เอกสารประกอบการศึกษา วิชากฎหมายลักษณะนิติกรรมและสัญญา (น.

๑๐๑)
กิตติศักดิ์ ปรกติ
สวนที่ ๗ ผลแหงสัญญา
ผลของสัญญาตางตอบแทน
อุทาหรณ
อุทาหรณ ๑) ก. มอบหมายให ข. ไปซื้อภาพศิลปภาพหนึง่ ในราคา ๒ แสนบาท เมื่อ ข. ซื้อ
ภาพนัน้ มาแลว ก. จึงเรียกใหสงภาพใหตามมาตรา ๘๑๐ ปพพ. แต ข. ปฏิเสธ โดยอางวาเงินที่มอบ
ใหไปซื้อภาพนั้นพอดี แตมคี าใชจายเปนคาพาหนะอีก ๕๐๐ บาท ขอให ก. ชําระใหกอนจึงจะมอบ
ภาพให ขออางของ ข. ฟงขึ้นหรือไม?
อุทาหรณ ๒) ก. กูเงินจาก ข. ๓๐,๐๐๐ บาท โดยทําหลักฐานเปนหนังสือ เมื่อ ก. นําเงินกู
ไปชําระ ข. ไดเรียกให ข. ออกหลักฐานรับเงินใหกอนจึงจะสงมอบเงิน แต ข. ไมยอม ก. จึงไมยอม
มอบเงินที่นําไปชําระ ข. จึงอางวา ก. ไมมสี ิทธิยึดหนวงเงินไว เพราะตองชําระเงินเสียกอน ข. จึง
จะออกใบเสร็จให ดังนี้ขออางของ ข. ฟงขึ้นหรือไม?
อุทาหรณ ๓) ก. และ ข. ไปนั่งรานอาหารแตหยิบรมสับคันกัน ก. จึงเรียกให ข. สงรมของ
ตนคืนให แตไมยอมสงรมของ ข. คืนพรอมกัน ดังนี้ ข. จะเกี่ยงไมสงรมคืนให ก. ไดหรือไม?
อุทาหรณ ๔) ก. ตกลงซื้อภาพจาก ข. ในราคา ๕,๐๐๐ บาท เมื่อ ก. เรียกให ข. สงมอบและ
โอนภาพใหตน ข. อางวา ก. ยังไมไดชําระเงินครบถวน จึงยังไมโอนกรรมสิทธิ์ภาพให ก. แต ก.
อางวาไดชําระเงินครบถวนแลว ดังนี้หากไมปรากฏหลักฐานเพิ่มเติมกวานี้ ศาลจะตัดสินคดีนวี้ า
อยางไร?
อุทาหรณ ๕) กรณีจะเปนอยางไร หากปรากฏวา ก. ไดชําระเงินแก ข. เรียบรอยแลว?
สวนที่ ๗ ผลแหงสัญญา
๑. ขอความเบื้องตน
๑.๑ มูลเหตุจูงใจและวัตถุที่ประสงคแหงและสัญญา
การกอนิติสัมพันธโดยนิตกิ รรมเพื่อใหเกิดผลทางกฎหมายอยางใดอยางหนึ่งนัน้ ปกติยอม
เปนผลจากการตกลงใจหรือกําหนดเจตนาของบุคคลกอความผูกพันหรือโอนสิทธิอยางหนึ่งอยาง
ใดโดยมุงใหเกิดผลตามกฎหมายขึ้น โดยทั่วไปการตกลงใจของแตละบุคคลมักเกิดขึน้ จากความ
ตองการที่จะบรรลุวัตถุประสงคอยางใดอยางหนึ่งของบุคคลนั้น โดยกอนจะตกลงใจบุคคลมักจะ
คิดใครครวญชั่งน้ําหนักผลไดผลเสียเปนเบื้องตนเสียกอน แลวจึงตกลงใจและแสดงเจตนาตามที่
ไดตกลงใจไวเพื่อกอนิติสัมพันธนั้น ๆ ออกมา ความตองการหรือการคาดหมายผลไดผลเสียที่
บุคคลใชเปนเครื่องประกอบการตกลงใจเพื่อกอนิติสัมพันธขึ้นนี้เราอาจเรียกไดวาเปน “มูลเหตุจูง
ใจ” หรือ Motivation
แตมูลเหตุจูงใจในการทํานิตกิ รรมนี้ แมจะเปนเครื่องจูงใจใหตกลงใจหรือกอเจตนาขึน้ ก็
นับเปนปจจัยภายในของเจตนา เมื่อไดตกลงใจและกอเจตนาขึ้นแลวก็ตองถือวาเปนคนละเรื่องคน
ละตอนกันกับเจตนาที่กอขึน้ หรือเจตนาทีแ่ สดงออกมาโดยมุงตอการกอนิติสัมพันธอันเปนสวน
สาระสําคัญของนิติกรรม เจตนาที่แสดงออกนับเปนปจจัยภายนอก สวนมูลเหตุจูงใจที่อยูภายใน
จิตใจนั้น โดยที่อาจมีไดหลากหลาย กําหนดใหรแู นไดยาก จึงถือกันวาเปนเรื่องที่อยูในความรับรู
ในจิตใจและรับผิดชอบของแตละบุคคล ไมมีนัยสําคัญในทางกฎหมาย มูลเหตุจูงใจนั้นจะ
สอดคลองกับความเปนจริงหรือไมยอมเปนความเสี่ยงของบุคคลผูกําหนดเจตนาและแสดงเจตนา
นั้นเอง คูกรณีแหงนิตกิ รรม หรือผูเกี่ยวของกับการแสดงเจตนานัน้ ปกติยอมไมอาจลวงรูถึงมูลเหตุ
จูงใจของผูแสดงเจตนาทํานิติกรรมได เวนแตจะไดทําใหปรากฏแนชัดออกมาภายนอก ดวยการ
กําหนดใหกรณีอันเปนมูลเหตุจูงใจนั้นเปนเงื่อนไขความมีผลแหงนิตกิ รรมที่ทําขึ้น หรือไดตกลง
กัน หรือกําหนดใหการบรรลุวัตถุประสงคตามมูลเหตุจงู ใจนั้นเปนเนื้อหาสวนหนึ่งของสัญญาดวย
ในกรณีเชนนีม้ ูลเหตุจูงใจทีแ่ สดงออกใหปรากฏและยอมรับใหเปนสวนหนึ่งของสัญญาก็จะ
ยกระดับขึ้นเปนวัตถุที่ประสงคของสัญญา หรือเนื้อหาของสัญญาแลวแตกรณี
ตามปกติ ความตองการ การคาดหมาย หรือการคาดคํานวณผลแหงนิตกิ รรมของผูที่ทํานิติ
กรรมขึ้นยอมเปนความรับผิดชอบของผูที่ตกลงใจทํานิตกิ รรมนั้น ๆ เอง เชนการที่ผูทาํ นิติกรรม
คาดวาราคาสินคาที่ตนตองการนั้นเปนราคาที่ถูกกวาทองตลาดมาก จึงตกลงซื้อสินคานั้น หรือคาด
วาสินคานั้นเปนสิ่งที่คนรักของตนกําลังตองการอยู ทั้ง ๆ ที่ที่จริงแลวสินคานั้นมีราคาแพงกวา
ทองตลาด หรือเปนสินคาที่คนรักของตนไมตองการเลย ความเขาใจผิดเหลานี้เปนความสําคัญผิด
ในมูลเหตุจูงใจซึ่งไมมีผลกระทบใด ๆ ตอความมีผลตามกฎหมายของนิติกรรมเลย เวนแต
ความสําคัญผิดเชนนัน้ จะกระทบตอเนื้อหาสาระแหงเจตนาที่แสดงออกโดยตรง เชนเราตกลงใจจะ

๒๖๖
ทํานิติกรรมกับนาย ก. แตเขาใจผิดไปวานาย ข. เปนนาย ก. จึงตกลงทํานิติกรรมกับนาย ข. โดย
เขาใจวากําลังทํานิติกรรมกับนาย ก. หรือตกลงใจผูกพันทางกฎหมายโดยลงนามเปนพยาน แต
กลับลงนามเปนคูสัญญา ดังนี้เปนกรณีสําคัญผิดในสาระสําคัญ คือสําคัญผิดในตัวบุคคล และ
สําคัญผิดในลักษณะแหงนิตกิ รรม นิติกรรมนั้นยอมตกเปนโมฆะตามมาตรา ๑๕๖ ป.พ.พ. กรณีที่
ความสําคัญผิดในมูลเหตุจูงใจอาจมีผลกระทบตอความมีผลของนิติกรรมนั้นเปนกรณียกเวน เชน
กรณีการแสดงเจตนานัน้ เปนเพราะสําคัญผิดในคุณสมบัติของบุคคลหรือทรัพยอันปกติเปน
สาระสําคัญแหงนิติกรรม ตามมาตรา ๑๕๗ ป.พ.พ. ในกรณีเชนนี้กฎหมายถือวาเปนเรื่องสําคัญ
และกําหนดผลไวโดยเฉพาะใหเปนโมฆียะกรรม
อยางไรก็ดี ควรเขาใจวา ในเรื่องนิติกรรมสัญญานั้น กฎหมายไดกําหนดลักษณะแหงนิติ
กรรมบางประเภทใหมีความมุงหมายอยางใดอยางหนึ่งโดยเฉพาะ ตัวอยางเชนสัญญาบริการพัก
อาศัยในโรงแรม หรือสัญญาขนสง ซึ่งเปนสัญญาที่มีวัตถุประสงคหรือความมุงหมายอยางใดอยาง
หนึ่งโดยเฉพาะ ในกรณีเชนนี้การที่บุคคลทํานิติกรรมนัน้ ๆ ยอมมีความมุงหมายตามลักษณะแหง
นิติกรรมนั้นไปพรอมกันเสมอ อยางไรก็ดคี ูกรณีแหงนิตกิ รรมอาจกําหนดความมุงหมายแหงนิติ
กรรมนั้นโดยตกลงกันเปนอยางอื่น แตกตางจากความมุงหมายที่กฎหมายกําหนดไวกไ็ ด
ในกรณีที่คูกรณีแหงนิติกรรมมีความมุงหมายหรือมีวัตถุที่ประสงคอยางใดอยางหนึ่ง
รวมกัน และตกลงกันใหความมุงหมายหรือวัตถุประสงคเชนนั้นเปนสวนหนึ่งแหงนิติกรรม คูกรณี
ยอมตกลงกันไดตามหลักเสรีภาพแหงการแสดงเจตนา และในกรณีเชนนี้ความมุงหมายหรือ
วัตถุประสงคนั้น ๆ ซึ่งปกติเปนมูลเหตุจูงใจของคูกรณีที่มิไดมีนยั สําคัญทางกฎหมาย ยอมยกระดับ
จากมูลเหตุจูงใจกลายมาเปนเนื้อหาแหงสัญญา แตควรสังเกตดวยวาขอกําหนดแหงนิติกรรมเชนนี้
แตกตางจากเงือ่ นไขแหงนิตกิ รรมตรงที่ขอกําหนดที่เปนความมุงหมายแหงนิตกิ รรมนั้น ปกติมไิ ด
ถูกกําหนดขึ้นในลักษณะทีเ่ ปนเงื่อนไขความเปนผลหรือสิ้นผลแหงนิตกิ รรม แตเปนเครื่องแสดง
ประโยชนที่คกู รณีในนิติกรรมประสงคจะไดรับเทานั้น ในกรณีที่ผลเชนนั้นมิไดเกิดขึ้นยอมไม
กระทบตอความมีผลแหงนิตกิ รรมเลย
ตัวอยางเชน การตกลงเปนสมาชิกหนังสือหรือวารสารโดยแสดงเจตนาไวแกคูกรณีวา ไม
เคยเปนสมาชิกวารสารนั้น ๆ มากอน หรือการจางชางภาพถายภาพโดยบอกกลาวชางภาพวา
ตองการใชในการติดหนังสือเดินทางเพื่อเดินทางไปตางประเทศ หากปรากฏวา ผูสมัครสมาชิก
วารสารนั้นไดเคยสมัครเปนสมาชิกวารสารฉบับเดียวกันไวแลว หรือผูข อหนังสือเดินทางขาดคุณ
สมับติในการขอหนังสือเดินทางไปยังตางประเทศ เปนเหตุใหการเปนสมาชิกวารสารก็ดี หรือการ
ถายภาพก็ดี ไมบรรลุตามความมุงหมายของนิติกรรมนั้น ๆ ดังนี้หากคูก รณีไมไดตกลงกันใน
ลักษณะที่กําหนดไวเปนเงื่อนไขแหงนิติกรรม การที่จะเกิดผลตามความมุงหมายแหงนิติกรรมนั้น
ๆ หรือไมยอมไมสงผลกระทบตอความมีผลแหงนิติกรรม (คือบอกรับเปนสมาชิก หรือตกลงจาง
ถายภาพ) เลย

๒๖๗
 หากพิจารณาในแงวตั ถุที่ประสงคแหงนิตกิ รรม หรือวัตถุที่ประสงคของการที่คูกรณีฝาย
ใดฝายหนึ่งใหประโยชนแกคูกรณีอีกฝายหนึ่ง เราจะเห็นไดวาฝายที่กอ นิติสัมพันธในลักษณะที่ให
ประโยชนแกอีกฝายหนึ่งนัน้ อาจมีความมุงหมายหรือวัตถุที่ประสงคทางกฎหมายทีแ่ ยกออกเปน
๓ พวกใหญ ๆ กลาวคือ พวกแรกเปนการทําแกอีกฝายหนึง่ เปนการใหเปลา (cuasa donandi) เชน
การใหโดยเสนหา (มาตรา ๕๒๑) ซึ่งทําใหสัญญานั้นเปนสัญญาไมตางตอบแทน สวนพวกที่สอง
ไดแกกรณีมวี ตั ถุที่ประสงคเปนการใหไดมาซึ่งสิทธิอยางใดอยางหนึ่ง (causa credendi or causa
acquirendi) เชนการสงมอบทรัพยที่ใหยืม ยอมมุงตอการไดรับทรัพยกลับคืนจากผูยมื การสงมอบ
ทรัพยสินที่ใหเชามุงตอการไดรับทรัพยที่เชากลับคืนจากผูเ ชา การสงมอบเงินที่ใหกูเพือ่ ใหไดรับ
ชําระหนีก้ ลับคืน การออกเงินทดรองของตัวแทน เพื่อใหตัวการชดใชกลับคืน ดังนีน้ ิติกรรมพวกนี้
มักเปนนิตกิ รรมที่กอความผูกพันแกคูกรณี ซึ่งอาจเปนความผูกพันแบบมีคาตอบแทน หรือเปต
แบบตางตอบแทนก็ได นอกจากนี้ยังมีพวกที่สามซึ่งมีวัตถุที่ประสงคแหงนิตกิ รรมเปนการชําระ
หนี้ (causa solvendi) เชนการชําระราคา หรือการสงมอบทรัพยสนิ ที่ซื้อขายกัน (มาตรา ๔๕๖) ก็ได
ในแงนี้วัตถุทปี่ ระสงคจึงเปนการทําใหหนี้หรือความผูกพันที่มีอยูน นั้ ระงับลง
๑.๒ นิติกรรมแบบตาง ๆ
นิติกรรมอาจแบงออกเปนนิติกรรมฝายเดียวและนิติกรรมหลายฝาย และในบรรดานิติ
กรรมหลายฝายนั้นสัญญาก็เปนนิติกรรมหลายฝายอยางหนึ่ง นิตกิ รรมฝายเดียวนัน้ อาจเปนไป
ในทางกอนิตสิ ัมพันธในขอบเขตแหงสิทธิหนาที่ของผูทํานิติกรรมแตฝายเดียว โดยไมมุงตอการ
สอดเขาเกี่ยวของหรือกระทบตอสิทธิหนาที่ของผูอื่นเลยก็ได ตัวอยางเชน การเขาถือเอาทรัพยไมมี
เจาของ (มาตรา ๑๓๑๘) หรือการสละกรรมสิทธิ์ (มาตรา ๑๓๑๙) การสละมรดก (มาตรา ๑๖๑๒)
หรือการแบงแยกทรัพย การกอตั้งมูลนิธิ (มาตรา ๑๑๐) ฯลฯ
แตการทํานิตกิ รรมฝายเดียวนี้อาจจะเปนการกอนิติสัมพันธในลักษณะที่เกี่ยวของกับสิทธิ
หนาที่ของผูอื่นดวย ซึ่งอาจมีไดในกรณีทบี่ ุคคลอื่นนั้นเปนฝายไดรับประโยชนแตฝายเดียว หรือ
เปนกรณีทกี่ ฎหมายถือวา ผูท ํานิติกรรมมีประโยชนไดเสียในเรื่องนัน้ ในลักษณะที่ควรไดรับความ
คุมครองใหมีผลทางกฎหมายไดดวยการทํานิติกรรมฝายเดียว เชนการทําพินัยกรรมในฐานะทิ่เปน
ขอกําหนดเผื่อตาย (มาตรา ๑๖๔๖) การมอบอํานาจหรือการแตงตั้งตัวแทน รวมทั้งการใหความ
ยินยอม เชนกรณีที่ผูแทนโดยชอบธรรมใหความยินยอมแกนิตกิ รรมของผูเยาว (มาตรา ๒๑) หรือ
การบอกลาง และการใหสัตยาบัน (มาตรา ๑๗๘) การใหคํามั่นจะใหรางวัล (มาตรา ๓๖๒-๓๖๓)
อยางไรก็ดี การแสดงเจตนาฝายเดียวที่อาจกอใหเกิดความเปลี่ยนแปลงแกสิทธิหนาทีข่ อง
ผูอื่นมักเปนการแสดงเจตนาที่ตองมีคูกรณีเปนฝายรับการแสดงเจตนา ไมวาจะกอใหเกิดผลในทาง
กอใหเกิดสิทธิหนาที่ เชนการบอกลางนิติกรรม (มาตรา ๑๗๘) หรือการบอกเลิกสัญญา (มาตรา
๓๘๖-๓๙๑) หรือกอใหเกิดความเปลี่ยนแปลงสิทธิ เชนการแสดงเจตนาปลดหนี้ (มาตรา ๓๔๐)
หรือยกเลิกเพิกถอนสิทธิเชน การบอกถอนคําเสนอ (มาตรา ๓๕๔-๓๕๕) การหักกลบลบหนี้

๒๖๘
(มาตรา ๓๔๑) การถอนคืนการให (มาตรา ๕๓๑) เหลานีล้ วนแตเปนการทํานิติกรรมดวยการแสดง
เจตนาฝายเดียวชนิดตองมีผรู ับการแสดงเจตนาทั้งสิ้น
สวนนิติกรรมหลายฝายนัน้ อาจมีไดทั้งในรูปของสัญญา หรือนิติกรรมอยางอื่น โดย
สัญญานั้นเปนนิติกรรมหลายฝายซึ่งคูกรณีเขาทํานิติกรรมเพื่อกอใหเกิด โอนไป หรือระงับซึ่งนิติ
สัมพันธก็ได และสัญญาก็อาจจะเปนสัญญาทางหนี้ซึ่งเปนสัญญากอใหเกิดหรือระงับความผูกพัน
ทางหนี้ หรือสัญญาทางทรัพยเชนสัญญาโอนสิทธิทางทรัพยก็ได นอกจากนี้สัญญายังอาจเปน
สัญญาทางครอบครัว ซึ่งเปนการกอใหเกิด เปลี่ยนแปลง หรือเพิกถอนนิติสัมพันธในสิทธิบุคคล
ภาพ หรือสถานภาพก็ได เชนการหมั้น (มาตรา ๑๔๓๕) การสมรส (มาตรา ๑๔๕๘) สัญญากอน
สมรส (มาตรา ๑๔๖๕) การจัดการสินสมรส (มาตรา ๑๔๗๖) สัญญาใหจัดการสมรสฝายเดียว
(มาตรา ๑๔๗๖ วรรคสอง) นอกจากนี้สัญญายังมีในกฎหมายลักษณะมรดกดวย เชนสัญญาแบง
ทรัพยมรดก เปนตน
๑.๓ สัญญาประเภทตาง ๆ
ก) สัญญาผูกพันฝายเดียว ไดแกสัญญาที่คูกรณีมุงหมายกอใหเกิดความผูกพันแกคูกรณีฝาย
หนึ่งฝายใดแตเพียงฝายเดียวใหตองมีหนาที่ชําระหนี้ โดยคูกรณีอกี ฝายหนึ่งไมมหี นาที่ตองชําระ
หนี้ (แมวาบางกรณีอาจตองมีความผูกพันอยางอื่นในแงธรรมจรรยา เชนหนาที่คอยดูแลเอาใจใส
หรือหนาที่ตั้งตนอยูในความภักดีตออีกฝายหนึ่งก็ตาม) ดังเชนสัญญาให สัญญายืม สัญญาฝาก
ทรัพย เหลานี้เปนสัญญาที่คูสัญญาสงมอบทรัพย หรือทําการอยางหนึ่งอยางใดแกกันใหเปลา
ไมใชมุงจะกอความผูกพันใหอีกฝายหนึ่งชําระหนี้ตอบแทน
ในสัญญาให (มาตรา ๕๒๑) ซึ่งเมื่อผูใหไดสงมอบทรัพยแลว การใหยอมผูกพันเฉพาะฝาย
ผูใหในการโอนกรรมสิทธิ์ทรัพยสินที่ใหแกผูรับให อยางไรก็ดีหากผูรับประพฤติเนรคุณตอผูให
ผูใหก็ถอนคืนการใหได (มาตรา ๕๓๑) หรือในสัญญาค้ําประกัน (มาตรา ๖๘๐) ก็เปนสัญญาที่ผูค้ํา
ประกันผูกพันฝายเดียวตอเจาหนี้ในการชําระหนี้เมื่อลูกหนี้ไมชําระหนี้ เปนตน
สัญญาบางชนิดเปนสัญญาที่กอนิติสัมพันธสองฝาย แตนติ ิสัมพันธที่เกิดขึ้นไมใชเปน
ความผูกพันแบบตางตอบแทน เชนสัญญายืม (มาตรา ๖๔๐) เมื่อผูใหยมื ไดสงมอบแลว หนี้คืน
ทรัพยก็เกิดแกผูยืมฝายเดียว และผูยืมจะเอาทรัพยไปใชนอกจากการอันเปนปกติแกทรัพยสิน หรือ
เอาไปใหบุคคลภายนอกใชสอย หรือเอาไวนานเกินควรไมได (มาตรา ๖๔๓) แตหนีท้ ี่เกิดขึ้นนี้ก็
ไมใชเปนไปเพื่อตางตอบแทนผูใหยมื แตอยางใด
ในสัญญากูยืมเงิน (มาตรา ๖๕๓) ที่ไมคิดดอกเบี้ยกูย ืมก็เปนสัญญาสองฝาย แตเมื่อไดรับ
มอบเงินที่กูแลว กอความผูกพันฝายเดียว เพราะผูกูเปนหนี้ฝายเดียว คือตองชําระเงินกูคืนแกผูใหกู
และการที่ผูกตู อ งสงคืนเงินก็มิใชเปนการชําระหนี้ตางตอบแทนผูใหกูแตอยางใด และแมบางกรณี
ผูกูอาจสงมอบทรัพยสินอื่นเพื่อเปนการแสดงน้ําใจตอบแทนการใหกู ก็ไมใชการชําระหนี้ตอบ

๒๖๙
แทน แตถาเปนกูยืมเงินโดยคิดดอกเบีย้ ชนิดที่มีการจํานองหลักทรัพยเปนประกัน ก็ไมใชสัญญา
ผูกพันฝายเดียว แตเปนสัญญามีคาตอบแทน และเปนสัญญาตางตอบแทนดวย
การฝากทรัพย (มาตรา ๖๕๗) ผูรับฝากมีหนาที่ฝายเดียวในการดูแลรักษาทรัพยที่รับฝาก
เห็นไดวาไมมหี นี้ตางตอบแทนกัน จึงไมใชสัญญาตางตอบแทน
การมอบอํานาจหรือตั้งตัวแทน (มาตรา ๗๙๗) แมเปนสัญญาสองฝายแตก็ไมใชสัญญาตาง
ตอบแทน แมตัวแทนจะมีหนาที่สงมอบทรัพยสินที่ตัวแทนไดรับไวเกีย่ วดวยการเปนตัวแทนแก
ตัวการ (มาตรา ๘๑๐) และตัวการจะมีหนาที่ชดใชเงินทีต่ วั แทนออกทดรองหรือออกเปนคาใชจาย
ในการอันไดทาํ การแทน (มาตรา ๘๑๖) และตัวการอาจตองจายคาบําเหน็จแกตัวแทน (มาตรา
๘๑๗) โดยตัวแทนอาจยึดหนวงทรัพยสินของตัวการที่อยูในความครอบครองของตนไวไดจนกวา
จะไดรับเงินบรรดาที่คางชําระแกตนเพราะการเปนตัวแทน (มาตรา ๘๑๙) แตหนาทีน่ ี้ก็เปนหนาที่
อันเปนผลจากพฤติการณแหงความเชื่อถือและไววางใจกันของคูกรณีตามความมุงหมายอันแทจริง
แหงการเปนตัวการตัวแทน ซึ่งกฎหมายรับรองไว ไมใชหนาที่ชําระหนี้ตางตอบแทน แตถาเปน
กรณีที่ตวั การจางใหตวั แทนทําการแทนโดยตกลงจายสินจางตอบแทนตามสัญญาจางทําของโดย
มุงตอผลสําเร็จของการงานที่วาจางกันจึงจะเรียกไดวาเปนสัญญาตางตอบแทน (มาตรา ๕๘๗)
เพราะคูกรณีมเี จตนากอหนีใ้ นลักษณะตางตอบแทนกัน
ข) สัญญาไมมีคาตอบแทนและสัญญามีคาตอบแทน สัญญาหลายชนิดเปนสัญญาที่คูกรณีฝาย
ที่ชําระหนีห้ รือกอประโยชนแกอกี ฝายหนึ่งไดกระทําไปโดยไมไดประสงคคาตอบแทน หรือเปน
การทําใหเปลา โดยมิไดมุงจะไดสิ่งตอบแทน เชนในสัญญายืมซึ่งผูใหยมื ยอมใหผยู ืมใชทรัพยโดย
ไมมีคาตอบแทน สัญญาฝากทรัพย หรือสัญญาตัวแทนทีไ่ มมีบําเหน็จ หรือการรับไหววานใหทาํ
การงานแกกันใหเปลา เหลานี้เราเรียกวาเปนสัญญาไมมีคาตอบแทน
อยางไรก็ดี มีการทําการงานใหเปลาที่ผูทํายินดีรับคาตอบแทน แตไมมหี นี้ตางตอบแทน
ระหวางกัน และไมอาจนับเปนสัญญามีคาตอบแทน เชน อาสาสมัครนําเที่ยวทีน่ ําเทีย่ วแก
นักทองเที่ยว บริการรับฝากของ หรือบริการหองน้ําที่มีการตั้งภาชนะรับเงินรางวัล บริกรใน
ภัตตาคารหรือโรงแรมที่ใหบริการโดยไมคดิ มูลคา แตยินดีรับเงินรางวัลเปนสินน้ําใจ หรือคา
สมนาคุณตามแตจะให การใหบริการที่จอดรถแกลูกคาหรือบุคคลทั่วไปตามหางสรรพสินคา
โรงแรม โรงพยาบาล ภัตตาคาร หรือสถานที่ราชการ ฯลฯ เหลานี้เปนสัญญาไมมีคาตอบแทน
เชนกัน สัญญาไมมีคาตอบแทนยังอาจมีไดในกรณีของการตกลงเปนผูอนุบาล หรือผูใชอํานาจ
ปกครองผูเยาวอีกดวย
แตสัญญาเหลานี้บางกรณีมคี าตอบแทนได แตคาตอบแทนนั้น อาจเปนคาตอบแทนชนิด
ตางตอบแทนหรือไมตางตอบแทนก็ได ขึน้ อยูกับความมุงหมายของคูก รณี เชนสัญญาดูแลรักษา
ความปลอดภัยแกรถที่รับบริการจอดในหางสรรพสินคาที่ไดกระทําไปเปนการตอบแทนการที่

