(1881-1973)

Teoria idealista versus teoria realista

Para a questo da validade do direito, isto , para a questo de saber se as suas normas devem ser aplicadas e acatadas, decisiva a relao que se pressuponha entre justia e direito. Sobre este ponto apresentam-se-nos duas concepes diametralmente opostas. Segundo uma delas, um direito positivo apenas pode ser considerado como vlido na medida em que a sua prescrio corresponda s exigncias da justia. Direito vlido direito justo: uma regulamentao injusta da conduta humana no tem qualquer validade e no , portanto, direito, na medida em que se deva entender por direito apenas uma ordem vlida. Quer isto dizer que a validade da norma de justia o fundamento da validade do direito positivo. Segundo a outra concepo, a validade do direito positivo independente da validade da norma de justia. Um direito positivo no vale pelo facto de ser justo, isto , pelo facto da sua prescrio corresponder norma de justia e vale mesmo que seja injusto. A sua validade independente da validade de uma norma de justia. esta a concepo do positivismo jurdico, e tal a consequncia de uma teoria jurdica positivista ou realista, enquanto contraposta doutrina idealista. (Teoria Pura do Direito)

Teoria pura do direito, Grundnorm e direito natural

Tem-se oposto teoria jurdica positivista da Teoria Pura do Direito que ela prpria apenas uma teoria jusnaturalista, pois que v o fundamento de validade do direito positivo na por ela chamada norma fundamental, ou seja, afinal, numa norma que se situa ela prpria fora do direito positivo. () A teoria do direito natural pergunta pelo fundamento de validade do direito positivo, quer dizer, se e por que uma ordem jurdica positiva vale, e d a esta pergunta uma resposta categrica, isto , absoluta (incondicional), j afirmando que ela vale porque o seu contedo corresponde ao contedo do direito natural e, por isso, justo, j afirmando que ela no vale, porque o seu contedo contradiz o contedo do direito natural. () Tambm a Teoria Pura do Direito pergunta pelo fundamento de validade de uma ordem jurdica positiva () Porm, no d a esta pergunta uma resposta categrica, isto , incondicionada, mas to-s uma resposta hipottica, isto , condicionada. ()

() Esta norma designada pela Teoria Pura do Direito como norma fundamental. No uma norma estabelecida atravs do acto de vontade de uma autoridade jurdica, isto , uma norma positiva, mas uma norma pressuposta pelo pensamento jurdico. () A norma fundamental determina tos o fundamento de validade do direito positivo, no o contedo de validade do direito positivo. Este fundamento de validade completamente independente do contedo de validade. () A norma fundamental de uma ordem jurdica positiva no de forma alguma uma norma de justia. Por isso, o direito positivo () nunca pode estar em contradio com a sua norma fundamental, ao passo que esta mesma ordem pode muito bem estar em contradio com o direito natural, que se apresenta com a pretenso de ser o direito justo. ()

() A teoria do direito natural uma teoria dualista, pois, segundo ela, ao lado do direito positivo h um direito natural. A Teoria Pura do Direito, porm, uma teoria jurdica monista. Segundo ela, s existe um direito: o direito positivo. A norma fundamental definida pela Teoria Pura do Direito no um direito diferente do direito positivo: ela apenas o seu fundamento de validade, a condio lgico-transcendental da sua validade, e, como tal, no tem qualquer carcter tico-poltico, mas apenas um carcter teorticognoseolgico. (A Justia e o Direito Natural)

Teoria pura do direito

Quando a si prpria se designa como pura teoria do Direito, isto significa que ela se prope garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objecto, tudo quanto se no possa, rigorosamente, determinar como Direito. (Teoria Pura do Direito)

Teoria pura do direito e direito positivo () o direito positivo, isto , uma ordem coactiva criada pela via legislativa ou consuetudinria e globalmente eficaz () (A Justia e o Direito Natural)

O direito como ordem coactiva Uma outra caracterstica comum s ordens sociais a que chamamos Direito que elas so ordens coactivas, no sentido de que reagem contra as situaes consideradas indesejveis, por serem socialmente perniciosas particularmente contra condutas humanas indesejveis com um acto de coaco, isto com um mal como a privao da vida, da sade, da liberdade, de bens econmicos e outros -, um mal que aplicado ao destinatrio mesmo contra a sua vontade, se necessrio empregando at a fora fsica coactivamente, portanto. () Como ordem coactiva, o Direito distingue-se de outras ordens sociais. O momento coaco, isto , a circunstncia de que o acto estatudo pela ordem como consequncia de uma situao de facto considerada socialmente prejudicial deve ser executado mesmo contra a vontade da pessoa atingida e em caso de resistncia mediante o emprego da fora fsica, o critrio decisivo. (Teoria Pura do Direito)

Teoria pura do direito e Grundnorm Uma teoria jurdica positivista no reconhece o fundamento de validade de uma ordem jurdica positiva em qualquer das muitas normas de justia pois no pode dar a qualquer delas preferncia sobre as demais mas, como j se demonstrou, numa norma fundamental hipottica (isto , pressuposta pelo pensamento jurdico) () (A Justia e o Direito Natural)

Como j notmos, a norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma , em face desta, uma norma superior. Mas a indagao do fundamento de validade de uma norma no pode, tal como a investigao da causa de um determinado efeito, perder-se no interminvel. Tem de terminar numa norma que se pressupe como a ltima e a mais elevada. Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que no pode ser posta por uma autoridade, cuja competncia teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua validade j no pode ser derivada de uma norma mais elevada, o fundamento da sua validade j no pode ser posto em questo. Uma tal norma, pressuposta como a mais elevada, ser aqui designada como norma fundamental (Grundnorm). (Teoria Pura do Direito)

