaciones de la cultura. Fueron
precisamente cambios de ambas clases, los que
propiciaron el surgimiento y ulterior
desenvolvimiento, tanto del movimiento
sindical, como de la legislación y protección al
trabajador y, en definitiva, del propio D del T.
46
 Los particularismos del derecho del trabajo
en el plano de las fuentes
 Los cambios han continuado produciéndose en forma
cada vez más acelerada y someten al nuevo derecho a
presiones mucho más continuadas e intensas que
aquellas a las que están expuestas las demás ramas. El
D del T a diferencia del derecho tradicional se ve
directamente afectado no solo por los cambios realies
en las orientaciones de la política económica y social,
sino también por las oscilaciones y variantes más o
menos circunstanciales en la forma que se ejerce el
poder político. La acción del tiempo es un factor
determinante de los inevitables vacíos de la normativa
laboral, sin perjuicio de sus permanentes ajustes.
47
 Los particularismos del derecho del trabajo
en el plano de las fuentes
 Estos son tanto más frecuentes que en otros sectores del
ordenamiento jurídico, cuanto que el sistema de las
fuentes del D del T dispone, a este propósito, de variados
mecanismos para la producción de las correspondientes
normas. Puede ocurrir que en un momento una solución
se aprecie como positiva para la protección del trabajo y
que luego sea desechada. Por ejemplo las restricciones
del trabajo de la mujer que pudieron resultar favorables
a principio de siglo XX y hoy son valoradas
negativamente. Del mismo modo, luego de alcanzado
determinado grado de protección en las condiciones de
trabajo, puede surgir como más valiosa la seguridad del
empleo, que el mejoramiento de aquellas.
48
 Los particularismos del derecho del trabajo
en el plano de las fuentes
 g) Los cambios tecnológicos y los que se operan en las
costumbres. Los cambios tecnológicos continúan siendo
un motor de incesantes transformaciones de todo tipo que,
en definitiva, repercuten siempre sobre el D del T, tanto en
lo relativo a la formación profesional, como respecto de las
relaciones de trabajo y en lo atinente a la terminación de
éstas y a la problemática de la desocupación. Uno de los
aspectos a resaltar son el desarrollo de las modalidades
atípicas de las relaciones laborales, la contratación a través
de agencias de colocación, los contratos de solidaridad y
los empleos formación. En las costumbres los cambios se
vislumbran en que aparecen y desaparecen ocupaciones,
así como se modifica la posición relativa en la escala de
prestigio social.
49
 Los particularismos del derecho del trabajo
en el plano de las fuentes
 h) el deslizamiento de los contenidos de las normas
(Tulio Ascarelli) “la posibilidad de que un instituto
jurídico alcance a asumir nuevas funciones,
independientemente de una modificación de su
estructura y, por eso mismo, independientemente de
una modificación de su regulación jurídica. En
nuestro país cabe mencionar los que se registraron
en la aplicación de la ley de Consejos de Salarios en
1943, ley 10.449. Si bien la estructura de la ley estaba
prevista para generar privativamente relaciones
tripartitas, ha sido utilizada para desarrollar la
autonomía colectiva y priorizar la acción sindical.
50
 Los particularismos del derecho del trabajo
en el plano de las fuentes
 A este respecto puede recordarse concretamente el recurso a la
homologación de los convenios colectivos por los consejos de
salarios, para dotarlos de efectos erga omnes, y la sustitución de
la elección de los delegados a dichos consejos, por la
designación por el PEj de los propuestos por las organizaciones
profesionales m{as representativas de la rama de actividad,
utilizando el mecanismo del art 8 de la ley, originalmente
previsto para una hipótesis diferente, pero perfectamente
aplicable al fin perseguido que era la abreviación del trámite.
Todo lo cual se cumplió sin modificar una coma del texto legal,
a plena satisfacción de los interlocutores sociales, en función de
dos nuevas situaciones de hecho, la aceleración del proceso
inflacionario, que volvía inapropiado el largo mecanismo de
elección directa, y la unificación del movimiento obrero que lo
tornaba superfluo.
51
 Los particularismos del derecho del trabajo
en el plano de las fuentes
 Otro ejemplo es el del deslizamiento del contenido
que se operó en la ley que instituyó el seguro de paro.
La ley contemplaba bajo la hipótesis del seguro de
paro total, exclusivamente los casos de “trabajadores
que hubieran perdido su empleo”, esto es, que
hubieran sido despedidos. De hecho, mucho antes que
se enmendara la ley para acoger esa solución, se
admitió la aplicación del régimen del seguro de paro
total a todos los casos en que, aún sin que mediara
ruptura de la relación laboral, la prestación de los
servicios quedara totalmente suspendida, por decisión
del empleador no fundada en motivos disciplinarios.
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 Los particularismos del derecho del trabajo
en el plano de las fuentes
 i) La variedad y poder de los operadores jurídicos. Los
operadores jurídicos que manejan las normas y a los que
se les reconoce autoridad para implementarlas y aún
para aplicarlas, son el D del T más numerosos y tienen
más poder que en otras ramas del derecho. Además de
los operadores jurídicos tradicionales (jueces, tratadistas,
profesores de derecho) existe una extensa lista de
personas que pueden ser calificadas de ese modo. Los
inspectores de trabajo, los directores y asesores de la
administración del trabajo y de los servicios de la
seguridad social y otros organismos aseguradores. Los
abogados y contables de empresas, los empleadores, las
organizaciones sindicales y sus asesores.
53
 Los particularismos del derecho del trabajo
en el plano de las fuentes
 Respecto de los poderes que los operadores jurídicos
ejercen en la práctica de las relaciones laborales, son
manifiestas las diferencias con los de quienes actúan en las
demás ramas del derecho. La incompletud y lagunosidad
de la normativa laboral abre un amplio campo de
actuación a todas la categorías de operadores jurídicos que
la manejan. Obra en el mismo sentido que el paso del
tiempo pero además en el caso de alguno de estos
operadores, como los jueces se produce una
colectivización de sus interpretaciones y decisiones. Este
efecto paradigmático pueden tenerlo las decisiones que
adoptan otros operadores como los inspectores del trabajo
y funcionarios superiores de la administración del trabajo.