๒๗๐
ลูกคาเขามาชมสินคาของหาง สัญญาดูแลความปลอดภัยแกลูกคาทีเ่ ขามารับบริการในภัตตาคาร
สัญญาตัวแทนที่มีบําเหน็จ สัญญานายหนา หรือสัญญาค้ําประกันที่มกี ารคิดคาธรรมเนียมจาก
ลูกหนี้ เหลานี้เปนสัญญาที่มีคาตอบแทน แตไมใชสัญญาตางตอบแทน แตถาเปนสัญญาค้ําประกัน
ซึ่งทําเปนปกติธุระโดยตกลงมีคาตอบแทนก็อาจเปนสัญญาตางตอบแทนพรอมกันได หรือสัญญา
ใหที่มภี าระติดพัน เชนใหทรัพยที่จํานําไวกับโรงจํานํา โดยใหผูรับใหไปไถเอาเอง เปนสัญญาใหที่
มีคาตอบแทน แตคาตอบแทน เชนคาไถทรัพยนั้นไมทําใหสัญญานั้นเปนสัญญาตางตอบแทน แม
เราอาจกลาวไดวาสัญญาตางตอบแทนยอมเปนสัญญามีคาตอบแทนเสมอ แตสัญญามีคาตอบแทน
นั้นไมจําเปนตองเปนสัญญาตางตอบแทน เชนการใหบริการที่จอดรถโดยคิดคาบริการเปนราย
ชั่วโมง หรือรายวัน ซึ่งจะเรียกเก็บคาบริการเมื่อผูใชบริการนํารถออกจากสถานที่จอดจัดวาเปน
สัญญามีคาตอบแทนแตไมใชสัญญาตางตอบแทน หรืออาจเปนสัญญาตางตอบแทนก็ได ขึ้นอยูกับ
ความมุงหมายของคูกรณี ซึ่งตองคํานึงถึงปกติประเพณีประกอบดวย
สัญญาไมมีคาตอบแทนนี้ หลายกรณีมีเหตุควรคุมครองฝายที่ตองผูกพันไมใหตองผูกพัน
โดยงายหรือปราศจากการไตรตรองทบทวนใหดีเสียกอน กฎหมายจึงมักกําหนดใหผกู พันกัน
ตอเมื่อปรากฏวาคูกรณีมเี จตนาจริงจังที่จะผูกพันกันยิ่งกวาสัญญาที่มีคาตอบแทน เชนสัญญาให
นั้นเพียงแตตกลงผูกพันกันอยางเดียวไมได ตองมีการสงมอบ ดังที่กําหนดไววาจะสมบูรณเมื่อสง
มอบทรัพยสินที่ให (มาตรา ๕๒๓), สัญญายืมใชคงรูป และสัญญายืมใชสิ้นเปลืองนั้นบริบูรณเมื่อ
สงมอบทรัพยสินซึ่งใหยืม (มาตรา ๖๔๑, ๖๕๐), สัญญาค้ําประกันตองมีหลักฐานเปนหนังสือลง
ลายมือชื่อผูค้ําประกัน มิฉะนัน้ ฟองรองบังคับกันไมได (มาตรา ๖๘๐) และในการปลดออกจาก
ความผูกพัน เรียกทรัพยสินคืน หรือการเลิกสัญญา สัญญาไมมีคาตอบแทนก็มักทําไดงาย เชนใน
เรื่องให ถาเปนการใหโดยผูกพันตนจะชําระหนี้เปนคราว ๆ หากผูใหตายกฎหมายสันนิษฐานวา
หนี้เปนอันระงับ (มาตรา ๕๒๗), และกฎหมายยังยอมใหถอนคืนการใหได หากผูรบั ใหประพฤติ
เนรคุณ (มาตรา ๕๓๑), ในเรือ่ งยืมนั้น ถาเปนยืมใชคงรูปและไมไดกําหนดเวลา หรือกําหนด
กิจการที่มุงใชทรัพยสินนั้นไว ผูใหยืมยอมเรียกของคืนเมือ่ ไรก็ได (มาตรา ๖๔๖ วรรคสอง) สวน
ยืมใชสิ้นเปลืองนั้น ถาไมกําหนดเวลาคืนทรัพยไว ผูใ หยมื จะเรียกคืนโดยกําหนดเวลาตามสมควร
ใหคืนก็ได (มาตรา ๖๕๒), ในสัญญาตัวแทนนั้น ผูเปนตัวการจะถอนตัวแทน หรือตัวแทนจะบอก
เลิกเปนตัวแทนไดเสมอ (มาตรา ๘๒๗), สัญญาค้ําประกันหนี้ที่มีตอเนือ่ งกันไปโดยไมมี
กําหนดเวลานัน้ ผูค้ําประกันบอกเลิกความผูกพันที่จะเกิดขึ้นในอนาคตได (มาตรา ๖๙๙ วรรคแรก)
สวนในดานความรับผิดนั้น ฝายที่ทําใหเปลามักไดประโยชนจากกฎหมายใหตองรับผิด
จํากัด เชนเรื่องใหนนั้ ถาปรากฏวาทรัพยสนิ ที่ใหชํารุดบกพรอง ผูใหไมตองรับผิด เวนแตจะเขา
ลักษณะเปนการกอความเสียหายดวยความจงใจหรือประมาทเลินเลอ ก็ตองรับผิดฐานละเมิด
(มาตรา ๔๒๐) หรือเปนการใหที่มีคาภาระติดพัน จึงใหนําเรื่องความรับผิดเพื่อชํารุดบกพรองหรือ

๒๗๑
รอนสิทธิตามสัญญาซื้อขายมาใช (มาตรา ๕๓๐) และหลักดังกลาวนี้ยอมนําไปเทียบเคียงใชกับ
สัญญาไมมีคาตอบแทนอยางอื่นไดดว ย
ในแงความคุมครองทางกฎหมายที่เกิดแกผไู ดรับประโยชนไปโดยมีคาตอบแทนก็แตกตาง
กับกรณีทไี่ ดประโยชนไปโดยไมมีคาตอบแทน เชนในกรณีที่ผูใหประโยชนทําการฉอฉล ดังนี้ตาม
มาตรา ๒๓๗ หากบุคคลภายนอกผูไดลาภมาจากการฉอฉลของลูกหนี้ไดลาภมาโดยสัญญาที่มี
คาตอบแทน เจาหนี้ผูตองเสียเปรียบจากการฉอฉลของลูกหนี้ จะมีสิทธิขอเพิกถอนสัญญาที่
กอใหเกิดลาภนั้นไดเฉพาะกรณีที่ผูไดลาภไปนั้นรูอยูว าสัญญามีคาตอบแทนนัน้ ทําใหเขาหนี้
เสียเปรียบ แตถาผูไดลาภมานั้นไดมาโดยไมมีคาตอบแทน ดังนี้เพียงลูกหนี้รวู าเดียววาสัญญานั้น
ทําใหเจาหนีเ้ สียเปรียบ ผูไดลาภไมจําเปนตองรูดวยวาเจาหนี้เสียเปรียบ เจาหนีก้ ็ขอเพิกถอนการฉอ
ฉลนั้นได และในเรื่องการไดมาซึ่งทรัพยสิทธิโดยสุจริตในกฎหมายลักษณะทรัพยนั้น ตามมาตรา
๑๒๙๙, ๑๓๐๐ และมาตรา ๑๓๐๓ ผูไดมาซึ่งทรัพยสิทธิโดยสุจริตและเสียคาตอบแทนยอมมีสิทธิ
ดีกวาผูที่ไดทรัพยสิทธิมาโดยสุจริตแตไมเสียคาตอบแทน

๒. สัญญาตางตอบแทน
ก) ลักษณะของสัญญาตางตอบแทน
สัญญาตางตอบแทนหมายถึงสัญญาซึ่งคูกรณีตางฝายตางผูกพันตนทีจ่ ะปฏิบัติการชําระ
หนี้ตางตอบแทนกัน ดวยเหตุนี้สัญญาใหซึ่งเปนสัญญาสองฝาย ซึ่งผูใหตกลงใหทรัพยสินแกผูรับ
ให และผูรับใหตกลงรับใหทรัพยสินนั้น จึงไมนับเปนสัญญาตางตอบแทน เพราะเปนสัญญาที่มี
ผูใหเปนฝายทีผ่ ูกพันในการโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพยสินที่ตกลงใหกันนั้นแกผูรับ โดยผูรับใหไมมี
ความผูกพันใด ๆ ตอผูใหเลย ในทํานองเดียวกัน สัญญายืมหรือสัญญาฝากทรัพยกเ็ ปนสัญญาสอง
ฝาย คือในสัญญายืมตองมีผูยมื และผูใหยืม ในสัญญาฝากทรัพยก็มีผูฝากและผูรับฝาก แตสัญญายืม
หรือสัญญาฝากทรัพยไมมีบาํ เหน็จนั้นไมใชสัญญาตางตอบแทน เมื่อผูย ืมไดรับทรัพยที่ยืมไปแลวก็
มีหนาที่ตองสงทรัพยที่ตนยืมไปคืน หรือผูรับฝากมีหนาที่ตองสงทรัพยที่รับฝากไวคนื เปนหนาที่
ของผูยืมและผูร ับฝากในฐานะที่เปนลูกหนีฝ้ ายเดียว โดยอีกฝายหนึ่งคือผูใหยืมและผูฝากมิไดเปน
ลูกหนี้ตางตอบแทน เราจึงพอจะสรุปเปนเบื้องตนไดวา เพียงแตเหตุที่สญ ั ญาใดเปนสัญญาซึ่งมี
คูกรณีสองฝาย ไมทําใหสัญญานั้น ๆ เปนสัญญาตางตอบแทน
สัญญาตางตอบแทนจึงเปนสัญญาที่คูสัญญาตางฝายตางผูกพันตอการชําระหนี้อยางใด
อยางหนึ่ง เพื่อการที่คูสัญญาอีกฝายหนึ่งผูกพันในการชําระหนี้ตอบแทน และจําเปนตองมีนิติ

๒๗๒
สัมพันธตอกันในลักษณะแลกเปลี่ยนตอบแทนเปนเงื่อนไขในการปฏิบตั ิการชําระหนีข้ องแตละ
ฝายเปนสําคัญ (do ut des)๑
สัญญาตางตอบแทนซึ่งคูกรณีแตละฝายตางตกลงผูกพันตอบแทนกันทีส่ ําคัญและ
แพรหลายกวางขวาง เปนที่รจู ักมากที่สุด ไดแกสัญญาซื้อขาย ซึ่งเปนสัญญาซึ่งคูกรณีฝายหนึ่ง
เรียกวาผูซื้อตกลงชําระราคาซื้อขายแกผูขาย เพื่อการที่คูกรณีอีกฝายหนึง่ คือผูขายตกลงโอน
กรรมสิทธิ์ในทรัพยสินที่ขายกันนั้นตอบแทนแกการที่ผูซื้อชําระราคาซื้อขาย ทั้งสองฝายตางตกลง
ชําระหนี้ตอบแทนซึ่งกันและกัน
แตสัญญาสองฝายบางชนิด แมทั้งสองฝายจะมีหนี้หรือหนาที่ตอกัน หากหนีน้ ั้นไมใชหนี้
ตางตอบแทน สัญญานั้นก็ไมจัดเปนสัญญาตางตอบแทน เชนในสัญญาจัดการงานตามที่ไดรับ
มอบหมาย หรือสัญญาตัวการตัวแทน ซึ่งคูก รณีฝายหนึ่งเรียกวาตัวแทน ตกลงทําการงานอยางใด
อยางหนึ่งแกคกู รณีอีกฝายหนึ่งเรียกวาตัวการ โดยฝายที่เปนตัวการตกลงผูกพันที่จะจะออก
คาใชจายเพื่อการตาง ๆ ที่ตัวแทนไดออกใชไปในการทําการเพื่อประโยชนของตัวการ ดังนี้จะเห็น
ไดวา ความผูกพันกันตามสัญญาตัวการตัวแทนซึ่งผูเปนตัวการมีหนาที่ออกคาใชจา ยนี้ มิไดมี
ลักษณะเปนความผูกพันตางตอบแทนกันแตอยางใด เพราะในการที่ตัวการจะออกเงินทดรองแก
ตัวแทนเพื่อทําการตามที่มอบหมาย (มาตรา ๘๑๕ ปพพ.) หรือการที่ตัวแทนจะออกเงินคาใชจาย
ทดรองไปเพื่อประโยชนในการทํากิจการของตัวการนั้น การออกเงินทดรองของตัวการเพื่อเปน
คาใชจายในการทําการที่มอบหมายแกตวั แทนก็ดี การออกคาใชจายของตัวแทนทดรองไปกอนเพื่อ
ประโยชนของตัวการในการทําการที่รับมอบหมายก็ดี ลวนแตเปนการออกคาใชจายไปเพื่อใหการ
งานนั้นลุลวงไปดวยความเรียบรอย เปนการปฏิบัติหนาที่ใหตองตามความประสงคของคูกรณีฝาย
เดียว โดยมิไดมีวัตถุประสงคเพื่อตอบแทนการกระทําหรือตอบแทนความผูกพันอยางใดอยางหนึ่ง
ของคูกรณีอีกฝายหนึ่งเลย การที่ตัวการออกเงินทดรองจายแกตัวแทนไปกอน เปนไปเพื่อหลีกเลี่ยง
ไมใหตวั แทนตองรับภาระในการทําการแทนเพิ่มขึ้นจากที่ไดรับมอบหมาย หรือการที่ตัวแทนออก
คาใชจายทดรองไปในการทําการเพื่อประโยชนตามที่รับมอบหมายจากตัวการก็ดี ก็มงุ ผล
ความสําเร็จของการที่ไดรับมอบหมาย โดยไมไดมงุ หมายจะทําไปเพื่อตอบแทนแกตวั การอยางใด
ดวยเหตุนี้ ในทางตําราจึงมักเรียกความสัมพันธที่มีเนื้อหาทํานองเดียวกันกับสัญญาตัวการตัวแทน
นี้วา เปนสัญญาสองฝาย แตไมใชสัญญาตางตอบแทน
อยางไรก็ดี สัญญาตามประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยสวนใหญเปนสัญญาตางตอบ
แทน โดยเฉพาะอยางยิ่งสัญญาซึ่งเปนที่แพรหลายมาก อยางเชนสัญญาซื้อขาย แลกเปลี่ยน เชา จาง

๑
สํานวนที่วา do ut es นี้เปนศัพทสํานวนภาษาละตินซึ่งหมายความวา เราตกลงใหเมื่อเจาจะใหเราเชนกัน (I
give (you) that you may give (me).) ซึ่งมีความหมายทํานองเดียวกับภาษิตไทยที่วา “หมูไปไกมา” นั่นเอง

๒๗๓
แรงงาน จางทําของ เปนตน ในสัญญาเหลานี้ นิติสัมพันธระหวางคูกรณีในสัญญามีลักษณะตาง
ตอบแทนระหวางกันอยางชัดเจน
นอกจากนั้นยังมีสัญญาบางอยางที่แมโดยพื้นฐานของสัญญาจะเปนสัญญาสองฝายที่ไมได
เปนสัญญาตางตอบแทน แตหากคูกรณีตกลงผูกพันกันในลักษณะมีคาตอบแทนกันในลักษณะตาง
ตอบแทนก็ตกลงกันได ดังเชนสัญญายืม สัญญาฝากทรัพยนั้นปกติถือกันวาไมเปนสัญญาตางตอบ
แทน แตเปนสัญญาไมมีคาตอบแทน เพราะผูใหยืมตกลงใหผูยืมใชทรัพยเปนการใหเปลา หรือผูรับ
ฝากทรัพยก็รบั ฝากทรัพยไวใหเปลา เพื่อประโยชนของผูย ืม หรือผูฝาก สัญญายืมและสัญญาฝาก
ทรัพยจึงเปนสัญญาสองฝายที่คูกรณีตกลงผูกพันกันโดยสงมอบทรัพยที่ยืม หรือที่ฝากแกกัน และ
เกิดผลทําใหมคี ูกรณีที่ผูกพันเพียงฝายเดียวคือผูยืม หรือผูรับฝากตองผูกพันตอผูใหยืม หรือตอผู
ฝาก โดยผูยืมหรือผูรับฝากมีหนี้ตองคืนทรัพยแกเจาของทรัพยตามสัญญา
แตสัญญาที่ปกติไมมีคาตอบแทนนี้ คูกรณีอาจตกลงกันในรูปมีคาตอบแทนได และใน
ทํานองเดียวกันหากมุงผูกพันตางตอบแทนกันก็เปนสัญญาตางตอบแทนได เชนคูกรณีตกลงทํา
สัญญายืมเงินกัน หากไมมีคา ตอบแทนก็เปนยืมธรรมดา แตถามีคาตอบแทนก็เปนสัญญากูยืมเงิน
โดยผูกูตกลงชําระดอกเบีย้ ตอบแทนการใหกู หรือตกลงฝากทรัพยกันโดยไมมีบําเหน็จ ดังนีเ้ ปน
สัญญาไมมีคาตอบแทน แตคูกรณีอาจตกลงกันในรูปสัญญาฝากทรัพยโดยมีบําเหน็จ หรือในรูป
สัญญาฝากเงินซึ่งมีดอกเบี้ย ดังนี้ก็เปนสัญญามีคาตอบแทน และถาเปนสัญญามีคาตอบแทนที่มุง
ผูกพันตอบแทนกัน เชนตกลงชําระคาฝากทรัพยตอบแทนการรับฝาก หรือตกลงชําระดอกเบีย้ ตอบ
แทนการฝากเงิน สัญญาเหลานี้ก็ยอมเขาลักษณะเปนสัญญาที่คูกรณีมีความมุงหมายผูกพันกันตาม
สัญญาตางตอบแทนได
ยิ่งไปกวานัน้ ยังมีสัญญาซึ่งเราเรียกไดวาเปนสัญญาไมมีคาตอบแทน คือเปนสัญญาสอง
ฝายที่คูกรณีฝายหนึ่งตกลงผูกพันตนเพื่อประโยชนของคูก รณีอีกฝายหนึ่ง โดยไมไดรับประโยชน
ตอบแทน เชนสัญญาให (มาตรา ๕๒๑) สัญญายืมใชคงรูป (มาตรา ๖๔๐) สัญญายืมใชสิ้นเปลือง
(มาตรา ๖๕๐) สัญญาฝากทรัพย (มาตรา ๖๕๗) ในกรณีเหลานี้ ผูให ผูใหยืม ผูรับฝากมุงกอ
ประโยชนอยางใดอยางหนึ่งแกคูสัญญา คือโอนกรรมสิทธิ์ สงมอบทรัพย รับมอบทรัพย หรือรักษา
ทรัพยไว โดยไมไดมุงตอการไดคาตอบแทน สัญญาเหลานี้ตามความมุงหมายปกติของสัญญา
นั้นเอง ไมเปนสัญญาตางตอบแทนระหวางคูกรณี แมวาอาจจะมีมูลเหตุจูงใจกอความผูกพันเพื่อ
ตอบแทนการอยางหนึ่งอยางใด เชนการใหของขวัญตอบแทนกัน การใหโดยตัวของมันเองก็ไมใช
สัญญาตางตอบแทนเพราะมิไดมุงผูกพันตอการโอนทรัพยสินตอบแทนกันเชนการแลกเปลี่ยน
แตสัญญาไมมีคาตอบแทนนี้ อาจมีนิติสัมพันธอยางอื่นทีม่ ีลักษณะเปนสัญญาตางตอบ
แทนเปนมูลแหงนิติสัมพันธนั้นอยูก ็ได ดังเชนสัญญาค้ําประกัน ซึ่งเปนสัญญาที่คูกรณีซึ่งเปนผูค้ํา
ประกันเปนบุคคลภายนอก ไมใชลูกหนี้ในหนี้ประธาน ตกลงผูกพันตนในฐานะเปนหนี้อุปกรณ
คือตกลงผูกพันที่จะชําระหนี้แกเจาหนี้แทนลูกหนี้ หากลูกหนี้ไมชําระหนี้ประธานนั้น (ม.๖๘๐)

๒๗๔
เชน ก. กูเ งินจาก ข. โดยมี ค. ซึ่งเปนบุคคลภายนอกสัญญากูรายนี้เขาตกลงผูกพันตนตอ ข. โดย ค.
ตกลงเปนผูค้ําประกันการชําระหนี้ของ ก. เปนตน ปกติผคู ้ําประกันลูกหนี้ไมตองเขาผูกพันใน
สัญญาเพื่อเปนการตางตอบแทนในมูลหนีแ้ ตอยางใด แตในทางธุรกิจนัน้ การค้ําประกันสวนใหญ
มักมีลักษณะเปนการทําการเพื่อตางตอบแทนในมูลหนี้อยางอื่นระหวางผูคํา้ ประกันกับลูกหนี้ใน
หนี้ประธานนัน้ ดังนั้นระหวางผูค้ําประกัน กับลูกหนีใ้ นมูลหนี้ประธานที่เขาค้ําประกันซึ่งปกติไม
จําเปนตองมีนติ ิสัมพันธตางตอบแทนกัน ก็อาจตกลงผูกพันกันในลักษณะมีนิติสัมพันธตางตอบ
แทนกันอันเปนมูลเหตุใหผูค้ําประกันเขาค้ําประกันหนีน้ ั้นก็ได เชนผูค ้ําประกันเปนลูกหนี้ของ
ลูกหนี้ในหนีป้ ระธานนั้นอีกตอหนึ่ง หรือเปนผูซื้อสินคาของลูกหนี้ในหนี้ประธานนั้น หรือผูค้ํา
ประกันเปนคูส ัญญาอยางอื่นในลักษณะทีม่ ีความผูกพันตอลูกหนี้ และผูค้ําประกันไดเขาตกลง
ผูกพันในสัญญาค้ําประกันนั้นก็เพื่อเปนการตางตอบแทนในหนี้อันตนมีอยูตอลูกหนี้ประธานก็
ได๒
สัญญาบางชนิดมีลักษณะเปนสัญญาสองฝายที่เปนสัญญาไมมีคาตอบแทนโดยสภาพของ
สัญญานั้นเอง และไมอาจตกลงกันในลักษณะเปนสัญญาตางตอบแทนได ตัวอยางเชน สัญญาให
โดยเสนหา สัญญายืม และสัญญาตัวการตัวแทน เหตุทไี่ มอาจตกลงกันในลักษณะเปนสัญญาตาง
ตอบแทนไดนี้ หาไดเปนเพราะการตกลงเชนนั้นจะเปนการฝาฝนบทกฎหมายที่มีลักษณะเปนบท
บังคับ (jus cogens) แตอยางใด แตเปนเพราะสัญญาเหลานั้นมีสภาพเปนสัญญาที่หากตกลงกันใน
ลักษณะตางตอบแทนแลว ก็จะเสียสภาพไป และกลายเปนสัญญาตางตอบแทนชนิดใดชนิดหนึ่ง
ดังเชนสัญญาใหนั้น หากตกลงกันในลักษณะเปนสัญญาตางตอบแทน ก็จะกลายสภาพ
เปนสัญญาซื้อขาย หรือแลกเปลี่ยนไป สัญญายืมนั้นหากตกลงกันในลักษณะตางตอบแทนก็ยอม
กลายเปนสัญญาเชาไป สัญญาตัวการตัวแทนนั้นหากตกลงกันอยางมีคา ตอบแทน ก็จะกลายเปน
สัญญาจางแรงงาน หรือจางทําของไป อยางไรก็ดี ถาการชําระหนีใ้ นสัญญาเหลานี้มิไดทําโดยมุง
หมายเปนการตางตอบแทนกัน เปนแตเพียงการชดใชคาใชจายทีไ่ ดออกใชไป เชนการชดใช
คาใชจายที่ตวั แทนหรือคูสญั ญาอีกฝายหนึ่งออกใชไป ดังนี้สัญญานั้นก็ไมใชสัญญาตางตอบแทน
หรือในกรณีทผี่ ูรับใหที่ดินตกลงชําระราคาคาธรรมเนียมการจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินแทน

๒
ในทางกลับกัน ก็มีสัญญาบางชนิดที่เปนสัญญามีคาตอบแทน เชนสัญญานายหนา (มาตรา ๘๔๕) ซึ่งคูกรณี
ฝายใดฝายหนึ่งผูกพันฝายเดียว หรือทั้งสองฝายตกลงกันใหคูกรณีฝายหนึ่งชําระคาตอบแทนเพื่อการที่
คูกรณีอีกฝายหนึ่งเรียกวานายหนาชี้ชองหรือจัดการใหไดทําสัญญากันจนสําเร็จ เชนนายหนาขายที่ดิน
(ไมใชตัวแทน) มีสิทธิไดรับคาบําเหน็จเพื่อการชี้ชองใหมีการขายที่ดินสําเร็จ ดังนี้สัญญานายหนาเปน
สัญญามีคาตอบแทน แตการชี้ชองใหทําสัญญาไมไดเปนหนี้ตางตอบแทน นายหนาตางจากลูกจาง หรือ
ผูรับจาง ตรงที่นายหนาไมจําเปนตองเปนลูกหนี้ และปกตินายหนาไมมีความผูกพันที่จะตองทําตอบแทน
เพื่อการไดคาตอบแทนในการชี้ชองหรือจัดการใหไดทําสัญญากัน

๒๗๕
ผูให ดังนีก้ ารชําระราคาคาธรรมเนียมยอมไมเปนหลักฐานแสดงวามีสัญญาตางตอบแทนระหวางผู
ใหกับผูรับใหแตอยางใด
นอกจากนั้นสัญญาบางสัญญายังอาจเปนสัญญาที่ปะปนกันระหวางสัญญาตางตอบแทน
และสัญญาไมมีคาตอบแทนได โดยอาจแบงเปนสวนทีไ่ มมีคาตอบแทน และสวนที่มีลักษณะตาง
ตอบแทน ดังเชนการตกลงซื้อขายที่ดินในราคามิตรภาพ เปนสัญญาซื้อขายที่ประกอบกันกับ
สัญญาใหโดยเสนหา อันเปนกรณีที่ผูขายมีทั้งเจตนาขายที่ดินสวนหนึ่ง และเจตนาใหที่ดินโดย
เสนหาอีกสวนหนึ่ง และผูซื้อก็มีเจตนารับโอนที่ดินนั้นในลักษณะเปนการสนองซื้อสวนหนึ่ง และ
สนองรับใหโดยเสนหาอีกสวนหนึ่ง ซึ่งการจะพิจารณาวากฎหมายลักษณะใดจะบังคับใชได
เพียงใดยอมขึน้ อยูกับขอเท็จจริงวา ลักษณะใดเปนลักษณะครอบงํา

ข) หลักตางตอบแทน (Synallagma)
สัญญาตางตอบแทนเปนสัญญาที่คูกรณีตกลงผูกพันกันในลักษณะเปนหนี้ซึ่งกันและกัน
ตางตอบแทนกัน หรืออีกนัยหนึ่งคูกรณีแตละฝายตางตกลงเปนเจาหนีแ้ ละลูกหนี้ในสัญญานั้นตอบ
แทนกัน เชนในสัญญาซื้อขาย ผูขายตกลงโอนกรรมสิทธิ์และสงมอบทรัพยที่ซื้อขายกัน และผูซื้อ
ตกลงชําระราคาเพื่อการโอนกรรมสิทธิ์และการสงมอบทรัพยนั้น ดังนี้ผูซื้อเปนเจาหนี้ในอันที่จะ
ไดรับโอนกรรมสิทธิ์และไดรับมอบทรัพยสินที่ซื้อ และในขณะเดียวกันผูซื้อก็เปนลูกหนีใ้ นการ
ชําระราคาซื้อขาย สวนทางฝายผูขายก็เปนเจาหนี้ในอันที่จะไดรับชําระราคา และเปนลูกหนีใ้ นอัน
ที่จะตองโอนกรรมสิทธิ์และสงมอบทรัพยสินที่ขาย จะเห็นไดวาในสัญญานี้ ทั้งผูซื้อและผูขายตาง
เปนเจาหนี้และลูกหนี้ซึ่งกันและกัน สัญญาตางตอบแทนมีสาระสําคัญตรงที่มีความผูกพันใน
ลักษณะที่เปนเจาหนีแ้ ละลูกหนี้ตางตอบแทนกัน เชนสัญญาหุนสวน ผูเปนหุนสวนตางเปนเจาหนี้
ลูกหนี้กนั ในความผูกพันระหวางกัน แตในการเขากันเปนสมาคมนั้น แมสมาคมกับสมาชิกจะมี
หนาที่ตอกัน ก็ไมใชหนาทีต่ างตอบแทนกัน สัญญาเขาเปนสมาชิกสมาคมจึงไมใชสญ ั ญาตางตอบ
แทน
สัญญาตางตอบแทนอาจเปนสัญญาไมมีชื่อก็ได เชนสัญญาจัดจําหนายงานอันมีลิขสิทธิ์ซึ่ง
ผูจัดจําหนายมีสิทธิทําซ้ํา โฆษณาเผยแพรและจัดจําหนายงานอันมีลิขสิทธิ์ตาง ๆ เชนงาน
วรรณกรรม งานดนตรีกรรม ซอฟทแวร ฯลฯ ซึ่งทําขึ้นระหวางผูพิมพโฆษณาและจัดจําหนายกับ
เจาของลิขสิทธิ์ โดยฝายหนึง่ ตกลงชําระคาสมนาคุณแกเจาของลิขสิทธิ์และอีกฝายหนึ่งซึ่งเปน
เจาของลิขสิทธิ์ยอมใหนํางานอันมีลิขสิทธิ์นั้นออกหาประโยชนทางเศรษฐกิจได เปนตน
ตามปกติสัญญาตางตอบแทนนี้ยอมเปนสัญญามีคาตอบแทนเสมอ เชนในสัญญาซื้อขาย
การชําระราคาเปนการชําระคาตอบแทน และการโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพยแกผูซื้อก็จดั เปน
คาตอบแทน แตสัญญามีคาตอบแทนไมจําเปนตองเปนสัญญาตางตอบแทนเสมอไป เชนสัญญา
ตัวแทนมีบําเหน็จ หรือสัญญานายหนาเปนสัญญามีคาตอบแทน แตไมใชเปนสัญญาตางตอบแทน

