Dialnet WittgensteinAndTheLaw 3343289 PDF

Ambiente Jurídico
Centro de Investigaciones Sociojurídicas
Wittgenstein and the law:

toward a claim for correction to language
Wittgenstein y la ley: hacia una demanda
para la corrección del lenguaje
(Recibido: septiembre 7 de 2010. Aprobado: octubre 4 de 2010)
Juan Pablo Sterling Casas*
Wittgenstein’s intention was not different on the philosophy that the

discussion of issues such as esthetics, history and the story of a suc-
cessful linguistic form. In this way, communication between science
and philosophy would be the language itself by obeying the power of
the new positivism of the Vienna Circle. For this it has to consider that
language as an expression of thought, must obey the rules of logic and
guide the discussions in science and philosophy extending through the
language games.
This text appears once again and as usual lately, a series of stimula-
ting discussions, (sometimes passionate), with Professor Jaime Gu-
tierrez Ribero. And though no doubt our discussions about the lan-
guage and its functions are not as neat and precise as those held by
letters among Wittgenstein, Russell, Moore and Keynes, we revive an
unstoppable desire to debate and self-knowledge of the early ages
and minds tirelessly seeking wonder. I hope that the outcome of this
trial may shed some light as well as with the beginning of a reflection,
the picture of analytic philosophy in the Law (little or no treaty issue
in our context). Professor Jaime Gutiérrez Ribero, teacher and friend,
I hope to overcome many of the objections are valid and reasonable
(holed several times in the logical rigor and argumentative of Bertrand
Russell) to my position, clearly close to Wittgenstein work, and delete
it the warnings on them.
* Abogado, Universidad de Cauca (Popayán), Magister en Hermenéutica Jurídica y

Derecho, Universidad Industrial de Santander, Especialista en resolución de con-
flictos con énfasis en procesos de mediación, Harvard University Law School, EE.
UU., Especialista en Argumentación Jurídica, Universidad de Alicante, España. Do-
cente de tiempo completo del programa de Derecho de la Universidad Pontificia
Bolivariana, Bucaramanga. Docente de medio tiempo de los programas de derecho
de la Universidad Cooperativa de Colombia Sede Bucaramanga y Universidad San-
to Tomás, Sede Bucaramanga. Correo: jsterling@unicauca.edu.co
Página Web: http://razonjuridica.blogspot.com
Wittgenstein and the law: toward a claim... pp 206-228 (A.J. Nº 12 / 2010) 207
Ambiente Jurídico
Facultad de Derecho - Universidad de Manizales
A brief introduction
The importance of Wittgenstein’s thought is that it proposes a revela-
tion of truth from a kind of skepticism that leads to a comprehensive
and systematic analysis of the situations of life through the study of
language: “Until now philosophers have told us only nonsense, but
what happens is that they did not realize they used the same word in
completely different ways [Wittgenstein, 1987: p. 49].
Among other issues, the analysis of language that Wittgenstein makes
involves the removal of a “mysterious” narrative and endowed with a
heartiness and disturbing emotion, something like a “pure theory of
language”, to paraphrase Kelsen, this means a theory that could ex-
plain phenomena of language to understand the structures of thought
from “seeing” and “hear” without interpretation or mysteries.
In the Wittgenstein critique to “The Golden Bough” by James G. Frazer,
the latter illustrates that the Beltane Festival1 in Scotland were caused
by ignorance of primitive man who believed in the virtue of purifying
fire, and we must purify all for life to continue to reward us. Wittgens-
tein questioned Frazer hard for positions he held, so hysterical and fran-
tic, trying to give a value to the mysterious and mythic narratives rather
than reduce them to obvious questions. Wittgenstein on one of his cri-
tics would say: “No phenomenon is in itself particularly mysterious, but
anyone can become one for us, and the characteristic of aurora spirit
of man is that a phenomenon is significant. [Wittgenstein, 1992: p. 57]
Wittgenstein presents a philosophy through language. The study of
language is not a substitute but a method to arrive at knowledge of
reality. As he would say in a letter to Bertrand Russell, criticizing some
misunderstand to her philosophy:
“Now, I’m afraid I have not really grasped assertion that the who-
le question of logical propositions is only a corollary. The main
point is the theory of what can be expressed by the propositions,
that is, by language (and what comes to the same thing, which
can be thought), and what cannot be expressed by propositions
but only shown, this I think, is the cardinal problem of philoso-
phy.” [Wittgenstein, 1979: p. 49]
The influence that the publication of the Tractatus Logico-Philosophicus
(TLP) has had on twentieth century thought is enormous, to the extent
1 Beltane Fire Festival is inspired by the ancient Gaelic festival of Beltane which began
on the evening before May 1st and marked the beginning of summer (when astro-
logy with the sun at 15 º Taurus), being the time when the Goddess is united with
God Horned, Bel, to celebrate the Divine pleasures on Earth, marking the return of
vitality, passion and hope consummated. In Scotland its particularity is that it was
intended to track the trail of human sacrifices made by the Druids (Celtic priests).
208 Juan Pablo Sterling C asas