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 Los particularismos del derecho del trabajo
en el plano de las fuentes
 Respecto de los poderes que los operadores jurídicos
ejercen en la práctica de las relaciones laborales, son
manifiestas las diferencias con los de quienes actúan en las
demás ramas del derecho. La incompletud y lagunosidad
de la normativa laboral abre un amplio campo de
actuación a todas la categorías de operadores jurídicos que
la manejan. Obra en el mismo sentido que el paso del
tiempo pero además en el caso de alguno de estos
operadores, como los jueces se produce una
colectivización de sus interpretaciones y decisiones. Este
efecto paradigmático pueden tenerlo las decisiones que
adoptan otros operadores como los inspectores del trabajo
y funcionarios superiores de la administración del trabajo.

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 Los particularismos del derecho del trabajo
en el plano de las fuentes
 Respecto de los poderes que los operadores jurídicos
ejercen en la práctica de las relaciones laborales, son
manifiestas las diferencias con los de quienes actúan en las
demás ramas del derecho. La incompletud y lagunosidad
de la normativa laboral abre un amplio campo de
actuación a todas la categorías de operadores jurídicos que
la manejan. Obra en el mismo sentido que el paso del
tiempo pero además en el caso de alguno de estos
operadores, como los jueces se produce una
colectivización de sus interpretaciones y decisiones. Este
efecto paradigmático pueden tenerlo las decisiones que
adoptan otros operadores como los inspectores del trabajo
y funcionarios superiores de la administración del trabajo.

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 Los particularismos del derecho del trabajo
en el plano de las fuentes
 También tienen la posibilidad de crear normas los óranos
intermedios de empresas (comisiones de empresa,
paritarias, mixtas, etc) a lo que que muchas veces la
legislación ha traspasado los poderes en materia
reglamentaria del trabajo, que anteriormente eran
detentado por los empleadores. Las organizaciones de
trabajadores se atribuyen en ciertos casos, facultades
como “administradoras” de los convenios colectivos en
que participaron y, desde luego, intervienen al mismo
título pero con distinto propósito los empleadores y sus
organizaciones en el proceso de interpretación y
aplicación de los compromisos asumidos como resultado
de la negociación.
57
 Los particularismos del derecho del trabajo
en el plano de las fuentes
 Hay que incluir además los poderes de autorregulación del
conflicto que las organizaciones sindicales han ido
asumiendo en muchos países, al instituir modalidades que
se comprometen a observar en el ejercicio del derecho de
huelga. Esos poderes se concretan en normas elaboradas
por los propios sindicatos que además de introducir
limitaciones a la acción sindical, en los hechos, imponen su
observancia a los empleadores involucrados. En efecto los
códigos de autorregulación, no solamente establecen por
ejemplo la forma en que han de cubrirse los servicios
considerados esenciales, sino que está implícito en ellos,
que el empleador debe aceptar la prestación del servicio en
esas condiciones, bajo pena de ser responsable de su
interrupción.
58
 Los convenios colectivos