๒๗๖
เพราะการทําการแทนเปนการทําการเพื่อใหสมประโยชนแกผูมอบหมายเปนสําคัญ แมจะได
บําเหน็จเปนคาตอบแทน โดยทั่วไปก็เปนเพียงการสมนาคุณแกกัน แตไมใชสินจางในลักษณะตาง
ตอบแทน แตก็มีการรับจางทําของบางอยางซึ่งผูรับจางทําของตองไดรับมอบอํานาจใหทําการแทน
ดวย ดังนีก้ ็เปนสัญญาตางตอบแทนในรูปของสัญญาจางทําของ ไมใชตางตอบแทนในรูปของ
สัญญาตัวแทน
ค) สิทธิปฏิเสธการชําระหนี้ตา งตอบแทนจนกวาคูกรณีอีกฝายหนึ่งจะชําระหนี้
สัญญาตางตอบแทนอาจมีเนือ้ หารายละเอียดที่กอใหเกิดหนี้ระหวางคูส ัญญาแตกตางกัน
ได แตหนี้ในสัญญาตางตอบแทนเหลานั้น อาจไมใชหนี้ตา งตอบแทนเสมอไป ปญหาวาหนีใ้ ดเปน
หนี้ตางตอบแทนหรือไม มีความสําคัญในการปรับใชกฎหมายที่เกี่ยวของ ทั้งนี้เปนไปตามหลักใน
มาตรา ๔ ที่วา “กฎหมายนั้น ตองใชในบรรดากรณีที่ตองดวยบทบัญญัติใด ๆ แหงกฎหมายตาม
ตัวอักษร หรือตามความมุงหมายของบทบัญญัตินั้น ๆ” ดังนั้นบทบัญญัติที่มุงใชแกนติ ิสัมพันธตาม
สัญญาตางตอบแทนยอมไมนํามาปรับใชกบั นิติสัมพันธที่มิไดมีลักษณะตางตอบแทน และโดยที่
มาตรา ๓๖๙ กําหนดวา “ในสัญญาตางตอบแทนนัน้ คูสัญญาฝายหนึ่งไมยอมชําระหนี้จนกวาอีก
ฝายหนึ่งจะชําระหนีห้ รือขอปฏิบัติการชําระหนีก้ ็ได แตความขอนี้มิใหใชบังคับ ถาหนี้ของ
คูสัญญาอีกฝายหนึ่งยังไมถึงกําหนด” ดังนัน้ สิทธิปฏิเสธไมชําระหนี้ของคูสัญญายอมมีไดเฉพาะ
กรณีที่เปนสัญญาตางตอบแทน๓ และหนี้ทจี่ ะยกขึ้นอางปฏิเสธไมตองชําระกันไดนั้นก็ตองเปนหนี้
ที่มีลักษณะตางตอบแทน และเปนหนี้ที่ถึงกําหนดแลวดวย
หนี้ซึ่งมิไดมีลกั ษณะตางตอบแทนนัน้ ไดแกหนี้อันมิไดเปนหนาที่ประธานในสัญญา แตมี
ลักษณะเปนหนี้หรือหนาที่อปุ กรณ เชนในสัญญาซื้อขายนั้น หนาที่ประธานไดแกหนาที่โอน
กรรมสิทธิ์และสงมอบกับหนาที่ชําระราคา สวนหนาที่ของผูขายในการระมัดระวังไมใหผูซื้อ
ไดรับอันตรายจากการประกอบการของผูขาย หนาทีเ่ ลือกผูขนสงดวยความระมัดระวัง หรือหนาที่
ปองกันทรัพยสินที่ขายมิใหไดรับความเสียหายในระหวางการขนสง หรือบอกกลาวใหขอมูลทาง
เทคนิค หรือรายละเอียดการใชสอยทรัพยสินใหถูกตอง เชนสงมอบคูมือการใชกลองแกผูซื้อตาม
ชนิดของกลอง เหลานี้เปนหนาที่อุปกรณไมใชหนาที่ประธาน ดังจะเห็นไดวาหากลูกหนี้มิไดชําระ
หนี้นนั้ หรือชําระโดยบกพรอง เชนบรรจุหีบหอไมดี เกิดฉีกขาดระหวางขนสง คูมือใชเครื่องมือ
หายไป ฯลฯ หากมิไดเกิดความเสียหายตอทรัพยสินที่ซื้อขายถึงขนาดที่ทําใหการชําระหนี้เปนอัน
ไรประโยชนแกเจาหนี้แลว ความเสียหายที่เกิดแกหีบหอ ยอมไมทําใหเรียกไดวาทรัพยสินที่ซื้อขาย
กันสูญหรือเสียหาย หรือทําใหการชําระหนี้กลายเปนพนวิสัยไปทั้งหมด หรือบางสวนแตอยางใด

๓
โปรดดู จิ๊ด เศรษฐบุตร, นิติกรรมและสัญญา, พิมพครั้งที่ ๔, ๒๕๕๑, หนา ๒๖๖ ซึ่งอาง จิตติ ติงศภัทิย,
หนา ๖๐ ซึ่งอธิบายวาสิทธิไมยอมชําระหนี้ฝายตนจนกวาอีกฝายหนึ่งจะชําระหนี้นั้น หมายถึงหนี้ที่เปนหนี้
ที่ตองชําระตอบแทนกันเทานั้น

๒๗๗
และในกรณีเชนนี้ ผูซื้อจะอางเหตุที่หีบหอ หรือคูมือการใชอุปกรณที่ซื้อขายกันนั้นฉีกขาด
บางสวน มาเปนเหตุไมชําระราคาไมได
ในกรณีทํานองนี้ หากจะถือวาลูกหนี้ไมชําระหนีก้ ็ไมอาจเรียกวาลูกหนีไ้ มชําระหนี้
ประธาน กรณีไมชําระหนี้อปุ กรณนี้ โดยทั่วไปเปนแตเพียงการไมชําระหนีใ้ หตองตามความ
ประสงคอันแทจริงแหงมูลหนี้ เจาหนี้ไมอาจอางเปนเหตุไมชําระหนีส้ วนของตนได ในกรณีเชนนี้
เจาหนีก้ ็ชอบทีจ่ ะเรียกคาเสียหายเพื่อการไมชําระหนีใ้ หตองตามความประสงคอันแทจริงแหงมูล
หนี้ได แตไมใชเหตุที่จะปฏิเสธไมชําระหนี้ตอบแทนทั้งหมด เพียงแตเปนขออางในการไมชําระ
หนี้ตอบแทนบางสวน หรือยึดหนวงไวบางสวนเทานัน้ และไมใชเหตุที่เจาหนีจ้ ะบอกเลิกสัญญา
เพราะยอมไมกอใหเกิดประโยชนจากหลักตางตอบแทนแกเจาหนี้แตอยางใด
นอกจากนี้เรายอมเห็นไดวา หนาที่ของผูเชาทรัพยในการชําระคาเชาเปนหนี้ตางตอบแทน
ดังนั้นหากผูใหเชาไมสงมอบทรัพยที่เชา ผูเชายอมมีสิทธิปฏิเสธไมชําระคาเชา แตเมือ่ สงมอบ
ทรัพยที่เชากันแลว หากผูเชาไมชําระคาเชา ผูใหเชายอมไมมีสิทธิหวงหามไมใหผูเชาใชทรัพยใน
ครอบครอง ไมมีสิทธิเขารบกวนหรือแยงการครอบครองทรัพยโดยอางสัญญาตางตอบแทน ผูให
เชาไดแตอางเหตุที่ผูเชาไมชาํ ระคาเชาในการบอกเลิกสัญญาเชาและเรียกใหผูเชาคืนทรัพยที่เชา
หากพิจารณาจากฝายผูเชา หนาที่สงทรัพยสินที่เชาคืนแกผูใหเชาเมื่อสิ้นสุดสัญญาเชา ยอมไมใช
หนาที่ตางตอบแทนของผูเชา แตเปนหนาที่ฝายเดียวของผูเชา ดังนั้นหากผูใหเชาไมซอมแซมรักษา
ทรัพยตามควร และผูเชาออกคาใชจายซอมแซมเอง หากผูเ ชาเรียกใหผูใหเชาชดใชคาซอมแซม
(มาตรา ๕๔๗) และผูใหเชาไมยอมออกเงินคาซอม ผูเชายอมไมมีสิทธิปฏิเสธไมชําระคาเชา
หรือไมสงทรัพยที่เชาคืน เพราะหนี้ชําระคาเชา หรือหนีส้ งทรัพยคืนไมใชหนี้ตางตอบแทนการที่
ผูใหเชามีหนาที่ซอมแซมทรัพยที่เชา (แตผูเชายังคงมีสิทธิหักกลบลบหนี้คาเชากับหนีช้ ดใชคา
ซอมแซมได)
ในกรณีกูเงิน หนาที่ของผูกใู นการชําระดอกเบี้ยและคาธรรมเนียมแกผูใหกูที่ประกอบ
ธุรกิจบริการแลกเปลี่ยนเงินตราและจัดหาสินเชื่อยอมเปนหนี้ตางตอบแทน แตหนาที่สงเงินตนคืน
ผูใหกูตามสัญญา ไมใชหนี้ตา งตอบแทนตามสัญญากู เพราะเปนหนี้ฝายเดียวของผูกู ดังนั้นหาก
ผูใหกูผิดสัญญาใหบริการแลกเปลี่ยนเงินตราซึ่งเปนสวนหนึ่งของสัญญากู เชนใหบริการสินเชื่อ
หรือแลกเปลี่ยนเงินตราลาชา ก็ไมเปนเหตุใหผูกูอางเปนสาเหตุไมสงคืนเงินตนตามสัญญาได
เมื่อสัญญาเชาสิ้นสุดลง ผูใหเชายอมมีสิทธิไดรับทรัพยสนิ ที่เชาคืนในฐานะเปนเจาหนี้
ดังนั้นหากสิ้นสุดสัญญาเชาแลวและผูใ หเชาไมยอมใหผูเชาเชาทรัพยตอ ไป หากผูเชาไมสง
ทรัพยสินที่เชาคืน หรือทรัพยที่เชาสูญหรือเสียหายเพราะพฤติการณที่ผูเชาตองรับผิดชอบ ผูใหเชา
ก็ยอมบังคับชําระหนี้ของตนและเรียกคาเสียหายไดในฐานะเจาหนี้ตามหลักทั่วไปในเรื่องหนี้
(มาตรา ๒๑๓, ๒๑๔) แตไมมีเหตุใหผูใหเชาอางความผูกพันตามสัญญาตางตอบแทนวาเมื่อไมสง
มอบทรัพยที่เชาคืน ก็ไมยอมใหผูเชาเขาไปในสถานที่เชา หรือไมยอมใหนําทรัพยสนิ ออกจาก

๒๗๘
สถานที่เชา เพราะกรณีที่อางดังกลาวนีไ้ มใชขออางปฏิเสธชําระหนี้ตางตอบแทนอันจะอางมาตรา
๓๖๙ ได และการที่ผูใหเชาจะเรียกทรัพยที่เชาคืนยอมทําได โดยไมตองบอกเลิกสัญญาอะไรอีก
เพราะเมื่อสัญญาสิ้นสุดลงแลว การบอกเลิกสัญญาเพื่ออาศัยสิทธิตามหลักกฎหมายวาดวยสัญญา
ตางตอบแทนยอมไมกอใหเกิดสิทธิหรือขอดีเพิ่มเติมขึ้นแกผูใหเชา หรือผูใหกูแตอยางใด
การแยกแยะวาหนี้ใดเปนหนี้ตางตอบแทนหรือไมนี้ จะเห็นไดวามีนัยสําคัญในแงการปรับ
ใชกฎหมายเกีย่ วกับสัญญาตางตอบแทน เชนในกรณีสญ ั ญาซื้อขาย หากปรากฏวาผูซ ื้อชําระราคา
สินคาซึ่งเปนหนี้ตางตอบแทนแลว แตกลับปฏิเสธไมยอมรับมอบสินคาที่ซื้อขายกัน ดังนี้มีปญหา
วา ผูขายจะอางเปนเหตุบอกเลิกสัญญาไดหรือไม? หรือเปนกรณีที่ผูขายไดแตเรียกใหผูซื้อรับผิด
ชดใชคา สินไหมทดแทนเพือ่ การที่ผูขายตองดูแลรักษาทรัพยที่ซื้อขายไวตอไป? เรายอมเห็นไดวา
หากยอมใหผขู ายบอกเลิกสัญญาเพียงเพราะเหตุที่ผูซื้อผิดนัดรับมอบทรัพยสินที่ซื้อขายกัน ยอมจะ
ขัดกับหลักที่ถอื วา เจาหนี้มีสทิ ธิรับชําระหนี้ แตไมมหี นาที่ตองรับชําระหนี้ การที่เจาหนี้ผิดนัด
เพียงแตเปนเหตุใหลูกหนี้ซึ่งขอปฏิบัติการชําระหนี้โดยชอบแลวนั้น ไดรับการปลดเปลื้องจาก
ความรับผิดชอบอันเกิดจากการไมชําระหนี้เทานั้น (มาตรา ๓๓๐ ปพพ.) ในกรณีเชนนี้ผูขายซึ่งเปน
ลูกหนี้ตองสงมอบทรัพยยอมไมตกอยูใ นฐานะลูกหนี้ผดิ นัด และไมตอ งรับผิดหนักขึ้น หาก
ทรัพยสินที่ซื้อขายกันเกิดสูญหรือเสียหายไปเพราะอุบัติเหตุ หรือเพราะพฤติการณทคี่ ูกรณีไมตอง
รับผิดชอบ เปนที่เห็นไดวาความเสี่ยงในการที่ทรัพยอันเปนวัตถุแหงหนี้เกิดสูญหรือเสียหายไปนั้น
ยอมตกเปนภาระแกผูซื้อซึ่งเปนเจาหนี้ ไมวาผูซื้อจะยอมรับโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพยนั้นหรือไมก็
ตาม
อยางไรก็ดี ปญหาวาหนี้สวนใดเปนหนี้ตา งตอบแทนหรือไมเพียงใด ยอมตองพิจารณาจาก
เจตนาทีแ่ ทจริงของคูกรณี และจากเนื้อหาแหงสัญญานัน้ ๆ ประกอบกันดวย เชนหากปรากฏวา
การรับมอบสินคาเปนสิ่งที่คูกรณีถือเปนสาระสําคัญหรือเปนประโยชนสําคัญของฝายผูขายมาแต
ตนหรือเปนเนือ้ หาแหงนิติสมั พันธที่คูกรณีคาดหมายไดตามปกติ ดังนี้ การไมยอมรับชําระหนี้
หรือการไมยอมรับมอบสินคาที่ซื้อขายอันเปนเหตุใหผูขายไดรับความเสียหาย ยอมเปนการผิด
สัญญาในสาระสําคัญ และถือไดวาเปนการไมชําระหนี้ตา งตอบแทน และในกรณีเชนนี้ผูขายยอมมี
สิทธิถือวาลูกหนี้ผิดสัญญา ไมชําระหนีต้ างตอบแทน และอางเปนเหตุบอกเลิกสัญญาตามหลักใน
มาตรา ๓๘๗ ได
โดยเหตุที่สัญญาตางตอบแทนเปนสัญญาที่คูกรณีตกลงผูกพันเปนหนีต้ อบแทนกันใน
ลักษณะที่การชําระหนี้ของคูแ ตละฝายยอมเปนเงื่อนไขในการชําระหนีข้ องคูสัญญาอีกฝายหนึ่ง
เชนในสัญญาซื้อขาย การโอนกรรมสิทธิ์ของผูขายยอมเปนเงื่อนไขในการชําระราคาของผูซื้อ หรือ
ในสัญญาเชา การยอมใหใชทรัพยของผูใหเชายอมเปนเงื่อนไขแหงการที่ผูเชาชําระคาเชา ใน
สัญญาจางทําของการทําการงานจนสําเร็จยอมเปนเงื่อนไขแหงการชําระสินจาง ฯลฯ ดังนี้ ผลอัน
เกิดจากความตกลงผูกพันตางตอบแทนระหวางกันนี้ ก็คือคูกรณียอมตกลงกันดวยวา หากคูสัญญา

๒๗๙
ฝายใดฝายหนึง่ ไมชําระหนี้ คูสัญญาอีกฝายหนึ่งยอมมีสทิ ธิปฏิเสธไมชําระหนี้สวนของตน กลาว
อีกนัยหนึ่งไดวา หากฝายหนึ่งพรอมจะชําระหนีแ้ ลว จึงจะมีสิทธิเรียกรองใหอีกฝายหนึ่งชําระหนี้
ของฝายนั้นได
สิทธิปฏิเสธไมชําระหนีจ้ นกวาอีกฝายหนึง่ จะชําระหนี้ตอบแทนนี้อาจมีไดหลายลักษณะ
เชน คูสัญญาทําสัญญาจะซื้อขายที่ดินกันวา คูสญ ั ญาฝายหนึ่งจะจายเงินใหอีกฝายหนึ่งเปนคราว ๆ
เมื่อจายครบกําหนดที่ตกลงกันแลว ฝายทีไ่ ดรับเงินจะโอนที่ดินของบุคคลภายนอกให ดังนี้ตราบ
เทาที่ฝายที่ตกลงจะโอนที่ดนิ แสดงไมไดวาพรอมที่จะโอนที่ดิน ฝายทีต่ กลงจะจายเงินก็มีสิทธิไม
ชําระเงินใหอกี ฝายหนึ่งได๔
คูกรณีสองฝายตกลงแบงมรดกกัน โดยทั้งสองฝายตกลงแบงที่ดินที่ไดรบั ครึ่งหนึ่งแกบุตร
ของคูกรณีฝายหนึ่ง โดยบุตรฝายที่ไดรับทีด่ ินครึ่งหนึ่งตกลงชําระเงินแกคูกรณีอีกฝายหนึ่งจํานวน
หนึ่ง ดังนี้เมื่อยังไมชําระเงิน จะเรียกใหคูกรณีอีกฝายหนึง่ ยอมโอนที่ดนิ ตามขอตกลงยังไมได
เพราะสัญญาแบงมรดกกรณีนี้มีลักษณะเปนสัญญาโอนเงินตอบแทนการโอนที่ดิน จึงเปนสัญญา
ตางตอบแทน หากฝายหนึ่งยังไมไดรับชําระหนีย้ อมมีสิทธิปฏิเสธไมชําระหนี้ของตนได๕
การที่ผูขนสงรับขนสงทุเรียนสดไปสงปลายทางในตางประเทศ ไดจัดการขนสงโดยใชตู
สินคาชํารุดบกพรองทําใหไมสามารถรักษาอุณหภูมิของผลไมถึงปลายทางไดโดยเรียบรอย ผล
ทุเรียนชื้น เปยกน้ํา ผลปริแตก เนื้อทุเรียนสุกเละเทะ มีราขึ้น ทําใหไมอาจสงมอบแกผรู ับซึ่งเปนผู
ซื้อ ณ ปลายทางได เปนการไมชําระหนีใ้ หตองตามความประสงคอันแทจริงแหงมูลหนี้ อันเปนมูล
แหงหนี้ตางตอบแทนกับการชําระหนี้คาระวางและคาใชจายในการขนสง เมื่อผูขนสงสงของไปถึง
ปลายทางโดยไมสมประโยชนของผูสง ไมอาจถือไดวาไดชําระหนี้แลว ดังนี้ผูสงจึงมีสิทธิปฏิเสธ
ไมชําระคาขนสงและคาใชจา ยแกผูขนสงได๖
คูกรณีหยาจากกันโดยตกลงกันวา ใหฝายหนึ่งชําระหนีท้ ี่เปนอยูรวมกันแกธนาคารทัง้ หมด
แลวอีกฝายหนึ่งจะตกลงยกที่ดินทั้งหมดในเขตทองที่จังหวัดทีต่ กลงกันใหฝายที่ชําระหนี้ธนาคาร
ไปทั้งหมด ดังนี้ขอตกลงมีลักษณะเปนสัญญาแบงทรัพยสินของสามีภริยาตามกฎหมาย แตก็มี
ลักษณะเปนสัญญาตางตอบแทนดวย หากยังไมมีการชําระหนีแ้ กธนาคาร อีกฝายหนึ่งยอมมีสิทธิ
ปฏิเสธไมโอนที่ดินใหฝายนัน้ ได๗
แตถานิติสัมพันธระหวางคูกรณีไมใชหนี้ตา งตอบแทนกัน จะอางไมชําระหนีจ้ นกวาอีก
ฝายหนึ่งจะชําระหนี้ไมได เชนในสัญญาจางแรงงาน หนีต้ างตอบแทนคือฝายลูกจางตกลงทํางาน

๔
ฎีกาที่ ๑๖๒/๒๔๙๑, ๒๔๙๑ ฎ. ๑๙๙
๕
โปรดเทียบฎีกาที่ ๘๒๕/๒๕๑๔, ๒๕๑๔ ฎ.๖๒๕
๖
โปรดเทียบฎีกาที่ ๘๗๘๕/๒๕๔๔
๗
โปรดเทียบฎีกาที่ ๕๔๙๖/๒๕๔๙

๒๘๐
ใหนายจาง โดยนายจางตกลงจายสินจางแกลูกจางตลอดเวลาที่ลูกจางทํางานให สมมตินายจาง
มอบหมายใหลูกจางขับรถสงของ เมื่อเสร็จงานสงของแลวนายจางไมชําระสินจาง ดังนั้นลูกจางจึง
อางเหตุนั้นไมยอมสงรถคืนนายจางจนกวานายจางจะชําระสินจางครบจํานวน ดังนี้ลกู จางไมอาจ
อางการไมสงมอบรถวาเปนสิทธิไมชําระหนี้จนกวาคูกรณีอีกฝายหนึง่ จะชําระหนี้ตามมาตรา ๓๖๙
เพราะการสงมอบรถไมใชหนี้ตางตอบแทนในสัญญาจางแรงงาน หรือในสัญญาจางทําของ หนี้
ตางตอบแทนกันคือฝายหนึง่ ตกลงรับทําการงานจนเสร็จการ อีกฝายหนึ่งตกลงชําระสินจาง เชน
วาจางชางใหซอ มแซมรถยนต ดังนี้หากฝายผูรับจางทําของทําการงานจนเสร็จแลว ฝายผูวาจางมา
ขอรับรถคืนโดยไมจายคาจางซอมรถกอน ฝายผูรับจางทําของจะมีสิทธิปฏิเสธไมสงมอบรถโดย
อางสิทธิไมยอมชําระหนีจ้ นกวาอีกฝายจะชําระหนี้ไดหรือไม? จะเห็นไดวาในกรณีนี้ หนี้สงมอบ
รถคืนไมใชหนี้ตางตอบแทนการไดรับสินจางคาซอมรถ เพราะหนี้ตางตอบแทนคาสินจางคือการ
ซอมรถนั้น แตเมื่อผูรับจางไดซอมแซมจนเสร็จแลว ก็ไมมีหนี้ตางตอบแทนที่จะอางเพื่อปฏิเสธไม
ชําระไดอีก ดังนั้นจะอางไมสง มอบรถคืนโดยอางสิทธิปฏิเสธชําระหนี้ตางตอบแทนตามมาตรา
๓๖๙ ไมได
อยางไรก็ดี ในกรณีวาจางซอมแซมรถยนตนี้ ตราบใดที่ผรู ับจางซอมรถยนตยังครอบครอง
รถอยู ก็นับไดวาเปนกรณีที่ฝา ยผูรับจางซอมรถยนตไดครอบครองทรัพยซึ่งมีหนี้อนั เปนคุณแกตน
เกี่ยวดวยทรัพยสินซึ่งครองอยู ดังนี้ผูครอบครองทรัพยมีสิทธิยึดหนวงในทรัพยนั้นไวจนกวาจะได
ชําระหนี้ ตามหลักเรื่องสิทธิยึดหนวงของเจาหนีใ้ นมาตรา ๒๔๑ ปพพ. แตสิทธิยึดหนวงตางจาก
สิทธิปฏิเสธไมชําระหนี้ตอบแทนตามหลักตางตอบแทนในมาตรา ๓๖๙ ปพพ. ตรงที่สิทธิยึดหนวง
ระงับไปเพราะการที่ลูกหนีใ้ หประกันตามสมควรตามมาตรา ๒๔๙ ปพพ. แตสิทธิปฏิเสธไมชําระ
หนี้ตอบแทนนั้นไมสิ้นไป แมลูกหนีจ้ ะหาหลักประกันพอสมควรมาให สิทธิปฏิเสธไมชําระหนี้
ตอบแทนนัน้ ไมสิ้นไปแมคูกรณีอีกฝายหนึง่ จะชําระหนี้ดว ยสิ่งอื่นที่มีราคาหรือมูลคาสูงกวา เพราะ
การจะบังคับใหเจาหนี้ตองรับชําระหนี้อยางอื่นยอมทําไมได (มาตรา ๓๒๐ ปพพ.) สิทธิปฏิเสธไม
ชําระหนีย้ อมสิ้นไปเฉพาะเมื่อคูกรณีอีกฝายหนึ่งชําระหนี้หรือขอปฏิบัติการชําระหนีโ้ ดยชอบแลว
เทานั้น
อนึ่ง ความสัมพันธตางตอบแทนนี้ ยอมเปนไปตามความตกลงระหวางคูกรณีเปนสําคัญ
ดังนั้นหากคูกรณีตกลงกันเปนอยางอื่น เชนตกลงใหหนี้แตละฝายถึงกําหนดไมพรอมกัน เชนทํา
สัญญาซื้อขายรถยนตกัน หากตกลงกันวาใหผูซื้อชําระราคาสวนหนึ่ง และผูขายตกลงสงมอบ
รถยนตทันที โดยผูซื้อจะชําระราคาสวนที่เหลือภายใน ๑๕ วัน ดังนี้แมสัญญาซื้อขายเปนสัญญา
ตางตอบแทน แตเมื่อหนี้ของผูซื้อสวนที่คางชําระยังไมถึงกําหนด ผูขายยอมมีหนาที่สง มอบ
รถยนตที่ตกลงซื้อขายกันแกผูซื้อตามสัญญา จะปฏิเสธไมชําระหนี้สวนของตนโดยอางวาผูซื้อยัง
ชําระราคาไมครบถวนไมได

