Discussões Contemporâneas I

1. O Constitucionalismo.
Limitação ao poder do Soberano.
Pacto social.
Direitos e garantias.
Sendo que a Constituição deve ser entendida como a
própria estrutura de uma comunidade política organizada,
a ordem necessária que deriva da designação de um
poder soberano e dos órgãos que o exercem.
O Constitucionalismo seria a análise dos diferentes meios
utilizados pelo processo da evolução constitucional,
partidos de uma vontade soberana, para se atingir o valor
maior que se acha nos direitos da pessoa humana e nas
garantias apresentadas para efetivar esses direitos.
1.1. Antecedentes Históricos:
A doutrina dos direitos do homem não nasceu no século
XVIII, ela nada mais é do que uma versão da doutrina do
Direito Natural (Jusnaturalismo).
Literatura e Filosofia dos Gregos na Antiguidade.
Cilindro do Rei Ciro II da Pérsia, 539 A.C. foi o primeiro
doc. de Direitos Humanos.
No pensamento Estóico (Grécia, Roma e Cristianismo).
Escolástica – São Tomás de Aquino XIII (Suma Teológica).
a) Lei Eterna: só o próprio Deus conhece na plenitude.
b) Lei Divina: parte da L. Eterna declarada por Deus e pela
Igreja.
c) Lei Natural: gravada na natureza humana que o homem
descobre por intermédio de sua razão.
1.1.1. CONSTITUCIONALISMO ANTIGO:
Direito Hebraico (aprox. 700 a.C.) – Nem o rei está
acima das Leis divinas.
A primeira Constituição da história:
A Constituição de Sólon (Atenas 594 a.C).
SÓLON: por ter sido estratego em 594 a.C. considerado o
primeiro grande reformador social e político da Grécia,
cujas reformas marcaram o futuro desenvolvimento sócio-
político de Atenas no sentido da construção da democracia:
instauração da igualdade civil;
abolição da propriedade coletiva dos clãs;
fim da servidão e da escravidão por dívidas;
limitação do poder paterno (pater famílias);
estabelecimento de práticas testamentárias e da adoção;
Obrigou os pais a ensinarem um ofício aos filhos, caso
contrário, estes ficariam desobrigados de ampará-los na
velhice;
Concessão da cidadania a estrangeiros;
fixação do tamanho da terra possuída individualmente
(reforma agrária);
Incentivo à produção do azeite e da vinha;
proibição da exportação de milho visando o fim do
cultivo especulativo das terras aráveis;
a Criação do Tribunal de Heliaia (apelações).
E amenizou as penas draconianas (ex. A punição do
roubo, que era a morte, passou a ser uma multa igual ao
dobro do valor roubado).
Sólon propôs medidas mais radicais a fim de resolver os conflitos:
A partir de reformas de natureza social e financeira, Sólon elaborou
sua constituição baseada no controle do corpo de cidadãos,
independentemente da classe social, sobre três funções
governamentais importantes:
a eleição dos magistrados, a elaboração da legislação e o controle
supremo sobre o comportamento;
reforma timocrática ou censitária: a participação não era mais por
nascimento, mas censitária, através do Conselho de 400 (Bulé).
reforma do sistema ático de pesos e medidas.
Constituições Imperiais – Roma (séc. I d.c. ).
Eram medidas de ordem legislativa promulgadas pelo imperador e
elaboradas pelo consilium principis, colégio constituído pelos mais
importantes jurisconsultos da época. Ainda como fonte do direito
romano no Alto Império, as respostas dos jurisconsultos são as
sentenças e opiniões feitas por quem fixa o direito, mas é somente a
partir de Adriano que tais respostas passaram a ganhar força de lei
1.1.2. O CONSTITUCIONALISMO CLÁSSICO:
Documentos de Forais e Cartas de Franquia (século IX ao
XI).
Em Portugal.
A Magna Carta. (21 de junho de 1215). Peça básica da
Constituição inglesa e de todo Constitucionalismo. Trata-se de
um acordo feito entre o Rei João Sem Terra e os Barões
revoltados, apoiados pelos burgueses da época. (início do Rule
of Law, sujeição das autoridades ao “império do Direito”).
Item 39.“Nenhum homem será detido ou preso, ou despojado
dos seus bens, exilado ou prejudicado de qualquer maneira
que seja, sem julgamento leal dos seus pares, de conformidade
com a lei da terra,”.
Outros itens trataram: 41. “da liberdade de ir e vir”; 31.
“graduação da pena à importância do delito”; 12 e 14. “No
A concepção de um Direito Independente da vontade humana
deixa de ser dominante no fim da Idade Média (até fim do
século XVIII). Hobbes já no século XVII, dissentia,
sustentando que a lei deriva mais da vontade que da razão.
Rousseau e Maquiavel também deram suas contribuições.
Cria-se a idéia de pacto social.
Mas, de fato é na Idade Moderna, Paz de Vestfália (1648), e
com o surgimento dos estados modernos, que realmente se
desenvolve a idéia moderna de direito internacional, com as
obras dos doutrinadores supracitados, relacionadas,
principalmente, com as questões das guerras, da cidadania e
dos direitos humanitários e do comércio entre os povos.
Petition of Rights -1628. Julgamento pelos pares,
consentimento na tributação.
Bill of Rights – 1689. Independência do Parlamento
A Escola de Direito Natural das Gentes
(Hugo Grócio e Puffendorff). Laicização do Direito
Natural que formulou a doutrina adotada pelo
pensamento Iluminista e expressa nas Declarações.
O Liberalismo e a versão clássica dos Direitos
Fundamentais.
Adam Smith, John Locke entre outros formularam
idéias sobre economia e a importância um “Estado
Mínimo”, onde seria elevada a liberdade do
homem. Para Locke os direitos naturais não são
postos a mercê da vontade geral, mas apenas
confiados em depósito a ela.
Declaração da Independência dos Estados Americanos de 4 de
julho de 1776. Constituições dos Estados.
Constituição Americana – 1787.
O Iluminismo e a Declaração Dos Direitos do Homem de
1789.
Constituição Francesa – 1791.
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão 1789 foi
criação do Franceses em sua Revolução. A Revolução Francesa
teve como base os idéias de Liberté, Egalité e Fraternité (Jean
Jacques Rousseau) , ou seja, esses geraram os Direitos e
Garantias Fundamentais que em tese são direitos que todos os
homens possuem , como o direito à vida, segurança,
propriedade. Levando isso em consideração, pode-se dizer que
ambas declarações se assemelham , pois ambas são a
positivação dos direitos inatos do homem, ambos estão
observando a DIGNIDADE DA PESSOA
1.1.3. NEOCONSTITUCIONALISMO – Processo de
internacionalização dos D. Humanos.
Estado Social de Direito e o Constitucionalismo
Clássico:
Constituição Mexicana de 1917.
Constituição de Weimar (República Alemã) de 1919.
Pós-Segunda Grande Guerra – Tal processo deu-se
principalmente pelo advento de tais documentos:
Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de
1966.
Pacto de Direitos Civis e Políticos de 1966 e o
Protocolo Facultativo, completa-se a Carta
Internacional dos Direitos Humanos.
O Neoconstitucionalismo, identifica um conjunto
amplo de transformações ocorridas no Estado e no
Direito constitucional, em meio às quais podem ser
assinalados,
(I) como marco histórico, a formação do Estado
constitucional de direito garantista, cuja consolidação
se deu ao longo das décadas finais do século XX;
(II) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a
centralidade dos direitos fundamentais e a
reaproximação entre Direito e ética (eixo axiológico); e
(III) como marco teórico, o conjunto de mudanças que
incluem a força normativa da Constituição, a expansão
da jurisdição constitucional (ativismo judicial) e o
desenvolvimento de uma nova dogmática da
O Controle de Constitucionalidade das normas passa
a ser uma das atividades mais importantes da
Jurisdição. Deve-se olhar o ordenamento jurídico a
partir da Constituição.
Deve-se fazer uma filtragem constitucional de toda
norma infraconstitucional. Hoje se diz que o Direito
está constitucionalizado (Hermenêutica Constitucional).
Os juízes podem realizar sempre uma apreciação da
constitucionalidade das normas, podendo, assim, não
aplicá-las quando, na sua confrontação com a Lei
Fundamental, se verificar alguma dissonância (controle
difuso). Desse modo, na realidade pós-positivista, o juiz
ocupa posição relevantíssima na defesa da Constituição
e dos Direitos Fundamentais (ativismo judicial).
Características do NEOCONSTITUCIONALISMO:
que o núcleo dos Direitos Humanos é a Dignidade Humana;
que há uma igualdade essencial entre os seres humanos que
dá sustentação à liberdade e razão, independentemente de
eventuais diferenças de sexo, raça, religião ou costumes
sociais;
todos os seres humanos têm direito de ser igualmente
respeitados por causa da sua humanidade;
a lição kantiana de que “a dignidade da pessoa não consiste
apenas no fato de ser ela, diferentemente das coisas, um ser
considerado e tratado como um fim em si e nunca como um
meio para a consecução de determinado resultado. Ela
resulta também do fato de que, pela sua vontade racional, só
a pessoa vive em condições de autonomia, isto é, como ser
capaz de guiar-se pelas leis que ele próprio edita”;
todo homem têm dignidade e não um preço como as
coisas.
a humanidade como espécie e cada ser humano em sua
individualidade, é propriamente insubstituível, não tem
equivalente, não pode ser trocado por coisa alguma.
o conjunto dos direitos humanos forma um sistema
correspondente à hierarquia de valores prevalecente no
meio social; sendo que essa hierarquia axiológica pode
não coincidir com a consagrada no ordenamento positivo.
há sempre uma tensão dialética entre a consciência
jurídica da coletividade e as normas editadas pelo Estado
soberano”;
1.3. Princípios e Métodos de interpretação da CF/88.
Primeiramente, seria importante relembrarmos dos
métodos de interpretação das normas constitucionais.
Dentre os métodos clássicos destacam-se:
1- Método Histórico: onde se é levado em consideração
a História do Brasil, o momento que sua sociedade criou
indiretamente a Carta e isto posto, buscar a vontade do
Constituinte;
2 – Método Teleológico: é o que busca identificar a
finalidade da norma;
3 – Método Literal.
4 – Método Construtivista ou Evolucionista: busca-se
conciliar a vontade da norma com a maior utilidade de
acordo com a realidade social.
Já entre os métodos específicos temos como exemplo
aqueles métodos que podemos deduzir dos princípios
constitucionais:
1 – Princípio da Supremacia da Constituição;
2–Princípio da Unidade Constitucional: A CF deve ser
interpretada como um conjunto de normas válidas e de
mesmo grau hierárquico, e deve ser tomada como um
sistema de normas.
3 – Princípio da coloquialidade: os termos devem ser
interpretados no sentido coloquial, e não no sentido
técnico, pois a CF é um documento essencialmente
político, feita indiretamente pelo povo e deve ser por ele
compreendida.
4 – Princípio da máxima efetividade dos direitos
fundamentais: Diante de eventual conflito entre uma
norma constitucional que preveja um direito
fundamental, e outra que não trate desse tipo de direito,
deve ser dada primazia à primeira.