Ambiente Jurídico
that it has been called the “linguistic revolution” in philosophy. The

task of the TLP is to clarify the nature and function of the propositions
is not an end in itself but a means to shed light on other issues, by
illuminating the nature of language. The aim of the Tractatus is to draw
a limit the expression of thoughts, not the thought itself (as to draw a
limit to thought we would be able to think both sides of this limit).
In Wittgenstein TLP, He centralizes the cardinal problem of philoso-
phy at the boundary between the speakable and the unspeakable, un-
thinkable, unthinkable. After making a whole new structure combining
logic and linguistics, the author kept a special place for the unspeaka-
ble, finding a proposal that emphasized its identity with the ethics and
other previously linked the central concepts of both areas. In the TLP
is not nothing about aesthetic experience, it is a book of ethics in prin-
ciple “only the application of ineffable and transcendent character, and
his confinement, along with the ethical and religious, in the area dis-
playable existence of the mystical. [Wittgenstein, 1987: prop. 6.522]
As we see, the importance of this Austrian thinker in science is un-
deniable, not only in exact sciences as mathematics. The contribu-
tion in the social field is unquestionable to the point of being conside-
red a revolutionary. “Some aspects of Wittgenstein’s philosophy have
made him one of the most important mystics of the twentieth century.”
[Baum. 1988: p. 89]
For Wittgenstein, rationality is needed in the language and it leads
thousand games and different contexts, with different rules for
each. Any meaning and any sense emanating from the language is
always on, the rest are just ghosts. His conception of the meaning of
language does not lead to a new theory but, instead, to the exclusion
of all of them. Then, this philosophy free of the complications that
generate ill-posed problems that trouble the human spirit and attemp-
ting, through logical arguments and extremely streamlined and closed
at that level does not really mean nothing or are solvable problems and
their approaches, resolutions to be useless.
For Wittgenstein, language is a thousand games; daily use of words
generates all and any sense in the world. Any significance and meaning
of things is always relative. In the words of philosopher: “Philosophy
is an analytical and critical praxis of language, lifestyle and thinking,
not a doctrine.” [Wittgenstein, 1998, p: 339-369] For the above first
condition Wittgenstein believes that to philosophize is distrust in the
grammar as coincidentally Nietzsche put it: “Ah, reason, that old fe-
male liar. Not liberate us from God as long as we believe in grammar.”2
2 The death of God dissolves old duality between being and appearance. Individual be-
ings, finite, are gone in the phenomenon. Not hidden essences stable and permanent.
The death of Summum Ens of the entities involved. Nietzsche poses a major prob-
Ambiente Jurídico
[Nietzsche, 1998: p. 184]. In this case the grammar suggests only a

sense of language, ignoring others.
We must distinguish between two stages of the philosophy of Witt-
genstein (turning to what he says Russell). In his first book describes a
theory of figurative representation of the sign, as something that ser-
ves as something else. The multiplicity of languages is due, according
to the author, that the signs are mere conventions instead of thoughts
and things. But how to explain that there are many things that cannot
be spoken by a cognitive communication and that can only be show,
for example the logical structure of propositions. The logic cannot get
out of itself.
The later Wittgenstein completely changes this and breaks the “theory
of representation”. Wittgenstein argued here that there are several
language games. It then addresses the existence of different logics,
breaking the paradigm of classical Aristotelian logic as a classic refe-
rence. For this reason finding a certainty, as a mental state on “the
truth”, is impossible. The language is much more than name, and can-
not replace things. What makes the language is its use and use practi-
ces in the various games, such as giving orders, reporting, etc. People
learn to talk about seeing others with the practices and lifestyles that
cannot be described.
Wittgenstein gives enough importance to concepts such as “see”, “in-
terpret” and “represent”, all with extensive list on the mind and human
will: one would say that the world of representation is neither good nor
bad, but just what is the subject of will [Wittgenstein, 1961]. What is
clear from the text just quoted is, to say the title of a work of Scho-
penhauer, which together with the world as representation must also
take into account World as Will; it would be just the consideration of
the world where ethics comes into play thus enhancing the tendency
of Wittgenstein to decouple the values as facts.
The man as subject of will, could equally be said that he has feelings
that describe and rate their emotions as this would be only one ca-
pable of being happy or unhappy, where happiness and misery are
the subjects being discussed in ethics, ethics that Wittgenstein, would
address the “sense of life”, which determines that the conceived in clo-
se relationship or kinship with religion, which traditionally has run over
an attempt to answer to that issue.
In his “Conference on Ethics” Wittgenstein proposed the metaphor of a
cup of tea. This metaphor indicates that the cup cannot be filled beyond
lem here in his speech. The language itself is no longer a valid tool for philosophical
inquiry. It is not possible without concepts discursive inquiry. And these are just the
still image and dissected the bodies.