๒๘๑
ง) ขอยกเวนสิทธิปฏิเสธการชําระหนี้ตางตอบแทน
สิทธิไมยอมชําระหนี้ตางตอบแทนจนกวาอีกฝายหนึ่งจะชําระหนีห้ รือขอปฏิบัติการชําระ
หนี้ตางตอบแทนสวนของตนตามมาตรา ๓๖๙ นี้เปนสิทธิที่กฎหมายรับรองไวในฐานะที่เปนผล
จากขอตกลงตางตอบแทนกันตามเจตนาของคูกรณี ดังนัน้ หากคูก รณีจะตกลงกันเปนอยางอื่นก็
ยอมตกลงกันได เชนตกลงกันวาใหฝายใดฝายหนึ่งมีหนาที่เปนฝายทีช่ ําระหนีก้ อนอีกฝายหนึ่ง ใน
กรณีเชนนี้ ฝายที่มีหนาทีต่ องชําระหนีก้ อนจะยกสิทธิไมยอมชําระหนี้สวนของตนจนกวาอีกฝาย
หนึ่งจะชําระหนี้ตอบแทนขึน้ เปนขออางยอมไมได เพราะหนี้ของอีกฝายหนึ่งยังไมถงึ กําหนด
ตัวอยางเชน คูก รณีในสัญญาซื้อขายแบบผอนชําระกันเปนงวด ๆ โดยตกลงกันวาใหผซู ื้อชําระ
ภายใน ๑๕ วันนับแตวันรับมอบทรัพย ดังนี้ผูขายจะปฏิเสธไมสงมอบจนกวาผูซื้อจะชําระราคา
ครบถวนไมได เพราะเปนกรณีที่คูกรณีตกลงใหผูขายมีหนาที่ชําระหนีก้ อน และมีผลเปนการสละ
สิทธิปฏิเสธไมชําระหนีจ้ นกวาอีกฝายหนึง่ จะชําระหนี้ตามมาตรา ๓๖๙ ไปแลว
นอกจากนี้ หากไมปรากฏวาคูกรณีตกลงกันไวหรือมีปกติประเพณีเปนอยางอื่น มีหลาย
กรณีที่กฎหมายไดวางขอสันนิษฐานวาคูกรณีฝายหนึ่งยอมตกลงชําระหนี้ของตนกอน เชนใน
สัญญาเชา มาตรา ๕๕๙ กําหนดวา
“ถาไมมีกําหนดโดยสัญญาหรือโดยจารีตประเพณีวาจะพึงชําระคาเชา ณ เวลาใด
ทานใหชําระเมื่อสิ้นระยะเวลาอันไดตกลงกําหนดกันไวทุกคราวไป กลาวคือวา ถา
เชากันเปนรายปก็พึงชําระคาเชาเมื่อสิ้นป ถาเชากันเปนรายเดือนก็พึงชําระคาเชาเมื่อ
สิ้นเดือน”
หรือในสัญญาจางแรงงาน มาตรา ๕๘๐ กําหนดวา
“ถาไมมีกําหนดโดยสัญญาหรือจารีตประเพณีวา จะพึงจายสินจางเมื่อไร ทานวาพึง
จายเมื่องานไดทําแลวเสร็จ ถาการจายสินจางนั้นไดกําหนดกันไวเปนระยะเวลา ก็ให
พึงจากเมื่อสุดระยะเวลาเชนนั้นทุกคราวไป”
หรือในเรื่องจางทําของ มาตรา ๖๐๒ ก็กําหนดวา
“อันสินจางนัน้ พึงใชใหเมื่อรับมอบการที่ทํา” และ
“ถาการที่ทํานั้นมีกําหนดวาจะสงรับกันเปนสวน ๆ ไซร ทานวาพึงใชสินจางเพื่อการ
แตละสวนในเวลารับเอาสวนนั้น”
เหลานี้เปนตน
ในกรณีเหลานีห้ ากไมไดตกลงกันไว หรือมีจารีตประเพณีเปนอยางอื่น ผูใหเชา ลูกจาง
และผูรับจาง ยอมมีหนาที่ชําระหนี้สวนของตนกอน แลวจึงจะมีสิทธิรับชําระหนี้ตอบแทน ดังนั้น
ในกรณีเหลานี้ ผูใหเชา ลูกจาง หรือผูรับจางจะอางสิทธิไมยอมชําระหนีต้ ามมาตรา ๓๖๙ มา
ปฏิเสธการชําระหนีจ้ นกวาคูกรณีอีกฝายหนึ่งจะชําระหนี้ตอบแทนไมได

๒๘๒
 อยางไรก็ดี แมคูกรณีฝายหนึง่ จะมีหนาที่ชําระหนี้ตางตอบแทนลวงหนา และไมมีสิทธิ
ปฏิเสธการชําระหนีจ้ นกวาอีกฝายหนึ่งจะชําระหนี้ตอบแทนก็ตาม ก็อาจมีพฤติการณที่คูกรณีฝายนี้
ควรไดรับความคุมครองไมใหตองชําระหนี้ลวงหนาได เชนในกรณีที่ปรากฏพฤติการณวาคูก รณี
อีกฝายหนึ่งจะไมอยูในฐานะที่จะชําระหนีต้ อบแทนได เพราะฐานะทางเศรษฐกิจไมมั่นคงถึงขนาด
อาจจะไมสามารถชําระหนี้ตอบแทน หรือทําใหฝายที่ตองชําระหนี้ลวงหนาตองเสื่อมสียสิทธิที่จะ
ไดรับชําระหนี้ตอบแทนไป เชนกรณีที่คกู รณีอีกฝายหนึง่ ถูกศาลสั่งพิทักษทรัพยเด็ดขาด เปนเหตุ
ใหไมมีสิทธิจดั การทรัพยสนิ ของตนได หรือไมใหประกันเมื่อจําตองให หรือทําลายหรือทําให
หลักประกันอันไดใหไวลดนอยถอยลง หรือนําทรัพยสินของผูอื่นที่มาใหเปนประกันโดยเจาของ
มิไดยนิ ยอม หรือกรณีอื่นทํานองเดียวกัน กรณีเหลานี้อาจถือไดวาเปนกรณีที่แมหนีข้ องอีกฝาย
หนึ่งจะยังไมถึงกําหนด คูกรณีฝายนัน้ ยอมไมอาจถือเอาประโยชนแหงเงื่อนเวลาอันเปนคุณแกตน
ไดตอไป โดยนําเอาหลักหามลูกหนี้ถือเอาประโยชนแหงเงื่อนเวลาในมาตรา ๑๙๓ มาปรับใชโดย
เทียบเคียงได เมื่อคูกรณีอีกฝายหนึ่งไมอาจถือเอาประโยชนแหงเงื่อนเวลาได ก็ยอมอางเหตุที่หนี้ยงั
ไมถึงกําหนดเปนประโยชนแกตวั โดยถือวาเปนขอหามมิใหคูกรณีอีกฝายหนึ่งปฏิเสธไมชําระหนี้
จนกวาจะไดรบั ชําระหนี้ตอบแทนไมได และดวยเหตุนี้แมในกรณีที่หนีย้ ังไมถึงกําหนด ฝายที่ตอง
ชําระหนี้ลวงหนา ก็อาจอางเหตุที่คูกรณีอกี ฝายหนึ่งทําใหเสื่อมเสียหลักประกัน หรือทําใหเสื่อม
เสียความเชื่อถือวาจะชําระหนี้ได มาเปนขออางในการปฏิเสธไมชําระหนี้จนกวาอีกฝายหนึ่งจะ
ชําระหนี้ได เปนการอางหลักหามลูกหนี้ถือเอาประโยชนในเงื่อนเวลาในมาตรา ๑๙๓ มาใชเปน
ขอยกเวนขอยกเวนตามมาตรา ๓๖๙ อีกชั้นหนึ่งนั่นเอง
นอกจากนี้สิทธิของคูกรณีในสัญญาตางตอบแทนที่จะปฏิเสธไมชําระหนี้จนกวาอีกฝาย
หนึ่งจะชําระหนี้ยังมีขอยกเวนที่สําคัญอีกประการหนึ่ง คือ หากการปฏิเสธไมชําระหนี้นั้นเปนการ
ใชสิทธิโดยไมสุจริต ดังนี้ฝายที่อางสิทธิปฏิเสธไมชําระหนี้ยอมขาดความชอบธรรมที่จะยกสิทธิ
ปฏิเสธไมชําระหนี้ขนึ้ เปนขออางของตน ตัวอยางเชน กรณีที่คูกรณีอีกฝายหนึ่งยังมิไดชําระหนี้ให
ครบถวน ปกติยอมกอใหเกิดสิทธิปฏิเสธไมชําระหนี้ตอบแทนจนกวาฝายนั้นจะชําระหนีใ้ ห
ครบถวน แตถา การที่ยังมิไดชําระหนีใ้ หครบถวนนั้นเปนเหตุเล็กนอย การอางเหตุเล็กนอยขึ้นอาง
เพื่อใชสิทธิปฏิเสธไมชําระหนี้ อาจเปนการใชสิทธิโดยไมสุจริตได เชนผูเชาอางเหตุที่ผูใหเชาสง
มอบทรัพยที่เชาบกพรองเล็กนอยเปนเหตุไมชําระคาเชาจนกวาอีกฝายหนึ่งจะแกไขขอบกพรอง
นั้น

๒๘๓
สวนที่ ๗ ผลของสัญญา
๓. การแบงภาระความเสี่ยงในสัญญาตางตอบแทน
อุทาหรณ
อุทาหรณ ๑) ก. ตกลงซื้อภาพเขียนมีชื่อจาก ข. วางมัดจําไวแลว กําหนดสงมอบใน ๓ วัน
กอนถึงกําหนดสงมอบ ข. แจง ก. วาภาพที่ตกลงซื้อขายกันหายไปโดยไรรอ งรอย และอางวาการชําระหนี้
เปนพนวิสัยเพราะพฤติการณที่ตนไมตองรับผิดชอบ หาก ก. ไมเชื่อวา ข. บอกความจริง แตเอาภาพไป
ซอนไว หรือไดขายภาพนั้นแก ค. ในราคา ๒ เทาของราคาที่ตกลงไวกับ ก. ดังนี้ ก. จะมีทางเรียกให ข.
รับผิดไดหรือไม?
อุทาหรณ ๒) กรณีจะเปนอยางไรหากปรากฏวาภาพนั้นถูกคนรายลักไปจริง โดยที่ ข. ไดใช
ความระมัดระวังในการรักษาทรัพยตามสมควรแลว และ ข. ไดรับเงินจากการประกันทรัพยสินโดย
ข. ไดรับเงินประกันเกินกวาราคาที่ขายแก ก. หรือ
ข. ไดรบั เงินประกันเพียงครึ่งหนึ่งของราคาที่ขายแก ก.
ข. ไดรับเงินประกันเต็มราคา แตภาพถูกลักไประหวางที่ ข. ผิดนัด
กรณีจะเปนอยางไร ถาภาพถูกลักไประหวางที่ ก. ผิดนัดรับชําระหนี้
อุทาหรณ ๓) ก. ตกลงทําสัญญาจะซื้อขายบานพรอมที่ดินชายทะเลหลังหนึ่งจาก ข. โดยทํา
สัญญากันเอง และ ก. ไดชําระเงินแก ข. แลวสวนหนึ่ง โดยตกลงกันวา ก. มีสิทธิเขาอยูอาศัยในบานหลัง
นี้ทันทีแตจะตองผอนชําระราคาเปนงวด ๆ งวด โดย ข. ตกลงจะโอนกรรมสิทธิ์ในบานและที่ดินแก ก.
เมื่อ ก. ผอนชําระราคาแลวครึ่งหนึ่ง ครั้น ก. ผอนชําระราคาไดเพียงหนึ่งในสิบ บานก็ประสบเหตุคลื่น
ยักษสึนามิถลมใสจนหายไปทั้งหลัง เหลือแตที่ดินเปลา ๆ มีราคาเพียงหนึ่งในสาม ดังนี้ หาก ก. มา
ปรึกษาทานวาตองการจะหยุดสงเงินคาบาน และเรียกรองให ข. สรางบานใหมลงบนที่ดินแปลงนี้ให
เหมือนบานหลังเดิมเพื่อสงมอบแกตนแลวจึงคอยผอนชําระราคาตอไป หาก ข. ไมยอมสรางบานใหตนก็
จะหักราคาลงเหลือเพียงหนึ่งในสาม หรือมิฉะนั้นจะบอกเลิกสัญญา และเรียกเงินที่ชําระใหแก ข. ไปคืน
ทั้งหมด ดังนี้หากทานจะใหคําปรึกษาวา ก. มีสิทธิเรียกให ข. สรางบานใหใหม หรือจะเรียกใหลดราคา
ลง หรือเลิกสัญญาแลวเรียกเงินที่ชําระไวแลวคืนไดหรือไม เพราะเหตุใด
อุทาหรณ ๔) กรณีจะเปนอยางไร หากปรากฏวาตามขอเท็จจริงในอุทาหรณ ๓) ก. ผูจะซื้อ
ไดทําประกันภัยบานหลังนี้ไวเปนเงิน ๒ ลานบาทเทากับราคาบาน หากบานประสบภัยพิบัติและ ก.
ไดรับเงินประกันครบถวนแลว ยังจะมีสิทธิเรียกให ข. สรางบานใหตนตามสัญญาจะซื้อขาย หรือลดราคา
ซื้อขายลง หรือเลิกสัญญาหรือไม เพราะเหตุใด

๒๘๔
สวนที่ ๗ ผลของสัญญา
๓. การแบงภาระความเสี่ยงในสัญญาตางตอบแทน
ในสัญญาตางตอบแทนนัน้ หลังจากไดทําสัญญากันแลว กวาจะมีการชําระหนีก้ ันเสร็จสิ้น
อาจกินเวลาอีกระยะหนึ่ง ซึ่งระหวางนี้วตั ถุแหงหนีต้ ามสัญญา เชนทรัพยสินที่ตกลงขายกัน หรือ
รถที่ตกลงเชากันไวอาจจะสูญหรือเสียหาย ถูกทําลายไป หรือเกิดเหตุใหการชําระหนีก้ ลายเปนพน
วิสัยไดหลายทาง ในกรณีเหลานี้ยอมเกิดเปนปญหาวา คูสญ ั ญาฝายใดควรจะเปนผูตองรับความ
เสี่ยงในบาปเคราะหที่ทรัพยอันเปนวัตถุแหงหนี้ เกิดสูญ เสียหายหรือกลายเปนพนวิสยั ไป ปญหา
เรื่องนี้เปนปญหาที่มีการโตเถียงกันมานานแลวตั้งแตสมัยโรมัน โดยเฉพาะอยางยิ่งในสัญญาซื้อ
ขายนั้น หากมิไดตกลงแบงภาระความเสี่ยงกันไวลวงหนา ยอมเกิดปญหาวาผูซื้อหรือผูขายควร
เปนผูรับภาระความเสี่ยง กลาวคือผูซื้อ หรือผูเชาควรตองชําระราคาหรือคาเชาทรัพยสินที่ซื้อขาย
กันหรือไม แมวาเขาจะไดรับชําระหนี้เพียงบางสวน หรือไมไดรับทรัพยสินอะไรไวเลย หรือไดรับ
ทรัพยในสภาพที่ชํารุดเสียหาย อนึ่ง แมจะเปนที่แนนอนวา ความเสีย่ งเหลานี้อาจเอาประกันไว
ลวงหนา หรืออาจมีบุคคลอื่นที่กอความเสียหายเปนผูที่ตอ งรับผิดชดใชคาสินไหมทดแทนความ
เสียหายทีเ่ กิดขึ้น แตปญหาความเสี่ยงในเรื่องเหลานี้ก็ยงั คงมีอยู กลาวคือฝายใดควรจะเปนฝายที่
ตองรับภาระหนาที่ในการหาทางปองกันหรือจัดการแกไขหรือบรรเทาความเสียหายนั้น ๆ เชนใคร
จะตองเปนฝายจัดหาประกันภัย หรือติดตามบังคับใหมกี ารชดใชคาสินไหมทดแทน หรือ
แมกระทั่งเมื่อเกิดความเสียหายแกทรัพยอนั เปนวัตถุแหงหนี้แลว ใครมีหนาที่บรรเทาความเสียหาย
ดวยการนําทรัพยที่เสียหายออกจําหนายในทองตลาด
ในสัญญาซื้อขาย โดยเฉพาะอยางยิ่งในการซื้อขายทรัพยที่ระบุไวแตเพียงเปนประเภท
หรือที่เรียกกันวา generic goods มีปญหาความเสี่ยงที่อาจแยกออกไดเปนสองพวก พวกแรกคือ
ปญหาวา เมื่อผูขายไดกําหนดหรือระบุบงตัวทรัพยเปนที่แนนอนแลว หากทรัพยนั้นสูญ เสียหาย
หรือกลายเปนพนวิสัยไป ผูขายควรจะหลุดพนจากการชําระหนีน้ ั้นหรือไม ความเสี่ยงชนิดนี้เรา
เรียกวาความเสี่ยงในการชําระหนี้ และในกรณีที่ผูขายหลุดพนจากการชําระหนี้ เราก็จะเห็นไดวายัง
มีปญหาความเสี่ยงอีกพวกหนึ่ง กลาวคือปญหาวา ผูขายที่หลุดพนจากการชําระหนีน้ นั้ จะมีสิทธิที่
จะเรียกใหผูซื้อชําระราคาทรัพยสินนั้นอีกหรือไม ปญหานี้เราเรียกวาความเสี่ยงในการชําระราคา
และโดยทัว่ ไป ปญหาภาระความเสี่ยงภัยนี้ เปนที่รูกันวาหมายถึง ความเสี่ยงในการชําระราคา
ดังนั้นปญหาความเสี่ยงในสัญญาตางตอบแทนในที่นี้เราจึงมุงหมายถึงปญหาวา เมื่อทรัพยสญ ู หรือ
เสียหายไป หรือกลายเปนพนวิสัยไปแลว หากลูกหนีห้ ลุดพนจากการชําระหนี้ เจาหนีย้ ังตองรับ
ความเสี่ยงในการชําระราคาอยูหรือไม

๓.๑ ภาระความเสี่ยงในสัญญาตางตอบแทนทั่วไปเปนไปตามหลักตางตอบแทน

๒๘๕
 หลักเกณฑในการแบงภาระความเสี่ยงในสัญญาตางตอบแทนของระบบกฎหมายไทย
เปนไปตามมาตรา ๓๗๐-๓๗๒ แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย ซึ่งตั้งอยูบนหลักตางตอบ
แทน หลักดังกลาวนี้เชื่อมโยงอยูกับหลักความรับผิดชอบในความสัมพันธทางหนี้ตามหลักทั่วไป
ในกฎหมายลักษณะหนี้ ซึ่งถือวาหากมีเหตุขัดของเกิดขึน้ แกการชําระหนี้ ก็ตองพิจารณาเสียกอน
วาเหตุเหลานัน้ เปนเพราะพฤติการณที่ฝายใดตองรับผิดชอบ กลาวคือ
(๑) ตามปกติลูกหนี้ยอ มมีหนาทีช่ ําระหนี้ หากลูกหนี้ละเลยไมชําระหนี้ของตัว หรือไม
ชําระหนี้เพราะพฤติการณทลี่ ูกหนี้ตองรับผิดชอบ ลูกหนี้ยอมตองรับผิด (มาตรา ๒๑๓, ๒๑๕) โดย
ลูกหนี้ตองรับผิดชดใชคาสินไหมทดแทนความเสียหายอันเกิดจากการผิดนัด และถาการผิดนัดนัน้
เปนเหตุใหการชําระหนี้เปนอันไรประโยชนแกเจาหนี้ เจาหนี้จะบอกปดไมรับชําระหนี้ และเรียก
คาสินไหมทดแทนเพื่อการไมชําระหนี้ได (มาตรา ๒๑๖)
(๒) แตหากลูกหนีม้ ีเหตุขัดของใหชําระหนี้ไมได เพราะพฤติการณที่ลูกหนีไ้ มตอง
รับผิดชอบ ดังนี้แมกฎหมายจะถือวาลูกหนี้ยังมีหนาที่ตอ งชําระหนี้ตอไปเมื่อพฤติการณอันเปน
เหตุขัดของนัน้ สิ้นสุดลง แตกฎหมายก็ยอมรับวา เมื่อมีเหตุขัดของซึ่งไมไดเปนเพราะลูกหนี้ละเลย
ไมชําระหนี้ของตน หรือเปนเพราะพฤติการณที่ลูกหนี้ตอ งรับผิดชอบ ลูกหนี้กย็ ังไมตองรับผิด ซึ่ง
กฎหมายเรียกวายังไมผดิ นัด (มาตรา ๒๐๕)
(๓) หากเหตุขัดของที่ทําใหลูกหนี้ไมอาจชําระหนี้ไดนั้น เปนเหตุขัดของถึงขนาดที่ทําให
การชําระหนีก้ ลายเปนพนวิสยั ไปหลังจากกอหนี้กันแลว ก็มีหลักตอไปวา ถาเหตุแหงการที่การ
ชําระหนี้เปนพนวิสัยนั้น เปนเพราะพฤติการณที่ลูกหนี้ตอ งรับผิดชอบ ดังนี้ลูกหนี้ตองรับผิดชอบ
ชดใชคาสินไหมทดแทนเพือ่ การไมชําระหนี้ (มาตรา ๒๑๘) ซึ่งขยายรวมไปถึงกรณีที่การชําระหนี้
กลายเปนพนวิสัยไปเพราะอุบัติเหตุ ในระหวางที่ลูกหนีล้ ะเลยไมชําระหนี้หรือที่เรียกวาลูกหนี้ผิด
นัดดวย (มาตรา ๒๑๗)
(๔) แตหากการชําระหนีก้ ลายเปนพนวิสัยไป โดยลูกหนี้พิสูจนใหเห็นไดวา เปนเพราะ
พฤติการณที่ลกู หนี้ไมตองรับผิดชอบแลว ดังนี้กฎหมายก็ไมเอาผิดกับลูกหนี้ แตกําหนดใหลูกหนี้
หลุดพนจากการชําระหนี้นนี้ ไปเลย (มาตรา ๒๑๙)
(๕) อยางไรก็ดี เพือ่ รักษาความสมดุลและความเปนธรรมระหวางคูกรณี หากพฤติการณที่
ทําใหการชําระหนีก้ ลายเปนพนวิสัย (ไมวา จะเปนเพราะพฤติการณที่ลกู หนี้ตองรับผิดชอบหรือไม
ก็ตาม) เปนผลใหลูกหนี้ไดของแทนมา หรือไดสิทธิเรียกคาสินไหมทดแทนเพื่อทรัพยอันพึงไดแก
ลูกหนี้กด็ ี เจาหนี้จะเรียกเอาของแทนนั้น หรือเรียกคาสินไหมทดแทนเอาเองก็ได (มาตรา ๒๒๘)
โดยนัยนี้ตามอุทาหรณ ๑) การที่ ข. อางวาภาพที่ตนเก็บไวนั้นหายไปโดยตนไมตอง
รับผิดชอบนั้น เนื่องจาก ข. เปนลูกหนี้ ซึ่งปกติยอมมีหนาที่ชําระหนี้ หากชําระหนี้ไมไดก็ตอง
รับภาระในการพิสูจน ดังนัน้ ข. ก็ตองพิสจู นวาการที่ภาพหายไปนั้นเปนเพราะพฤติการณที่ตนไม
ตองรับผิดชอบ เชนไดใชความระมัดระวังแลวตามสมควร หรือเปนเหตุอันไมมีทางจะระวัง

๒๘๖
ปองกันได ดังนี้เมื่อภาพหายไปยอมสันนิษฐานไดวามีผูลักเอาไป และตามความรูสึกนึกคิดของคน
ทั่วไปยอมเขาใจไดวา จะไมไดคืนกลับมาอีก จึงจัดไดวาเปนการณีทกี่ ารชําระหนี้ คือการสงมอบ
ภาพ กลายเปนพนวิสัยไป และ ข. ยอมหลุดพนจากการชําระหนี้ คือไมตอ งสงมอบภาพแก ก. เลย
อันเปนผลของมาตรา ๒๑๙
แตในกรณีที่ ข. พิสจู นไมไดวาภาพนั้นหายไป เชนไมปรากฏหลักฐานนาเชื่อวามีการลัก
ภาพนัน้ ไป หากปรากฏวาภาพนั้นยังอยูกับ ข. หรือ ข. นําไปฝากไวกับผูอื่น ดังนี้ ก. ยอมบังคับ
ชําระหนีจ้ าก ข. ได สวนกรณีที่ปรากฏวาภาพนัน้ หายไป โดยพิสูจนไมไดวาเปนเพราะพฤติการณ
ที่ ข. ไมตองรับผิดชอบ เชน ข. ประมาทเลินเลอเปดประตูบานทิ้งไว เปนเหตุใหคนรายลักไป
โดยงาย ก็เปนเรื่องการชําระหนี้กลายเปนพนวิสัยพราะพฤติการณที่ ข. ตองรับผิดชอบ ดังนั้น ข.
ยอมตองรับผิดชดใชคาสินไหมทดแทนเพื่อการไมชําระหนี้ตามมาตรา ๒๑๘
ตามอุทาหรณ ๒) ถาปรากฏวาภาพที่ตกลงขายกันนั้นถูกคนรายลักไปจริง หากเปนกรณีที่
การชําระหนีก้ ลายเปนพนวิสยั เพราะพฤติการณที่ ข. ไมตอ งรับผิดชอบ ดังนี้ ข. ยอมหลุดพนจาก
การชําระหนี้ และมีปญหาตอไปวาความเสี่ยงในการทีภ่ าพสูญหายไปนี้เปนความเสี่ยงของใคร ถา
เปนความเสีย่ งของ ข. เมื่อ ข. หลุดพนจากการชําระหนี้แลว ข. ก็ไมมีสิทธิไดรับชดใชราคา แตถา
เปนความเสีย่ งของ ก. ดังนี้ ก. ก็ไมไดรับชําระหนี้ คือไมไดภาพที่ตกลงซื้อไว เพราะ ข. หลุดพน
จากการชําระหนี้ไป โดย ก. ตองชําระราคาภาพที่ตกลงซื้อไว
โดยที่กฎหมายมีเกณฑสําหรับแบงภาระความเสี่ยงแกคกู รณีไวตามหลักตางตอบแทน ซึ่ง
มีหลักตามสามัญสํานึกวา หากฝายใดฝายหนึ่งหลุดพนจากภาระในการชําระหนี้เพียงใด อีกฝาย
หนึ่งยอมหลุดพนจากภาระไปตามสวนทํานองเดียวกันดวย หลักขอนี้เราพบไดในมาตรา ๓๗๒
วรรคแรก ซึ่งวางหลักทั่วไปวาดวยการแบงภาระความเสี่ยงในสัญญาตางตอบแทนไววา ในกรณีที่
การชําระหนีต้ ามสัญญาตางตอบแทนกลายเปนพนวิสยั เพราะเหตุหนึ่งเหตุใดอันจะโทษฝายหนึ่ง
ฝายใดมิไดนั้น ลูกหนี้ไมมีสทิ ธิไดรับชําระหนี้ตอบแทน๘ เราจึงอาจสรุปไดวา เมื่อการชําระหนี้
กลายเปนพนวิสัยเพราะเหตุที่ไมอาจโทษฝายใดได ความเสี่ยงในการชําระราคาตกแกฝายลูกหนี้
(periculum est debitoris)
ผลของหลักขอนี้ก็คือ เมื่อการชําระหนี้กลายเปนพนวิสยั เพราะเหตุอันจะโทษฝายใดมิได
คูกรณีฝายที่ตอ งชําระหนี้ตามสัญญา ยอมหลุดพนจากการชําระหนี้ไปตามหลักการในมาตรา ๒๑๙
ขึ้นอยูกับขอเท็จจริงวาหนี้ของฝายใดกลายเปนพนวิสยั เมื่อโทษฝายนัน้ ไมได ลูกหนี้ยอมหลุดพน

๘
หลักตางตอบแทนทํานองเดียวกันนี้ นับไดวาเปนหลักสากลที่พบไดในประมวลกฎหมายสําคัญ ๆ ของโลก
หลายฉลับ อาทิเชนใน มาตรา ๒๗๕, ๓๒๓ แหงประมวลกฎหมายแพงเยอรมัน, มาตรา ๑๑๙ วรรคแรก
แหงประมวลกฎหมายลักษณะหนี้ของสวิส, หรือในมาตรา ๑๑๔๗, ๑๑๘๔ แหงประมวลกฎหมายแพง
ฝรั่งเศส และหลักทํานองเดียวกันนี้ก็พบเห็นไดในระบบกฎหมายอังกฤษ และอเมริกันเชนกัน