 Los Convenios Colectivos configuran uno de

los institutos mas originales e importantes del
derecho del trabajo al que simplemente
mencionamos para desarrollar más adelante en
el curso.

59
Los laudos y sentencias normativas
 Además de las sentencias de los jueces, existen
las llamadas sentencias normativas o sea la
dictada por organismos especiales como ser
tribunales de trabajo, juntas de conciliación y
arbitraje, comisiones paritarias que resuelven
conflictos colectivos del trabajo.
 El profesor AMÉRICO PLÁ RODRÍGUEZ, cita
al Maestro Couture quien señalara tres
características peculiares de este tipo de
sentencias que las distingue de las sentencias
comunes:
60
 Los principios y disposiciones
constitucionales
 1.- se abandona la inmutabilidad de la cosa
juzgada y el tribunal puede anular o revocar una
sentencia cuando la decisión contrasta con las
disposiciones de un convenio colectivo.
 2.- adquiere carácter normativo. La sentencia no
sólo declara el derecho que rige únicamente
relaciones existentes en el momento de dictarse
(contenido declarativo) sino que actúa para el
futuro (contenido constructivo) como una
verdadera ley. Analizando con la clasificación dada
por Dugüit, la sentencia común es un acto subjetivo
y la normativa un acto regla.
61
 Los principios y disposiciones
constitucionales
 3.- y tercero extiende sus efectos a terceros
que no han sido partes en el proceso. Las
nuevas condiciones de trabajo fijadas por la
sentencia comprenden aún a los que, no
habiendo litigado, se hallan en condiciones
semejantes.
 A partir de la puesta en aplicación de la ley
10.449 de 12/11/43 (no sin interrupciones)
funcionó una nueva fuente normas laborales
constituida por los laudos de los Consejos de
Salarios, con alcance erga omnes
62
 Los reglamentos internos
 Es común que en la enumeración de las fuentes
del derecho del trabajo se incluya a los
reglamentos internos. Estos que HÉCTOR-
HUGO BARBAGELATA llamó reglamento de
taller, se definen como la colección ordenada de
las reglas especiales relativas al trabajo dentro
del un establecimiento y el establecimiento de
sanciones aplicables para el caso de
incumplimiento.

63
 Los reglamentos internos
 La jurisprudencia en los pocos casos que ha debido
fallar este tema ha dicho que:
 1.- La sujeción a los reglamentos internos a los
tribunales del trabajo tanto en sus aspectos formales, su
contenido y forma como son aplicados.
 2.- El conocimiento del trabajador del reglamento que
se pretende aplicar como presupuesto de validez
 3.- La admisión de la regularidad de previsiones de los
reglamentos sobre circunstancias justificativas de las
sanciones aplicadas, y el despido.
 El Juez posee la mas amplia de las potestades para
calificar si las mismas son razonables y se dan en el caso
64
Las fuentes no escritas o informales
 La cuestión de otras fuentes informales y no escritas
dentro de un sistema jurídico basado en la ley, es
compleja.
 Funcionan para cubrir vacíos, o como fuente de
interpretación y de integración.
 los usos profesionales
 Una categoría de especial interés, la constituyen los
llamados “usos y costumbres profesionales”, los que
llamaremos usos profesionales a los efectos de que no se
confundan con la costumbre en si. Se trata de los modos
de hacer de una rama de actividad y o de una región o
lugar, o los propios de un establecimiento o empresa
65
Las fuentes no escritas o informales
 Esta fuente coincide en el elemento material o
sea la repetición constante de determinados
actos, Pero difieren en el elemento sicológico.
Mientras la costumbre exige la convicción de
que la práctica de esos hechos está impuesta
por una obligación jurídica, en los usos se
necesita que los hechos constitutivos de los
mismos se conozca en el memento del contrato
a los efectos de poderlos reputar como
integrantes del contenido presuntivo del
mismo.
66
 La costumbre
 La costumbre es un uso implantado en una colectividad
y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio;
es derecho nacido consuetudinariamente, el jus
moribus constitutum. (Du Pasquier). Fracois Gény la
define como “un uso existente en un grupo social que
expresa un sentimiento jurídico de los individuos que
componen dicho grupo. Por ello la costumbre tiene dos
características: está integrada por un conjunto de reglas
sociales derivadas de un uso más o menos largo; y tales
reglas se transforman en derecho positivo cuando los
individuos que las practican les reconocen
obligatoriedad, cual si tratase de una ley.