5 – Princípio da cedência recíproca: caso houver conflito

entre normas constitucionais, será preciso buscar uma
interpretação conciliatória, harmonizadora, que permita
a aplicação de ambas.
6 – Princípios da razoabilidade e proporcionalidade:
Alguns entendem que esses princípios são sinônimos, mas
aqueles que os diferenciam aceitam a íntima relação que
existe entre eles, classificando a proporcionalidade como
uma consequência da razoabilidade (amplamente utilizado
pelo STF).
A razoabilidade seria um parâmetro de verificação; se as
normas e os atos do poder público estão imbuídos do valor
supremo de todo o ordenamento, que é a busca da justiça.
Razoabilidade implica moderação, equilíbrio, agir de
acordo com o senso comum, com base nas noções de ordem,
justiça, paz e solidariedade.
Proporcionalidade diz respeito a que quando houver
interferência estatal, o poder público deve agir na exata
dimensão do necessário. (P. da vedação de excesso)
Razoabilidade – P. de adequação dos meios aos fins
A resolução de conflito de princípios jurídicos e do
conflito de valores é uma questão de ponderação, de
preferência, aplicando-se o princípio ou o valor na
medida do possível.
O princípio da razoabilidade, basicamente, se propõe a
eleger a solução mais razoável para o problema jurídico
concreto, dentro das circunstâncias sociais, econômicas,
culturais e políticas que envolvem a questão, sem se
afastar dos parâmetros legais.
Sua utilização permite que a interpretação do direito
possa captar a riqueza das circunstâncias fáticas dos
diferentes conflitos sociais, o que não poderia ser feito
se a lei fosse interpretada “ao pé da letra”, ou pelo seu
1.4. Rigidez e supremacia constitucional:

A rigidez decorre da maior dificuldade para sua modificação

do que as demais; dela emana o princípio da supremacia da
constituição, colocando-a no vértice do sistema jurídico.

Supremacia da Constituição Federal: por ser rígida, toda

autoridade só nela encontra fundamento e só ela confere
poderes e competências governamentais; exerce, suas
atribuições nos termos dela; sendo que todas as normas que
integram a ordenação jurídica nacional só serão válidas se
conformarem com as normas constitucionais federais.
Nossa Carta é semi-rígida.
2 – Controle de Constitucionalidade.
2.1. Noções preliminares.
O Estado juridicamente organizado tem sustentação
em uma Constituição. Todos os atos realizados dentro
desse Estado que impliquem em uma relação jurídica
devem estar de acordo com a Constituição.

 Conceito – é a verificação da compatibilidade

vertical que necessariamente deve existir entre as
Normas Infraconstitucionais e a Constituição. Ou
seja, verificar se uma NI ou ato jurídico está ou não
de acordo com a Constituição.
O controle da constitucionalidade existe por conta do
Princípio da Supremacia da Constituição – nenhuma
NI ou AJ pode contrariar a Constituição.
As novas NI´s (feitas após a CF/88) não podem
contrariar nem formal e nem materialmente a
Constituição.
OBS1.: Não contrariar formalmente significa não
contrariar o procedimento previsto na Constituição
(Iniciativa, Sistema de Aprovação e Espécie
normativa).
OBS2.: Não contrariar materialmente significa não
contrariar um direito previsto na Constituição (os
direitos no art. 5º são os mais pedidos).
OBS3: Tais conceitos diferem do que podemos
Atenção!

As NI antigas (antes da CF/88) não podem contrariar

materialmente (direito), mas, podem contrariar
formalmente (procedimento).

Ex.: Código Penal e o Código de Processo Penal são

Decretos-Lei, mas, foram recepcionadas como Lei
Orgânica; o CTN é uma LO, porém, foi recepcionada
como LC.
2.2. Inconstitucionalidade.

As conformidades com os ditames constitucionais não

se satisfaz apenas com a atuação positiva; exige mais,
pois omitir a aplicação das normas, quando a
Constituição determina, também constitui conduta
inconstitucional, sendo reconhecida as seguintes
formas de inconstitucionalidade:
A. POR AÇÃO – foi feito um Ato Jurídico ou Norma
Infraconstitucional contrária à CF.

B. POR OMISSÃO – existe uma NCEL (norma

constitucional de eficácia limitada) não
A. Inconstitucionalidade por ação: ocorre com a
produção de atos legislativos ou administrativos que
contrariem normas ou princípios da constituição; seu
fundamento resulta da compatibilidade vertical das
normas (as inferiores só valem se compatíveis com as
superiores); essa incompatibilidade é que se chama de
inconstitucionalidades da lei ou dos atos do Poder
Público;

A1. Inconstitucionalidade por ação formal.

A2. Inconstitucionalidade por ação material.
Pode ser:
A1. Inconstitucionalidade por ação formal – foi feito
um ato jurídico/norma infraconstitucional que
contraria um procedimento da CF. (ex: foi contrariada
a iniciativa (PEC), o sistema de aprovação (3/5 2T
2C... CN) ou a espécie normativa (EC)).
A2. Inconstitucionalidade por ação material – existe
um AJ/NI que contraria um direito (viola cláusulas
pétreas / limitações materiais) previsto na CF.
OBS.: Para alguns doutrinadores há a contrariedade
das cláusulas pétreas explícitas - “limitações materiais
às EC” (§4º do art. 60, CF). Ler art. 5º (direitos deste
artigo).
B. Inconstitucionalidade por omissão: verifica-se nos casos
em que não sejam praticados atos requeridos pata tornar
plenamente aplicáveis normas constitucionais; não realizado um
direito por omissão do legislador, caracteriza-se como
inconstitucional; pressuposto para a propositura de uma ação de
inconstitucionalidade por omissão.
OBS1.: Existe um assunto na Constituição que não foi
regulamentado, assim, existe somente no plano abstrato.
Exemplos:
IGF - Impostos sobre grandes fortunas;
a Automação (ao passo da substituição de pessoas por máquinas
nos campos e fábricas, art. 7º XXVII, CF);
Direito de greve de servidores públicos (art. 37, VII, CF).
OBS2.: por decisão do STF, quando houver greve dos servidores
públicos ser regulamentado pelas regras dos celetistas.
Institutos Jurídicos que podem ser utilizados para
buscar/pleitear a regulamentação (Inc. por
omissão):

 Mandado de Injunção;

 ADIN por Omissão (supridora da omissão).