๒๘๗
จากการชําระหนี้ แตตามหลักตางตอบแทน เมื่อลูกหนีห้ ลุดพนไปแลว ลูกหนี้ยอมไมมีสิทธิรับ
ชําระหนี้ตอบแทน แมหนี้ของอีกฝายหนึ่งจะไมตกเปนพนวิสัย ลูกหนีฝ้ ายซึ่งหลุดพนจากการชําระ
หนี้ และเปนเจาหนี้ของอีกฝายหนึ่งนั้นก็ไมมีทางจะไดรับชําระหนี้ตอบแทน ซึ่งก็เปนหลักที่
สอดคลองกับสามัญสํานึกในการตางตอบแทนแบบ “หมูไปไกมา” หรือ quid pro quo
ในกรณีที่วัตถุที่ประสงคแหงนิติกรรมเปนหนี้กระทําการหรือสงมอบทรัพย เชนใน
สัญญาจางทําของ หรือสัญญาซื้อขาย หากการชําระหนีก้ ระทําการเชนรองเพลง หรือการสงมอบ
ทรัพยที่ซื้อขายกันนั้น ๆ กลายเปนพนวิสยั เพราะเหตุที่โทษฝายหนึ่งฝายใดมิได เชนนักรอง
ประสบอุบัติเหตุรถยนตโดยเหตุที่โทษนักรองนั้นไมได และทําใหรอ งเพลงไมได หรือมีกฎหมาย
หามซื้อขายหรือโอนทรัพยสินที่ซื้อขายกันโดยเหตุที่โทษผูขายซึ่งเปนลูกหนี้ในกรณีนี้ไมได ดังนี้
เปนกรณีการชําระหนีก้ ลายเปนพนวิสัยเพราะพฤติการณที่ลูกหนี้ไมตองรับผิดชอบ ลูกหนี้คือ
นักรองและผูขายยอมหลุดพนจากการชําระหนี้ตามมาตรา ๒๑๙ แตไมมีสิทธิไดรับชําระหนี้ เชน
ไดรับสินจาง หรือราคาซื้อทรัพยสินเปนการตอบแทนตามมาตรา ๓๗๒ วรรคแรก ในกรณีเหลานี้
จะเห็นไดวาฝายลูกหนีแ้ มจะไดชื่อวาหลุดพนจากการชําระหนี้ แตก็ตองรับบาปเคราะหจากการที่
การชําระหนีน้ นั้ กลายเปนพนวิสัยไป เพราะลูกหนีไ้ มไดรับชําระหนี้ตอบแทน
สวนกรณีตามมาตรา ๓๗๒ วรรคสอง คือกรณีที่การชําระหนีก้ ลายเปนพนวิสัยเพราะ
พฤติการณอันโทษเจาหนี้ได ดังนี้การที่กฎหมายกําหนดใหลูกหนีไ้ มเสียสิทธิไดรับชําระหนี้ตอบ
แทน ก็มีผลเทากับเจาหนี้ตองเปนฝายรับความเสี่ยง อันเปนกรณีตรงกันขามกับกรณีที่การชําระหนี้
เปนพนวิสัยเพราะเหตุอันโทษฝายใดไมได เมื่อกรณีนี้โทษเจาหนี้ได เจาหนี้จึงตองเปนฝายรับ
ความเสี่ยงในการชําระหนี้ คือเมื่อการชําระหนีก้ ลายเปนพนวิสัยเพราะเหตุอันโทษเจาหนี้ได
ลูกหนี้ยอมหลุดพนไปตามมาตรา ๒๑๙ แตกรณีนี้ลูกหนี้ไมเสียสิทธิที่จะไดรับชําระหนี้ตอบแทน
คือเจาหนีย้ ังคงตองชําระหนีส้ วนของตัวแกฝายลูกหนี้ อยางไรก็ตาม เราเห็นไดวา แมกรณีที่เจาหนี้
เปนฝายรับความเสี่ยง กฎหมายก็ยังคงยืนตามหลักตางตอบแทนเหมือนเดิม กลาวคือ ตามมาตรา
๓๗๒ วรรคสองนั้น หากการที่ลูกหนี้หลุดพนจากการชําระหนีน้ ั้น ลูกหนี้ไดของแทนมาเจาหนี้จะ
เรียกเอาของแทนนั้นในฐานะแทนการชําระหนี้ทกี่ ลายเปนพนวิสัยนั้นก็ได (มาตรา ๒๒๘) หรือ
หากลูกหนี้ไดของแทนอยางอื่นเพราะการหลุดพนนัน้ หรือสามารถใชคุณวุฒิของตนไดอะไรมา
หรือแกลงละเลยเสียไมขวนขวายเอาอะไรที่สามารถทําได มากนอยเทาใด ลูกหนี้ตองเอาสิ่งที่ไดมา
หรือควรไดมานั้นมาหักกับจํานวนอันตนจะไดรับชําระหนี้ตอบแทน
อนึ่ง หลักทํานองเดียวกันนี้ยงั ใชกับกรณีทกี่ ารชําระหนีก้ ลายเปนพนวิสยั เพราะพฤติการณ
ที่ลูกหนี้ไมตองรับผิดชอบในระหวางที่เจาหนี้ผิดนัดดวย ดังนี้ลูกหนีย้ อ มหลุดพนจากการชําระหนี้
โดยไมเสียสิทธิไดรับชําระหนี้ตอบแทน (ตามหลักในมาตรา ๓๗๒ วรรคสอง) แตตองยอมให
เจาหนีไ้ ดของแทน หรือยอมใหคิดหักกลบลบกันกับประโยชนอันลูกหนี้ควรไดเชนกัน

๒๘๘
 หลักในมาตรา ๓๗๒ นี้ แมจะใชแกสัญญาตางตอบแทนทั่วไป แตก็มีขอ ยกเวนตามมาตรา
๓๗๐ คือไมใชแกกรณีที่เปนสัญญาตางตอบแทนอันมีวตั ถุที่ประสงคเปนการกอใหเกิด หรือโอน
ทรัพยสิทธิในทรัพยเฉพาะสิ่ง และทรัพยเฉพาะสิ่งนั้นสูญหายหรือถูกทําลายไปเพราะพฤติการณที่
ลูกหนี้ไมตองรับผิดชอบ ในกรณีเชนนี้ความเสี่ยงตกเปนของเจาหนี้ (periculum est creditoris) ถา
เปนสัญญาซื้อขาย ความเสี่ยงยอมตกเปนของเจาหนีใ้ นทรัพยสินที่ขาย ซึ่งก็คือฝายผูซื้อซึ่งเปน
เจาหนี้ทจี่ ะไดรับมอบทรัพยเฉพาะสิ่งนั้นตองเปนผูรับความเสี่ยงในการชําระราคานั่นเอง
(periculum est emptoris) แตหลักในมาตรา ๓๗๐ ก็มีขอยกเวนอีกชั้นหนึ่ง คือไมใชแกกรณีที่เปน
สัญญาตางตอบแทนที่มีเงื่อนไขบังคับกอน โดยกฎหมายกําหนดใหกรณีดังกลาวตกอยูใตบังคับ
ของมาตรา ๓๗๑ ซึ่งโยงใหกลับไปใชหลักที่ถือวาลูกหนี้เปนฝายรับความเสี่ยงอีกทอดหนึ่ง

๓.๒ สัญญาที่มีวัตถุประสงคโอนทรัพยเฉพาะสิง่ ความเสี่ยงตกแกเจาหนี้

หลักการแบงภาระความเสี่ยงในสัญญาตางตอบแทนที่มวี ตั ถุที่ประสงคเปนการกอใหเกิด
หรือโอนทรัพยสิทธิในทรัพยเฉพาะสิ่งนี้ประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยวางหลักไวในมาตรา
๓๗๐ และ ๓๗๑ ดังนี้
มาตรา ๓๗๐ ถาสัญญาตางตอบแทนมีวัตถุที่ประสงคเปนการกอใหเกิดหรือโอน
ทรัพยสิทธิในทรัพยเฉพาะสิ่ง และทรัพยนนั้ สูญหรือเสียหายไปดวยเหตุอยางใดอยางหนึ่ง
อันจะโทษลูกหนี้มิไดไซร ทานวาการสูญหรือเสียหายนั้นตกเปนพับแกเจาหนี้
ถาไมใชทรัพยเฉพาะสิ่ง ทานใหใชบทบัญญัติที่กลาวมาในวรรคกอนนีบ้ ังคับแตเวลา
ที่ทรัพยนั้นกลายเปนทรัพยเฉพาะสิ่งตามบทบัญญัติแหงมาตรา ๑๙๕ วรรค ๒ นั้นไป
มาตรา ๓๗๑ บทบัญญัตใิ นมาตรากอนนี้ ทานมิใหใชบงั คับ ถาเปนสัญญาตางตอบ
แทนมีเงื่อนไขบังคับกอน และทรัพยอันเปนวัตถุแหงสัญญานั้นสูญหรือทําลายลงใน
ระหวางทีเ่ งื่อนไขยังไมสําเร็จ
ถาทรัพยนั้นเสียหายเพราะเหตุอยางใดอยางหนึ่งอันจะโทษเจาหนี้มิได และเมื่อ
เงื่อนไขนั้นสําเร็จแลว เจาหนี้จะเรียกใหชาํ ระหนี้โดยลดสวนอันตนจะตองชําระหนี้ตอบ
แทนนัน้ ลง หรือเลิกสัญญานั้นเสียก็ไดแลวแตจะเลือก แตในกรณีที่ตนเหตุเสียหายเกิด
เพราะฝายลูกหนี้นนั้ ทานวาหากกระทบกระทั่งถึงสิทธิของเจาหนี้ทจี่ ะเรียกคาสินไหม
ทดแทนไม
หลักการแบงภาระความเสี่ยงในมาตรา ๓๗๐-๓๗๑ ซึ่งบทกฎหมายตามตัวอักษรระบุไว
โดยแจงชัดวา ในสัญญาตางตอบแทนที่มวี ตั ถุประสงคเปนการกอใหเกิดหรือโอนทรัพยสิทธิใน
ทรัพยเฉพาะสิ่งนั้น หากทรัพยสูญหรือเสียหายเพราะเหตุอันโทษลูกหนีไ้ มได ความเสี่ยงยอมตก
เปนพับแกเจาหนี้นี้ แมกฎหมายไมไดกําหนดวาความเสีย่ งตกเปนของเจาหนี้ตั้งแตเมือ่ ใด แตก็ยอม
อนุมานไดวา มีจุดเวลาที่ความเสี่ยงอาจโอนไปได ๓ จุดเวลา คือเมื่อทําสัญญากันเสร็จสิ้นอันเปน

๒๘๙
จุดเวลาแรก หรือเมื่อมีการสงมอบทรัพยอันเปนเวลาถัดไป หรือเมื่อไดมีการโอนกรรมสิทธิ์กัน
เสร็จสิ้นอันเปนจุดเวลาทายสุดที่ความเสี่ยงอาจโอนกันได และเรายอมสรุปตอไปไดวา ที่กฎหมาย
กําหนดใหความเสี่ยงตกเปนพับแกเจาหนี้ ก็ยอมหมายความวาความเสีย่ งโอนไปทันทีที่คูกรณีกอ
หนี้กนั เสร็จสิ้นนั่นเอง เชนในสัญญาซื้อขาย ถาทรัพยที่ตกลงซื้อขายกันเปนทรัพยเฉพาะสิ่ง และ
ทรัพยนั้นสูญหรือเสียหายไป ความเสี่ยงยอมตกเปนของเจาหนี้คือฝายผูซื้อทันทีที่ทําสัญญาซื้อขาย
กันเสร็จสิ้นนัน่ เอง ทั้งนี้โดยไมตองคํานึงถึงวาไดมกี ารสงมอบ หรือมีการโอนกรรมสิทธิ์แกกัน
แลวหรือไม
หลักความเสี่ยงโอนไปยังเจาหนี้เมื่อทําสัญญากันเสร็จสิ้นนี้ ควรเขาใจวาเปนขอยกเวน
ของหลักทั่วไปในมาตรา ๓๗๒ ซึ่งถือหลักในทางตรงกันขามกันวา ในกรณีทกี่ ารชําระหนี้ตกเปน
พนวิสัยเพราะเหตุอันโทษฝายหนึ่งฝายใดไมไดนั้น ความเสี่ยงยอมตกอยูกับลูกหนี้ ซึ่งในสัญญาซื้อ
ขายก็คือฝายผูข าย กลาวคือตามมาตรา ๓๗๒ นั้น เมื่อการชําระหนีก้ ลายเปนพนวิสัยไป แมลูกหนี้
คือผูขายจะหลุดพนจากการชําระหนี้ แตผูขายก็ไมมีสิทธิไดรับชําระหนีต้ อบแทนจากผูซื้อ สวน
กรณีตามมาตรา ๓๗๐ นั้นเจาหนี้คือผูซื้อเปนฝายรับความเสี่ยง นั่นคือหากทรัพยที่ตกลงซื้อเกิดสูญ
หรือเสียหายไป เจาหนีน้ อกจากจะไมไดรับชําระหนีแ้ ลว ยังตองชําระเงินใหแกลูกหนี้คือผูขายอีก
ดวย ทั้งนี้โดยกรณีที่จะปรับใชมาตรา ๓๗๐ ไดตองมีองคประกอบ ๓ ประการดังตอไปนี้
๑) สัญญานั้นเปนสัญญาตางตอบแทนที่มวี ัตถุที่ประสงคเปนการกอใหเกิดหรือโอน
ทรัพยสิทธิในทรัพยเฉพาะสิ่ง คือมีการตกลงเจาะจงตัวทรัพยที่มุงกอทรัพยสิทธิหรือโอนกัน
แนนอนแลว หรือถาเปนทรัพยที่กําหนดไวเพียงเปนประเภท ก็ตองมีการกระทําใหทรัพยเปน
ประเภทนั้นกลายเปนทรัพยเฉพาะสิ่งแลวตามมาตรา ๑๙๕ วรรคสอง คือมีการคัดเลือกหรือกําหนด
ตัวทรัพยดวยความยินยอมของเจาหนี้ หรือลูกหนี้ไดทําการทุกอยางเพื่อการสงมอบแลว เชนใน
สัญญาซื้อขายขาวสาร หรือน้ําตาลทราย หรือซื้อขายตูเย็น วิทยุ โทรทัศนที่กําหนดไวตามยี่หอ รุน
ประเภทและขนาด ทรัพยเปนประเภทเหลานี้จะกลายเปนทรัพยเฉพาะสิ่งได ก็ตอเมื่อไดมีการ
คัดเลือกแยกตัวทรัพยออกดวยความยินยอมของเจาหนี้ หรือลูกหนี้ไดมีการทําการทุกอยางเพื่อการ
สงมอบทรัพยอันเปนวัตถุแหงหนีแ้ ลว เชนมีการบรรจุหีบหอ ทําเครือ่ งหมายเพื่อการสงมอบและ
ไดแจงขอปฏิบัติการชําระหนี้แกเจาหนี้แลว
๒) ทรัพยเฉพาะสิ่งนั้นสูญหรือเสียหายไป ซึ่งไมรวมกรณีทกี่ ารกอใหเกิดทรัพยสิทธิหรือ
การโอนทรัพยเฉพาะสิ่งนั้นกลายเปนพนวิสยั ดวยเหตุอื่นนอกเหนือจากการที่ทรัพยนั้นสูญหรือ
เสียหาย เชนมีกฎหมายเวนคืน หามโอน หรือถูกเจาหนาที่ใชอํานาจตามกฎหมายยึดไปโดยยังรู
ตําแหนงแหงที่ของทรัพยนนั้ (ซึ่งเปนกรณีการชําระหนี้เปนพนวิสัยตามมาตรา ๓๗๒ ไมใชกรณี
ทรัพยสูญหายตามมาตรา ๓๗๐)
๓) ความสูญหรือเสียหายนั้นเปนเพราะเหตุอนั โทษลูกหนีไ้ มได กลาวคือไมไดเปน
เพราะลูกหนี้ขาดความระมัดระวังในการรักษาทรัพยตามมาตรา ๓๒๓ วรรคสอง หรือเพราะเหตุ

๒๙๐
อยางอื่นที่ลูกหนี้ตองรับผิดชอบ รวมทั้งไมใชกรณีที่ทรัพยสูญหรือเสียหายเพราะเหตุสุดวิสัยที่
เกิดขึ้นระหวางที่ลูกหนี้ผิดนัดตามมาตรา ๒๑๗ เวนแตลูกหนีจ้ ะพิสูจนไดวาแมไมผิดนัดก็ตองเกิด
สูญหรือเสียหายอยูนนั่ เอง
แตหลักความเสี่ยงตกเปนพับแกเจาหนีน้ ี้กม็ ีขอยกเวนตามมาตรา ๓๗๑ อีกชั้นหนึ่ง
กลาวคือในกรณีที่เปนสัญญาตางตอบแทนที่มีเงื่อนไขบังคับกอนตามนัยแหงมาตรา ๑๘๓ ไดแก
กรณีที่คูกรณีตกลงทําสัญญาโดยกําหนดใหสัญญานั้นเปนผลเมื่อเงื่อนไขสําเร็จ เชนทําสัญญาซื้อ
ขายเผื่อชอบ (มาตรา ๕๐๕) หรือทําสัญญาซื้อขายรถยนตโดยมีเงื่อนไขวาใหสัญญาเปนผลเมื่อผู
ซื้อไดรับรางวัลพนักงานดีเดน ในกรณีเชนนี้ มาตรา ๓๗๑ กําหนดวาไมใชมาตรา ๓๗๐ บังคับ คือ
ความเสี่ยงไมตกอยูกับเจาหนี้ และมีผลใหความเสี่ยงกลับมาตกแกลกู หนี้ตามหลักทัว่ ไปในมาตรา
๓๗๒ อีกตอหนึ่ง ซึ่งเราอาจแยกแยะออกเปน ๓ กรณี กลาวคือ
๑) ในกรณีที่โทษลูกหนี้ไมได หากตอมาเงื่อนไขสําเร็จลง ลูกหนี้ยอมหลุดพนจากการ
ชําระหนี้ไปตามสวน กลาวคือถาทรัพยสูญหายไป ก็มีผลเทียบเทาการชําระหนีก้ ลายเปนพนวิสัย
ไปทั้งหมด แตถาเสียหายบางสวน ก็ตองถือวาพนวิสัยบางสวน และลูกหนี้หลุดพนไปตามสวน
และลูกหนี้ไมมีสิทธิรับชําระหนี้ตอบแทนตามสวนเชนกันตามมาตรา ๓๗๒ วรรคแรก เชนตกลง
ซื้อขายรถกันโดยมีเงื่อนไขวาใหสัญญามีผลเมื่อผูซื้อทําการสมรส ดังนี้หากระหวางนัน้ รถประสบ
อุบัติเหตุจนเสียหายใชการไมไดโดยโทษผูขายไมได หากตอมาเงื่อนไขสําเร็จเพราะผูซื้อทําการ
สมรส ดังนี้สัญญาซื้อขายยอมเปนผล แตผูขายหลุดพนจากการชําระหนี้ โดยไมมีสิทธิไดรับชําระ
หนี้ตอบแทนคือ แมสัญญาซื้อขายจะเปนผลแลว ผูขายก็เรียกใหผูซื้อชําระราคาไมได
๒) แตถาเหตุที่ทรัพยสูญหรือเสียหายโดยโทษลูกหนี้ไมไดนนั้ เปนเหตุที่โทษเจาหนี้ก็
ไมไดดว ย ดังนี้หากตอมาเงือ่ นไขสําเร็จ หลักก็ยังคงเดิม คือลูกหนี้หลุดพน แตไมมีสทิ ธิรับชําระ
หนี้ตอบแทน แตเจาหนี้มีสิทธิเลือกที่จะขอลดสวนที่ตนตองชําระหนี้ลงตามสวน หรือจะเลิก
สัญญาเสียก็ไดตามมาตรา ๓๗๑ วรรคสอง อันเปนผลของหลักตางตอบแทนนั่นเอง กลาวคือเมื่อ
ลูกหนี้หลุดพนไป และไมมสี ิทธิไดรับชําระหนี้ตอบแทน ดังนี้หากทรัพยเชนรถยนตทตี่ กลงขาย
กันโดยมีเงื่อนไขบังคับกอนนั้นเสียหายไปทั้งหมด เจาหนี้คือผูซื้อยอมไมตองชําระหนี้อะไรเลย แต
ถาเสียหายไปเพียงบางสวน เจาหนี้คือผูซื้อยอมมีสิทธิเลือกที่จะขอลดราคาลงตามสวน หรือจะเลิก
สัญญานั้นเสียเลยก็ได
๓) สวนกรณีที่โทษลูกหนีไ้ มไดนั้น มีเหตุอนั โทษเจาหนี้ได ดังนี้ลูกหนี้ก็หลุดพนไปตาม
สวน แตไมเสียสิทธิที่จะไดรับชําระหนี้ตอบแทนตามหลักในมาตรา ๓๗๒ วรรคสอง คือเจาหนี้มี
หนาที่ตองชําระหนี้สว นของตนโดยเจาหนีไ้ มมีสิทธิบอกเลิกสัญญา ในกรณีของรถยนตที่ตกลงซื้อ
ขายกันโดยมีเงื่อนไขบังคับกอนตามตัวอยางขางตน ถาเหตุที่ทําใหทรัพยสูญหรือเสียหายนั้นเปน
เพราะความผิดของผูซื้อซึ่งเปนเจาหนี้ เชนขับรถดวยความประมาทเลินเลอ เปนเหตุใหประสบ
อุบัติเหตุ รถเกิดเสียหาย ดังนีห้ ากตอมาเงื่อนไขสําเร็จ สัญญาซื้อขายเปนผล ผูขายซึ่งเปนลูกหนี้

๒๙๑
ยอมหลุดพนจากการชําระหนี้ โดยมีสิทธิไดรับชําระราคาตอบแทน สวนผูซื้อซึ่งเปนเจาหนีย้ อม
ตองรับเอารถที่เสียหายนั้นไป โดยชําระราคาเต็ม และไมมีสิทธิบอกเลิกสัญญา
อยางไรก็ดี มีผทู รงคุณวุฒิในระบบกฎหมายไทยสวนมาก๙อธิบายวาหลักที่วาความเสีย่ ง
ตกเปนพับแกเจาหนีน้ ี้ แทจริงเปนไปตามหลัก “ความเสี่ยงโอนไปตามกรรมสิทธิ์” โดยอธิบายวา
การที่กฎหมายกําหนดใหความเสี่ยงในความสูญหรือเสียหายตกเปนพับแกเจาหนีน้ นั้ ก็เพราะ
เจาหนีไ้ ดเปนเจาของกรรมสิทธิ์หรือทรัพยสิทธิในทรัพยที่ตกลงซื้อขายกันตั้งแตขณะที่ทําสัญญา
กัน (มาตรา ๔๕๘) กลาวคือถาไดกรรมสิทธิ์ไปแลวก็เปนกรณีตามมาตรา ๓๗๐ สวนกรณีที่ยัง
ไมไดกรรมสิทธิ์ไปทันที เชนในสัญญาจะซื้อขายซึ่งตกลงจะไปโอนกรรมสิทธิ์กันภายหลัง หรือ
สัญญาซื้อขายเสร็จเด็ดขาดทีม่ ีตกลงโอนกรรมสิทธิ์กันโดยมีเงื่อนไขบังคับกอนไววาใหกรรมสิทธิ์
โอนไปเพื่อผูซื้อชําระหนี้ครบถวนแลว ก็ตองปรับเปนกรณีสัญญาตางตอบแทนที่มีเงื่อนไขบังคับ
กอนตามมาตรา ๓๗๑ ทั้ง ๆ ที่ยอมรับกันวากฎหมายมิไดบัญญัติไวเชนนั้น๑๐ เพราะกรณีสัญญาตาง
ตอบแทนที่มีเงื่อนไขบังคับกอนนั้น ตามมาตรา ๑๘๓ หมายถึงสัญญาที่ยังไมเปนผลจนกวาเงื่อนไข
จะสําเร็จ สวนสัญญาจะซื้อขาย หรือสัญญาซื้อขายที่ตกลงโอนกรรมสิทธิ์ตอเมื่อไดชําระราคา
ครบถวนนั้นจัดเปนสัญญาเสร็จเด็ดขาดทีย่ ังชําระหนี้กันยังไมครบถวน หรือมีเงื่อนไขการชําระหนี้
เทานั้น
การอธิบายหลักในเรื่องการแบงภาระความเสี่ยงในสัญญาตางตอบแทนที่มีวัตถุประสงค
เปนการโอนทรัพยเฉพาะสิ่ง หรือทรัพยที่มกี ารกําหนดหรือระบุบงตัวแนนอนแลววาเปนไปตาม
หลักผูใดเปนเจาของทรัพยผูนั้นตองรับความเสี่ยงนี้ เมื่อพิเคราะหในแงสามัญสํานึก เรายอมพอ
เขาใจไดวา หากทรัพยสินสูญหรือเสียหายไป ปกติเจาของกรรมสิทธิ์ยอมตองรับภาระความเสี่ยง
ในทรัพยสินทัง้ ปวงของตัว เมื่อความเสี่ยงยอมตกอยูก ับผูขายซึ่งเปนเจาของทรัพยตั้งแตกอนจะมี
การทําสัญญาซื้อขายทรัพยสินกัน และตอมาหากผูขายไดโอนกรรมสิทธิ์ไปยังผูซื้อแลว ก็เปน
ธรรมดาที่ความเสี่ยงยอมโอนไปยังผูซื้อในฐานะผูทรงกรรมสิทธิ์ในทรัพยนั้นดวย
อยางไรก็ดี ระหวางเวลาที่มกี ารตกลงทําสัญญาตางตอบแทนที่มีวตั ถุประสงคเปนการโอน
กรรมสิทธิ์ เชนเมื่อทําสัญญาซื้อขาย จนถึงเวลาที่ไดชําระหนี้ คือโอนกรรมสิทธิ์และสงมอบกัน

๙
เสนีย ปราโมช, นิติกรรมและหนี้, เลม ๑ (พ.ศ. ๒๕๐๕), หนา ๔๙๖; ปรีชา สุมาวงศ, ซื้อขาย, (พ.ศ.
๒๕๑๒), หนา ๕๓; ประพนธ ศาตะมาน/ไพจิตร ปุญญพันธ, ซื้อขาย, (พ.ศ. ๒๕๑๙), หนา ๑๑๗; จิ๊ด เศรษฐ
บุตร, นิติกรรมและสัญญา (พ.ศ. ๒๕๒๒), หนา ๓๓๘ และ นิติกรรมและสัญญา (พ.ศ. ๒๕๕๑), หนา
๒๗๑; จิตติ ติงศภัทิย, หนี้ เลม ๒ (พ.ศ. ๒๕๒๓), หนา ๕๕; วิษณุ เครืองาม, ซื้อขาย (พ.ศ. ๒๕๒๘), หนา
๒๑๕; อักขราทร จุฬารัตน, นิติกรรมและสัญญา, (พ.ศ. ๒๕๓๑), หนา ๑๔๑-๑๔๒; โสภณ รัตนากร, หนี้
(พ.ศ. ๒๕๓๒), หนา ๗๒-๗๓.
๑๐
โปรดดู จิตติ ติงศภัทิย และยล ธีรกุล, คําอธิบายประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย บรรพ ๒ มาตรา ๒๔๑-
๔๕๒, พ.ศ. ๒๕๐๓, หนา ๓๑๓

๒๙๒
เสร็จสิ้นไปนัน้ แมมาตรา ๔๕๘ จะกําหนดวา กรรมสิทธิ์ในทรัพยสินที่ซื้อขายกันยอมโอนไปยังผู
ซื้อตั้งแตขณะเมื่อทําสัญญากันก็ตาม บทบัญญัตินี้ก็เปนแตเพียงบทสันนิษฐานเจตนาของคูกรณี
เทานั้น ดังจะเห็นไดจากมาตรา ๔๕๙ ซึ่งคูกรณีอาจตกลงกันใหกรรมสิทธิ์ยังไมโอนไป หรือโอน
ไปโดยมีเงื่อนไข หรือเงื่อนเวลาก็ได ดังนัน้ นับแตเวลาทีท่ ําสัญญากัน จนถึงเวลาที่สง มอบทรัพย
กันอาจมีชว งเวลาหางจากกันระยะหนึ่ง ซึ่งหากไมแนชดั วากรรมสิทธิ์โอนไปทันทีในขณะทํา
สัญญา ก็อาจมีขอสงสัยไดวากรรมสิทธิ์ในทรัพยสินที่ซื้อขายกันอยูที่ฝายใด เนื่องจากบางกรณีอาจ
มีเหตุขัดของหรือโตแยงกันในเรื่องกรรมสิทธิ์ที่ยากจะหาขอยุติได ในกรณีเชนนัน้ ยอมจะเกิด
ปญหาโตแยงกันเรื่องภาระความเสี่ยงเปนธรรมดา
กรณีที่ยากจะกลาววากรรมสิทธิ์ในทรัพยสินที่ซื้อขายอยูที่ฝายใด อาจมีไดหลายกรณี
โดยเฉพาะอยางยิ่งสัญญาซื้อขายทรัพยที่กําหนดไวเปนประเภท หรือสัญญาซื้อขายทรัพยตามคํา
พรรณนา คูกรณีอาจตกลงซือ้ ขายกันโดยใหฝายผูซื้อมารับมอบทรัพยสินที่สถานที่ที่ทรัพยตั้งอยู
หากทรัพยสูญหรือเสียหายไปโดยผูซื้ออางวายังไมไดรว มคัดเลือก หรือตรวจคุณภาพหรือตกลงรับ
มอบทรัพยนั้น ก็อาจเกิดสงสัยวากรรมสิทธิ์โอนกันแลวหรือยัง หรือหากคูกรณีซื้อขายกันโดยตก
ลงกันใหสงทรัพยนั้นไปยังสถานที่อยูของผูซื้อ หรือสงไปยังสถานทีแ่ หงอื่น หรือทรัพยสินที่ซื้อ
ขายกันอาจจะอยูระหวางการขนสง หรืออาจจะยังอยูระหวางการเก็บรักษาในโกดังหรือคลังสินคา
หรืออยูกับบุคคลภายนอก โดยคูสัญญาอาจตกลงกันใหผูซื้อเรียกใหผูเก็บรักษาทรัพยนั้นสงมอบ
ทรัพยใหแกผซู ื้อไดเอง หากทรัพยสินที่ตกลงซื้อขายกันสูญหรือเสียหายไปในระหวางนั้น โดยผู
ซื้อมีเหตุใหอางไดวายังไมไดรับโอนกรรมสิทธิ์มา ก็จะเกิดสงสัยไดวาใครเปนเจาของกรรมสิทธิ์
และความเสีย่ งควรตกเปนของฝายใด
นอกจากนี้ยังมีหลายกรณีที่คูกรณีตกลงหนวงหรือสงวนการโอนกรรมสิทธิ์ไว (เชนกรณี
ตามมาตรา ๔๕๙) แตผูซื้อไดเขาครอบครองและใชสอยทรัพยนั้นแลว หรือไดประโยชนอยางอื่น
เชนมีสิทธินําทรัพยนั้นไปจําหนายไดแลว ดังนี้หากทรัพยสินที่ซื้อขายกันสูญหรือเสียหายไป
ยอมจะเกิดขอโตแยงเรื่องใครควรเปนผูรับความเสี่ยงในกรณีเหลานี้
จากกรณีที่กลาวแลวขางตน เราจะเห็นไดวาการใชเกณฑเรื่องกรรมสิทธิ์อยางเดียวเปน
เครื่องแบงภาระความเสีย่ งจึงยังไมเปนทีน่ าพอใจ เพราะยอมเปนเหตุใหผูขายซึ่งยังเปนเจาของ
กรรมสิทธิ์ทรัพยนั้น แมจะสงมอบทรัพยไปแลวก็ยังคงตองรับความเสี่ยงตอไปอีก ทั้งที่ไมสามารถ
ปกปองทรัพยนั้น หรือไมไดประโยชนจากทรัพยนั้นแลว
ดวยเหตุนี้จึงมีผูโตแยงความเห็นของฝายขางมากในวงวิชากฎหมายของไทย๑๑ โดย
ชี้ใหเห็นวาหลักการแบงภาระความเสีย่ งในสัญญาตางตอบแทนที่มีวตั ถุที่ประสงคเปนการโอน