67
 La costumbre
 Tiene dos elementos un o subjetivo y otro objetivo.
El primero consiste en la idea de que el uso en
cuestión es jurídicamente obligatorio y debe
aplicarse, el segundo en la práctica suficientemente
prolongada de un determinado proceder. La
convicción de la obligatoriedad de la costumbre
implica pues la de que el poder público puede
hacerla valer, y aplicarla, inclusive de manera
coactiva como ocurre con los preceptos formulados
por el legislador.
 En el derecho positivo uruguayo, la costumbre ha
sido establecida en el artículo 16 del Código Civil.
68
 La costumbre
 El mismo consagra un orden de prelación en cuanto
a la aplicabilidad del derecho en pos de la
resolución del caso concreto, no puede dejar de
fallarse, de interpretarse, pero para el caso de
producirse un vacío, deberá recurrirse a su orden:
“Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda
resolverse por las palabras ni por el espíritu de la
ley de la materia, se acudirá a los fundamentos de
las leyes análogas; y si todavía subsistiere la duda,
se ocurrirá a los principios generales de derecho y a
las doctrinas más recibidas, consideradas las
circunstancias del caso”.
69
 La costumbre
 El artículo 9 del CC, reza: Las leyes no pueden ser derogadas,
sino por otras leyes; y no valdrá alegar, contra su
observancia, el desuso ni la costumbre o práctica en contrario.
La costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que
la ley se remite a ella. (Artículo 594, Inciso 2º). No es Uruguay
un país de derecho consuetudinario, casi no quedaron
vestigios de los aborígenes locales y se instauró el
positivismo español. A pesar de ello la costumbre es fuente
de derecho. En lo que respecta al derecho común la
costumbre será fuente de derecho cuando la ley se remita a
ella, como en el caso de las medianeras o el precio de los
arrendamientos de obra. En el derecho comercial se establece
que la costumbre determina la interpretación de los contratos
comerciales
70
 La costumbre
 Costumbre es un modo de conducta o uso reiterado que se
convierte en obligatorio por este solo hecho. Fue una de las
primeras formas de dar consistencia a la organización
primitiva del hombre en los primeros tiempos, en la
antigüedad la costumbre es la fuente natural y obvia. Según
Aparicio en el derecho común para que la costumbre pueda
valer como norma jurídica debe ser inmemorial, haber sido
acatada continuadamente, haber sido ejercida en forma
pacífica, haber sido sustentada por la opinio necessitatis, ser
cierta y ser razonable, lo que implica ser compatible entre
otras cosas con los principios fundamentales del derecho, el
derecho escrito o legislado y la jurisprudencia. Se requiere la
prueba de los requisitos mencionados a diferencia del
derecho escrito.
71
 La costumbre
 Para DU PASQUIER, es “un uso implantado en
una colectividad y considerado por ésta como
jurídicamente obligatorio”
 En opinión de ALONSO OLEA, así como la ley
es la expresión de los mandatos de la
comunidad institucionalizada en el Estado, la
costumbre es la expresión de los mandatos de
la comunidad con independencia de su
arquitectura formal

72
 La costumbre
 El autor define a la costumbre como “norma creada e
impuesta por el uso social (Castro y Bravo),
entendiendo que norma implica el sentir comunitario
de que el uso “debe valer” como derecho y como tal ser
impuesto “una norma válida no en virtud de luna ley
estatuida sino de un consenso (Weber) o convicción de
validez, que no solo la sicológica subjetiva del que se
somete a su imperio, sino la difusa colectiva que deriva
del hecho del sometimiento. Este mismo revela la
existencia de “una pauta general” en los acaecimientos
que solo así se explican y a través de los cuales la
costumbre se explaya (Guasp).