Inconstitucionalidade:
Votação.
A Constituição mantém a regra segundo a qual somente
pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos
membros do respectivo órgão especial poderão os
tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Público. (art. 97).
Outras Formas de Inconstitucionalidade.
A) Inconstitucionalidade direta: a
inconstitucionalidade direta designa simplesmente a
hipótese de lei ou ato normativo que contrarie
frontalmente o texto constitucional.
B) Inconstitucionalidade por arrastamento (por
atração, ou conseqüente): designa a hipótese de uma lei
contrária à constituição e que provoca por conseqüência a
inconstitucionalidade do ato que a regulamentou. Também
é inconstitucionalidade por arrastamento a hipótese de
uma inconstitucionalidade inicialmente parcial, mas que
se torna uma inconstitucionalidade total, pois o texto
remanescente da norma perde o sentido sem os
dispositivos declarados inconstitucionais.
C) Inconstitucionalidade reflexa (ou oblíqua):
é a hipótese de um ato regulamentar que contraria
a lei por ele regulamentado. Trata-se na verdade de
ilegalidade e que é chamada de
inconstitucionalidade reflexa porque toda violação
à lei atinge de modo reflexo o princípio
constitucional da legalidade. Mas, o STF não
admite a discussão de inconstitucionalidade reflexa
por meio de ADIN, afinal é ilegalidade.
D) Inconstitucionalidade progressiva:
Enquanto as normas de uma Constituição não forem
implementadas será possível admitir a aplicação das
leis anteriores sobre a matéria até o momento em que
surgir a nova disciplina legal, é o que se denomina leis
em trânsito para a inconstitucionalidade ou leis ainda
constitucionais.
Exemplo: Enquanto não forem criadas defensorias
pode-se usar o artigo 68 do CPP que é uma norma em
trânsito para a inconstitucionalidade, pois quando
forem criadas todas as defensorias ela será
inconstitucional.
E) Inconstitucionalidade superveniente:
Designa a hipótese em que uma lei válida a luz do
texto constitucional vigente no momento de sua
elaboração, torna-se inconstitucional em razão de
alterações na CF.
Segundo a doutrina esse fenômeno poderá ocorrer no
caso de mutação constitucional, ou seja, de alterações
da constituição por mecanismos informais, não
convencionais, como por exemplo, a fixação de uma
nova interpretação da norma constitucional.
Pode existir constitucionalidade superveniente?
Por esse fenômeno, uma lei inválida à luz do texto
constitucional vigente no momento de sua elaboração,
mas cuja inconstitucionalidade não havia sido
declarada, torna-se compatível com a CF em virtude
da aprovação de Emenda Constitucional.
O STF não tem admitido esse fenômeno, por entender
que uma inconstitucionalidade mesmo não declarada
não pode ser convalidada (Rext. 357.950).
Alguns autores como Celso Bastos, entendem que
também pode ocorrer a inconstitucionalidade
superveniente no caso de alterações da Constituição
provocadas pelos mecanismos formais, convencionais
de reforma, mas, o STF prefere não designar esse
último fenômeno de inconstitucionalidade
superveniente, e sim de não recepção provocada pelo
poder de reforma (ADIN 2.009).
Observação: Antes de declarar a inconstitucionalidade o
STF verifica a possibilidade de preservar a validade da lei,
afinal toda lei é produto indireto da vontade popular. Para
tanto, o STF procura identificar a existência de mais de uma
interpretação à lei, que em princípio contraria a CF. Se
encontrar uma interpretação que compatibilize a lei com a
CF, o STF estabelecerá que essa lei só será válida com
aquela interpretação definida pela suprema corte. É o que se
denomina interpretação conforme a constituição. Esse
mecanismo só poderá ser utilizado se a interpretação adotada
não alterar a finalidade da lei que é traçada pelo legislador,
caso contrário, o STF estaria praticamente criando outra
norma, e no Brasil não se admite que o judiciário legisle
positivamente, mas apenas negativamente, isto é,
invalidando normas.
2.3. Sistema de controle de constitucionalidade.
É estabelecido, tecnicamente, para defender a supremacia
constitucional contra as inconstitucionalidades.
Existem nos diversos sistemas constitucionais:
Controle político: entrega a verificação de
inconstitucionalidade a órgãos de natureza política;
Controle Jurisdicional: é a faculdade no qual as
Constituições outorgam ao Judiciário o poder de declarar
a inconstitucionalidade de lei ou outros atos de Poder
Público;
 Controle Misto: realiza-se quando a constituição
submete certas categorias de lei ao controle político e
outras ao controle jurisdicional (adotada pelo BRASIL).
Sistema brasileiro de controle de constitucionalidade:
é jurisdicional introduzido com a Constituição de 1891,
acolhendo o controle difuso por via de exceção (cabe ao
demandado argüir a inconstitucionalidade, apresentando
sua defesa num caso concreto), perdurando até a vigente;
em vista da atual Constituição, temos a
inconstitucionalidade por ação ou omissão; o controle é
jurisdicional, combinando os critérios difuso e
concentrado, este de competência do STF; portanto,
temos o exercício do controle por via de exceção e por
ação direta de inconstitucionalidade e ainda a ação
declaratória de constitucionalidade; a ação direta de
inconstitucionalidade compreende três modalidades:
Interventiva, genérica e a supridora de omissão.
2.4. Momentos de Controle de Constitucionalidade.
2.4.1. Controle preventivo de constitucionalidade - “A
Priori” – Priorístico – Profilático. É feito sob P. de Lei,
atuam:
Poder Legislativo – Comissão de Constituição e Justiça
(CCJ)/ Comissão de Redação de Constituição e Justiça
(CRCJ) – é uma comissão permanente.
Poder Executivo – O Presidente da República realiza o
controle preventivo de constitucionalidade através do
Veto por Inconstitucionalidade (Veto Jurídico).
Poder Judiciário - Durante o processo legislativo o STF
pode ser chamado a intervir através de um Mandado de
Segurança proposto pelo Congresso Nacional em
decorrência de um vício formal, ou seja, quando a
deliberação de um projeto de lei não seguir a tramitação
PEC (Proposta de Emenda Constitucional)
Neste caso, o controle preventivo é feito tão somente pelo
Poder Legislativo através da CCJ;
Saliente-se que a PEC é feita para modificar a CF e quem
atua é o CN composto pela Câmara dos Deputados e pelo
Senado Federal, e cada um possui CCJ.
OBS.: PEC não tem sanção e nem veto, assim o único
meio de fazer o controle preventivo é pela CCJ. Não existe
proibição para que o Poder Judiciário exerça o controle
preventivo, mas, para tanto deve ser acionado.
Ex.: Projeto de Lei Federal é inconstitucional - Mandado
de Segurança proposta por Deputado Federal ou Senador
no STF.
2.4.2. Controle repressivo de constitucionalidade.
Efetuada “a posteriori” “posterior sucessivo”.
Quando há uma Lei/Ato Normativo Efetivo (em
vigor) – já existe uma lei/norma surtindo efeitos no
mundo jurídico.
SÓ DEPOIS DA PROMULGAÇÃO!
O Poder Legislativo através do CN pode realizar o
controle repressivo, em duas situações:
1º ) Rejeitando MP ( assunto da MP não é relevante e
nem urgente), art. 62, § 5º.
2º ) O CN pode sustar os atos do Presidente da
República que exorbitem o poder regulamentar, art.
49, inciso V, combinado com art. 84, inc. IV e o artigo
68.
a) Pelo Poder Legislativo (Controle Repressivo):
No Brasil esse controle é exercido em situações específicas
pelo poder legislativo, são elas:
a1) Artigo 49, V, que permite ao Congresso Nacional sustar
atos do Executivo que extrapolem seu poder regulamentar, o
que será feito por meio de um decreto legislativo.
a2) Também artigo 49, V, cabe ao Congresso Nacional sustar
os atos do executivo que extrapolem os limites da delegação
legislativa.
Trata-se da hipótese de lei delegada que contrarie os limites
impostos pelo Congresso Nacional ao Presidente da República
no momento da delegação. Essa lei delegada será sustada por
meio de um decreto legislativo.
A3) Artigo 62, ao prever que o Congresso Nacional poderá
rejeitar medida provisória por motivo de inconstitucionalidade.
Ressalvados esses casos, o controle repressivo no
Brasil é essencialmente judicial. Ou seja, em via de
regra, o controle repressivo é realizado pelo Poder
Judiciário.
b) Pelo Poder Judiciário:
Em certos casos será exercido apenas pelo STF,
recebendo o nome de controle concentrado, também
chamado principal, direto, abstrato, objetivo ou
fechado.
Entretanto, em certas situações, o controle judicial
poderá ser exercido pelo STF como também por
qualquer tribunal ou qualquer juiz, recebendo o nome
de controle difuso, também chamado de incidental,
indireto, concreto, subjetivo ou aberto. Pode ser
b1) Controle difuso (pelo Poder Judiciário).
Pode ser provocado por qualquer ação judicial
individual ou coletiva que tenha por finalidade
solucionar um caso concreto, um conflito de
interesses, visando a proteção de um direito específico
eventualmente violado por um ato inconstitucional.
Verifica-se quando se reconhece o seu exercício a
todos os componentes do Judiciário;
Qualquer pessoa tem legitimidade ativa;
perante qualquer magistrado competente para aquela
matéria, inclusive o STF;
RE; MS; HC e MI.
Eficácia das decisões: entre as partes (inter partes).
Nesses casos a proteção a um direito específico
constará do pedido, e a alegação de
inconstitucionalidade constará na causa de pedir.
É por isso que, dessa maneira, a
inconstitucionalidade pode ser alegada em qualquer
ação judicial de qualquer natureza, e podem ser
discutidos atos normativos e leis federais, estaduais,
municipais distritais inclusive as editadas antes da CF.
Esse mecanismo de provocação do controle difuso é
denominado pela doutrina de via de exceção ou defesa.
I) Controle difuso exercido por juiz singular:
No controle difuso, o efeito da decisão judicial é inter
partes, isto significa que o juiz não invalida a norma
questionada, apenas determina que ela não seja
aplicada no caso concreto por considerá-la
inconstitucional.
A questão da inconstitucionalidade não aparece no
dispositivo da sentença judicial, mas sim na
fundamentação, é o que se denomina declaração
incidental de inconstitucionalidade.
Essa decisão terá alcance retroativo “ex tunc” entre as
partes essa é a regra geral, pois o STF tem admitido
que por razões de segurança jurídica ou excepcional
interesse social o juiz poderá fixar outro momento para
Houve polêmica relacionada à situação da Ação Civil
Pública, pois a legislação pertinente faz referência à
eficácia erga omnes da decisão judicial dessas ações.
O STF entendeu que a Ação Civil Pública só poderá
provocar o controle incidental difuso, o que significa
que a questão da inconstitucionalidade só poderá
constar da causa de pedir e nunca do pedido, caso
contrário haveria usurpação da competência do STF,
pois seria uma ADIN disfarçada.
II) Controle difuso exercido por tribunal:
O controle difuso pode ser exercido por que qualquer
tribunal. Os tribunais devem observar o artigo 97 da
CF que prevê o chamado princípio da reserva de
plenário. De acordo com o dispositivo, os tribunais só
poderão declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos
normativos pelo voto da maioria absoluta de seus
membros do pleno ou de seu órgão especial.
Órgão especial existe nos tribunais com mais de 25
magistrados para exercer as funções administrativas e
funcionais do pleno.
Essa norma constitucional deve ser observada por
todos os tribunais, inclusive nos casos de competência
de seus órgãos fracionários como turmas, câmaras.
Para tanto, o CPC nos artigos 480 a 482 prevê um
mecanismo para viabilizar a observância do artigo 97
da CF.

De acordo com a legislação processual, se o órgão

fracionário entender que a norma discutida é
constitucional poderá julgar imediatamente o
processo.
Se o órgão fracionário entender que a norma
questionada é inconstitucional, não poderá julgar de
imediato, o órgão especial lavrará acórdão nesse
sentido e remete o caso ao pleno, é o que se chama de
cisão funcional de competência (critério funcional por
objeto do julgamento). O pleno apreciará apenas a
questão da inconstitucionalidade, lavrará acórdão
firmando sua posição e devolverá o processo ao órgão
fracionário, que julga o caso concreto, só se admite
recurso desse terceiro acórdão.
Controle difuso pelo tribunal – esse procedimento
será dispensado nos seguintes casos:
1o- Se em caso anterior o pleno do próprio tribunal já
tivesse manifestado no sentido da
inconstitucionalidade da mesma norma.
2o- Se em caso anterior o STF já tiver se manifestado
no sentido da inconstitucionalidade da mesma norma
no controle difuso.
3o- Sempre que o caso concreto envolver a discussão
de norma editada antes da CF/88, pois nesse caso não
há inconstitucionalidade (como já vimos).
III) Controle difuso exercido pelo STF:
No exercício do controle difuso, as decisões do STF
também terão efeito inter partes, embora o ministro
Gilmar Mendes tenha sustentado posição diversa no
caso que envolveu progressão de regime em crimes
hediondos (Reclamação 4.335, iniciada em fevereiro
de 2007).
Ao declarar a inconstitucionalidade incidental no
controle difuso, o STF poderá comunicar sua decisão
ao Senado, e o Senado, se quiser, editará uma
resolução nos termos do artigo 52, X da CF para
suspender a execução da norma declarada
inconstitucional pelo STF, aí sim toda a sociedade
será atingida.
Ainda tem prevalecido o entendimento que essa
decisão tem efeito “ex nunc”, embora alguns autores
como Gilmar Mendes e Luiz Roberto Barroso
defendam o efeito retroativo “ex tunc”.
Essas resoluções do Senado podem atingir leis ou atos
normativos federais, estaduais, distritais e municipais.
b2) Controle Concentrado (pelo Poder Judiciário).
legitimidade ativa:
pessoas do art. 103, CF, salvo a ADI-Interventiva
Federal, proposta somente pelo Procurador Geral da
República;
Foro competente:
Contrário à CF  STF; contrário à CE  TJ;
Efeitos: “erga omnes” e vinculante;
Dispositivos legais:
Arts. 97, 102/103, CF;
9.868/99 – ADIN (ADI)/ADECON (ADC)
9.882/99 ADPF
ATENÇÃO: Ministro Relator/Efeitos das decisões nas
Competência (para julgamento).