๑๑
หัสวุฒิ วิฑิตวิริยะกุล, การโอนความเสี่ยงภัย: ปญหาการใชมาตรา ๓๗๐ แหงประมวลกฎหมายแพงและ
พาณิชย, วารสารนิติศาสตร ปที่ ๒๘, ฉบับที่ ๔ (ธันวาคม ๒๕๔๑), หนา ๖๔๐-๖๖๘

๒๙๓
ทรัพยเฉพาะสิ่งตามประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยหาไดเปนไปตามหลักที่วา ใครเปนเจาของ
กรรมสิทธิ์ยอมตองรับความเสี่ยงดังที่เขาใจกันไม เพราะเมื่อพิเคราะหตามบทบัญญัติแหงกฎหมาย
ในมาตรา ๓๗๐ แลว การที่กฎหมายกําหนดใหความสูญหรือเสียหายตกเปนพับแกเจาหนี้กแ็ สดง
ใหเห็นอยูใ นตัววา ไมไดถือหลักเจาของกรรมสิทธิ์เปนผูรับความเสี่ยง แตถือหลักวาใครเปนเจาหนี้
ในการโอนทรัพยเฉพาะสิ่งตามสัญญาตางตอบแทนนัน้ ผูนั้นยอมตองรับความเสี่ยง ทั้งนี้เมื่อ
พิจารณาจากหลักการแบงภาระความเสี่ยงในระบบกฎหมายตาง ๆ แลวจะพบวาหลักกฎหมายของ
ไทยนัน้ มีลักษณะใกลเคียงกับหลักกฎหมายโรมัน ซึ่งยังคงใชบังคับอยูใ นประมวลกฎหมายของ
หลายประเทศ เชนสวิส สเปน และเนเธอรแลนด และในระบบกฎหมายของอาฟริกาใต ซึ่งเดินตาม
หลักกฎหมายโรมัน
ในระบบกฎหมายตาง ๆ มีหลักเกณฑสําหรับเปนทางแกปญหาขางตนแตกตางกันไป ซึ่ง
เราอาจจะแบงออกเปน ๓ พวกใหญ ๆ กลาวคือ
ระบบกฎหมายฝรั่งเศส๑๒ อิตาเลียน และกฎหมายอังกฤษ๑๓ถือหลักวา “เจาของกรรมสิทธิ์
เปนผูรับภาระความเสี่ยง” หรือความเสี่ยงในความสูญหรือเสียหายของทรัพยยอมตกเปนของ
เจาของทรัพยนั้น ดังนัน้ ในสัญญาตางตอบแทนซึ่งมีวัตถุประสงคเปนการโอนทรัพย หากยังไมมี
การโอนกรรมสิทธิ์ความเสี่ยงจึงตกอยูก ับลูกหนีห้ รือผูขาย แตหากมีการโอนกรรมสิทธิ์ใน
ทรัพยสินที่ซื้อขายไปยังผูซื้อแลว ความเสีย่ งยอมตกอยูก บั ผูซื้อซึ่งเปนเจาหนี้ ซึ่งนับวาเปนระบบที่
มีเหตุผลสอดคลองกับสามัญสํานึกอยางหนึ่ง

๑๒
French Civil Code 1804:  
  Art 1138   An obligation of delivering a thing is complete by the sole consent of the contracting parties.  
      It makes the creditor the owner and places the thing at his risks from the time when it should have 
been delivered, although the handing over has not been made, unless the debtor has been given notice to 
deliver; in which case, the thing remains at the risk of the latter.
๑๓
  British Sale of Goods Act (SGA) 1893: section 20 (1), section 18 rule 1); SGA 1979: section 20, section 18 rule 
1). 
SGA 1979 Section 20. (Passing of Risk)
    (1)  Unless otherwise agreed, the goods remain at the sellerʹs risk until the property in them is 
transferred to the buyer, but when the property in them is transferred to the buyer the goods are at the buyerʹs 
risk whether delivery has been made or not.  
    (2)  But where delivery has been delayed through the fault of either buyer or seller the goods are at the 
risk of the party at fault as regards any loss which might not have occurred but for such fault.  
    (3)  Nothing in this section affects the duties or liabilities of either seller or buyer as a bailee or custodier 
of the goods of the other party. 
    (4)  In a case where the buyer deals as consumer or, in Scotland, where there is a consumer contract in 
which the buyer is a consumer, subsections (1) to (3) above must be ignored and the goods remain at the 
seller’s risk until they are delivered to the consumer.  
  SGA 1979 Section 18. (Rules for ascertaining intention) 
    Unless a different intention appears, the following are rules for ascertaining the intention of the parties as 
to the time at which the property in the goods is to pass to the buyer 
    Rule 1.—Where there is an unconditional contract for the sale of specific goods in a deliverable state the 
property in the goods passes to the buyer when the contract is made, and it is immaterial whether the time of 
payment or the time of delivery, or both, be postponed.

๒๙๔
 ระบบกฎหมายเยอรมัน๑๔และอเมริกัน๑๕ถือหลักวาความเสี่ยงยอมโอนไปพรอมกับการ
ครอบครอง โดยไมตองคํานึงถึงวากรรมสิทธิ์จะตกอยูกบั ฝายใด ดวยเหตุผลวาผูที่ครอบครอง
ทรัพยยอมเปนผูที่สามารถควบคุมและปกปองความสูญหรือเสียหายแกทรัพยไดดีที่สุด ดังนั้นจึง
ควรเปนผูรับภาระความเสี่ยง

๑๔
German Civil Code Section 446
    The risk of accidental destruction and accidental deterioration passes to the buyer upon delivery of the 
thing sold. From the time of delivery the emoluments of the thing accrue to the buyer and he bears the charges 
on it. If the buyer is in default of acceptance of delivery, this is equivalent to delivery.
๑๕
American UCC § 2-509
(1) Where the contract requires or authorizes the seller to ship the goods by carrier:
(a) if it does not require him to deliver them at a particular destination, the risk of
loss passes to the buyer when the goods are duly delivered to the carrier even though the
shipment is under reservation (Sect. 2-505); but
(b) if it does require him to deliver them at a particular destination and the goods
are there duly tendered while in the possession of the carrier, the risk of loss passes to the buyer
when the goods are there duly so tendered as to enable the buyer to take delivery.
(2) Where the goods are held by a bailee to be delivered without being moved, the risk
of loss passes to the buyer:
(a) on his receipt of a negotiable document of title covering the goods; or
(b) on acknowledgment by the bailee of the buyer's right to possession of the
goods; or
(c) after his receipt of a nonnegotiable document of title or other written direction
to deliver, as provided in subsection (4) (b) of Section 2-503.
(3) In any case not within subsection (1) or (2), the risk of loss passes to the buyer on his
receipt of the goods if the seller is a merchant; otherwise the risk passes to the buyer on tender of
delivery.
(4) The provisions of this section are subject to contrary agreement of the parties and to
the provisions of this Article on sale on approval (Section 2-327) and on effect of breach on risk
of loss (Section 2-510).

๒๙๕
 ระบบกฎหมายสวิส๑๖ สเปน๑๗ และบางประเทศที่ยังถือตามระบบกฎหมายโรมันซึ่งถือ
หลักวาในสัญญาซื้อขายนั้น ความเสี่ยงในความสูญหรือเสียหายของทรัพยที่ซื้อขายกันยอมโอนไป
ยังผูซื้อเมื่อไดทําสัญญาซื้อขายกันเสร็จเด็ดขาด (periculum est emptoris)๑๘ หรือหลักวาในสัญญา
ตางตอบแทนที่มีวัตถุประสงคในการโอนทรัพยสิทธิ์ในทรัพยเฉพาะสิ่งนั้น “ความเสี่ยงยอมโอน
ไปยังเจาหนี้ทนั ทีที่ทําสัญญากันเสร็จสิ้น” ทั้งนี้ดวยเหตุผลที่วา เมื่อทําสัญญากันเสร็จสิ้นแลว ผูซื้อ
ยอมเปนผูที่ชอบจะไดสิทธิประโยชนทั้งปวงจากทรัพยนั้น ไมวากรรมสิทธิ์จะโอนไปยังผูซื้อแลว
หรือไมก็ตาม ผูซื้อสามารถนําทรัพยนนั้ ไปจําหนาย โดยผูขายไมอาจจะจําหนายทรัพยนั้นแกผูอื่น
อีกตอไป และหากราคาทรัพยสินที่ซื้อขายกันั้นสูงขึ้นหรือตกลง ผูซื้อยอมไดประโยชนหรือเสีย
ประโยชนจากทรัพยสินนั้นตามแตกรณี โดยไมอาจเปลีย่ นแปลงขอตกลงไดอีก ดังนัน้ หากทรัพยที่
ซื้อขายสูญหรือเสียหายไป ความเสี่ยงควรตกอยูกับผูซื้อ
เดิมมีผูอธิบายเปนจํานวนมากวาการทีห่ ลักการโอนความเสี่ยงควรเปนไปตามหลัก “ใคร
เปนเจาของกรรมสิทธิ์ คนนั้นยอมตองรับความเสี่ยง” หรือ หลักตามสุภาษิตโรมันทีว่ า “res perit
domino” หรือ “casum sentit dominus” นั้น อันที่จริงเปนผลจากคําอธิบายของนักนิตศิ าสตรใน
สํานักธรรมนิยม เชน Hugo Grotius (1583-1645) และ Samuel Pufendorf (1632-1694) ที่เปนผู
วิพากษหลักการโอนกรรมสิทธิ์ในกฎหมายโรมันซึ่งใหกรรมสิทธิ์โอนไปเมื่อมีการสงมอบทรัพย
แลว วาขัดตอหลักกฎหมายธรรมชาติ และสนับสนุนใหใชหลักการโอนกรรมสิทธิ์โดยอาศัยเจตนา
ของคูกรณีเปนหลัก ทั้งนีก้ ็เพื่อตอบสนองความตองการความคลองตัวทางการคาและรับรองความ
ศักดิ์สิทธิ์แหงเจตนาไปดวยในตัว ดวยเหตุนี้เมื่อกรรมสิทธิ์โอนไปตั้งแตเมื่อทําสัญญากันแลว
ความเสี่ยงที่ทรัพยนั้นอาจสูญหรือเสียหายก็ควรจะตกอยูก ับเจาของกรรมสิทธิ์นับตั้งแตเวลาทํา
สัญญาอันเปนเวลาที่กรรมสิทธิ์โอนนั่นเอง กลาวไดวา คําอธิบายทํานองนี้เปนการหลอมรวมหลัก
res perit domino กับหลัก periculum est emptoris เขาดวยกัน โดยการอธิบายวาเหตุที่สุภาษิตโรมัน
ถือกันมาวาผูซื้อตองรับความเสี่ยงนั้น ก็เพราะผูซื้อยอมไดกรรมสิทธิ์นั่นเอง

๑๖
Swiss Code of Obligations 1912:  
  Art. 185 As far as no special circumstance or agreement would justify an exception, all benefit and risk upon 
the thing sold shall pass over to the person acquiring it at the moment the contract was concluded.
๑๗
Spanish Civil Code 1889:  
  § 1452 The injury to or the profit of the thing sold shall, after the contract is perfected, be governed by the 
provision of Arts 1096 (specific performance and liability of debtor) and 1182 (impossibility). 
    The rule shall be applied to the sale of perishable things, made independently and for a single price, or 
without consideration as to weight, number or measure. 
    If the perishable things are sold for a price fixed with relation to weight, number or measure, the risk shall 
not be imputed to the vendee, until they have been weighted, counted or measured, unless the vendee is in 
default.  
  § 1453 A sale, made subject to approved or trial of the things sold, and the sale of things which are customarily 
tested or tried before being received, shall always be considered as made under suspensive conditions.
๑๘
Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford, 1990, 

pp.281 ff.

๒๙๖
 อยางไรก็ดี หลักที่วาความเสี่ยงโอนตามกรรมสิทธิ์นี้มีผูคัดคานอยูมาก ทั้งในแงขอจํากัด
ทางประวัติศาสตรอันเนื่องมากจากการที่แนวคิดดังกลาวเกิดขึ้นในศตวรรษที่ ๑๗ และการคาสวน
ใหญยังเปนการคาทรัพยเฉพาะสิ่ง ยิ่งกวาทรัพยเปนประเภท ซึ่งพอจะกําหนดแนไดงายวา
กรรมสิทธิ์ในทรัพยอยูกับฝายใด แตเมื่อการคาขยายตัวมาเปนการคาทรัพยที่กําหนดกันเปนเพียง
ประเภท ซึ่งมักตองมีการคัดเลือกแยกตัวทรัพย และตกลงกันใหสงทรัพยไปยังสถานที่แหงอืน่
รวมทั้งมีการซื้อขายกันหลายตอ โดยคูกรณีเพียงแตผูกพันกันตามสัญญาซื้อขาย ยังมิไดหรือยัง
โตแยงกันอยูว า ไดโอนกรรมสิทธิ์กันแลวหรือยัง ทําใหหลักที่วากรรมสิทธิ์อยูที่ผูใดผูนั้นควรรับ
ความเสี่ยงไมเหมาะสมอีกตอไป เพราะในหลายกรณีผูซื้อทรัพยมีสิทธิขายทรัพยนนั้ แลว ทั้ง ๆ ที่
ยังไมไดเปนเจาของกรรมสิทธิ์ หากปลอยใหความเสี่ยงอยูกับเจาของกรรมสิทธิ์ ในขณะที่ผูซื้อเปน
ผูไดประโยชนทางการคา ยอมเปนภาระแกผูขายเกินสมควร
ดวยเหตุผลในเชิงความสมเหตุสมผลในทางสังคม ทั้งในแงความชัดเจนแนนอน และใน
แงความคลองตัวในทางการคา จึงทําใหมีผเู สนอใหแยกหลักการรับภาระความเสีย่ งออกมาจาก
กรรมสิทธิ์ เพราะหลักการแบงภาระความเสี่ยงและการโอนกรรมสิทธิ์นั้นลวนแตเปนผลของ
เจตนา จึงอาจมีการตกลงกันซับซอน และบางกรณียากทีจ่ ะกําหนดแนลงไดวาฝายใดเปนเจาของ
กรรมสิทธิ์ การกําหนดใหความเสี่ยงตกติดไปกับกรรมสิทธิ์ ยอมสงผลใหเกิดความไมแนนอนมาก
ยิ่งขึ้น หากคูกรณีจะตองคอยวิเคราะหสถานะของกรรมสิทธิ์ระหวางกันในแตละขั้นตอนของ
สัญญาก็ยอมจะเกิดขอยุงยากมาก โดยเฉพาะในกรณีที่มกี ารโอนกรรมสิทธิ์ตอกันไปหลาย ๆ ทอด
หรือมีการตกลงสงวนการโอนกรรมสิทธิ์กันไว จึงมีผูยอมรับมากขึ้นเรือ่ ย ๆ วาการแยกหลักการ
โอนความเสี่ยงออกจากกรรมสิทธิ์จะชวยใหเกิดความชัดเจนดีกวา เชนการกําหนดใหความเสี่ยง
โอนไปกับการครอบครอง หรือใหความเสี่ยงโอนไปยังเจาหนี้ โดยไมตองคํานึงถึงวาผูครอบครอง
หรือผูเปนเจาหนี้จะไดกรรมสิทธิ์แลวหรือยัง หากไดมกี ารโอนการครอบครอง หรือไดมีการทํา
สัญญากันเสร็จสิ้นแลว ไมตอ งตกลงอะไรกันอีกแลว ความเสี่ยงก็โอนไป ไมวาจะโอนไปยังผู
ครอบครอง หรือโอนไปยังเจาหนีก้ ็จะไดความชัดเจนแนนอน และเปนธรรมยิ่งกวาการปลอยให
ความเสี่ยงตกอยูกับผูเปนเจาของกรรมสิทธิ๑๙์ และดวยเหตุนี้ในอนุสัญญาสหประชาชาติวาดวยการ
ซื้อขายระหวางประเทศ จึงมีการวางหลักความเสี่ยงในสัญญาซื้อขายไวแยกจากกรรมสิทธิ์ โดยถือ
ตามหลักความเสี่ยงโอนไปตามการครอบครอง๒๐

๑๙
Christian von Bar / Ulrich Drobnig, Study on Property Law and Non-Contractual
Liability Law as they Relate to Contract Law, Submitted to the European Commission – Health
and Consumer Protection – Directorate General, SANCO B5-1000/02/000574, No.488-491,
p.319-319.
๒๐
UN Convention on the International Sale of Goods

๒๙๗
 PASSING OF RISK
Article 66 Loss of or damage to the goods after the risk has passed to the buyer does
not discharge him from his obligation to pay the price, unless the loss or damage is due to an act
or omission of the seller.
Article 67 (1) If the contract of sale involves carriage of the goods and the seller is
not bound to hand them over at a particular place, the risk passes to the buyer when the goods
are handed over to the first carrier for transmission to the buyer in accordance with the contract
of sale. If the seller is bound to hand the goods over to a carrier at a particular place, the risk
does not pass to the buyer until the goods are handed over to the carrier at that place. The fact
that the seller is authorized to retain documents controlling the disposition of the goods does not
affect the passage of the risk.
(2) Nevertheless, the risk does not pass to the buyer until the goods are
clearly identified to the contract, whether by markings on the goods, by shipping documents, by
notice given to the buyer or otherwise.
Article 68 The risk in respect of goods sold in transit passes to the buyer from the
time of the conclusion of the contract. However, if the circumstances so indicate, the risk is
assumed by the buyer from the time the goods were handed over to the carrier who issued the
documents embodying the contract of carriage. Nevertheless, if at the time of the conclusion of
the contract of sale the seller knew or ought to have known that the goods had been lost or
damaged and did not disclose this to the buyer, the loss or damage is at the risk of the seller.
Article 69 (1) In cases not within articles 67 and 68, the risk passes to the buyer
when he takes over the goods or, if he does not do so in due time, from the time when the goods
are placed at his disposal and he commits a breach of contract by failing to take delivery.
(2) However, if the buyer is bound to take over the goods at a place other
than a place of business of the seller, the risk passes when delivery is due and the buyer is aware
of the fact that the goods are placed at his disposal at that place.
(3) If the contract relates to goods not then identified, the goods are
considered not to be placed at the disposal of the buyer until they are clearly identified to the
contract.
Article 70 If the seller has committed a fundamental breach of contract, articles
67, 68 and 69 do not impair the remedies available to the buyer on account of the breach

๒๙๘
 ตัวอยางเชน ก. เปนพอคาหมู ตกลงซื้อหมูจาก ข. ซึ่งเปนชาวนาผูเลี้ยงหมู จํานวน ๑ ตัว
โดย ก. ไดคัดเลือกหมูไวแลว และตกลงราคากันไวกับ ข. วาตกลงซื้อในอัตรากิโลกรัมละ ๘๐ บาท
โดยคาดวาหมูคงจะมีน้ําหนักระหวาง ๒๐๐ – ๒๕๐ กิโลกรัม แตระหวางที่ยังไมทันชั่งน้ําหนักหมู
ใหแนนอนวาหมูตัวนี้มีน้ําหนักเทาใด หมูตัวนั้นเกิดถูกรถชนตายโดยไมใชความผิดของฝายใด
ดังนี้จะเห็นไดวา หมูตวั นี้เปนทรัพยเฉพาะสิ่งแลว แมจะตกลงราคากันแลว แตขณะทีย่ ังไมไดชั่ง
น้ําหนัก ก็ยังไมรูราคากันแนนอน จึงยังไมแนวากรรมสิทธิ์จะโอนไปยังผูซื้อแลวหรือยัง แตสัญญา
เสร็จเด็ดขาดแลว เพราะตกลงตัวทรัพยและตกลงราคาแลว ไมมีอะไรใหตองตกลงกันอีก เห็นไดวา
หากพิจารณาตามมาตรา ๓๗๐ สัญญาซื้อขายรายนี้เปนสัญญาซื้อขายทรัพยเฉพาะสิ่ง เมื่อทรัพยที่
ซื้อขายเกิดสูญหรือเสียหายเพราะเหตุอนั ไมอาจโทษลูกหนี้ ซึ่งในกรณีนี้คือผูขายได ดังนั้นความ
เสี่ยงในความสูญหรือเสียหายของทรัพยทซี่ ื้อขายยอมตกเปนพับแกเจาหนี้คือ ก. ซึ่งเปนฝายผูซื้อ
อยางไรก็ตาม หากจะถือวาความเสี่ยงโอนไปตามกรรมสิทธิ์ เราก็จะเห็นไดวาอาจเกิดผลใน
ทางตรงขาม เพราะในกรณีนี้แม ก. จะคัดเลือกตัวหมู และตกลงราคาแลว แตกย็ ังไมรูราคาแนนอน
ดังนั้นหากไมปรากฏแนชัดวาคูกรณีไดโอนกรรมสิทธิ์กันแลว ก็ตองถือตามบทสันนิษฐาน
กรรมสิทธิ์ในมาตรา ๔๖๐ วรรคสอง ซึ่งกําหนดวากรรมสิทธิ์ในหมูตัวนี้ยังไมโอนไปเปนของผูซื้อ
และยอมมีผลใหความเสี่ยงตกเปนของฝายผูขายคือ ข.
กรณีตามอุทาหรณ ๓) หากปรับใชหลักความเสี่ยงตางกัน ก็จะไดผลตางกันเชนกัน ใน
กรณีสัญญาจะซื้อจะขายบานซึ่งไดสงมอบแกผูซื้อแลว หากถือวาสัญญาจะซื้อจะขายเปนสัญญาที่มี
วัตถุที่ประสงคเปนการโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพยเฉพาะสิ่ง คือมีวัตถุที่ประสงคเปนการโอนบาน
หลังนี้ ดังนีห้ ากบานถูกน้ําพัดจนเสียหายหรือถูกทําลายไป ตามหลักในมาตรา ๓๗๐ โดยถือวา
ความเสี่ยงยอมตกอยูกับฝายเจาหนี้คือ ก. ซึ่งเปนผูซื้อ ก็ยอมมีผลตอไปวาฝายผูซื้อตองชําระราคา
บาน ทั้ง ๆ ที่บานถูกทําลายไปแลว ในแงเหตุผล เราก็จะเห็นไดวา เมื่อไดตกลงจะซื้อขายกันแลว
แมกรรมสิทธิ์ยังไมโอนไปเปนของ ก. แต ก. ก็ไดชื่อวามีสิทธิในฐานะคูสัญญาของ ข. แลว หาก
บานมีราคาสูงขึ้น ก. ซึ่งเปนเจาหนีย้ อมไดประโยชน เพราะ ข. จะขอขึน้ ราคาบานอีกไมไดแลว
และจะไปตกลงขายบานนีแ้ กบุคคลภายนอก ก็จะมีผลให ข. ตองรับผิดฐานไมชําระหนี้ ดังนี้เมื่อ ก.
เปนฝายไดประโยชนจากสัญญาแลว ในทางกลับกัน หากทรัพยเกิดสูญหรือเสียหายขึ้น ก. ก็ควร
ตองรับความเสี่ยงไป และแมความเสียหายนี้จะไมไดเกิดเพราะเหตุทโี่ ทษเจาหนี้คือ ก. ได เมื่อ ก.
ตองรับความเสี่ยง ก. ยอมไมมีสิทธิขอลดราคาลงตามสวน และไมมีสทิ ธิบอกเลิกสัญญา ซึ่งเปน
กรณีที่เห็นไดชัดวาเกิดผลตรงตามบทบัญญัติแหงกฎหมายมาตรา ๓๗๐
แตตามอุทาหรณเดียวกันนี้ ถาถือตามหลักความเสี่ยงตกอยูกับผูเปนเจาของทรัพย กรณีก็
จะเปนวาความเสี่ยงตกอยูก บั ข. ซึ่งเปนฝายผูขาย เพราะแมจะไดตกลงจะซื้อขายกันแลว เมื่อ ข. ยัง
ไมไดโอนกรรมสิทธิ์บานไปยัง ก. ดังนี้ ข. ยอมตองรับความเสี่ยงในความเสียหายของบานหลังนี้
ในฐานะเจาของกรรมสิทธิ์ แตหากจะปรับใชมาตรา ๓๗๐ ก็ทําไดไมถนัด เพราะเห็นไดชัดวาขัด

๒๙๙
กับตัวบท ผูทรงคุณวุฒิบางทาน๒๑จึงไพลไปอธิบายวา กรณีนี้ตองปรับเขากับมาตรา ๓๗๑ โดยถือ
วาเมื่อกรรมสิทธิ์ยังไมโอนไปยัง ก. ก็อธิบายเสียใหมวาสัญญาจะซื้อจะขายเปนกรณีสัญญาตาง
ตอบแทนที่มีเงื่อนไขบังคับกอน จึงไมใชมาตรา ๓๗๐ บังคับ ความเสี่ยงยอมไมตกเปนของเจาหนี้
แตตองตกเปนของลูกหนี้คือ ข. ผูขายซึ่งเปนเจาของกรรมสิทธิ์บานตามหลักทั่วไปในมาตรา ๓๗๒
อยางไรก็ดี หากปรับใชหลักความเสี่ยงตกอยูกับเจาของกรรมสิทธิ์ ก็ยอมมีผลตอไปวาเมื่อบานถูก
น้ําพัดไป ยอมจัดเปนกรณีการชําระหนี้กลายเปนพนวิสยั เพราะพฤติการณที่ลูกหนี้ คือ ข. ผูขายไม
ตองรับผิดชอบ และลูกหนีค้ ือ ข. ผูขายบานยอมหลุดพนจากการชําระหนี้ ไมตองสงมอบบานแก
ก. อีกตอไป แตขณะเดียวกันลูกหนี้กไ็ มมีสิทธิรับชําระหนี้ตอบแทนตามมาตรา ๓๗๒ วรรคแรก
ผลประการตอมาก็คือถาปรับเขาเปนกรณีตามมาตรา ๓๗๑ เมื่อบานถูกน้ําพัดไปเพราะพฤติการณที่
เจาหนีไ้ มตองรับผิดชอบ เจาหนี้ยอมมีสิทธิตามมาตรา ๓๗๑ วรรคสองขอลดสวนอันตนตองชําระ
หนี้ลง หรือเลิกสัญญาเสียได
จะเห็นไดวาหากปรับใชมาตรา ๓๗๐ แกกรณีตามอุทาหรณ ๓) ก. ผูซอื้ ตองเปนฝายรับ
ความเสี่ยงในความเสียหายของบาน และไมมีสิทธิขอลดราคาลงตามสวนหรือบอกเลิกสัญญา ตอง
ชําระราคาบานเต็มจํานวนทีต่ กลงไว แตหากปรับเขามาตรา ๓๗๑ ผลจะเปนวา ข. ตองรับความ
เสี่ยง และ ก. มีสิทธิขอลดราคาลงตามสวน หรือเลือกบอกเลิกสัญญา ทั้ง ๆ ที่ทรัพยนั้นสูญหรือเสีย
หายไปในขณะที่ตนมีสิทธิไดประโยชนจากบานตามสัญญานั้นแลว หรือไดรับมอบบานมาไวใน
ครอบครองของตนแลว
กรณีตามอุทาหรณในขอ ๔) หาก ก. ซึ่งเปนผูจะซื้อเอาประกันภัยบานหลังนี้ไว และเรา
ปรับใชมาตรา ๓๗๐ แกกรณีนี้ เราก็จะเห็นไดวา ก. เมื่อน้าํ พัดบานไปโดยโทษ ข. ซึ่งเปนลูกหนี้
ไมได ข. ยอมหลุดพนจากการชําระหนี้ แต ข. มีสิทธิไดรับชําระหนี้ตอบแทน และ ก. เปนฝายตอง
รับความเสี่ยงคือไมไดบาน แตตองชําระราคา ดังนั้นการที่ ก. ไดประโยชนตามสัญญาประกันภัย ก็
เปนกรณีที่ ก. ไดรับการเยียวยาในฐานะเปนผูรับความเสี่ยง แตถาเปนกรณีกลับกัน คือ หาก ข.
ผูขายเปนฝายที่เอาประกันภัยไว เมื่อบานถูกน้ําพัดไป และ ก. ตองรับความเสี่ยงโดยยอมชําระราคา
เต็มแก ข. แลว ก. ยอมมีสิทธิตามมาตรา ๒๒๘ ทีจ่ ะเรียกให ข. สงมอบของแทนหรือคาสินไหม
ทดแทนแก ก. ได
แตกรณีตามอุทาหรณ ๔) นี้ ถาเราปรับเขากับกรณีตามมาตรา ๓๗๑ ซึ่งเปนการบิดเบือน
ความหมายของนิติกรรมที่มีเงื่อนไขบังคับกอนตามมาตรา ๑๘๓ แลวผลที่ตามมาจากมาตรา ๓๗๑
ก็จะเปนวา ในกรณีที่เกิดความเสียหายเพราะเหตุอนั โทษลูกหนี้ไมไดและโทษเจาหนีก้ ็ไมไดดวย
นอกจากลูกหนี้คือ ข. จะตองรับภาระความเสี่ยง และ ก. มีสิทธิขอลดราคาลงตามสวนตามมาตรา

๒๑
โปรดดู จิตติ ติงศภัทิย และยล ธีรกุล, คําอธิบายประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย บรรพ ๒ มาตรา ๒๔๑-
๔๕๒, พ.ศ. ๒๕๐๓, หนา ๓๑๓-๓๑๔.