Ambiente Jurídico
its capacity; the same is true about propositions that can withstand a
certain load or contents before overflow. Any attempt in the opposite
direction is doomed to failure. Wittgenstein always recognized ethics
as something natural in human beings and this trend is manifested by
lashing out against the language, but when the ethics takes the form
of natural science attitude is intolerant and destructive. “Ethics cannot
be science ... does not increase our knowledge in any sense.” [Witt-
genstein, 1989: p. 43]
“All propositions are equal” [Wittgenstein, 1987, prop. 6, 4] as descrip-
tions of possible events, all of which are equally contingent (may or
may not happen) and between which there is some precedence, then
there is no hierarchy or difference in value between the propositions
(a somewhat utilitarian vision here). The facts make up the world and
everything is as it is and happens as it is, therefore, there is no value
in it. The latter is a paradoxical to assert that consider the value as
part of the world amounts to make it done and diminish its value con-
dition. The world is simply, when it happens and all the facts have to be
measured by the same pattern. All propositions are equal. The world is
but all the facts possible.
Summing up so far, the field of language, Wittgenstein, the world is
understood as the totality of the facts that compose it. There is a kind
of internal point of view of language and it consists of all its component
propositions (propositions that emerge from a process of perception
and representation), then the correlation between world and language
is the correlation between the total facts and all the propositions. Hen-
ce, a subject to be more successful in its arguments in the greater
ability to describe facts with true propositions is able to articulate.
Wittgenstein aims to study the language from a logical point of view
as I announced to drive the text. But language has its own logic and
by implication most philosophical questions that must be precisely un-
derstood the logic of language, therefore we must understand this
logic and analyze it carefully.
Language is the expression of thought. The thought is, in turn, the lo-
gical picture of the world (and should not be confused with the concept
of reality). Wittgenstein defines a proposition as the sign by which we
express the thought in its projective relation with the world. Of these
concepts, the central and the most problematic is the relation between
figure and content (figurativeness), since Wittgenstein speaks of the re-
lationship between world and language in terms of representation: “We
do figures of facts.” [Wittgenstein, 1987: prop. 2, 1] It could say that the
key point of his theory is the essence of this relationship and how we
“see” these signs and give them a name, the problem arises when all
“see” the same, but we give different names. Is the sign clear? And if it
is: Why with the same image (sign) we launch separate concepts?
Ambiente Jurídico
Problem
The contributions of Wittgenstein’s philosophy are enormous, but I in-
tend to use them in this trial according to law, more specifically what I
call a discursive legal paradigm is understood as the one that focuses
law on a basis of discussion and debate under rules language and that
rehabilitation is a practical reason to make real change through judicial
decisions that put an end to disputes.
But the language-law relationship, far from being peaceful has a num-
ber of difficulties which make fertile the introduction of the Austrian
author’s thinking to understand these phenomena.
On the one hand we have the problem of legal interpretation and the
vague language as the genesis of this problem. A second difficulty is
the legal interpretation and illuminating its limited capacity, due in lar-
ge part to a “self-shielding” and tangled thorny development. Third is
a claim for correction through the language rights, exacerbated by an
interpretation by way of authority “prefabricated” legal language and
comes to the metaphor of Humpty Dumpty (illustrated by Lewis Carroll
in his book “Alice through the Looking Glass “).
The ideas raised by Wittgenstein can certainly clarify the murky out-
look for the current relationship between law and language, to be mi-
sinterpreted and misapplied obscures what in principle is transparent
and uncomplicated.
Language, interpretation and adjudication

In 1972 Allan Janik and Stephen Toulmin published the book
“Wittgenstein’s Vienna” in which he advocates a very different idea
of interpretation to which they had previously. It illustrates how the
young Wittgenstein manages an idea of interpretation “ethics” as a
result of opposition to rationalize or theorize the concept.
Janik and Toulmin For the relationship between logic and ethics in the
TLP would be summarized as follows: “The logic (Frege and Russell)
just fulfills the role of providing formal tools and techniques to make a
critique of language and thus, through its application, to comply with
the ethical purpose of the book.” [Janik & Toulmin, 1973: p. 196]
But Wittgenstein also problematic logic that can be resolved by the
critique of language, so they have been, most probably less important
to him than his ethical purpose. Then there is no opposition between
the logic “formal” and logic “ethics.”
But in addition to the distinction raised above, Wittgenstein addresses
the phenomenon of clouding the interpretation of standards or ru-

Ambiente Jurídico
les that results from the indeterminacy of legal language represented

in so-called “indeterminate legal concepts, that means concepts that
have not been defined and its core concept is vague either peripheral
or central
“Our paradox was this: a rule could not determine any course of
action because any course of action may be brought into line with
the rule. The answer was: if everything can be done consistent
with the rule, then you too can be disagreeing. Where there would
be no agreement or disagreement.” [Wittgenstein, 1988: p. 203]
This can become skepticism, as Kripke argues [Kripke: 1982, p. 60].
This skepticism has caused a great effect on philosophy because it
seems that tends to a relativity of the concepts thus creating a mess
in interpretative activity that ultimately will not have correct positions,
ending, as we shall see, in an imposition of interpretation through
authority. Those with this view “skeptical” say the law is radically in-
determinate and that the legal phenomenon, ultimately, is not a stan-
dard of fairness in applying rules, but the impact that a community in
different ways exercise of authority and power, in this case through
interpretation. The problem then focuses on the interpretation of rules
or regulations and the connection with your application, something like
a tension between legitimacy and effectiveness.
There is a serious disagreement about the nature of this connection
between rules and cases that it regulates, it suffices to recall the words
of Gény the matter: “The written law does not provide all the solutions
that requires practice and logic of the law” [Gény, 1954: p. 207], that
points that the evolution of society and its changing realities create a
gap between what the standard prescribes and hypothetical factual
situations that can be generated. In part, these disputes are caused by
the different role that is attributed to the consensus and agreements
of the members of a community, in this case what is considered “right”
or “wrong.”
Wittgenstein believes that a rule governing cases are not identified by
the rule but must be “produced” or “built”. This would treat Malcolm
with what he calls “the difficult question” [Norman, 1995: p. 148]:
What decides whether a step taken in one direction, if a certain appli-
cation, or not agree with the rule, what happens if the actions of diffe-
rent individuals acting according to a rule do not agree? The question
is quite interesting because it is a primary application of Wittgenstein’s
language games: How is it possible that before a rule or policy has
different behaviors? How is it possible that with a single standard or
rule interpretation and application varies? No doubt about the above is
one of the central themes of contemporary legal philosophy. The “diffi-
cult question” arises only when it assumes a certain standard, but we
found discrepancies in their interpretation and application instances.
Ambiente Jurídico
Law then takes a linguistic aspect in which the propositions create