Por se tratar de controle concentrado, somente dois

Tribunais:
1) o Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, a, CF/88) ---
estará autorizado a julgar a ADIN genérica contra leis e
atos normativos federais ou estaduais que ferirem a
Constituição Federal!

2) o Tribunal de Justiça (art. 125, §3º da CF/88) ---

estará autorizado a julgar ADIn genérica contra leis federais
e ADPFs contra leis municipais que contrariem a
Constituição Estadual.
Pergunta-se: e no caso de uma lei municipal que fere
texto da CF, quem será competente pra julgar a ADIn?

Ninguém! O art. 102 diz que só julga leis e atos

normativos federais ou estaduais...

Não cabe ADIN de lei municipal contra a CF.

Cabe controle difuso, aquele controle que qualquer
juiz pode fazer, e cabe também a ADPF. (arguição de
descumprimento de preceito fundamental).
2.5. Controle abstrato exercido pelo STF:

As ações que fazem o controle abstrato formam um

processo objetivo, pois não há a solução de casos
concretos de interesses subjetivos das partes, mas sim
uma discussão em tese, abstrata da
inconstitucionalidade, por esse motivo, o STF entende
que nessas ações não existem os institutos do
impedimento e da suspeição (pois não envolvem o
interesse das partes, o termo correto é requerente).
2.5.1- Ação Direta de Inconstitucionalidade:
Controle Concentrado.
A primeira dessas ações é a Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADIN), prevista no artigo 102, I,
“a” e 103 da CF e disciplinada pela Lei 9.868/99.
Objeto de discussão da ADIN:
ADIN só poderá discutir a inconstitucionalidade de leis ou
atos normativos federais e estaduais em face da CF.
A expressão “lei” é utilizada em sentido formal, como ato
produzido pelo legislativo com status de lei, e a expressão
“ato normativo” compreende todo o ato do poder público
que imponha a sociedade uma norma genérica impessoal e
abstrata.
A) Leis e atos normativos que podem ser discutidos por ADIN:
Todas espécies normativas do art. 59 da CF, ou seja, Emendas,
Leis Complementares, Ordinárias, Delegadas, Dec. Legislativos,
Resolução do Legislativo e Medida Provisória.
Em relação à MP, o STF exclui do controle pela via de ADIN as
MPs que tratam de crédito extraordinário, afinal, assim como a
legislação orçamentária trata-se de ato de efeito concreto.
Tratados Internacionais firmados pelo Brasil e devidamente
apreciados pelos poderes públicos da União.
Regimentos dos Tribunais.
Regimentos do TCU e dos TCEs (de TCM não!!!).
Resolução do CNJ e do CONAMP (ADIN 3834 de 2006).
Decreto autônomo do Presidente da República, editado com
base no artigo 84, VI da CF.
B) Atos que não podem ser objeto de ADIN:
Normas anteriores a CF de 88.
Normas editadas após a CF de 88, mas já revogadas.
Normas Municipais.
Atos meramente administrativos.
Súmulas.
Atos de efeito concreto (que atingem um número
delimitado de destinatários. Exemplo: decreto de
indulto, de honraria, Lei de criação de autarquia etc).
C) Legitimidade ativa - ADIN:
Os legitimados estão previstos nos incisos I a XI do
artigo 103.
Para o STF eles podem ser divididos em legitimados
universais e legitimados especiais.
Os universais, também chamados gerais ou neutros,
podem propor ADIN para a discussão de qualquer
assunto, enquanto que os legitimados especiais estão
vinculados à pertinência temática.
C1) Legitimados Universais:
Presidente da República: mesmo em relação á projetos que
foram de sua iniciativa e que ele sancionou.
Mesa da Câmara dos Deputados e Mesa do Senado: que
poderão até mesmo impugnar atos editados pelo legislativo
no exercício das competências exclusivas do Congresso
Nacional (E NÃO MESA DO Congresso Nacional !!!).
PGR.
Conselho Federal da OAB.
Partido político com representação no Congresso Nacional:
basta que o partido tenha 1 deputado ou 1 senador, e se o
partido perder a representação no Congresso Nacional após
a propositura da ADIN, a tramitação da ação continuará
normalmente.
C2) Legitimados Especiais.
Devem provar o interesse especial na ação.
Governador do Estado.
Mesa de assembléia legislativa e da câmara legislativa
do DF: só poderão propor ADIN para a discussão de
norma que interesse diretamente ao respectivo Estado,
ainda que seja lei federal ou de outro Estado.
Confederação Sindical: trata-se da entidade sindical de
grau máximo formada por 3 federações sindicais. As
centrais sindicais não possuem legitimação ativa.
Entidade de classe de âmbito nacional: o termo classe
designa classe profissional, e a entidade deve representar
apenas uma classe profissional (ADIN 3850, decisão de
05/02/07).
Para que tenha âmbito nacional a entidade de classe deve
ter associados em pelo menos 9 Estados da federação.

O STF entendeu que as entidades de classe que tenham

dentre seus associados outras associações pessoas jurídicas
podem ter legitimidade para a ADIN (uma associação de
associações).
ADIN 3850.

 Para o STF os conselhos e ordens profissionais não são

entidades de classe, salvo o conselho federal da OAB
porque mereceu um inciso próprio.
D) Foro Competente – ADIN.

STF (art. 102, I, “a”, CF).

TJ (art. 125, 2º, CF/ art. 93, XI, CF).

OBS.: Se for algo contrário à Constituição Estadual o

foro competente é o TJ.
Um Estado-membro pode julgar uma ADIN Genérica
Estadual. Ex.: Lei Estadual contrária à Constituição
Estadual: TJ (foro competente) – art. 125, 2º, CF/ art.
35, IV, CF.
E) Quórum de votação - ADIN.

Para declarar a inconstitucionalidade é necessária a

MAIORIA ABSOLUTA.

Obs1.: QUORUM DE INSTALAÇÃO – 8 MINISTROS

É o número mínimo de ministros para dar validade na
votação (2/3 de 11 = 8 presentes).

Obs2.: QUORUM DE APROVAÇÃO – 6 MINISTROS

Maioria absoluta de 11 ministros = 6 ministros
F) Procedimento - ADIN.
Da decisão que indefere a petição cabe agravo.
Uma vez proposta a ADIn, não se admitirá desistência
(conforme art. 5º).
Tratando-se de processo objetivo, no processamento
da ADIn também não se admitirá intervenção de
terceiros (art. 7º, CF).
Recebida a ação (na hipótese contrária, como vimos,
cabe agravo) o relator pedirá informações aos órgãos
ou às entidades das quais emanou a lei ou ato
normativo impugnado, devendo ser prestadas no
prazo de 30 dias.
Amicus curiae – amigo da corte.
O artigo 7º, caput da Lei 9.868/99 proíbe a intervenção
de terceiros na ADIN, mas, o § 2º desse artigo prevê que
o relator, por despacho irrecorrível poderá admitir a
participação no processo de qualquer entidade pública
ou privada, trata-se da figura do “amicus curiae”.
A participação do “amicus curiae” compreende:
Manifestação escrita.
Apresentação de memoriais.
Realização de sustentação oral.
Não poderá apresentar embargos de declaração. ADIN
2591, decisão de 14/12/06.
Pode participar do controle difuso, art. 282 CPC -
exceção.
Como registra Alexandre de Moraes, sobre o amicus
curiae:

“em face do processo objetivo que rege o controle

concentrado de constitucionalidade, e, consequentemente,
da existência de causa de pedir aberta, torna-se
importante a possibilidade da opinião do amicus curiae,
permitindo-se pois, ao Tribunal, o conhecimento pleno das
opiniões jurídicas e dos reflexos diretos e indiretos
relacionados ao objeto da ação”.

Prestadas as informações ou decorrido o prazo (30 dias),

serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da
União e o Procurador-Geral da República.
Esgotado o prazo de informações, caberá ao AGU, em
15 dias apresentar defesa da norma questionada. O
AGU atua como curador da Lei, em razão da aplicação
do princípio da presunção de constitucionalidade dos
atos do Poder Público. Ele apresentará defesa mesmo
nos casos de ADIN que envolva norma Estadual. Tem
prevalecido o entendimento que ele só estará dispensado
de defender a norma se já houver no STF jurisprudência
consolidada no sentido da inconstitucionalidade.
Na seqüência, cabe ao PGR emitir parecer no prazo de
15 dias.
Após o parecer do PGR, o relator poderá requisitar
informações adicionais, como, por exemplo, pareceres
de perito; e na seqüência será designado julgamento.
G) Efeitos da decisão da ADIN genérica.
Julgamento e efeitos da decisão de mérito.
O julgamento da ADIN depende da presença de 2/3 dos
ministros, e só será declarada a inconstitucionalidade da norma
pelo voto da maioria absoluta do STF.
Eficácia “Erga Omnes”(contra todos) e vinculante. (art. 102,
§2º, CF) – efeito vinculante, todo o Poder Judiciário e a
Administração Pública direta e indireta nas esferas federal,
estadual e municipal ficam vinculados. Ou seja, a própria
decisão invalida a norma constitucional. Não há a comunicação
ao Senado.
Pode haver concessão de liminar.
VIA DE REGRA: efeitos “EX TUNC” – retroativo – como se a
lei fosse nula.
Pode haver modulação dos efeitos ou modulação temporal –
significa mudar – “Ex tunc” para “ex nunc” (efeito futuro) art.
H) Medida Liminar na ADIN:
A CF e a Lei 9.868/99 admitem a concessão de medida
cautelar em ADIN. A expressão “medida cautelar” foi
usada no sentido coloquial, no sentido de LIMINAR.
A concessão de liminar depende do voto da maioria
absoluta do STF, e só será concedida por decisão
monocrática do relator durante o recesso, e será
submetida à referenda plenária.
Embora não haja previsão legal expressa o STF
entende que a concessão da liminar depende da
presença do “fumus boni iuris”, “periculum in mora” e
até da conveniência da concessão.
A liminar tem eficácia “erga omnes” provocando a suspensão da
execução da lei até a decisão de mérito, via de regra, essa
decisão tem efeito “ex nunc” (não retroativo). Excepcionalmente
o STF poderá optar pelo efeito “ex tunc” (retroativo), o que
deverá constar expressamente na decisão.
Obs. Na decisão de mérito é ao contrario!
Embora não haja previsão legal o STF entende que a decisão
que concede a liminar tem efeito vinculante em relação aos
órgão do Judiciário e Administração Pública, mas tem entendido
que a decisão que indefere a liminar não tem efeito vinculante
(RCL 3.466).
A decisão que concede a liminar provoca automaticamente a
aplicação da lei anterior que havia sido revogada pela norma
objeto da ADIN, salvo expressa menção em sentido contrário na
decisão. É o que o STF tem denominado como efeito
repristinatório da decisão.
2.5.2. ADIN por omissão, ou supridora da omissão.
Controle concentrado.
É uma ação que pede a feitura de uma norma.
É usada essa ação quando está diante de uma Norma
Constitucional de Eficácia Limitada não regulamentada.
Ex.: Direito de Greve dos Servidores Públicos; a
Automação; os Impostos sobre grandes fortunas.
Quando existe uma inconstitucionalidade por omissão no
controle concentrado (ADIN/ADECON...), existe esta ação
para BUSCAR/ALMEJAR a regulamentação (feitura da
norma /lei/ato normativo).
Lei 12.063/2009 – Lei que inseriu a ADIn por omissão na:
Lei 9.868/1999 – Lei ADIn por omissão, art. 12-a até 12-h.
Medida Cautelar, art. 12-F, § 1º.
A) Legitimidade Ativa – ADIN por omissão (103, CF).