A norma fundamental, determinada pela Teoria Pura do Direito como condio da validade jurdica objectiva, fundamenta, porm, a validade de qualquer ordem jurdica positiva, quer dizer, de toda a ordem coerciva globalmente eficaz estabelecida por actos humanos. De acordo com a Teoria Pura do Direito, como teoria jurdica positivista, nenhuma ordem jurdica positiva pode ser considerada como no conforme sua norma fundamental, e, portanto, como no vlida. O contedo de uma ordem jurdica positiva completamente independente da sua norma fundamental. Na verdade tem de acentuar-se bem da norma fundamental apenas pode ser derivada a validade e no o contedo da ordem jurdica. Todo a ordem coerciva globalmente eficaz pode ser pensada como ordem normativa objectivamente vlida. A nenhuma ordem jurdica positiva pode recusar-se a validade por causa do contedo das suas normas. (Teoria Pura do Direito)

Validade e eficcia

Um dos extremos representado pela tese de que, entre validade como um dever-ser e eficcia como um ser, no existe conexo de espcie alguma, que a validade do Direito completamente independente da sua eficcia. O outro extremo a tese de que a validade do Direito se identifica com a sua eficcia. A primeira soluo do problema tende para uma teoria idealista, a segunda para uma teoria realista () A soluo proposta pela Teoria Pura do Direito para o problema : () a eficcia da ordem jurdica como um todo e a eficcia de uma norma jurdica singular so tal como o acto que estabelece a norma condio da validade. Tal eficcia condio no sentido de que uma ordem jurdica como um todo e uma norma jurdica singular j no so consideradas como vlidas quando cessam de ser eficazes. Mas tambm a eficcia de uma ordem jurdica no , topouco como o facto que a estabelece, fundamento da validade. () A eficcia uma condio de validade, mas no esta mesma validade. () E, ento, a soluo aqui tentada apenas a formulao cientificamente exacta da antiga verdade de que o Direito no pode, na verdade, existir sem a fora, mas que, no entanto, se no identifica com ela. no sentido da teoria aqui desenvolvida uma determinada ordem (ou ordenao) do poder. (Teoria Pura do Direito)

o Direito norma (Teoria Pura do Direito)

DIREITO E MORAL

A moral como ordem positiva sem carcter coactivo Uma distino entre o Direito e a Moral no pode encontrar-se naquilo que as duas ordens sociais prescrevem ou probem, mas no como elas prescrevem ou probem uma determinada conduta humana. O Direito s pode ser distinguido essencialmente da Moral quando como j mostrmos se concebe como uma ordem de coaco, isto , como uma ordem normativa que procura obter uma determinada conduta humana ligando conduta oposta um acto de coero socialmente organizado, enquanto a Moral uma ordem social que no estatui quaisquer sanes desse tipo, visto que as suas sanes apenas consistem na aprovao da conduta conforme s normas e na desaprovao da conduta contrria s normas, nela no entrando sequer em linha de conta, portanto, o emprego da fora fsica. (Teoria Pura do Direito)

Uma teoria dos valores relativista no significa como muitas vezes erroneamente se entende que no haja qualquer valor e, especialmente, que no haja qualquer Justia. Significa, sim, que no h valores absolutos mas apenas h valores relativos, que no existe uma Justia absoluta mas apenas uma Justia relativa, que os valores que ns constitumos atravs dos nossos actos produtores de normas e pomos na base dos nossos juzos de valor no podem apresentar-se com a pretenso de excluir a possibilidade de valores opostos. (Teoria Pura do Direito)

JUSTIA

O que pode significar para ns que o direito procura a justia? Nada de preciso que se consiga realmente explicitar. Segundo a doutrina (extremamente representativa) dita neo-positivista, absolutamente nada: o termo justia no reenvia a qualquer dado verificvel; por isso uma palavra vazia, a proscrever. Porque a justia escapa s mos da cincia moderna. Aps o impulso do movimento cientfico moderno, muitos autores, como Hume ou Marx, denunciaram este conceito obscuro, ideolgico, ilusrio. Um Kelsen consequente quando de forma radical exclui o justo da noo de direito. (Michel Villey, Filosofia do direito)

A teoria pura do direito e a tarefa da cincia perante as normas da justia Como cincia, no tem que decidir o que justo, isto , prescrever como devemos tratar os seres humanos, mas que descrever aquilo que de facto valorado como justo, sem se identificar a si prpria com um destes juzos de valor. Pode tentar determinar nas diferentes normas de justia um elemento comum para assim chegar a um conceito geral de justia. Este, porm, ser como veremos o conceito de uma norma essencialmente geral que, sob determinados pressupostos, prescreve um determinado tratamento dos homens sem afirmar algo sobre a natureza e o modo desse tratamento pelo que, sob este aspecto, se revela completamente vazia de contedo. (A Justia e o Direito Natural)

O relativismo como ponto de partida da teoria positivista Quando se admita a possibilidade de normas de justia diferentes e possivelmente contraditrias, no sentido, no de que duas normas de justia contraditrias possam ser havidas ao mesmo tempo como vlidas, mas no sentido de que quer uma quer a outra das duas normas de justia diferentes e possivelmente contraditrias pode ser tomada como vlida, ento o valor da justia apenas pode ser relativo () Uma teoria do direito positivista, isto , realista, no afirma e isto importa acentuar sempre que no haja qualquer justia, mas que de facto se pressupem muitas normas de justia, diferentes umas das outras e possivelmente contraditrias entre si. (A Justia e o Direito Natural)

Kelsen, Hans, A Justia e o Direito Natural (traduo e prefcio de Joo Baptista Machado). Kelsen, Hans, Teoria Pura do Direito (traduo de Joo Baptista Machado).