legal language:
“The legal rules are expressed through language. The decisions of
the courts applying the standards in practice are language. Even
if sometimes it is uncertain what is written in the law, all inter-
pretive material, such as legislative debates (preparatory work)
is also embodied in written language. Thus, the language is inter-
preted by language and the result is expressed through langua-
ge.” [Aarnio, 2000: p. 12]
This language in turn has several functions: policies, evaluative, ex-
pository, informative and performative. But being the law a language
product is subjected to the same problems of it. The question becomes
interesting when the interpretation and application of law is reflected
in different solutions to the same case based on varying interpreta-
tions Are you In which lies an instance is altered perception and de-
cision on the same case with respect to another which received and
decided differently? offer apologies if the question is bland, but for me
is critical, nothing more and nothing less we talk about a problem in-
terpretation that we know through language.
If we analyze this situation in front of the so-called “hard cases” (tho-
se with some controversy and require an outline and justification of
innovative solutions and away from formal logic) the scenario is much
more productive for the debate: the judge’s discretion is more and res-
ponsibility is reflected in changing reality through interpretations and
justifications expressed through language. Highly controversial legal,
social and economic in Colombia have been solved by a series of inno-
vative and inland justifications of authority in jurisprudence memora-
ble for its brilliant either construction or by their infamous inconsisten-
cy, but ultimately all revolving around language and forms to perceive
realities and their corresponding descriptions mediated by subjective
elements. You can even consider language as a desuperheater or mo-
dulator of emotions.
Defining hermenutics
What is hermeneutics? Without a doubt a very complex question that
many have tried to answer, and without much success if we take into
account not yet have enough clarity about what is or what it does after
years of work. With a humorous but accurate way, and using it as an
illustration, Flaubert, in the “Dictionary of Accepted Ideas”, [Flaubert:
1966] defined “law” in these words: “No one knows what it is.” Well,
the same answer can be used to define “hermeneutics”, It is not known
what it is.

Ambiente Jurídico
The problems related with hermeneutics, first by the lack of speech in

academia. Just consider whether members of an academic community
have heard the term, many students and even professionals are not
familiar with it. Secondly I think it is an ambiguous word, which means
if its spread is small, it is paradoxical as the definition is broad: all think
they know what is, or in the worst-case “an idea” of what is and diffe-
rent uses for each situation. For some it is interpretation, for others it
is but it goes to it and thus continues to draw a line unreadable. And
thirdly, because the same hermeneutic not help in clarifying the me-
aning and shielding itself generating a clear conceptual disorder.
Hermeneutic could have been responsible for the twist on its own
analysis. Now in its evolution of its object of study has changed, thanks
to its content similar to the hermetic, to that which is revealed to him
only a few, not to mention that there is no clear dividing line between
hermeneutics and interpretation. There conceptual precision about
what is hermeneutics. This is a fairly well known. In part because of
what Gadamer called it “prejudices” and that we have all.
The source of this bias is generally a problem of language theory. For
example the formation of words, as Wittgenstein explained by citing the
“confessions” of St. Augustine, “is the object which is the word.” Then
in the formation of language, at least two swords: one auditory and
visual, hence the words mean something to us because we associate
them with a sound.
One who teaches the language learner teaches certain things. This is
perceived in a way, mainly visual. At the same time that you are recei-
ving, who teaches broadcast words, like articulate sounds. Thus the
learner does not only see certain things but at the same time hear cer-
tain sounds. From the above is a partnership process where the sound
and visuals combine to give origin to the word, this phenomenon ulti-
mately will be the basis of language. The words, then, would link with
pictures and sounds. As, St. Augustine said: “The words of the language
name objects. In this figure of speech we find the roots of the idea:
every word has meaning. This meaning is coordinated with the word, is
the object which is the word.” [St. Agustin, 2000: Book, I, Chap. VIII]
But leaving this discussion of the origin of prejudice must be clear that
the legal academic community there is a clear concept of what is her-
meneutics and if it is synonymous with interpretation.
I will make an entry distinction: hermeneutics is a method that uses
the interpretation, however, the interpretation then becomes an im-
plication, a way of proceeding that has consequences. In this sense
the interpretation comes to hermeneutics. In short, hermeneutics is a
method of explaining texts, and its success will depend on the conse-
quences arising from the possible interpretations.
Ambiente Jurídico
To better understand the concept of hermeneutics we need two different

stages of it: a classical hermeneutics answered the question “What is
hermeneutics? And the answer is arguing that understanding. And phi-
losophical hermeneutics stage called into question what is understood?
Classical Hermeneutics of cover in three periods: ancient Greece, the
Fathers and the Protestant Reformation. Philosophical hermeneutics
with three authors: Schleiermacher, Dilthey and Heidegger. Then con-
clude with Hans Georg Gadamer.
In ancient Greece hermeneutics had great symbolic and mythological.
Remember that the Greek words have multiple meanings. Hermeneu-
tics refers to the god Hermes, the messenger of the Gods “and the
message it brings, one basic message. The role is to understand what
is in principle unintelligible, hence the importance of the god Hermes
he is going to be a “mediator” between the language of the gods and
humans. We begin to see here then some basic features of herme-
neutics: the mediation of a person to “translate” what some people do
not understand, plus the importance of the message is significant, be-
cause it is not “any information”, but something truly important. Thus
hermeneutics for the Greeks was a translation exercise, intended to
clarify a message “in a language other than” through a mediator.
In the phase of the Fathers (phase in the history of the organization
and theology), it goes in the sense that there is a sacred text to inter-
pret (the Greeks did not have a sacred text in non exercisers on texts)
in this case is the Bible. The Fathers of the Church come to allegory as
a form of interpretation, with the goal of “going beyond.” Of course the
allegory is totally opposed to the literal interpretation of a text. The
Allegories sought to reconcile the Old and New Testaments. They were
obvious differences between the two texts appearing and shortco-
mings, which should be filled by the Fathers of the Church through the
figures above. While retaining the fundamental nature and divine mes-
sage, as in Greece, in this era is dawning methodology because there
is already a sacred text, and the mediator would be the Church. We
present here what we call a “strong hermeneutics” as the problem of
interpreting the message is crucial, crucial for the life of the people.
During the Protestant Reformation is to break with the Church Fa-
thers. The reformers are opposed to allegory as a form of explanation,
as they say the Bible has no “gaps” and therefore do not require a
“mediator” to understand God’s message. Therefore indicated return
to sola scriptura, that is to understand the message as written in the
text (remember that Luther translated the Bible from Latin into ver-
nacular German with the idea that all people know the word directly
God). It keeps the idea of a sacred text, as in the Fathers, but chan-
ging the concept of allegory by the dogma of the literal to be a key to
understanding the sacred text.