Mesmas pessoas da ADIN.

OBS: O Conselho Federal da OAB é autor
neutro/universal e em nenhum momento precisa
demonstrar pertinência temática.
B) Foro Competente ADIN por omissão.

STF (art. 102, I, “a”, CF).

Quorum:
Quorum de Instalação – é o nº mínimo de ministros
para ter validade a votação = 2/3 = 8 ministros.
Quorum de Aprovação – nº mínimo para se efetivar a
decisão = maioria absoluta = 6 ministros.
C) Efeitos da ADIN por omissão – art. 103, §2º, CF.

Dar ciência ao poder competente (Poder Legislativo)

para a adoção das providências necessárias e,
em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo
em 30 dias.
Art. 12 – H e art. 22, presente na sessão 8 ministros.
Natureza da sentença – declaratória.
OBS: O relator poderá solicitar a manifestação do
Advogado Geral da União (porque em tese, não há na
ADIn por omissão, a manifestação do AGU, já que
conforme disposto no art. 103, §2ª, CF, ele somente será
citado para o fim de defender o “ato ou texto
impugnado”, e como aqui não há ato para ser
defendido... há na verdade um “não ato”.
Após manifestação do AGU, se for o caso, (ou após o
decurso do prazo para as informações) o relator
notificará o Procurador-Geral da República, que deverá
ser ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em
todos os processos de competência do STF.
2.5.3. ADIn. Interventiva.
Além de requerer a declaração de nulidade dos atos
normativos em desacordo com o texto constitucional, sua
finalidade é a intervenção no Estado-membro, em face de
situações particulares e excepcionais previstas
constitucionalmente.
Não permite liminar.
Quando há violação dos princípios consagrados no art. 34,
inciso VII da CF/88, os chamados princípios constitucionais
sensíveis, aqueles considerados mais valiosos e que os
Estados membros não podem deixar de observá-los fielmente.
Foi instituída na CF de 1934, objetivando a garantia de uma
série de princípios constitucionais relevantes e indicados no
seu art. 7º, I, CF de 1934.
A CF de 1988 manteve essa modalidade de ação direta,
exclusivamente para os seguintes casos, enumerados no art. 34, VII,
alíneas de a até e:
“Art. 34: A União não intervirá nos Estados nem no Distrito
Federal, exceto para: (...)
VII- assegurar a observância dos seguintes princípios
constitucionais:
a) A forma republicana, sistema representativo e regime
democrático;
b) Direitos da pessoa humana;
c) Autonomia municipal;
d) Prestação de contas da administração pública, direta e indireta;
e) Aplicação no mínimo exigido da receita resultante de impostos
estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na
manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços
públicos de saúde” (redação da emenda constitucional 29, de
13.09.2000).
A) Legitimidade ativa – ADIn Interventiva.

Violando-os, autorizará o Procurador-Geral da

República (único legitimado) a ingressar com a
representação para fins de intervenção, por força do
artigo 129, inciso IV, da CF/88.
B) Procedimento ADIn Interventiva:
O Presidente do Supremo solicita informações à autoridade
estadual, e, em seguida, ouve o PGR.
Relatado o processo, será submetido ao plenário pra a decisão.
Caso julgue a representação procedente, requisitará ao
Presidente da República a decretação da intervenção. Isto
porque o Chefe do Executivo Federal é a única autoridade que
tem competência para decretar e executar a intervenção federal.
Vejamos o art. 36 da CF:
“A decretação da intervenção dependerá:
(...)
III- de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de
representação do Procurador-Geral da República, na hipótese
do artigo 34, VII, e no caso de recusa à execução da lei
federal;”
Após observado todo o procedimento, o presidente da
República, por intermédio de um decreto, suspenderá a
execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao
restabelecimento da normalidade. (conforme o art. 36,
da CF/88).
Decretada a intervenção, deverá prosseguir no prazo e
mediante as condições estabelecidas no Decreto
Presidencial, caso a medida de suspensão do ato
impugnado seja insuficiente para o restabelecimento da
normalidade.
C) ADIn Interventiva Estadual.

Em razão da forma federativa adotada no Brasil, há,

ainda, a ADIn interventiva estadual (intervenção nos
municípios), na hipótese do art. 35, IV, da CF/88.
a) Legitimidade ativa ad causam: P.Geral de Justiça;
b) Competência para julgamento: Tribunal de Justiça
do Estado;
c) Hipóteses de cabimento: violação dos princípios
consagrados na Constituição do Estado-membro;
d) Procedimento: art. 35, IV, CF: com requisição ao
Governador do Estado que deverá decretar a
intervenção.
Em resumo: (ADIn interventiva)
a) Legitimidade ativa ad causam: Procurador-Geral da
República;
b) Competência para julgamento: Supremo Tribunal
Federal;
c) Hipóteses de cabimento: violação dos princípios
consagrados no art. 34, inciso VII da CF/88
d) Procedimento: art. 36, III, da CF, com requisição do
Presidente da República que deverá decretar a
intervenção; (por meio de um decreto);
2.5.4. Ação Declaratória de Constitucionalidade.

Diante de uma Lei ou Ato Normativo Federal

inconstitucional verificado em processos judiciais ou
processos concretos, que se constatou que a União
estava perdendo – dirimir dissídios jurisprudenciais.

Objetivo da ADECON.
Lei Federal objeto de várias ações judiciais,
(particulares estão questionando) nas quais os juízes ou
Tribunais afirmam que a Lei é inconstitucional.
A) Legitimidade ativa – ADECON (art. 103 CF)

Todas as pessoas do Art. 103, CF.

Quorum:
Quorum de Instalação – é o nº mínimo de ministros
para ter validade a votação = 2/3 = 8 ministros.
Quorum de Aprovação – nº mínimo para se efetivar a
decisão = maioria absoluta = 6 ministros.
B) Efeitos da ADECON.

Erga Omnes e vinculante;

OBS.: As ADIN´s e a ADECON são ações dúplices ou
ambivalentes (o nome da ação não vincula a decisão, §2º,
art. 102, CF).
ADECON tem efeitos “ex tunc” (retroativos), é
constitucional desde o seu nascimento.
Para a doutrina majoritária não pode haver modulação de
efeitos.
2.5.5. Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental - ADPF.
Essa ação só pode ser utilizada para a proteção de
preceito constitucional considerado fundamental.
De acordo com a doutrina e com manifestações de
alguns ministros do STF, podem ser considerados
preceitos fundamentais os chamados princípios
fundamentais do Título I da CF; os direitos fundamentais
expressos e implícitos; os princípios constitucionais
sensíveis do artigo 34, VII e as cláusulas pétreas, além de
outros que o STF vier a reconhecer como tal.
Par. primeiro do art. 102 da CF (norma constitucional de
eficácia limitada). Por isso foi criada a Lei 9.882/99.
Art. 1. Lei ou ato normativo municipal e lei anterior a
Tem por objeto reparar ou evitar lesão de preceito
fundamental resultante de ato do Poder Público.
O Poder Público fez uma lei ou ato normativo Federal,
Estadual ou Municipal, inclusive anterior à CF (§1º).
Art. 1º, da Lei 9882/99 – Situação fática, autorização
para usar esta ação.
Previsão Legal no art. 102, §1º, CF e Julgada pelo STF
de acordo com a Lei 9882/99.

A ADPF atende ao princípio da subsidiariedade, só

cabendo quando não houver outro meio eficaz de
recurso, ou seja, se couber ADC ou ADI, não caberá
ADPF
ADPF - Admite concessão de liminar.
Obs.1: Legalmente é a única ação (ADPF) do controle
concentrado que pode questionar Lei ou Ato
Normativo Municipal no STF.
Obs.2: Foi proposta pelo Conselho Federal da Ordem.
Obs.3: Decisão judicial do STF suspendeu em parte a
aplicação do inciso I, § único da Lei 9882/99.
A) Legitimidade ativa – ADPF (art. 103 CF)

Todas as pessoas do Art. 103, CF.

Quorum:
Quorum de Instalação – é o nº mínimo de ministros
para ter validade a votação = 2/3 = 8 ministros.
Quorum de Aprovação – nº mínimo para se efetivar a
decisão = maioria absoluta = 6 ministros.
B) Efeitos da ADPF.

EX TUNC – retroativos.

De ex tunc para ex nunc, manifestação de 2/3 STF →8
min (art. 11).
OBS.: Nessa ação pode haver a modulação de efeitos
ou temporal (art. 11, da Lei 9882/99), tendo em vista
razões de segurança jurídica ou de excepcional
interesse social.
2.6. Outros aspectos e diferenças entre ADPF, ADIN e ADC.

Mesmo legitimados para todos.

Cabe agravo na decisão de indeferimento da petição inicial

para todos.

ADC E ADIN não cabe desistência, após proposta a ação.

ADC E ADIN não pode haver intervenção de terceiros.