73
 La costumbre
 Con este carácter subsidiario y subordinado, la costumbre
es, desde luego fuente del derecho en general y lo es
también de derecho del trabajo, con las mismas
características. Para ALONSO OLEA debe ser una
costumbre local, en contraposición a general y debe ser una
costumbre profesional. Distingue el autor la costumbre del
uso de empresa. El uso de empresa no trasciende la misma,
no alcanza el rango de fuente, pero puede ser considerado
como condición o pacto del contrato de trabajo como
herramienta de interpretación de voluntad afectando a un
círculo razonable de afectados en que concurre una
repetición de conductas, creando la norma que se localiza
en esa propia empresa o región u oficio.

74
 La costumbre
 VESCOVI, sostiene que “las normas surgen por el
hábito que toman los hombres de observar una misma
regla toda vez que se produce el mismo hecho. La regla
de derecho nace, pues, por el uso y extrae su autoridad
de la convicción que se forma lentamente en los
espíritus de que es imprescindible su aplicación, cada
vez que se produce el mismo acontecimiento. El
derecho consetudinario no es, pues, mas que el Derecho
que se forma inconscientemente en el seno de una
sociedad, por la repetición de los mismos usos y de la
conciencia que se adquiere de que esa repeticiones
necesaria y obligatoria

75
 La costumbre
 Posee el elemento material, la repetición de cierto uso en forma
general y durante cierto tiempo. Ha de ser uniforme, general y
constante; y el elemento sicológico, la convicción de los
interesados de que el uso es obligatorio como regla de derecho
con todas sus consecuencias.
 La costumbre ha tenido un papel relevante en los inicios del
derecho del trabajo, aunque su importancia ha decaído con el
avance de la ley y los convenios colectivos. Su fuerza inicial
radica en su valor de precedente.
 Posee un elemento objetivo, está integrado por un conjunto de
reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo y uno
subjetivo, tales reglas se transforman en derecho positivo
cuando los individuos que las practican les reconocen
obligatoriedad como si se tratara de una ley
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 La jurisprudencia
 La jurisprudencia tiene especial importancia en
el derecho del trabajo y su caso especialmente
como elaboradora y receptora de doctrina. La
dimensión de esta fuente, guarda relación con
la amplitud del campo le dejan a los fallos. Es
especial deben resaltarse creaciones
jurisprudenciales como la del despido abusivo
o especialmente injustificado, entre otras tantas
de suma importancia.

77
 La doctrina
 En Uruguay, las doctrinas generalmente
admitidas tienen rango constitucional, como
fuente supletoria de la reglamentación relativa
a la aplicación de los derechos fundamentales
de los individuos y la atribución de las
facultades y deberes correspondientes de las
autoridades públicas.

78
 Algunas conclusiones
 Se constata el particularismo de las fuentes del
derecho del trabajo frente a las del derecho
común.
 El fundamento de este “cambio” respecto del
derecho común se constata en las legislaciones
en general al detectar la carencia del derecho
común para dar respuesta a algunas
cuestiones, entre ellas porqué un contrato con
una cláusula nula o signado por un incapaz era
válido, porqué el contrato signado por unos
alcanza a terceros, etc.
79
 Algunas conclusiones
 El punto de partida del derecho del trabajo es la
desigualdad de las partes –trabajador, patrono-, al ser ese
su axioma, no es de dudar que operen modificaciones en
el sistema de fuentes.
 Es así que para transitar de la igualdad formal del
artículo 8º de la Constitución a la igualdad sustancial,
estableciendo muchas veces discriminaciones positivas.
 Esas modificaciones tienen sustento constitucional al
poner el legislador, al trabajo “bajo la especial protección
de la ley”.
 Es dable que una rama del derecho con puntos de partida
diferentes, posea variantes en el sistema de fuentes

80
 Algunas conclusiones
 El Sobrepujamiento
 La existencia de normas de creación
extraetáticas
 Posee una hermenéutica propia a pesar que
todas las ramas del derecho son en si derecho
positivo y deben armonizar.

81
Muchas gracias

82