๓๐๐
๓๗๑ วรรคสองแลว ก. ยังมีสิทธิไดรับประโยชนตามสัญญาประกันภัยที่ ก. เองไดเอาประกันไว
อีกตอหนึ่ง ในขณะทีห่ ากกลับกัน หากแทนที่ ก. จะเปนฝายเอาประกันภัย การณกลับเปนวา ข.
เปนฝายเอาประกันภัย ดังนีแ้ ทนที่ประกันภัยนั้นจะเกิดประโยชนแก ข. ซึ่งเปนผูเอาประกันภัยไว
เอง ก็จะกลายเปนวา ก. ซึ่งมิไดทําประกันภัยไว อาจอางสิทธิตามมาตรา ๒๒๘ ขอรับประโยชน
ตามสัญญาประกันภัยเพราะเปนของแทนทีล่ ูกหนี้ไดรับไวเพราะการชําระหนี้เปนพนวิสัยได
นอกจากนี้ เมือ่ ความเสียหายจากน้ําพัดบานไปไมใชเพราะความผิดของเจาหนี้ คือ ก. ซึ่งเปนฝายผู
ซื้อ เจาหนี้กย็ ังอาจอางประโยชนตามมาตรา ๓๗๑ วรรคสองในการขอลดราคาลงตามสวนไดอกี
ดวย กรณีก็จะเทากับกฎหมายยอมให ก. ไดรับประโยชนถึงสองชั้น เวนแตจะตีความสกัดผลของ
มาตรา ๓๗๑ ประกอบกับมาตรา ๒๒๘ เสียวาเมื่อบานถูกน้ําพัดหายไปเพราะพฤติการณที่โทษฝาย
ใดมิได เปนเหตุใหลูกหนี้คือ ข. หลุดพนจากการชําระหนีต้ ามมาตรา ๒๑๙ และไมมีสทิ ธิไดรับ
ชําระหนี้ตอบแทนตามมาตรา ๓๗๒ วรรคแรกแลว หากเจาหนี้คือ ก. จะใชสิทธิเรียกของแทนที่ ข.
ไดรับไว ก. ยอมตองชําระหนี้ตอบแทนแก ข. ดวย
จากตัวอยางตาง ๆ ขางบนนี้ เราจะเห็นไดวาการวิเคราะหวา หลักการแบงภาระความเสี่ยง
ในระบบกฎหมายไทยเปนไปตามหลักกรรมสิทธิ์ หรือเปนไปตามหลักสัญญาเสร็จสิ้นเปนกรณีที่
อาจกอใหเกิดผลทางปฏิบัติที่ตางกัน ซึ่งผูเขียนออกจะเห็นดวยกับหลักการโอนความเสี่ยงตาม
ประโยชนทางการคาซึ่งยอมเกิดขึ้นแกฝายเจาหนีใ้ นทันทีที่สัญญาเสร็จสิ้น โดยไมจําเปนตองรอให
มีการโอนกรรมสิทธิ์กันเสียกอน และเมื่อไดประโยชนแลวเจาหนี้จึงควรไดรับภาระความเสี่ยงไป
สวนหลักความเสี่ยงตกอยูก บั ผูเปนเจาของทรัพยนั้นควรถือเปนหลักทัว่ ๆ ไป เพราะเปนหลักที่
สอดคลองกับสามัญสํานึกอยูแลว แตไมควรนํามาใชเปนหลักกับสัญญาตางตอบแทน เพราะ
กรรมสิทธิ์กับประโยชนทางธุรกิจการคานัน้ อาจแยกจากกันได การผูกความเสี่ยงไวกบั เจาของ
กรรมสิทธิ์จะเปนการกําหนดภาระหนักแกเจาของกรรมสิทธิ์มากเกินไป โดยเฉพาะเจาของ
กรรมสิทธิ์ซึ่งไมไดครอบครองทรัพยไวแลว หรือตองยอมผูกพันตามสัญญาใหคูกรณีอีกฝายหนึ่งมี
สิทธิไดรับประโยชนจากทรัพยนั้นไดแลว การใหความเสี่ยงในสัญญาตางตอบแทนที่มี
วัตถุประสงคเปนการโอนทรัพยเฉพาะสิ่งโอนไปยังเจาหนี้เมื่อไดทําสัญญากันเสร็จสิ้นแลว จึงนับ
ไดวาเปนการใหความคุมครองแกลูกหนี้ซึ่งเปนเจาของทรัพยอยางไดสัดไดสวน สอดคลองกับ
หลักตางตอบแทนยิ่งกวาการผูกความเสี่ยงไวกับฝายลูกหนี้ตามหลักกรรมสิทธิ์
๓.๓ ตัวอยางปญหาจากแนวคําพิพากษาของศาลไทย
ในการศึกษาปญหาการแบงภาระความเสี่ยงจากแนวคําพิพากษาศาลฎีกาประกอบ
ขอสังเกตดังตอไปนี้ เราจะพบวา ความเขาใจปญหา และการอธิบายแนวทางการปรับใชหลัก
กฎหมายวาดวยการแบงภาระความเสีย่ งในสัญญาตางตอบแทนนีย้ ังไมชัดเจนนัก อาจเรียกไดวา
เปนปญหาที่เปนปริศนาสําคัญในระบบกฎหมายแพงและพาณิชยของไทยมาตั้งแตประกาศใช
ประมวลกฎหมายใหม ๆ

๓๐๑
 คําพิพากษาฎีกาที่ ๓๕๗/๒๕๘๖
ตกลงเชาซื้อรถยนตกันราคา ๔,๐๐๐ บาท ผูเชาซื้อชําระราคาในวันทําสัญญา ๑,๕๐๐ บาท
และชําระคาเชาเดือนละ ๒๕๐ บาท สงมอบรถกันแลว แตทางราชการยึดรถยนตไปใชในราชการ
สงคราม ผูเชาซื้อจึงบอกเลิกสัญญาและเรียกเงิน ๑,๕๐๐ บาทคืน ศาลชั้นตนพิพากษาวาผูเชาซื้อไม
มีสิทธิเรียกเงินคืน ศาลอุทธรณพิพากษายืน ศาลฎีกาพิพากษาใหคืนเงิน ๑,๕๐๐ บาท แกผูเชาซื้อ
โดยใหเหตุผลวาสัญญาเชาซื้อเปนสัญญาตางตอบแทน เมื่อรถยนตถูกยึดไป ก็เปนกรณีที่ผูใหเชา
ซื้อไมสามารถชําระหนี้ได ผูเชาซื้อก็ไมมีหนาที่ชําระหนี้ และมีสิทธิบอกเลิกสัญญา และคูกรณีตอง
กลับคืนสูฐานะเดิม ผูใหเชาซื้อจึงตองคืนเงิน ๑,๕๐๐ บาทที่ไดรับไวแกผูเชาซื้อ สวนคาเชาเดือน
ละ ๒๕๐ บาท นั้นผูใหเชาซื้อเก็บไวไดในฐานะเปนคาสึกหรอ
ขอสังเกต
คําพิพากษาฎีกาคดีนี้ไมไดแสดงการปรับใชบทกฎหมายไว แตอาจอธิบายไดวา สัญญาเชา
ซื้อเปนสัญญาตางตอบแทนซึ่งผูใหเชาซื้อเอาทรัพยใหเชา โดยใหคํามัน่ วาจะขายหากผูเชาซื้อชําระ
เงินตามที่ตกลงกันตามมาตรา ๕๗๒ วรรคแรก ดังนี้สัญญาเชาซื้อจึงเปนสัญญาตางตอบแทนที่มี
วัตถุที่ประสงคเปนการโอนทรัพยเฉพาะสิ่งโดยมีเงื่อนไขบังคับกอน คือสัญญาซื้อขายจะเปนผล
เมื่อผูเชาซื้อชําระเงินครบตามที่ตกลงกัน ซึง่ ผูเชาซื้อมีสิทธิบอกเลิกสัญญาไดเสมอโดยสงของคืน
ตามมาตรา ๕๗๓ เมื่อการชําระหนีก้ ลายเปนพนวิสัยเพราะทางราชการยึดรถยนตไปใชยาม
สงครามไมรูแนวาจะไดคืนหรือไม กรณีไมใชทรัพยเฉพาะสิ่งสูญหรือเสียหายไป ไมอาจปรับได
กับมาตรา ๓๗๐ และ ๓๗๑ แตเปนกรณีตามมาตรา ๓๗๒ ดังนี้ลูกหนีค้ ือผูใหเชาซื้อยอมเปนผูรับ
ความเสี่ยง โดยหลุดพนจากการชําระหนี้ แตผูใหเชาซื้อไมมีสิทธิรับชําระหนี้ตอบแทน กรณีนี้เมื่อ
การชําระหนีก้ ลายเปนพนวิสยั ไปโดยไมใชความผิดของเจาหนี้คือฝายผูเ ชาซื้อ และผูใหเชาซื้อก็ไม
มีสิทธิรับชําระหนี้ตอบแทน ฝายผูเชาซื้อยอมมีสิทธิบอกเลิกสัญญา และเรียกเงินที่ชําระไวแลวคืน
แตเนื่องจากผูเชาซื้อไดใชรถไปแลวกอนถูกทางราชการยึดไป เมื่อเลิกสัญญาแลวยอมตองทําใหอีก
ฝายหนึ่งกลับคืนสูฐานะเดิม ดังนั้นจึงตองใชคาสึกหรอ ซึ่งกรณีนี้ศาลคิดใหเปนเงิน ๒๕๐ บาท
คําพิพากษาฎีกาที่ ๙๐๕/๒๔๙๓
ทําหนังสือสัญญาจะขายทีด่ นิ และหองแถวที่ปลูกในที่ดนิ นั้น เมื่อทําสัญญาแลวเกิดไฟ
ไหมหองแถวโดยไมอาจโทษผูจะขายได ผูซื้อจะใชสิทธิขอเลิกสัญญาและขอมัดจํา คดีนี้ศาล
ชั้นตนและศาลอุทธรณพิพากษาวาผูจ ะซื้อบอกเลิกสัญญาได และใหผจู ะขายคืนมัดจําและดอกเบี้ย
แตศาลฎีกาวินจิ ฉัยกลับเปนวา โดยวัตถุประสงคสวนใหญของการซื้อขาย ก็คือที่ดินซึ่งมีราคา
มากกวาหองแถวมาก เมื่อเกิดไฟไหมหองแถวอันจะโทษเอาเปนความผิดของผูขายไมได ผูจะซื้อ
ไมมสี ิทธิเลิกสัญญา แตมีสิทธิจะขอลดราคาซื้อขายกันได
ขอสังเกต

๓๐๒
 ในคําพิพากษาคดีนี้ ศาลก็ไมไดแสดงใหเห็นวาไดปรับใชกฎหมายอยางไร แตก็เห็นไดชัด
วาศาลพยายามนําเอาหลักการแบงภาระความเสี่ยงในสัญญาตางตอบแทนซึ่งมีวัตถุที่ประสงคเปน
การโอนไปซึ่งที่ดินและตึกแถวอันเปนทรัพยเฉพาะสิ่งมาปรับใช ประเด็นนาคิดอยูทกี่ รณีนี้ศาลใช
มาตรา ๓๗๐ หรือมาตรา ๓๗๑ กันแน
หากพิเคราะหวาการที่ศาลพิพากษาวา ผูจะซื้อไมมีสิทธิบอกเลิกสัญญา ก็ดูเหมือนศาล
ยอมรับวา เมื่อไฟไหมหองแถว ความเสี่ยงตกเปนของเจาหนี้ คลายกับวาศาลปรับใชมาตรา ๓๗๐
แกกรณีนี้ เปนเหตุใหผูจะซื้อซึ่งเปนเจาหนีย้ อมตองรับความเสี่ยงในภัยพิบัติอันเกิดจากทรัพยสูญ
หรือเสียหายไปเพราะไฟไหม คือตองรับมอบที่ดินที่ไมมหี องแถวไว แลวชําระราคาตามสัญญาจะ
ซื้อขาย เพราะความเสี่ยงอันเกิดจากทรัพยเสียหายตกเปนของเจาหนี้ เวนแตลูกหนี้จะไดอะไรไว
แทน เชนไดรบั เงินประกันวินาศภัย ดังนี้เจาหนี้คือผูซื้อยอมมีสิทธิขอรับเงินหรือของแทนนัน้ ได
ตามหลักชวงทรัพยในมาตรา ๒๒๘ อันอาจเปนเหตุใหหกั กลบกันกับราคาขายตามสัญญา และลด
ราคาตามสัญญาจะซื้อขายลงได แตกรณีนกี้ ็ไมปรากฏขอเท็จจริงวาผูจะขายไดรับประโยชนหรือคา
ทดแทนการที่หองแถวไฟไหมอยางหนึ่งอยางใด
แตถาจะอธิบายวา การที่ศาลยอมใหลดราคาตามสัญญาลงบางสวน แสดงใหเห็นวาศาลถือ
หลักวาความเสี่ยงตกอยูก ับลูกหนี้กไ็ ด ในกรณีนี้ศาลอาจปรับใชมาตรา ๓๗๑ โดยอธิบายวาสัญญา
จะซื้อขายเปนสัญญาตางตอบแทนที่มีเงื่อนไขบังคับกอน ดังนี้เมื่อเกิดไฟไหมโดยโทษลูกหนี้คือผู
จะขายไมได ก็ไมใชมาตรา ๓๗๐ แตเปนกรณีตามมาตรา ๓๗๑ ลูกหนีค้ ือผูจะขายยอมตองรับ
ความเสี่ยงนัน้ ตามหลักเกณฑวาดวยสัญญาตางตอบแทนในมาตรา ๓๗๒ คือลูกหนีห้ รือผูจะขาย
หลุดพนจากการชําระหนี้แตไมมีสิทธิรับชําระหนี้ตอบแทน กรณีนี้ลูกหนี้หลุดพนจากการสงมอบ
หองแถวที่ถูกไฟไหมเปนเหตุใหทรัพยสินที่จะซื้อขายกันเสียหายบางสวน แตยังคงตองสงมอบ
ที่ดินเพราะยังอยูในวิสัยที่จะชําระแกกันได โดยผูจะขายตองยอมใหผูจะซื้อหักราคาหองแถวออก
เพราะการสงมอบหองแถวเปนพนวิสัยโดยลูกหนี้คือผูจะขายไมมีสิทธิรับชําระหนี้ตอบแทน แต
เมื่อหลักเกณฑนี้นํามาปรับใชภายใตบังคับของมาตรา ๓๗๑ เพราะศาลเห็นวาสัญญาจะซื้อจะขาย
เปนสัญญาตางตอบแทนที่มวี ัตถุประสงคเปนการโอนทรัพยเฉพาะสิ่งที่มีเงื่อนไขบังคับกอน หาก
การที่ไฟไหมนั้นเปนเหตุอนั โทษเจาหนี้ไมได เจาหนีย้ อมมีสิทธิตามมาตรา ๓๗๑ วรรคสอง คือขอ
ลดราคาลงบางสวน หรือบอกเลิกสัญญาเสียก็ได ดังนัน้ ในกรณีนี้การทีศ่ าลพิพากษาวาผูจะซื้อมี
สิทธิขอลดราคาลงบางสวน แตไมมีสิทธิบอกเลิกสัญญาก็ยอมขัดตอมาตรา ๓๗๑ วรรคสอง
คําพิพากษาฎีกาที่ ๑๔๙/๒๕๐๖
ก.ขายรถเฟยตให ข. ราคา ๕๕,๐๐๐ บาท โดยให ข. ชําระราคาดวยเงินสด ๒๐,๐๐๐ บาท
พรอมกับรถยนตออสตินของ ข. ตีราคา ๓๕,๐๐๐ บาท ทั้งสองฝายมอบรถและเงินแกกันแลว แต
ตกลงจะไปโอนทะเบียนรถยนตใหแกกันภายหลัง เมื่อ ก. ผอนชําระราคารถที่ซื้อมาจากกรม
สวัสดิการฯ ของหนวยงานที่ ก. สังกัดและไดรับโอนทะเบียนมาแลว ระหวางทีย่ ังรอกําหนดโอน

๓๐๓
ทะเบียนกันนี้ รถเฟยตของ ก. ในครอบครองของ ข. เกิดถูกไฟไหมเสียหายจนใชการไมไดโดย
ไมใชความผิดของฝายใด ก. จึงอางวาการโอนกรรมสิทธิ์รถเฟยตใหจําเลยกลายเปนพนวิสัย แลว
เรียกให ข. โอนทะเบียนรถเฟยตใหตน
ในคดีนี้ ศาลฎีกาเริ่มพิจารณาปญหาวากรรมสิทธิ์ในรถยนตที่สงมอบแกกันโอนไปยัง
คูกรณีแลวหรือยัง และเห็นวาในขณะที่ตกลงสงมอบรถกันนั้น ทั้งสองฝายตางรูดีวา เจาของรถ
เฟยตยังโอนทะเบียนรถใหไมได คูกรณีจึงตกลงจะไปโอนทะเบียนแกกันพรอมกันในภายหลัง
ศาลจึงวินิจฉัยวาคูกรณียังไมมีเจตนาโอนกรรมสิทธิ์กันจนกวาเงื่อนไขที่ตกลงกันไวจะสําเร็จ และ
กรรมสิทธิ์ในรถออสตินของ ข. ยังไมโอนไปเปนของ ก. ดังนั้นตอมาเมื่อรถเฟยตซึ่งอยูใน
ครอบครองของ ข. เกิดไฟไหม และ ก. อางวาความเสีย่ งในการที่รถเสียหายยอมเปนของ ข. นั้น
ศาลไมเห็นดวย เพราะแมสญ ั ญาระหวาง ก. กับ ข. เปนสัญญาตางตอบแทนที่มวี ัตถุที่ประสงคเปน
การโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพยเฉพาะสิ่งก็จริง แตเมื่อตกลงไปโอนกรรมสิทธิ์กันภายหลัง จึงจัดวา
เปนสัญญาตางตอบแทนที่มเี งื่อนไขบังคับกอนตามมาตรา ๓๗๑ ไมใชกรณีตามมาตรา ๓๗๐ เมื่อ
ทรัพยอันเปนวัตถุแหงสัญญาถูกทําลายลง ก็ตองปรับใชหลักในมาตรา ๓๗๒ วรรคแรก ก. ไมตอง
โอนทะเบียนรถใหแก ข. แต ก. ก็ไมมีสิทธิรับชําระหนี้ตอบแทน ก. จึงไมมีสิทธิจะเรียกรองให ข.
โอนกรรมสิทธิ์รถออสตินแก ก. ตามหลักการโอนความเสี่ยงในสัญญาตางตอบแทนตามมาตรา
๓๗๒ วรรคแรก ซึ่งถือวาความเสี่ยงยอมตกอยูกับฝายลูกหนี้
ขอสังเกต
ปญหานาคิดในคดีนี้ก็คือ ปญหาวาสัญญาซื้อขายระหวาง ก. กับ ข. เปนสัญญาซื้อขายเสร็จ
เด็ดขาดที่มีเงื่อนไขการโอนกรรมสิทธิ์ หรือวาเปนสัญญาซื้อขายที่มีเงื่อนไขบังคับกอน เพราะเมื่อ
ตกลงกันเสร็จสิ้น ตางฝายตางปฏิบัติตามความผูกพันดวยการสงมอบรถและชําระราคาแกกนั ทันที
เห็นไดวาสัญญาเกิดขึ้น และสิทธิหนาที่ตามสัญญาก็เกิดขึ้นแลว ผูขายมีสิทธิเรียกใหผูซื้อชําระ
ราคา และผูขายเองก็สงมอบทรัพยที่ซื้อขายแกผูซื้อแลว เหลือแตเพียงกรรมสิทธิ์ยังไมไดโอนกัน
เพราะคูกรณีเขาใจดีวาผูขายยังไมไดกรรมสิทธิ์ในรถที่ตนตกลงขาย แตก็เปนที่เขาใจกันวา เมื่อ
ผูขายไดกรรมสิทธิ์ในรถเฟยตมาแลวก็ผูกพันและสมัครใจใหกรรมสิทธิ์ในรถโอนไปยังผูซื้อทันที
และเมื่อเงื่อนไขสําเร็จแลวผูซื้อก็ยอมตกลงผูกพันใหกรรมสิทธิ์โอนไปยังผูขายทันทีเชนกัน กรณี
จึงนาจะจัดวาเปนสัญญาซื้อขายเสร็จเด็ดขาดที่มีเงื่อนไขการโอนกรรมสิทธิ์ ไมใชสัญญาซื้อขายที่มี
เงื่อนไขบังคับกอนตามที่ศาลฎีกาวินิจฉัย เพราะหากถือตามแนวคําพิพากษาศาลฎีกา ก็ตองปรับใช
หลักเกณฑวาดวยสัญญาที่มเี งื่อนไขบังคับกอนในมาตรา ๑๘๓ ซึ่งรับรองใหสัญญาเกิดขึ้นแตยังไม
เปนผลจนกวาเงื่อนไขจะสําเร็จ เมื่อสัญญายังไมเปนผล คูกรณีกย็ ังไมมีสิทธิและหนาที่ตามสัญญา
เพียงแตมีนิติสมั พันธที่มีเงื่อนไขระหวางกันเทานั้น ยังไมมีหนี้ตอกันตามสัญญา ตอเมื่อเงื่อนไข
สําเร็จ สัญญาเปนผล คูกรณีจึงจะมีหนาทีช่ ําระหนีแ้ กกนั แตกรณีนี้คกู รณีทั้งสองฝายตางผูกพันใน

๓๐๔
การชําระหนีแ้ กกันดวยการสงมอบทรัพยและชําระราคาตอบแทนกันแลว เพียงแตยังไมไดโอน
กรรมสิทธิ์แกกันเทานัน้
หากไมเดินตามแนวคําพิพากษาศาลฎีกา โดยถือวาสัญญานี้เปนสัญญาตางตอบแทนที่เสร็จ
เด็ดขาดแลว ผลก็จะแตกตางออกไป กรณีตอ งตกอยูใตบังคับของมาตรา ๓๗๐ เพราะเปนสัญญา
ตางตอบแทนที่มีวัตถุที่ประสงคเปนการโอนกรรมสิทธิ์ในรถยนตอันเฉพาะเจาะจง จึงจัดเปน
ทรัพยเฉพาะสิ่งแลว ดังนี้ความเสี่ยงควรตกเปนของเจาหนีค้ ือผูซื้อตั้งแตเมื่อทําสัญญากันเสร็จสิ้น
โดยไมตองคํานึงถึงวากรรมสิทธิ์เปนของฝายใด การที่ศาลถือเอาขอเท็จจริงวายังไมไดโอน
กรรมสิทธิ์กันมาใชในการตัดสินวา สัญญาระหวางคูก รณีในคดีนี้เปนสัญญาตางตอบแทนที่มี
เงื่อนไขบังคับกอนยอมขัดตอขอเท็จจริงที่วาทั้งสองฝายตางถือวาสัญญานี้เปนผลแลว และคูกรณีมี
หนี้ตอกันแลว และตางก็ชําระหนี้ตางตอบแทนแกกันไปแลว จึงไมนาจะจัดวาเปนสัญญาตางตอบ
แทนที่มีเงื่อนไขบังคับกอนได อยางไรก็ดี การที่ศาลตัดสินไปเชนนั้น นาจะเปนเพราะศาลฎีกายัง
ยึดอยูก ับหลักวาความเสีย่ งยอมโอนตามกรรมสิทธิ์มากกวา กลาวคือเมื่อศาลเห็นวากรรมสิทธิ์ใน
รถยนตที่ขายกันยังไมโอนกัน ศาลจึงไมยอมปรับใชมาตรา ๓๗๐ และหันไปใชมาตรา ๓๗๑ ทั้ง ๆ
ที่ขอ เท็จจริงในคดีไมตองดวยหลักเกณฑที่กฎหมายกําหนดไวแตอยางใด คดีนหี้ ากศาลฎีกาไมยึด
อยูกับคติที่วา ความเสี่ยงโอนตามกรรมสิทธิ์มากเกินไป และตระหนักวาบทกฎหมายมาตรา ๓๗๐
นั้นกําหนดไวเพียงแตวาความเสี่ยงตกเปนพับแกเจาหนี้ โดยไมไดคํานึงถึงวาเจาหนี้จะตองเปน
เจาของกรรมสิทธิ์หรือไม และปรับใชมาตรา ๓๗๐ ไปตรง ๆ ดังนี้ก็ไมจําเปนตองไปตีความมาตรา
๓๗๑ ใหขัดกันกับมาตรา ๑๘๓ และแนวคําวินิจฉัยคดีของศาลก็ยอมจะเปลี่ยนแปลงไป คือความ
เสี่ยงในกรณีทรี่ ถเฟยตถูกไฟไหมนั้นตกอยูก ับผูซื้อ และผูซื้อตองจดทะเบียนโอนรถออสตินแก
ผูขายตามสัญญา
คําพิพากษาฎีกาที่ ๓๓๙/๒๕๐๖
บริษัท ก. ตกลงซื้อไมสักจากโรงเลื่อย ข. โดยตกลงใหโรงเลื่อยตองรับผิดชอบในไม
จนกวาจะไดสง มอบถึงที่ตามที่ไดตกลงกัน ปรากฏวาเจาหนาที่ของบริษัท ก. ไดวัดและตีตราไม
ตามสัญญาและไดชําระราคาไวแลว แตยังไมไดสงมอบ ตอมาเกิดไฟไหมไมเพราะเหตุที่ไมอาจ
โทษ ข. ผูขายได ข. เรียกให ก. ชําระราคาไมตามที่ตกลงกัน สวน ก. อางขอสัญญาวา คูกรณีตกลง
กันใหความเสีย่ งตกอยูกับผูขายจนกวาจะไดสงมอบ ดังนีม้ ีปญหาวา บริษัท ก. จะตองชําระราคาไม
ที่ไดวดั และตีตราไวหรือไม คดีนี้ศาลฎีกาวินิจฉัยวา เมื่อเจาหนาที่ของบริษัท ก. ไดวดั และตีตราไม
ไวแลว กรรมสิทธิ์ยอมโอนไปยังบริษัท ก. หากไฟไหมไปเพราะเหตุอันโทษผูขายไมได การชําระ
หนี้กลายเปนพนวิสัย ผูขายยอมหลุดพนไปตามมาตรา ๒๑๙ ผูซื้อในฐานะเปนเจาของทรัพยยอม
ตองไดรับบาบเคราะหตกเปนพับไป
ขอสังเกต