A ADPF atende o princípio da subsidiariedade, só
cabendo quando não houver outro meio eficaz de
recurso, ou seja, se couber ADC ou ADI, não caberá
ADPF e isso vai ver também no Art 4º, §1º da mesma lei.
Não é a mesa do Congresso Nacional quem propõe a
ADIN, e sim a Mesa da Câmara e do Senado.
A propositura de uma ação desse tipo, não está sujeita a
nenhum prazo de natureza prescricional ou de caráter
decadencial, pois de acordo com o vício imprescritível,
os atos constitucionais não se invalidam com o passar do
tempo.
Ao declarar a ADIN por omissão, o STF deverá dar
ciência ao Poder ou órgão competente para, se for um
órgão administrativo, adotar as providências
necessárias em 30 dias.
Caso seja o Poder Legislativo, deverá fazer a mesma
coisa do órgão administrativo, mas sem prazo
preestabelecido.
Uma vez declara a inconstitucionalidade e dada a
ciência ao Poder Legislativo, fixa-se judicialmente a
ocorrência da omissão, com seus efeitos.
2.7. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Depende da solução sobre a natureza do ato

inconstitucional: se é inexistente, nulo ou anulável.
A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta,
não anula a lei nem a revoga; teoricamente a lei
continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado
Federal suspenda sua executoriedade (art. 52, X).
A declaração na via direta tem efeito diverso, importa
suprimir a eficácia e aplicabilidade da lei ou ato;
distinções a seguir:
a) Qual a eficácia da sentença que decide a
inconstitucionalidade na via de exceção?

Resolve-se pelos princípios processuais; a argüição de

inconstitucionalidade é questão prejudicial e gera um
procedimento incidenter tantum, que busca a simples
verificação da existência ou do vício alegado; a sentença é
declaratória; faz coisa julgada somente no caso e entre as
partes; no que tange ao caso concreto, a declaração surte
efeitos ex tunc;
no entanto a lei contínua eficaz e aplicável, até que seja
suspensa sua executoriedade pelo Senado; ato que não
revoga nem anula a lei, apenas lhe retira a eficácia, daí por
diante ex nunc.
b) Qual a eficácia da sentença proferida no processo
de ação direta de inconstitucionalidade genérica?

tem por objeto a própria questão de

inconstitucionalidade; qualquer decisão, que a decrete,
deverá ter eficácia erga omnes (genérica) e obrigatória;
esta sentença faz coisa julgada material, que vincula as
autoridades aplicadoras da lei, que não poderão mais
dar-lhe execução sob pena de arrostar a eficácia da
coisa julgada, uma vez que a declaração de
inconstitucionalidade em tese visa precisamente atingir
o efeito imediato de retirar a aplicabilidade da lei.
c) Efeito da sentença proferida no processo de ação de
inconstitucionalidade interventiva:
visa não apenas obter a declaração de
inconstitucionalidade, mas também restabelecer a ordem
constitucional no Estado, ou Município, mediante a
intervenção; a sentença não será meramente declaratória;
não cabendo ao Senado a suspensão da execução do ato;
a Constituição declara que o decreto se limitará a
suspender a execução do ato impugnado, se essa medida
bastar ao restabelecimento da normalidade; a decisão
tem um efeito condenatório que fundamenta o decreto
de intervenção; a condenação tem efeito constitutivo da
sentença que faz coisa julgada material erga omnes.
d) Efeito da declaração de inconstitucionalidade por
omissão:
o efeito está no art. 103, § 2º da Constituição, ao estatuir
que, declarada a inconstitucionalidade por omissão de
medida para tornar efetiva norma constitucional, será
dada ciência ao Poder competente para a adoção das
providências necessárias e, em se tratando de órgão
administrativo, para fazê-lo em 30 dias;
a sentença que reconhece a inconstitucionalidade por
omissão é declaratória, mas não meramente, porque
dela decorre um efeito ulterior de natureza mandamental
no sentido de exigir a adoção das providências
necessárias ao suprimento da omissão.
3. Súmula Vinculante.
3.1. Conceito.
É um mecanismo que impede juízes de instâncias inferiores
de decidir de maneira diferente do Supremo Tribunal Federal
nas questões nas quais este já tenha firmado entendimento
definitivo – expresso por meio de súmula.
EC/45  art. 103 – A (norma de eficácia limitada).
Lei 11.417/2006.
Argumentos negativos:
A poss. do P.Judiciário estar legislando/falta de ind. dos
juízes.
Argumentos positivos:
Previsibilidade das decisões, Celeridade e Segurança Jurídica.
Eliminação de controvérsias entre integrantes do Judiciário.

3.2. Função da Súmula Vinculante.

Para conter a multiplicação de processos sobre

questões idênticas, a EC/45 criou o artigo 103-A da CF
que previu a figura da súmula vinculante.
O referido dispositivo prevê que o STF após reiteradas
decisões sobre matéria constitucional e pelo voto de
2/3 dos seus membros poderá criar súmula com efeito
vinculante em relação aos demais órgãos do
Poder Judiciário e da administração pública direta e
indireta, federal, estadual e municipal.

Não se vincula aos orgãos do Poder Legislativo.

3.3. Quorum de votação.

As súmulas atuais poderão receber efeito vinculante se

forem confirmadas pelo STF pelo voto de 2/3 dos
ministros, trata-se de faculdade do STF a adoção de
súmula vinculante pelo quorum qualificado ou de
súmula meramente persuasiva (não vinculante) pelo
quorum tradicional de maioria absoluta.

OBS: Se optar por criar súmula vinculante deverá se ouvir

previamente o PGR, salvo se ele mesmo propôs a criação
da súmula. Edição, cancelamento e revisão (Lei
11.417/06).
Não podem ser objetos do controle de constitucionalidade.
3.4. Legitimidade, iniciativa sobre as súmulas.
A criação, revisão e cancelamento das súmulas poderá
partir de iniciativa do próprio
STF de ofício,
dos legitimados da ADIN (art. 103) e,
do defensor público geral da União (Lei 11.417/06);
dos Tribunais Superiores (Lei 11.417/06);
dos TJs; dos TRFs; dos TRTs; dos TREs; dos Tribunais
Militares (Lei 11.417/06) e ainda (Lei 11.417/06);
dos Municípios no curso dos processos em que forem
parte.
OBS: Admite-se também a manifestação de terceiros,
trata-se do reconhecimento legal da atuação do “amicus
curiae” (amigo da corte) no procedimento da súmula.
3.5. Efeito da súmula.

A CF previu apenas efeito vinculante à súmula, mas não

previu eficácia “erga omnes”, por isso, alguns autores como
José Afonso da Silva entendem que súmula vinculante não
invalida lei.
Essa posição foi adotada pela lei 11.417/06 no seu artigo 5º,
segundo o qual, revogada ou modificada lei em que se fundou
a súmula vinculante o STF, de ofício ou por provocação
procederá à revisão ou ao cancelamento da súmula.
A lei 11.417/06 também permite ao STF que, pelo voto de 2/3
dos seus membros possa restringir o alcance dos efeitos
vinculantes, estabelecendo inclusive que tenha eficácia em
outro momento.
Como não possui eficácia erga omnes, alguns autores
não reconhecem força normativa à súmula, entretanto,
devido ao efeito vinculante, embora essa súmula não
tenha força normativa geral para toda a sociedade,
possui força normativa dirigida, aos órgãos por ela
vinculados.

O próprio ministro Joaquim Barbosa em julgamento de

07/03/07 na Reclamação 4219 entendeu que a súmula
vinculante contém um texto normativo.
3.6. Dos requisitos para edição da Súmula Vinculante:
Segundo o art. 2º da Lei 11.417/2006, pr. parágrafo, só
poderão surgir quando:
I) após reiteradas decisões (idênticas);
II) sobre normas acerca das quais haja controvérsia atual
entre os órgãos judiciários ( não intra-STF, portanto) ou
entre estes e a Administração;
III) desde que essa situação que acarrete grave
insegurança jurídica e, concomitantemente;
IV) redunde em multiplicação de processos idênticos
(quanto à matéria), causando grande aumento no volume de
processos na Justiça;
V) Haver um processo judicial em curso no qual o
Município seja parte e discuta, incidentalmente, o tema
que será objeto principal do processo de súmula
3.7. Do descumprimento da Súmula:

As decisões contrárias às súmulas podem se dirigir ao STF

não apenas pela via recursal, mas em sede de reclamação
constitucional por descumprimento de súmula (art. 103-A,
§ 3º da CF).

O descumprimento da súmula vinculante permite a

apresentação de Reclamação Constitucional perante o
STF.

A Reclamação é disciplinada pela lei 8.038/90 e pelo

regimento interno do STF, e pode ser proposta pelos
legitimados da ADIN, bem como por qualquer interessado.
Ao julgar a Reclamação, o STF cassará a decisão judicial
que contrariou a súmula.

No caso de descumprimento pela Administração Pública, a

Lei 11.417 exige que antes da propositura da reclamação o
interessado tente sanar o problema perante a própria
administração (como se fosse a comprovação do direito
líquido e certo do Mandado de Segurança).
Ao julgar a reclamação nesse último caso, o STF anulará o
ato da administração.

Não cabe reclamação contra decisão já transitada em

julgado.
3.8. Função da Súmula Vinculante.

A sua principal função seria o combate à insegurança

jurídica decorrente da equivocada aplicação do direito
brasileiro.
É honrosa a missão de desafogar a torrencial carga de
trabalho do Judiciário brasileiro, fazendo com que se
abstenha de julgar questões já decididas e deliberadas pelo
STF e STJ, mas por outro viés, também pode ocasionar a
perda de autonomia dos juízes, tornando-os meros
aplicadores das súmulas dos tribunais superiores.
Será que vale a pena, se aparece vantagem quando
realmente sobrepesarmos o número de Reclamações ao
STF e o número de ações que as súmulas podem retirar do
estoque da Corte?
4 – Responsabilidade Civil do Estado.
4.1. Conceito:
As condutas praticadas por agentes públicos, no exercício
de suas atribuições, devem ser imputadas ao Estado
(Teoria do Orgão Público).
Responsabilidade Civil = obrigação de reparação de dano
patrimonial, moral ou estético.
Modalidade de obrigação extracontratual, pois vincula-
se a danos sofridos em relações jurídicas de sujeição geral.
4.2. Teorias explicativas e suas modalidades:
Há duas teorias básicas de responsabilidade civil:
responsabilidade civil subjetiva (é a regra);
responsabilidade objetiva.
Historicamente, a doutrina especializada registra
posicionamentos que vão desde a irresponsabilidade
absoluta até a teoria do risco integral.