Ambiente Jurídico
Philosophical Hermeneutics discuss in the following authors: Schleier-

macher, Dilthey and Heidegger. At this stage the question arises what
is understood? Leaving aside the one about what is hermeneutics?
Friedrich Schleiermacher (a nineteenth century clergyman, considered
by many the father of hermeneutics), tells us that the interpretation
would be “to get into the head and thoughts of the author.” In this case
only rules are proposed to understand, but also raises the question of
what is to understand itself. Schleiermacher says: “understanding the
language and understand the speaker.”
Schleiermacher’s conception is romantic, and under this idea is for-
med, this means, the notion that any work sublime comes from a
great subject, and the idea is to achieve a merger with the mind of the
creative subject, a “merger congenial” order to understand what he
wanted to convey, something almost intuitive divination. So what the
performer to achieve is to identify the ideas of the creator or author,
which involved a high degree of empathy, almost “being at the same
level of who produced the play”
Wilhelm Dilthey, for its part does not raise the idea of merging with
the author’s mind, but the idea of analyzing in context according to the
experiences of it. Dilthey holds that nature can be explained by rules
(applying the ideas of positivism). But then, not everything can be
clarified with natural laws, as there are areas such as law, poetry and
history are themselves acts of man and deserve a special explanation.
These sciences “human” or “spirit” cannot explain something gene-
ral, explains something unique, and so instead of explaining (natural
sciences) must understand (science “human”. Understanding [Verste-
hen] draws on the experiences [erleben] and among them there is a
connection [Zusammenhang] in order to reach the same experience.
Directly in psychology Dilthey sees an advantage over natural knowled-
ge, because their purpose is not a given phenomenon in the senses,
but is presented as a connection from within internally lived and not
as a mere reflection in the consciousness of external reality. Then the
paradigm of internal apperception is, without doubt, the experience [er-
leben] that could be characterized by these points: a) The living is a
reality that presents itself as such an immediate way, we realize the
inside without cutting any not given nor intended. The experience is de-
marcated from other because it constitutes a whole; b) the experience
is a distinct characteristic way in which reality is there for me and c) The
experience is there for us, the thought is when then becomes an object.
If Schleiermacher raised “get into the author’s head,” Dilthey will raise
the idea of “getting into the context of the author.” Schleiermacher’s
hermeneutics philological interpretation is not only external, but that
interpretation is “building a discourse within a context of life.” [Dilthey,
Ambiente Jurídico
1978: p. 337] This idea took Schleiermacher and Dilthey also bring
into question other (Gadamer).
Martin Heidegger poses a methodological shift from the ontologi-
cal. Hermeneutics is then an exercise in revelation of “exposing” some-
thing that is hidden. Dilthey If the subject was the life and experiences
in Heidegger is no longer the case method, but is what we ourselves
are, that is what is called an ontological turn in hermeneutics.
Heidegger asks what it means to be human. And that word “being”
means “being something”, “be there.” We shall then this idea of “being
there” is a possibility is given for nothing in existence, our life is not
given, is a constant evolution. Then, the human has the characteristic
of “not being given,” so it must go through a process, a constant self-
projection of where the man goes and in which situations are displa-
yed. This is the concept of “understanding” for Heidegger, is projecting
a sense that is not given, because if it was already given, we would not
understand a text or action.
Understand then, from the perspective of Heidegger, would be to as-
sess whether the direction in which a man projects are successful or
not, change the projection if necessary. Heidegger tells us: “This is a
bad past.” History does not have it, but we are.
“Well, calling hermeneutic research continues, we are not using
the word in its modern sense, nor to the meaning a theory of
interpretation, taken so broadly. [In our context] the term, con-
necting with its original meaning, means more is going to mean
good or rather, a certain unity in the implementation of herme-
neuein, that means the implementation of the report, the state,
like the implementation of an interpretation of facticity.” [Heide-
gger, 1973]
For its part maintains that Hans Georg Gadamer “understand” not a
subjective (in attack on Schleiermacher) or something historical (in
attack on Dilthey).
Gadamer claims that are part of a dialogue, a conversation, or contact
with another:
“The basic model of any consensus is dialogue; conversation. The
conversation is not possible if one of the participants believed in
a thesis absolutely superior to others, to say that has a previous
knowledge about the prejudices that plague other. The same is
implied as well in their own prejudices. Dialogical consensus is
impossible in principle if one of the partners is not actually relea-
sed in the conversation. Such is the case, for example, when so-
meone does a psychologist or psychoanalyst in social intercourse
and does not take seriously the statements of another in their