๓๐๕
 กรณีนี้ควรสังเกตวาสาระสําคัญของมาตรา ๓๗๐ อยูที่คูกรณีไดคัดเลือกตัวทรัพยจน
กลายเปนวัตถุแหงหนี้อันเปนทรัพยเฉพาะสิ่งแลว กรรมสิทธิ์โอนไปแลวหรือยังไมสาํ คัญ ความ
เสี่ยงยอมโอนไปทันทีตามมาตรา ๓๗๐ วรรคสอง แตกรณีตามคําพิพากษานี้ ศาลไดพิพากษาวา
การตีตราไมเปนการตกลงรับโอนกรรมสิทธิ์ในไมที่ตีตราไวแลว สวนขอสัญญาวาผูขายรับผิดใน
ไมจนกวาจะไดสงมอบถึงที่ตามที่ไดตกลงกันนั้น ดูเหมือนศาลจะตีความวา ไมใชขอตกลงที่ผูขาย
ตกลงรับความเสี่ยงจนกวาจะสงมอบ เปนแตเพียงรับผิดชอบดูแลรักษาทรัพยจนกวาจะสงมอบ
เทานั้น ดังนั้นหากการสงมอบเปนพนวิสัยเพราะพฤติการณที่ผูขายไมตอ งรับผิดชอบ ผูขายยอม
หลุดพนจากการชําระหนี้สงมอบทรัพยตามมาตรา ๒๑๙
คําพิพากษาฎีกาที่ ๑๓๔๖/๒๕๑๗
ในสัญญาเชาหองแถวรายหนึ่ง หองแถวซึ่งเปนวัตถุแหงการเชาถูกไฟไหมหมดไป สัญญา
เชายอมระงับตามมาตรา ๕๖๗ ปญหามีวา เมื่อทรัพยสินที่เชาสูญหายไปหมดสิ้นเพราะถูกไฟไหม
โดยไมใชความผิดของผูเชา และผูเชายังใชทรัพยสินไมครบตามระยะเวลาตามสัญญาเชาเชนนี้ ผู
เชามีสิทธิเรียกคาเชาบางสวนที่ชําระลวงหนาไปแลวคืนไดหรือไม ปรากฏวาศาลฎีกา โดยมติที่
ประชุมใหญไดวินจิ ฉัยวา เมือ่ สัญญาเชามิไดกําหนดขอยกเวนไววา ผูเชาไมมีสิทธิเรียกคาเชาคืน
จากผูใหเชา ดังนั้นหากทรัพยสินที่เชาสูญหายไปเพราะเหตุใด ๆ อันจะโทษฝายหนึง่ ฝายใดไมได
แลว กรณียอมเปนไปตามมาตรา ๓๗๒ วรรคแรก ซึ่งลูกหนี้คือผูใหเชาซึ่งหลุดพนจากการยอมให
ผูเชาใชทรัพยยอมไมมีสิทธิไดรับชําระหนี้ตอบแทน ผูเชายอมมีสิทธิเรียกคาเชาที่ไดชําระใหแก
ผูใหเชาไปแลวนั้นคืนตามสวนถัวระยะเวลาที่ผูเชาไมไดรับประโยชนจากทรัพยสินที่เชาได
ขอสังเกต
กรณีนี้เห็นไดวา สัญญาเชาเปนสัญญาตางตอบแทนที่ไมมีวัตถุประสงคเปนการโอนทรัพย
เฉพาะสิ่ง จึงไมอยูใตบังคับของมาตรา ๓๗๐ แตอยูใตบงั คับของหลัก Synallagma ในมาตรา ๓๗๒
ดังนั้นเมื่อการชําระหนีก้ ลายเปนพนวิสัยโดยโทษผูใดไมได ดังนี้ลูกหนีย้ อมหลุดพน (ม.๒๑๙) แต
ไมมีสิทธิรับชําระหนี้ตอบแทน (ม.๓๗๒)
คําพิพากษาฎีกาที่ ๒๖๐๓/๒๕๒๐
ก. ตกลงซื้อโคจาก ข. ดวยวาจาจํานวน ๒ ตัว ข. ไดมอบโคแก ค. แลวโดยตกลงไปโอนตั๋ว
พิมพรูปพรรณพรอมชําระราคาในวันหลัง ตอมาโคถูกคนรายลักไปโดยไมปรากฏพฤติการณอันจะ
โทษ ก. ผูซื้อได ดังนี้ ข. จึงเรียกให ก. ผูซื้อชําระราคา แต ก. กลับอางวาวัวยังเปนกรรมสิทธิ์ของ ข.
แมจะอยูในครอบครองของตัว หากวัวถูกลักไปโดยเหตุทโี่ ทษ ก. ไมได ก็เปนความเสี่ยงของ ข.
เอง จึงเกิดพิพาทกันขึ้นวาฝายใดควรจะตองรับความเสี่ยงในวัวที่หายไปในกรณีนี้ ปรากฏวาคดีนี้
ศาลฎีกาพิพากษาวา สัญญาซื้อขายโคแมไมไดทําเปนหนังสือและจดทะเบียน แตการทีไ่ ดตกลงกัน
วาจะไปโอนตัว๋ กันวันหลัง ทําใหเห็นไดวาไมใชสัญญาซื้อขายเสร็จเด็ดขาด แตเปนสัญญาจะซื้อจะ

๓๐๖
ขายที่อาจบังคับกันไดเพราะผูขายไดชําระหนี้แลว เมื่อกรรมสิทธิ์ในโคยังเปนของ ข. ผูขายอยู การ
ที่โคหายไปโดยไมปรากฏวาเปนความผิดของผูซื้อ ดังนี้ผูซื้อไมตองรับผิดชําระราคาแกผูขาย
ขอสังเกต
ในคําพิพากษาฎีกานี้ศาลไมไดเดินตามหลักในคําพิพากษาฎีกาที่ ๙๐๕/๒๔๙๓ ซึ่งศาลเคย
ถือวา ในสัญญาจะซื้อขายทีด่ ินและตึกแถว หากตึกแถวไฟไหมความเสี่ยงไดโอนไปยังเจาหนี้ (ผูจะ
ซื้อ) แลว ผูจะซื้อในคดีนั้นจึงไมมีสิทธิบอกเลิกสัญญา แตหันมาเดินตามแนวคําพิพากษาศาลฎีกาที่
๑๔๙/๒๕๐๖ คือถือวากรรมสิทธิ์อยูที่ฝายใด ฝายนั้นรับความเสี่ยง เหตุใดศาลไมปรับใชมาตรา
๓๗๐ ยังอธิบายไดยาก นอกจากจะอางวาเปนสัญญาซื้อขายที่มีเงื่อนไขบังคับกอนเพราะยังตกลง
จะไปโอนตัว๋ พรอมชําระเงินวันหลัง จึงเขา ม. ๓๗๑ และไมใช ม.๓๗๐ แตหากพิเคราะหดู
ขอเท็จจริงในคดี ก็จะเห็นไดวา คูกรณีตกลงจะซื้อขายโค โดยสงมอบโคกันแลว เพียงแตจะไปจด
ทะเบียนโอนตัว๋ รูปพรรณในวันหลัง กรณีไมมีเหตุการณอนั ไมแนนอนวาจะเกิดขึ้นหรือไมเปน
เงื่อนไขบังคับกอนตามนัยแหงมาตรา ๑๘๓ แตอยางใด เพราะสัญญาเปนผลเรียบรอยแลว หากฝาย
หนึ่งฝายใดเรียกใหไปโอนตัว๋ แลวอีกฝายหนึ่งเพิกเฉยไมไปโอนก็เปนกรณีผดิ นัด และบังคับกัน
ไดแลว เห็นไดชัดวาเปนสัญญาตางตอบแทนที่มีวตั ถุที่ประสงคเปนการโอนทรัพยสิทธิในทรัพย
เฉพาะสิ่งแลว ดังนี้ความเสีย่ งยอมโอนไปยังเจาหนี้คือผูจะซื้อแลวตามนัยแหงมาตรา ๓๗๐ โดยไม
ตองคํานึงถึงวากรรมสิทธิ์จะโอนไปยังผูจะซื้อแลวหรือไม เพราะทันทีที่สัญญาเสร็จสิ้นแลว ผูซื้อที่
ยังไมไดกรรมสิทธิ์ยอมมีสิทธินําเอาทรัพยที่ซื้อมาไปจําหนายตอไดแลว และผูขายที่แมจะยังไมได
โอนกรรมสิทธิ์ หากเอาทรัพยที่ยังเปนกรรมสิทธิ์ของตนไปจําหนายแกผูอื่นก็ตองรับผิดเพื่อการไม
ชําระหนีแ้ ลว และแมในกรณีที่ผูขายโอนกรรมสิทธิ์แกผูซื้อไปแลวแตยังไมไดสงมอบ หากผูขาย
ผิดนัดสงมอบ แลวทรัพยที่ตกเปนของผูซื้อไปแลวเกิดเสียหายไปเพราะเหตุอันโทษผูขายไมไดใน
ระหวางผิด ดังนี้ผูขายก็ไมหลุดพนไปตามมาตรา ๒๑๙ แตยังตองรับผิดชดใชคาเสียหายตามนัย
แหงมาตรา ๒๑๗ อยูดี จึงเห็นไดวาในระบบกฎหมายไทยนั้น ความเสี่ยงหาไดผูกอยูกบั กรรมสิทธิ์
อยางตายตัวไม
คําพิพากษาฎีกาที่ ๒๘๒/๒๕๒๕
ก. ตกลงเชาซือ้ ที่ดินจาก ข. เพื่อเพื่อปลูกสรางอาคารพาณิชยขายพรอมที่ดิน ตอมากอน
ครบกําหนดทีต่ กลงโอนกรรมสิทธิ์ ที่ดินของ ข. ถูกทางราชการเวนคืน ข. จึงไมสามารถสงมอบ
ที่ดินแก ก. ไดตามสัญญา ก. จึงตองการเรียกเงินที่จายเปนคาเชาซื้อไปคืน แต ข. เห็นวาเงินที่ไดรับ
ไวแลวเปนคาเชา เมื่อที่ดินถูกเวนคืน ยอมเปนความเสี่ยงของ ก. เอง ดวยเหตุนี้ ข. จึงไมยอมสงเงิน
ที่ไดรับไวคนื แก ก. ปรากฏวาในคดีนี้ศาลชั้นตนวินิจฉัยวา แมจะมีการเวนคืนทีด่ ิน แตไมทําใหการ
โอนกรรมสิทธิ์ในที่ดินเปนการพนวิสยั เพราะตามกฎหมายยังอาจโอนกันไดเมื่อเจาหนาที่เวนคืน
อสังหาริมทรัพยอนุญาต ผูซ ื้อจึงไมมีสิทธิเรียกเงินที่ชําระไปแลวคืน แตศาลอุทธรณพิพากษากลับ
และใหผูขายคืนเงินแกผูซื้อ สวนศาลฎีกาวินิจฉัยโดยพิจารณาวา สัญญาเชาซื้อที่ดินรายนี้ แทจริง

๓๐๗
เปนสัญญาที่มีวัตถุประสงคเปนการทําสัญญาตางตอบแทนเพื่อใหไดมาซึ่งกรรมสิทธิ์ที่ดินโดยมี
การผอนชําระราคา ไมใชการเชา ดังนั้นเมือ่ ที่ดินถูกเวนคืน แมที่ดินแปลงนี้ยังจะโอนกันไดหาก
เจาหนาทีเ่ วนคืนอนุญาต การโอนเชนนั้นก็ไมใชวัตถุทปี่ ระสงคของสัญญา เพราะผูเชาซื้อตองการ
ไดที่ดินมาเพื่อปลูกสรางอาคาร ไมใชไดทดี่ ินมาเพื่อรับเงินคาทดแทนการเวนคืน เมือ่ ข. ซึ่งเปน
ลูกหนี้ไมสามารถสงมอบที่ดินใหเจาหนี้ใชหรือไดรับประโยชนตามสัญญาเพราะที่ดนิ ถูกเวนคืน
ศาลก็วินิจฉัยวา เปนกรณีการชําระหนี้ตกเปนพนวิสัยเพราะเหตุอนั จะโทษฝายใดไมได ข. ลูกหนี้
ยอมหลุดพนจากการชําระหนี้ตามมาตรา ๒๑๙ แตไมมสี ิทธิรับชําระหนี้ตอบแทนตามมาตรา
๓๗๒ ดังนัน้ ข. จึงไมมีสิทธิรบั เงินคาที่ดินที่ ก. ชําระไวแลว และตองสงเงินที่ไดรบั ไวคืนแก ก.
ขอสังเกต
กรณีนแี้ มศาลจะวินิจฉัยวาสัญญาเชาซื้อในคดีนี้เปนสัญญามุงตอกรรมสิทธิ์ในทรัพย
เฉพาะสิ่ง แตกรณีเวนคืนที่ดนิ ไมใชกรณีทรัพยอันเปนวัตถุแหงหนี้สูญหรือเสียหาย จึงตกอยูใต
บังคับมาตรา ๓๗๐ แตเปนกรณีการชําระหนี้กลายเปนพนวิสัยตามมาตรา ๓๗๒ นอกจากนี้ เมื่อ ข.
ไมอาจชําระหนี้ตามความมุงหมายแหงสัญญาได ดังนัน้ ก. ยอมมีสิทธิกําหนด เวลาพอสมควรให
ข. ชําระหนี้ตามสัญญา หากพนกําหนดนัน้ แลว ข. ไมชาํ ระหนี้ ก. ยอมมีสิทธิบอกเลิกสัญญาตาม
มาตรา ๓๘๗ คูกรณีตองกลับคืนสูฐานะเดิมตามมาตรา ๓๙๑ วรรคแรก และ ข. ยอมมีหนาที่สงเงิน
ที่ไดรับไวคนื แก ก.
คําพิพากษาฎีกาที่ ๙๒๔๑/๒๕๓๙
คูกรณีทําสัญญาจะซื้อขายทีด่ ินรวม ๙๒ ไร ๒ งาน ๕๖ ตารางวา กําหนดราคารวม ๑๓๕
ลานบาท วางมัดจํากันไว ๔๐ ลานบาท และตกลงใหริบเบี้ยปรับในกรณีผิดสัญญาอีก ๔๐ ลานบาท
ปรากฏวากอนถึงกําหนดวันโอนตามสัญญา ทางราชการไดดําเนินการเวนคืนทีด่ ิน โดยประกาศ
เขตจะเวนคืนครอบคลุมบริเวณทีด่ ินที่จะซือ้ ขายทั้งแปลง ผูจะซื้อจึงขอเลื่อนการโอนออกไป แต
ตกลงกับผูจะขายไมได ครัน้ ถึงวันโอนคูก รณีตางไปยังสํานักงานที่ดนิ โดยผูจะซื้อทําบันทึกขอ
เลื่อนการโอนพรอมแคชเชียรเช็คสําหรับราคาที่ดินทั้งหมดไปแสดงตอเจาพนักงานที่ดิน สวนผูจะ
ขายก็ไปรอทําการโอนที่สํานักงานทีด่ ิน และทําบันทึกพนักงานทีด่ ินและแจงความตอพนักงาน
สอบสวนเปนหลักฐานวาไดมารอทําการโอนในวันนัดแลว แตผูจะซื้อไมมารับโอนและชําระราคา
ตามสัญญา ตอมาผูจะขายไดแจงบอกเลิกสัญญาและบอกกลาวริบเงินมัดจํา แตผูจะซือ้ กลับโตแยง
วาผูจะขายไมมีสิทธิบอกเลิกสัญญา และเปนฝายผิดสัญญาเสียเอง ผูจะขายจึงเรียกมัดจําคืนและ
เรียกใหชําระเบี้ยปรับ ศาลชั้นตนและศาลอุทธรณตัดสินวาผูจะซื้อเปนฝายผิดสัญญา และผูจะขายมี
สิทธิริบมัดจํา แตศาลฎีกาวินจิ ฉัยวา ในเมื่อถึงกําหนดวันโอน ปรากฏวาทางราชการประกาศเขต
เวนคืนโดยที่ดนิ ที่จะขายตกอยูในเขตจะเวนคืนดวย ดังนีเ้ ปนกรณีทเี่ กิดปญหาในการชําระหนี้ ทั้ง
ในแงของเนื้อที่ดินตามความประสงคของผูจะซื้อ และราคาที่ดินตามความประสงคของผูจะขาย
กรณีถือไดวาการชําระหนีต้ กเปนพนวิสัยเพราะเหตุอนั จะโทษฝายหนึง่ ฝายใดไมได ตามมาตรา

๓๐๘
๓๗๒ ดังนัน้ ลูกหนี้คือผูจะขายยอมหลุดพนจากการชําระหนี้ แตไมมสี ิทธิไดรับชําระหนี้ตอบแทน
จึงตองสงเงินมัดจําที่รับไวคนื แตไมอาจถือวาฝายใดผิดสัญญาจึงเรียกคาเสียหายกันไมได
ขอสังเกต
นาคิดอยางยิ่งวา การที่ที่ดนิ ที่ตกลงจะซื้อขายกันตกอยูใ นเขตที่ทางราชการประกาศจะ
เวนคืนหลังจากไดทําสัญญากันแลว แตกอนถึงกําหนดโอนตามสัญญาจะเปนเหตุทใี่ หถือไดวาการ
ชําระหนี้ตกเปนพนวิสัยหรือไม ตามแนวคําพิพากษาศาลฎีกา “พนวิสัย” หมายถึงพฤติการณที่ทํา
ใหการชําระหนี้เปนไปไมได หรือไมสามารถทําไดตามความประสงคอันแทจริงแหงมูลหนี้
หรือไมอาจเกิดขึ้นได โดยตองมีลักษณะเปนการถาวร และเปนไปไมไดอยางแนแท ซึ่งอันที่จริง
ที่ดินในเขตจะเวนคืนไมถูกหามโอนเด็ดขาด ยังโอนแกกันได จึงไมนา จะถือวาเปนพนวิสัย
อยางไรก็ดกี รณีที่ที่ดินตามสัญญาตกอยูในเขตประกาศจะเวนคืน แมที่ดินจะยังโอนกันได แตหาก
โอนกันแลวถูกเวนคืนก็ยอมไมสมความมุงหมายในการทําสัญญาจะซื้อที่ดิน ซึ่งมุงตอการได
กรรมสิทธิ์ในที่ดินยิ่งกวาจะไดรับเงินทดแทน กรณีทํานองนี้ศาลฎีกาเคยตัดสินไวในคําพิพากษา
ฎีกาที่ ๒๘๒/๒๕๒๕ แลว วาเปนกรณีที่การชําระหนี้ตกเปนพนวิสัย นับวาเปนการตีความที่ให
ความหมายกวางขึ้น นอกจากนี้ปญหาในคําพิพากษาฎีกาฉบับนี้เกิดขึ้นหลังจากที่คณะรักษาความ
สงบเรียบรอยแหงชาติไดประกาศใชประกาศฉบับที่ ๔๔ เมื่อ พ.ศ. ๒๕๓๔ ซึ่งเปลี่ยนแปลงวิธี
คํานวณเงินทดแทนไปในทางเปนคุณแกผถู ูกเวนคืนทีด่ นิ ยิ่งขึ้น การที่ศาลวินิจฉัยวาเปนกรณีทกี่ าร
ชําระหนี้ตกเปนพนวิสัยและปรับใชมาตรา ๓๗๒ เปนเหตุใหผูจะขายหลุดพนจากการชําระหนี้ แต
ไมมีสิทธิไดรับชําระหนี้ตอบแทน และขณะเดียวกันก็ทําใหผูจะซื้อไดรับเงินมัดจําคืน เขาทํานอง
สําคัญผิดในมูลเหตุจูงใจอันเปนสาระสําคัญรวมกันตามหลัก clausula rebus sic stantibus ที่ใชกัน
ในภาคพื้นยุโรปเมื่อเกิดขอขัดของในการชําระหนี้เพราะพฤติการณเปลีย่ นแปลงไป หรือหลัก
Frustration ของคอมมอนลอวทําใหเกิดผลไปในทางที่เปดชองใหคกู รณีหาทางตกลงกันปรับปรุง
แกไขขอผูกพันเดิม หรือเลิกความผูกพันกันได นับวาเกิดความยืดหยุน กวาการถือวาการชําระหนี้
ยังอยูในวิสยั จะทําได และใหริบมัดจําตามคําพิพากษาศาลลาง
คําพิพากษาฎีกาที่ ๑๐๗๔/๒๕๔๖
สหกรณเกษตรแหงหนึ่งตกลงทําสัญญาจางโรงสีสีขาวเปลือกเปนขาวสารโดยตกลงจาย
คาตอบแทนเปนปลายขาวและรําขาว หลังจากสงมอบขาวเปลือกแกโรงสีแลว โรงสีไดสีขาวให
สหกรณและสงมอบขาวสารกันแลวสวนหนึ่ง สวนที่เหลือเก็บไวที่โรงสี ตอมาปรากฏวาโรงสีเกิด
ไฟไหมโดยโทษโรงสีไมได ขณะนัน้ ในโรงสีมีแตขาวสาร และขาวสารถูกไฟไหมเสียหายไป
บางสวน โรงสีจึงสงมอบขาวสารสวนที่เหลือแกสหกรณ แตยังไมครบจํานวนที่ตกลงสงมอบแก
กัน สหกรณจงึ ฟองใหโรงสีรับผิดชําระคาเสียหายพรอมดอกเบี้ย แตโรงสีตอสูวาความเสียหายที่
เกิดแกขาวสารจากไฟไหมเปนเพราะพฤติการณซึ่งโรงสีที่เปนลูกหนีใ้ นกรณีนี้ไมตองรับผิดชอบ
คดีนี้ปรากฏวาศาลชั้นตน และศาลอุทธรณพิพากษายกฟอง ศาลฎีกาวินิจฉัยคดีนี้โดยอธิบายวา

๓๐๙
ขณะไฟไหมขา วเปลือกของสหกรณถูกสีเปนขาวสารแลว ขาวสารจึงเปนทรัพยเฉพาะสิ่งที่โรงสี
เปนลูกหนีต้ องสงมอบแกสหกรณ เมื่อไฟไหมเพราะเหตุที่โทษลูกหนีไ้ มได และยังไมปรากฏวา
โรงสีผิดนัด ดังนั้นการชําระหนี้ยอมตกเปนพนวิสัย ลูกหนี้คือโรงสียอมหลุดพนจากการชําระหนี้
ตามมาตรา ๒๑๙ วรรคหนึ่ง ศาลจึงพิพากษายืนตามศาลอุทธรณ
ขอสังเกต
ในคําพิพากษาฎีกาฉบับนี้ไมปรากฏวาศาลไดปรับใชบทกฎหมายมาตราใด หากถือตาม
หลักกฎหมายวาดวยจางทําของ และการที่จา งนั้นบุบสลายหรือพังทลายลงกอนสงมอบโดยมิได
เปนเพราะการกระทําของผูรับจาง ถาสัมภาระนั้นผูวาจางหามา ความวินาศนั้นยอมตกเปนพับแกผู
วาจางตามมาตรา ๖๐๔ ดังนีส้ หกรณเกษตรผูวาจางตองรับความเสี่ยงในการที่ขาวสารที่ขาวสารเสีย
หายไปเพราะไฟไหม แตหากจะไมถือวาเปนการจางทําของและปรับใชหลักทั่วไปวาดวยผลของ
สัญญาตางตอบแทนกรณีก็ตอ งวินิจฉัยเสียกอนวาจะปรับใชหลักทัว่ ไปในมาตรา ๓๗๒ หรือ
มาตรา ๓๗๐ โดยพิเคราะหวากรณีเปนสัญญาตางตอบแทนธรรมดา หรือวาเปนสัญญาตางตอบ
แทนที่มีวตั ถุที่ประสงคเปนการโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพยเฉพาะสิ่งซึ่งไมปรากฏในคําพิพากษา ถา
เปนกรณีทกี่ ําหนดใหโรงสีแยกสีขาวของสหกรณและแยกบรรจุเปนสัดสวนตางหากจากขาวอืน่
ของโรงสี ก็พออนุมานไดวาไมมีการโอนกรรมสิทธิ์เปนของโรงสีเลย กรณียอมไมตกอยูใตบังคับ
มาตรา ๓๗๐ เพราะโรงสีไมตองคัดเลือกและแยกขาวสารที่สีเสร็จเพื่อโอนคืนกลับมาใหสหกรณ
อีก แตถายอมใหโรงสีนําขาวเปลือกไปกองรวมกับของผูอื่นที่นํามาวาจางสีขาว หรือรวมกับ
ขาวเปลือกของโรงสีแลวสีรวมกัน เมื่อเสร็จแลวจึงคอยแยกออกเปนสวนของสหกรณโอน
คืนกลับมา ดังนี้สัญญาจางสีขาวก็ยอมเปนสัญญาตางตอบแทนที่มวี ัตถุที่ประสงคเปนการโอน
ทรัพยเฉพาะสิ่งตามมาตรา ๓๗๐ ได
ในกรณีน้หี ากพิเคราะหจากสัญญา หรือปกติประเพณีของการวาจางสีขาววาคูกรณีตกลง
โอนกรรมสิทธิ์ในขาวเปลือกไปเปนของโรงสี แลวใหโอนกลับมาเปนของสหกรณเกษตรเมื่อสี
เสร็จแลวหรือไม ขอเท็จจริงในคําพิพากษานี้ไมปรากฏวาไดตกลงกันหรือมีปกติประเพณีกนั
อยางไร ทั้งไมปรากฏวาในเวลาไฟไหมมีขาวสารของโรงสีและของผูอื่นปะปนอยูมากนอยเพียงใด
และไดบรรจุลงกระสอบบงตัวทรัพยแยกออกจากกันแลวหรือไม จึงไมอาจสรุปไดวาเปนกรณีตาม
มาตรา ๓๗๒ หรือตามมาตรา ๓๗๐
อยางไรก็ดี การที่ศาลวินิจฉัยวาขาวสารที่เก็บไวในโรงสีเปนทรัพยเฉพาะสิ่งแลว ทําให
อาจสันนิษฐานไดวาเปนเพราะโรงสีไดแยกสีขาวและแยกบรรจุขาวสารที่เกิดจากการสีขาวไวเปน
สัดสวนแลว หรือมิฉะนั้นหากมิไดแยกสีขาวของสหกรณออกตางหาก โรงสีก็คงจะปฏิบัติตาม
มาตรา ๑๙๕ วรรคสองแลว เพราะปกติขาวสารในโรงสีที่ไดจากการสีขาวยอมมาจากหลายแหลง
และอาจระคนปนรวมกันอยูจ นแยกออกจากกันไมไดวาขาวสารสวนใดเปนของใคร ซึ่งเปนกรณี
ตามมาตรา ๑๓๑๖ วรรคแรก กฎหมายสันนิษฐานวาเปนกรรมสิทธิ์รวมตามสวน แตถาไดมีการ

๓๑๐
คัดเลือกแยกตัวทรัพยแลว ทรัพยที่ไดคัดเลือกหรือแยกออกมาเปนสัดสวนแลวยอมเปนวัตถุแหง
หนี้ และกลายเปนทรัพยเฉพาะสิ่งแลว ซึ่งหากสัญญาสีขาวเปนสัญญาตางตอบแทนที่มี
วัตถุประสงคเปนการโอนทรัพยเฉพาะสิ่งตามมาตรา ๓๗๐ กรณีที่ทรัพยอันเปนวัตถุแหงหนี้ถกู ไฟ
ไหมเสียหายไป ความเสี่ยงยอมตกอยูกับเจาหนี้คือสหกรณเกษตรผูวาจางสีขาว ดังนัน้ โรงสีจึงหลุด
พนจากการชําระหนี้สวนที่เสียหายไป และตองสงมอบขาวสารแกสหกรณเพียงเทาที่เหลืออยู โดย
มีสิทธิไดรับชําระหนี้ คื้อไดประโยชนจากปลายขาวและรําขาวไวตอบแทน ซึ่งความเห็นนีแ้ มศาล
ฎีกาจะไมไดกลาวไวโดยตรง แตดูตามคําพิพากษาซึ่งกลาวที่กลาววาขาวสารที่ตองสงมอบเปน
ทรัพยเฉพาะสิ่งแลว แมไมไดอธิบายไวโดยแจงชัดก็อาจทําใหสันนิษฐานไปไดวาศาลฎีกาตัด
สินบนพื้นฐานของหลักความเสี่ยงในมาตรา ๓๗๐
แตกรณีนี้ถาหากจะปรับใชมาตรา ๓๗๒ โดยถือวาสัญญาจางสีขาวเปนสัญญาตางตอบ
แทนทั่วไป ไมใชสัญญาตางตอบแทนที่มวี ตั ถุที่ประสงคเปนการโอนทรัพยเฉพาะสิ่ง ดังนี้การที่
ขาวถูกไฟไหมเพราะเหตุทโี่ ทษฝายใดมิได ความเสี่ยงยอมตกเปนของลูกหนี้ คือฝายโรงสี กลาวคือ
ลูกหนี้หลุดพนจากการชําระหนีไ้ มตองสงมอบขาวสารสวนที่ถูกไฟไหม แตไมมีสทิ ธิรับชําระหนี้
ตอบแทนการสีขาวสวนที่ไฟไหมนนั้

๓๑๑