I - Teoria da Irresponsabilidade (até 1873): “the king

can do no wrong” (O rei nada faz de errado) – Até o
século XVIII.
NÃO HAVIA INDENIZAÇÃO POR DANOS
CAUSADOS A TERCEIROS.
Esse brocado é a máxima que regeu por longo período
do percurso histórico das sociedades políticas estatais,
recusando-se a possibilidade de responsabilização do
Estado como reflexo do predomínio da teoria divina e
sobrenatural do Poder.
II - Teorias Subjetivistas:

NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DOLO OU

CULPA
Da prepotência da teoria absoluta da irresponsabilidade
civil estatal pelos danos causados aos particulares,
partiu-se para o reconhecimento da aplicabilidade da
concepção da responsabilidade subjetiva.
Neste caso, a responsabilização se refere à culpa do
funcionário para a atribuição da responsabilidade civil
do estado, exigindo-se, portanto, a presença do elemento
anímico para sua caracterização.
Existem 5 espécies de modalidades na teoria subjetivista:
a) Teoria da culpa civilista: a primeira teoria subjetiva, que
propugnava pela responsabilização civil do Estado, estava
calcada na idéia de seus agentes (servidores) ostentarem a
condição de prepostos.
b) Teoria da culpa administrativa: ou do acidente
administrativo. Apresenta-se como uma fase intermediária
no processo de transição entre responsabilidade civil com
culpa e a objetivação da responsabilidade.
c) Teoria da culpa anônima: se na culpa administrativa a
RC do Estado passou a ser direta, em função da conduta
de determinados servidores seus, o que permitia uma justa
composição de danos, essa teoria, por sua vez, não se
mostrava satisfatória quando não era possível proceder-se
à identificação individual do causador do dano.
d)Teoria da culpa presumida: (falsa teoria objetiva):
trata-se de uma variante da culpa administrativa. A sua
diferença essencial é que, na teoria da culpa
presumida, há presunção de culpa do Estado, com
adoção do critério de inversão do ônus da prova.

e) Teoria da falta administrativa: a visão de que a

falta de serviço estatal caracterizará a culpa da
Administração, não havendo necessidade de investigar
o elemento subjetivo do agente estatal, mas sim,
somente, a falta do serviço em si mesmo.
III - Teorias objetivistas:

Embora muitas vezes a inversão do ônus da prova

tenha gerado maior facilidade para o reconhecimento
da responsabilidade civil do Estado, a tendência
mundial de estabelecimento de regras de
responsabilização sem culpa não poderia passar em
branco em relação à Administração.
teoria do risco administrativo.
teoria do risco integral.
Teoria do risco social.
Existem 3 espécies de modalidades na teoria objetivista:
a) Teoria do risco integral: leva a idéia de
responsabilização às mais altas elucubrações. Sua aplicação
leva a reconhecer a RC em qualquer situação, desde que
presente os três elementos essenciais, desprezando-se
quaisquer excludentes de responsabilidade, assumindo a
Administração Pública, assim, todo o risco de dano
proveniente da sua atuação. Trata-se de uma situação
extrema, que permite abusos e desvios.
b) Teoria do risco administrativo: esta teoria avança no
sentido da publicização da responsabilidade e coletivização
dos prejuízos, fazendo surgir a obrigação de indenizar o
dano em razão da simples ocorrência do ato lesivo, sem
perquirir a falta do serviço ou da culpa do agente.
Obs: Na doutrina brasileira, em algumas situações, se
vislumbra que há uma confusão terminológica entre a
teoria do risco administrativo e a teoria do risco
integral. A maior parte da doutrina não faz distinção,
considerando as duas expressões risco integral e risco
administrativo, como sinônimas.
A diferença entre as duas teorias, entretanto, é sensível,
na medida da admissibilidade da inovação de
circunstâncias fáticas que possam romper o nexo da
causalidade, como excludentes de responsabilidade,
ora presente na Teoria do Risco Administrativo.
Já a Teoria do Risco Integral seria mais radical, por não
admitir excludentes.
c) Teoria do risco social: também conhecida como
responsabilidade sem risco.
Seu fundamento: “se o Estado tem o dever de cuidar da
harmonia e da estabilidade sociais, e o dano provém
justamente da quebra desta harmonia e estabilidade, seria
dever do Estado repará-lo.
Esta teoria, prescinde-se, inclusive, da conduta humana
atribuível ao Estado, através de seus agentes, para lhe
responsabilizar.
Tal teoria poderia ser aplicada nas situações em que sejam
desconhecidos os autores dos delitos, nos casos em que estes
empreendam fuga sem deixar bens ou sejam insolventes.
Para não deixar a vítima sem qualquer reparação, assumiria o
Estado o ônus da prova de repará-la, sem prejuízo do direito de
regresso contra o real causador do prejuízo, que restaria
preservado.
4.3. Responsabilidade Subjetiva.

Sendo a responsabilidade subjetiva, para que surja a

obrigação de reparar o dano são necessários os
seguintes elementos:
fato lesivo;
dano;
nexo de causalidade entre o fato lesivo e o dano;
Culpa ou dolo: agir fora dos padrões normais de
cuidado, de zelo ou agir com intenção de causar o dano.

Em termos jurídicos, culpa (em sentido amplo),

compreende: imprudência, negligência, imperícia e
dolo.
4.4. Responsabilidade Objetiva.

Sendo a responsabilidade objetiva, para que surja a

obrigação de reparar o dano são necessários apenas os
seguintes elementos:

fato lesivo;
dano;
nexo de causalidade entre o fato lesivo e o dano;

Obs: não há necessidade da presença do elemento culpa

ou dolo.
4.5 Responsabilidade do Estado no Direito Brasileiro.
Dever estatal de ressarcir particular por prejuízos civis
extracontratuais por ação ou omissão.
TEORIA DO ÓRGÃO – condutas praticadas por agentes
públicos devem ser imputadas ao Estado.
PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE – função
administrativa deve ser exercida “sem rosto”.
A responsabilidade objetiva é a prevista para as ações da
Administração. Diz o art. 37, § 6°, da Constituição Federal:
“§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de
direito privado prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsável nos casos de dolo ou
culpa.”
Art. 37, § 6º Responsabilidade Civil Objetiva – Teoria
do Risco Administrativo. Leva em conta a falta do
serviço e a culpa subjetiva do agente (caso de ação
regressiva do Estado – Fazenda Pública, em face do
mesmo). ATO + DANO + NEXO CAUSAL.
O Código Civil de 2002 estabelece regra semelhante,
em seu art. 43, registrando que:
“as pessoas jurídicas de direito público interno são
civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que
nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado
direito regressivo contra causadores do dano, se
houver, por parte destes, culpa ou dolo”.
Responsabilidade na CF/88
a1) as pessoas jurídicas de direito público responderão
pelos danos que seus agentes causarem a
terceiros:quando desempenham atividades econômicas
com fim de lucro, como por exemplo, empresas públicas
(serviço público não essencial) e sociedades de economia
mista – resp. subjetiva).

a2) As pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de

serviço público responderão pelos danos que seus
agentes causarem a terceiros.

a3) Assegurado o direito de regresso contra o responsável

nos casos de dolo e culpa: resp. subjetiva.
INDEPENDE DA ATIVIDADE A SER
DESEMPENHADA.

Prestação de serviço público;

exercício do poder de polícia;
intervenção no domínio econômico (discutível);
atividade normativa (da administração pública);
ou qualquer outra função de natureza administrativa.
Responsabilidade das concessionárias.

RE262.257/SP STF – 2005 – Resp. das pessoas

privadas concessionárias de serviço público é objetiva
perante usuários, mas subjetiva perante terceiros não
usuários.
ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO STF!!
RE591.874/MS – 2009 – Resp. das pessoas privadas
concessionárias de serviço público é objetiva perante
usuários, mas passa a ser objetiva perante terceiros não
usuários.
2006 – agente público só responde pela culpa em ação
regressiva.
4.5.1. Natureza patrimonial dos prejuízos.

Responsabilidade civil extracontratual, pois vincula-se

a danos sofridos em relações jurídicas de sujeição geral.

Responsabilidade contratual – regras diferentes.

DANOS INDENIZÁVEIS – materiais, morais e

estéticos.

Reparação dos danos estendem-se aos sucessores.

4.5.2. Fundamentos do dever de indenizar.

Fundamentos do dever de indenizar.

Ato lesivo ilícito – princípio da legalidade.

Ato lesivo lícito – princípio da isonomia – repartição dos
encargos sociais (risco social).

REQUISITOS DO DANO INDENIZÁVEL

a) lesão a direito da vítima
b) dano certo (não eventual)Se o dano for por ato lícito: +
especialidade (não pode ser genérico) e anormalidade (além
de meros agravos patrimoniais da vida em sociedade).
CARACTERÍSTICA DO DANO REPARÁVEL.

O dano só é reparável pela Administração Pública causadora

do evento danoso se for
CERTO (possível, real, aferível, ou seja, exclui-se o dano
eventual, aquele que pode acontecer);
ESPECIAL (individualizado, referido à vitima, pois, se geral,
configuraria ônus comum à vida em sociedade);
ANORMAL (excedente aos inconvenientes naturais do viver
em sociedade);
REFERENTES A UMA SITUAÇÃO PROTEGIDA PELO
DIREITO;
DE VALOR ECONOMICAMENTE APRECIÁVEL (não tem
sentido a indenização de dano de valor econômico irrisório).
4.5.3. Quanto à Teoria Objetiva – risco integral e
risco administrativo.

Direito brasileiro.
Duas modalidades da teoria são utilizadas.
Modalidades:

Teoria do Risco Integral – basta o ato, dano e nexo

causal para indenizar.