Ambiente Jurídico
own sense, but rather to understand the psychoanalytic mode. In

such a case is destroyed the fellowship, which is the basis of so-
cial life.” [Gadamer, 1996: p. 95-212].
This dialogue is of course mutual recognition between the parties t
also an agreement between the subject under discussion (questions
that expose below Habermas and Alexy).
That is the point then what we are trying to understand, that issue is
something from the human conception, such as reading a book of the
past. When we read works of the past, as in the example above, we do
just out of curiosity, but we really care what the author tells us, and
more specifically, it tells us about something, and that “something”
interest.
Then in that dialog when trying to understand someone says about
something that involves me, too. Here come into play our prejudices or
preconceptions that ultimately will be preserved or modified.
You can then say that someone intends or tries to say something, but
the response of the other party (a reader for example) will get some-
thing that sometimes is not expected, causing them to modify the
views.
Gadamer gives great importance to the concept of authority because
it lies on the issue, not a person. This is recognized when a person’s
ability to speak on the subject property.
Also argues that every understanding is an application (for one side “I
applied myself something,” and another “as I take something off the
tradition and values imposed.”)
In the case of legal interpretation, the cases are unique, each case is
a “unique case” and not a generality, therefore each case must be sol-
ved in particular, is to resolve “that” possibly by means of laws needed
and selected some of the laws.
Because of this legal interpretation for Gadamer is paradigmatic, as
we have laws and you can also mediate to discover its meaning. When
understood (not in the sense of “get into the head of the legislator”)
the law can solve a case through the contents of a statutory provi-
sion, it also is effective and current law, away from historical and
subjective concepts (finally in clear agreement with positivism). Ga-
damer says:
“You cannot deny, in any case that hermeneutics is a normative
discipline and holds the legal dogmatic complementation. It ser-
ves as such an essential task, because it has to bridge the gap
between the generality of the duty imposed and the fulfillment of
the individual case.” [Gadamer, 1996: p. 102]
Ambiente Jurídico
The development of hermeneutics itself lives up to its meaning, so-

mewhat hermetic. What can we expect from something tight? We
can find complex evolution, language games, dark passages of un-
derstanding revealed only by a few, but the main characteristic of
hermeneutic will be what the criterion of correctness of the unders-
tanding is?
Back to our main author, language games Wittgenstein open the pos-
sibility of a hermeneutic narrative [Terricabras, 1983: p. 26] (meaning
that the narrative is also a language game) that evaluates the context
in which they develop certain events being ultimately the reader or
listener who interprets one way or another and all for a plural expe-
rience of the senses, placing in the background experiences of the au-
thors. Under this situation, Wittgenstein gives more importance to the
interpreter’s prior experience with the particular historical situations
and creators. In this sense, hermeneutics is a transcendental philoso-
phy (as indicated by Arthur Kaufmann).
As Professor Paul Quintanilla says:
“In the case of Wittgenstein, his sharpest intuitions about un-
derstanding are made when he discusses the nature of religious
belief. Indeed, a particularly extreme case of misunderstanding
seems to be where the non-believer tries to understand the be-
liever, for the first prayers have a different meaning for the se-
cond, as belonging to language games and different lifestyles. For
example, when a believer says that God exists and denies the
unbeliever are not really contradicting each as different meanings
attributed to the words “God” and “believe.” The unbeliever eva-
luates the meaning of that statement is a sentence assuming
synthetic liable to truth and falsehood, that seeks to describe a
fact of reality. The believer cannot assume anything like that. For
him, that prayer can have a basically moral meaning and not me-
taphysical or factual. In fact, it was probably in this sense that
Wittgenstein understood the religion. Therefore, the non-believer
to believer can understand only if we share some of the language
game and the lifestyle behind the statements of your correspon-
dent.” [Quintanilla, 2008]
Law as a claim for correction to language

How should we consider the legal arguments? Should they be still a
“discourse ethics” being explicit? Or Turning to the strategy and recog-
nizing political and economic reasons deliberately hide in the shadows
of the arguments? These questions will no doubt help us to solve this
last part of the paper.

Ambiente Jurídico
Aulis Aarnio says:

“The legal norms manifested through language. The decisions of
the courts applying the standards in practice are language. Even
if sometimes it is uncertain what is written in the law, all inter-
pretive material, such as legislative debates (preparatory work)
is also embodied in written language. Thus, the language is inter-
preted by language and the result is expressed through langua-
ge.” [Aulio, 2000: p. 12]
But this language is multifaceted, vague and mutable per se to the
end, most in the legal field; this is similar to Wittgenstein arguments
in his opinions on Golden Bough.
“You might think, for example, in the subject “legislator” who uses
language to express the law. But it could also think of the subject
“judge” that uses language to interpret and apply the law. And
it would be the case of the subject “teacher” that uses language
to interpret and teach the law. And even could be accepted if the
subject “citizen” who uses language to know and abide by the
law. These distinctions are often referred to as different “levels of
language concerning the law.” [Aguirre, 2008: p.145]
Let me start with two concerns: Does hermeneutic provide a solid
factual basis? And how do you value the outcome of a hermeneutic
process?
To resolve the first question I will manage two theories: the first is set
by Oswald Ducrot and Gilles Deleuze will call the implicit/explorative
theories and on the other hand the theories of Stephen Toulmin and
Ludwig Wittgenstein, I will call analytic/explicit theories.
For Ducrot, it states that any act of argumentation necessarily implies
an act of interpretation, and ultimately re resort to the field of her-
meneutics. Ducrot raised when a proposal is issued, it is only the con-
clusion of an argument. The remainder, this means the premises, are
hidden either by linguistic utility or just strategy, but both in a subjec-
tive way. Thus when we argue we only present a part of our argument,
reserving the remainder for some particular reason. For example,
when you say: “José: is 10 o’clock” This proposition would be the con-
clusion of an argument whose premises are large and omitted. Then
the premises could be that it is time to leave a certain place, or it’s
too late, or that a request for action agreed at that time, or simply in-
dicate that it is too late (or early). If in our example José, answers “so
what?” This expression would be an invitation to the other party his
entire argument explicit, for example to indicate it launches this state-
ment: “Jose is the 10 o’clock. So what? -Answers José-. Well it’s time
to leave; otherwise we will arrive home late and have problems with
our wives, unless we prove to work late in the night. As we can see the
Ambiente Jurídico
when we explain the full argument its structure is clearly present (as
we shall see later with Toulmin and Wittgenstein).
The basic notion of Ducrot says that there is not a clear separation
between descriptive and argumentative levels of language: there is
no descriptive content neutral; any description or designation and is a
time of some scheme argumentative, descriptive predicates themsel-
ves are, ultimately, argumentative gestures reified. This attack relies
on topoi argumentative, in “common places”. A successful argument
presupposes the invisibility of the mechanisms that regulate its effec-
tiveness. [Ducrot, 1998]
Every speech act (even if it’s written) is part of a discourse, so the
argumentative and persuasive ability is the main function of speech,
even more than the informative function. His proposal focuses on
emphasizing how the underlying linguistic structure of any information
bearing on the construction of meaning from it. Therefore, the argu-
mentative value of a statement is wholly or partly within the meaning
of it, so it is by internal concatenation of utterances, which implies the
presence of a structure of argumentation, which can investigate how it
is constructed a speech at the fringe of informational value to contri-
bute their content. [Ducrot, 1988: p.49]
In the case of Deleuze, his theory (I only took a part for this theme)
is much more radical in arguing that language is always used as an
instrument of power “is not about ideology but economics and organi-
zation of power.”
Who gives an argument always has the intention to achieve action by the
recipient, even from so simple and routine orders as” sit down “,” what
time is it”, “please “etc. Even more elaborate speeches performances
involving more ambitious as legitimizing political discourse and history
is littered with those examples: the Nazi phenomenon, including the
current status of many Latin American countries like Venezuela, Ecua-
dor or Colombia. In this theory, which is hidden behind the argument
is an attempt to impose domination and power, underpinned by an
ideology of course. This is a phenomenon of post-modern societies:
“We are in a generalized crisis of all places of confinement: prison,
hospital, factory, school, family. The family is an “interior” in crisis
like all the interiors, schools, professionals, etc. The ministers
concerned have not stopped announcing supposedly necessary
reforms. School reform, reform the industry, hospital, military,
and prison: but they all know that these institutions are finished,
more or less short term. It’s all about managing your agony and
people take to the installation of the new forces that are hitting
the door. They control companies which are replacing disciplinary
societies.” [Rajchmann, 2004: 181]