Teoria do Risco Administrativo – apesar de haver ato,

dano e nexo causal, existem excludentes ao dever de
indenizar.
A) Teoria do Risco Integral – há casos que ela é utilizada:
a1) Acidentes de trabalho (infortunística): nas relações de
emprego público;
a2) Indenização coberta por seguro obrigatório para automóveis
– DPVAT – onde o pagamento da indenização é efetuado
mediante simples prova do acidente e do dano decorrente,
independente da existência de culpa, abolida qualquer franquia
de responsabilidade do segurado (art. 5º Lei n. 6194/74)
a3) Atentados terroristas e acidentes com aeronaves – resp.
estatal por ato de terceiro – a União assumiu despesas de
responsabilidade civil perante terceiros na hipótese de ocorrência
de danos a bens e pessoas, passageiros ou não, provocados por
atentados terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos
ocorridos no Brasil ou no exterior, contra aeronaves de matrícula
brasileira operadas por empresas brasileiras de transporte aéreo
público, excluídas as empresas de táxi aéreo. Leis 10.309/01 e
10.744/03.
B) Teoria do Risco Administrativo.
Dano ambiental – prejuízos ambientais causados pelo
Estado (teoria do risco integral Art. 225, §§ 2º e 3º).
Para Alexandre Mazza (Manual de Direito
Administrativo, 2012, p. 299) é mais seguro defender
em concursos públicos a aplicação da teoria do risco
administrativo devido à posição majoritária.
Dano nuclear – devido a monopólio da União.
Entretanto a Lei de Responsabilidade Nuclear prevê
diversas excludentes que afastam o dever de o operador
nuclear indenizar: culpa exclusiva da vítima, conflito
armado, atos de hostilidade, guerra civil, insurreição e
excepcional fato da natureza (arts. 6º a 8º). Por isso, é
possível colocá-la no rol da Teoria do risco
Administrativo.
4.5.4 Excludentes ao dever de indenizar.

Obviamente que, nem sempre há de se admitir a

obrigação de indenizar do Estado.
Com efeito, o dever de recompor os prejuízos só lhe
caberá em razão de comportamentos danosos de seus
agentes e, ainda assim, quando a vítima não concorreu
para o dano.
Se a vítima concorreu para a ocorrência do evento
danoso atribui-lhe a responsabilidade decorrente na
proporção de sua contribuição, conforme têm decidido,
acertadamente, os tribunais pátrios.
De sorte que não se cogita a responsabilização do Estado
por

a) Situações em que a própria vítima dá causa ao evento

danoso.
Ex: Quando a vítima se atira sob as rodas de um caminhão
coletor de lixo pertencente ao Estado. Evidentemente, nada
fez o agente estatal para a ocorrência desse evento gravoso
para a vítima. Nesse caso e em outros semelhantes, não
cabe a responsabilização do Estado, posto que não está
presente o nexo indispensável entre a ação do Estado e o
dano sofrido pela vítima. Ao contrário, se algum prejuízo
deve ser indenizado é o do Estado, pelos danos causados ao
veículo público.
b) Dano decorrente de ato de terceiro .
c) Dano decorrente de evento da natureza (salvo se
resultante de comportamento estatal culposo).

Acontecimento irresistível e imprevisível, causado por

força externa ao Estado, do tipo tufão, nevasca (caso
fortuito), e nem por conta de greve ou grave
perturbação da ordem (força maior).

Em síntese: diz-se que não cabe responsabilidade do

Estado quando não se lhe pode atribuir a autoria do ato
danoso. = quando não existir o nexo de causalidade.
4.6. Características do dano indenizável.
De acordo com a doutrina, para o dano ser indenizável deve
possuir duas características:
Dano Anormal + Dano Específico = dano antijurídico.
Dano Anormal: é aquele que ultrapassa os inconvenientes
naturais e esperados da vida em sociedade. Isso porque o
convívio social impõe certos desconfortos considerados
normais e toleráveis, não ensejando o pagamento de
indenização a ninguém. Exemplo de dano normal:
funcionamento de feira em sua rua residencial.
Dano Específico: aquele que alcança destinatários
determinados, ou seja, que atinge um indivíduo ou uma
classe delimitada de indivíduos. Por isso, se o dano for geral,
afetando difusamente a coletividade, não surge o dever de
indenizar. Exemplo de dano geral: aumento no valor da tarifa
de ônibus.
4.7. Danos por omissão.
Quando o Estado deixa de agir e, devido a tal inação, não
consegue impedir um resultado lesivo.
Exs: Preso fica preso por mais tempo do que estava previsto
na pena, prejuízos decorrentes de assalto, enchente, queda
de árvore e buraco na via pública. Tais casos tem em
comum a circunstância de inexistir um ato estatal causador
do prejuízo. Apesar de existirem casos discutíveis, como o
caso da bala perdida.
A doutrina tradicional sempre entendeu que nos danos por
omissão a indenização é devida se a vítima comprovar que a
omissão produziu o prejuízo. Assim autores como Celso
Bandeira de Mello vem sustentando há anos que os danos
por omissão se submetem à Teoria Subjetiva.
Atualmente é também o entendimento adotado pelo STF
RESPONSABILIDADE CIVIL. ESTADO. OMISSÃO.
Discutia-se a responsabilidade civil do Estado decorrente
do fato de não ter removido entulho acumulado à beira de
uma estrada, para evitar que ele atingisse uma casa próxima
e causasse o dano, em hipótese de responsabilidade por
omissão. Diante disso, a Min. Relatora traçou completo
panorama da evolução da doutrina, legislação e
jurisprudência a respeito do tortuoso tema, ao perfilar o
entendimento de vários escritores e julgados. Por fim,
filiou-se à vertente da responsabilidade civil subjetiva do
Estado diante de condutas omissivas, no que foi
acompanhada pela Turma. Assim,consignado pelo acórdão
do Tribunal a quo que a autora não se desincumbiu de
provara culpa do Estado, não há que se falar em
indenização no caso. REsp 721.439-RJ, Rel. Min. Eliana
Calmon, julgado em 21/8/2007.
4.7.1. Danos por omissão e a Teoria do Dano Direto e
Imediato.
Quanto aos danos por omissão, às vezes devemos nos atentar
ao lapso temporal entre a omissão e o dano. Interessante
observar que quanto à questão dos danos causados por presos
foragidos, o STF tem entendido inexistir responsabilidade
estatal no caso de crime praticado, meses após a fuga, por
preso foragido (RE130.764).
‘RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO, ART. 37, §6º,
DA CF. LATROCÍNIO PRATICADO POR PRESO
FORAGIDO, MESES DEPOIS DA FUGA. Fora dos
parâmetros da causalidade não é possível impor ao Poder
Público uma responsabilidade ressarcitória sob o argumento
de falha no sistema de segurança dos presos’.
Obs: Em relações de custódia é discutível a indenização por
suicídio de preso. Alguns entendem ser culpa exclusiva da vit.
4.8. Ação Indenizatória.
É aquela proposta pela vítima contra a pessoa jurídica à qual
o agente público causador do dano pertence. OBJETIVA.
Concessionário. Quando trata-se de pessoa jurídica de
Direito Privado prestadora de serviço público, a ação deve
ser proposta em face desta e não do Estado.
O prazo prescricional para propositura da ação
indenizatória é de 3 (três) anos contados da ocorrência do
evento danoso (art. 206, § 3º, V do CC; no mesmo sentido, o
entendimento do STJ no julgamento do R.Esp. 698.195/DF).
4.9. Ação Regressiva.
Estado x agente público – P.J.D.P. x empregado.
Prazo prescricional – imprescritível (art. 37, §5º), mas,
contra agentes de pessoas de direito privado, o prazo é de 3
anos (art. 206, §3º, V, do CC).
4.10. Responsabilidade do Estado frente a atos
legislativos e jurisdicionais.

Princípio da Soberania – indenização em casos

excepcionais.

Ato Legislativo, para ser indenizável, deve ser

inconstitucional.
Vale também para atos normativos do Executivo.

Ato Jurisdicional, para ser indenizável deve decorrer de

erro ou dolo do magistrado.
No mesmo sentido:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ATO LEGISLATIVO.
A responsabilidade civil em razão do ato legislativo só
é admitida quando declarada pelo STF a
inconstitucionalidade da lei causadora do dano a ser
ressarcido, isso em sede de controle concentrado.
Assim, não se retirando do ordenamento jurídico a Lei
n. 8.024/1990, não há como se falar em obrigação de
indenizar pelo dano moral causado pelo Bacen no
cumprimento daquela lei. Precedente citado: R. Esp
124.864-PR, DJ 28/9/1998. R. Esp 571.645-RS, Rel.
Min. João Otávio de Noronha, julgado em21/9/2006.
Por atos (permissão, licença) ou fatos (atos materiais, a exemplo
da construção de obras públicas) administrativos que causem
danos a terceiros, a regra é a da responsabilidade civil do Estado.
Mas e por atos legislativos (LEIS) e judiciais (SENTENÇAS)?
Aí a regra é a da IRRESPONSABILIDADE.
Em princípio, o Estado não responde por prejuízos decorrentes
de sentença (o Poder Judiciário é soberano; os juízes devem agir
com independência e sem qualquer preocupação quanto a seus
atos ensejarem responsabilidade do Estado; o magistrado não é
servidor público; a indenização quebraria o princípio da
imutabilidade da coisa julgada) ou de lei (o Poder Legislativo é
soberano; edita normas gerais e abstratas e os gravames que
impõem são iguais para todos, não podendo ser havidos como
prejuízos; os administrados não podem responsabilizar o Estado
por atos dos parlamentares que elegem, salvo se expressamente
imposta tal obrigação por lei ou se oriunda de culpa manifesta no
desempenho das funções de julgar e legislar.
RESPONSABILIDADE CIVIL. ESTADO. ATUAÇÃO.
MAGISTRADO. REPARAÇÃO. DANOS.
O Tribunal a quo, lastreado na prova dos autos, concluiu que a
ora recorrente,injustamente, acusou o ora recorrido de crime
gravíssimo, porque, por ofício, informou à autoridade policial
que ele seria autor de um delito, quando jamais poderia fazê-lo
ante às provas existentes. A Turma, ao prosseguir o julgamento,
por maioria,entendeu que a magistrada responde pelos danos
causados quando, por meio de ofício, afirma o cometimento de
crime por outra pessoa sem qualquer resquício de prova,
respaldo fático ou jurídico. Na espécie, não são admitidos os
danos materiais,pois não comprovados, efetivamente, os
prejuízos patrimoniais. Quanto aos danos morais, a Turma,
fixou-os em 50 mil reais. Assim, por maioria, conheceu em
parte dorecurso e, nessa parte, deu-lhe parcial provimento.REsp
299.833-RJ, Rel. Min. CastroMeira, julgado em 14/11/2006.
6.11. Danos causados por agente fora do exercício da
função.

• Só é possível responsabilizar o Estado por danos

causados pelo agente público quando forem causados
durante o exercício da função pública.

• Estando o agente, no momento em que realizou a ação

ensejadora do prejuízo, fora do exercício da função
pública, seu comportamento não é imputável ao Estado
e a responsabilidade será exclusiva e subjetiva do
agente.
• Ex: policial militar no dia de folga com arma da
corporação mata 20.