Ambiente Jurídico
The previous position of Deleuze is more palpable in “Empiricism and

subjectivity.” This suggests that society demands from each of its
members and expects them, the exercise of constant reactions, the
presence of passions able to provide mobile and purposes, character
groups or individuals that would transform the language of power in
half. [Deleuze, 1991]
In the case of the law could apply to the Critical Legal Studies (CLS)
or critical theory of law to argue that the judge is not neutral and that
their decisions intentionally concealed a shrewd political ideologies and
functionality should not be explicit [Deleuze, 1981]
However, contrary to the theories of Ducrot and Deleuze appear Stephen
Toulmin and Ludwig Wittgenstein reflections. The first one in his famous
work The Uses of Argument resumed classical Aristotelian argument
but altered the meaning of explicit inference and their backs, in other
words, it makes explicit all the procedural structure of the argument.
For Toulmin, an argument must specify all its elements (six according
to his theory) and not just stay at the premises and conclusion, but the
inference must be explicit (warrant), support this warranty and the pre-
mises or evidence (backing), using a modal qualifier or nuance to avoid
hasty generalizations (qualifier), and finally submit qualifications, which
would cancel in the event of the conclusion (Rebuttal). With an example
we can explain: An argument “linear” and reaching out to the theories
of Deleuze Ducrot and would be “this Sunday there will be elections,
so there will be fraud.” Toulmin would see things this way “This Sunday
there will be elections so it is very likely to be fraud, unless the UN sends
a serious commitment and hard. If fraud has been done before why not
now? According to political scientist in his text “X” And, the dynasties in
power seek to perpetuate it by any means, also a report of the authori-
ties shows that in the last 20 years the number of persons convicted of
crimes against this kind of crimes –vote- grew by 60%. “
As you can see the difference is remarkable. Well, for Toulmin “argu-
ment is like a living organism” [Toulmin, 2003: p. 87] and to make it
work properly requires some care.
Similar position is that of Wittgenstein (see the quote that begins this
writing) in the sense of explaining analytically the language for clarity
in science and philosophy. Wittgenstein’s position in this section will be
presented in the conclusion.

The “discourse ethics”

It should be noted that the theories discussed by Toulmin and Witt-
genstein, would be more appropriate for a theory of “Discourse Ethics”
Ambiente Jurídico
as they allow their assumptions for “ideal speech” (in the words of Ha-
bermas). Jürgen Habermas in his theory of communicative rationality
attempts to illustrate the conditions under which it must take place a
rational discussion. But the aim of this essay is to try to indicate whe-
ther there may be a link between this theory and law (viewed from one
perspective then argumentative). I think, by way of argument, that
Habermas’s theory could be applied to a field of legal argumentation.
By exchanging information people assume that they have satisfied the
“normal verbal communication” [Feteris, 2007: p. 106], this means,
the assumption of semantic and syntactic intelligibility of discursive
action aimed at a purpose. From this it follows that the claim of validity
of the speech was how the subjectivity of the participants, so that va-
lidity refers not to the topic of discussion but the information that each
one considers as true from the lifeworld shared. Of course, this world
of life forms, among others, by the accepted rules of communication.
To question this validity claim, we can turn to several resources: 1. Un-
derstanding and questioning the content of the proposals, 2. Challenge
the truth of these propositions, 3. Questioning the speaker’s intentions
(discourse ethics), or 4. Questioning the rules of communicative action.
From the above is a speech [Diskurs] looking for a rational consensus
through rational arguments (an idea later taken by Alexy) and thus
find the truth of the allegations: the truth emerges from a consensus
or “consensual truth.”
This rational consensus can be achieved only through his grounding
in an ideal speech [Ideale Sprechsituation] posed a situation in which
external factors or power not excluded from the participation of indivi-
duals, something like a principle of democracy “on which later built a”
discourse ethics. “Something similar occurs in the theory of justice of
John Rawls and his “overlapping consensus”: It is rational negotiation
between individuals is equally rational and conditions of equity and
freedom for all participants:
“The acceptance of the concept policy [of justice] is not a com-
promise between those who hold different points of view [above
all on individual or collective struggle], but is based on the totality
of reasons specified in the comprehensive doctrine professed by
every citizen.” [Rawls, 1995: p. 169]

However, the ideal speech situation must meet the following condi-
tions:
1. Anyone who can speak can participate in the discourse.
2. Anyone can question any assertion
3. Everyone can make statements in the speech.

Ambiente Jurídico
4. Everyone can express their attitudes, desires and needs.

5. You cannot prevent someone from exercising any rights under any
type of internal or external coercion.
Of course the above situations lead us to a central discussion in the

text: Is the speech something you can effectively build or just stay in
a utopian ideal? But this issue I take it as merely illustrative and his
answer will be a subsequent letter to complement this.
Conclusion
Wittgenstein said: “What can even be said, can be said clearly, and
what cannot speak one must be silent”, this seems to be the guiding
principle that guides my conclusion.
First, this analytical position, like discourse ethics, could not be applied
to law as a global process (at this point completely I diverge completely
with Professor Gutierrez Ribero), but whether it would be useful in two
events that are important parts of law and its adjudication process:
1. In the process of legal reasoning as conceived narrowly as Alexy
sets. For Alexy, in particular, legal discourse is a special address in
the general rational practical discourse, which specializes in finding
the correction in the issuance of policy statements through the le-
gal argument. Central to the quest for procedural correctness. As
a discourse, Alexy explained as follows:”... In the legal discourses
of justification is a special case of normative propositions, judicial
decisions ... “ [Alexy, 1989: p. 213], in this case the legal argument
would be a special case practical argumentation (Ducrot Theories,
Deleuze, Wittgenstein, Toulmin, etc.) but focused on the justifica-
tion of judicial decisions against “hard cases.” [Alexy, 2002: p. 37]
2. In the stage of legal interpretation (hermeneutics to assimilate to
finding no clear dividing line) and attribution of meaning and signi-
ficance as a bridge between the “real” and legal.
In Wittgenstein’s critic to Frazer’s “Golden Bough”, he explained some-

thing that could be applied to the Law; also Kelsen illustrated this in
his pure theory.
A stitch is what is captured through the senses, and quite another to
what we think of what has been captured, and another, which is inter-
preted to be captured that:
“Something like a watch, a hearing A touching, etc.., not neces-
sarily neutral or conditioned against the way they describe them,
or feed, or they are expressed, or the interpreter. This would jus-
tify such statements as we all see the same thing, understand or
conceive so different.” [Castañeda, 2001: p. 131]
Ambiente Jurídico
The above discussion illustrates a simple case and real but is not cha-
llenged by the academic legal community in a serious way: different
decisions (product of the exercise of resources) to the same facts, so-
mething like a need for interpretation with or without reason according
with Wittgenstein’s ideas: It is characteristic for the dreams that often
seem to require an interpretation of the dreamer. But dreams seem
to have in themselves something enigmatic, something interesting in
some way, so that we would like be performed (they were often seen
as messages).
But: how to establish the proper interpretation and argumentation to
this phenomenon by the judges? It becomes then a matter of audito-
rium (the community who receive the decision) and internal reasoning
of the judge:
“If Moore says he knows that the Earth has existed ... etc., The
Most of us gives the reason [...] and also believe when he says he
is convinced. But is also good reason for his conviction? Because
if it does not, after all do not know.” [Wittgenstein, 1996: p. 120]
Here we see Wittgenstein’s contribution to a theory of argumentation,
later perfected the legal world by Alexy.
Wittgenstein’s analytic philosophy would be a useful tool in a discur-
sive paradigm of law, not to mention the argumentative strength and
the logical rigor that could print on law students and applicants. I hope
then, that this letter be the beginning of a debate on this matter. Fi-
nally, we read:


Ambiente Jurídico
Bibliography
Ludwig Wittgenstein Bibliography
Wittgenstein, Ludwig. (1961). Notebooks 1914-1916, Basil Blackwell, Oxford.
Wittgenstein, Ludwig. (1979). Cartas a Russell, Keynes, y Moore. Madrid:
Taurus.
Wittgenstein, Ludwig. (1987). Tractatus Logico-Philosophicus. Madrid: Alianza.
Wittgenstein, Ludwig. (1988). Investigaciones filosóficas. México DF: Crítica.
Wittgenstein, Ludwig. (1989). Conferencia sobre ética. Barcelona: Paidós.
Wittgenstein, Ludwig. (1992). Observaciones a La rama Dorada de Frazer.
Madrid: Tecnos.
Wittgenstein, Ludwig. (1995). Sobre la certeza. Barcelona: Gedisa.
Wittgenstein, Ludwig. (1996). Lecciones y conversaciones sobre estética, psi-
cología y creencia religiosa. Barcelona: Paidós.
Wittgenstein, Ludwig. (1998). En: Valdés García, Félix, El panorama de la filo-
sofía analítica latinoamericana. La Habana: Ed. Félix Varela.

Bibliography-general
Aarnio, Aulis (2000). “Derecho, racionalidad y comunicación social”, En: En-
sayos sobre filosofía del derecho. México DF: Biblioteca de ética, filosofía del
derecho y política.
Alexy, Robert. (2002). Derecho y razón práctica. México DF. Biblioteca de éti-
ca, filosofía del derecho y política.
Alexy, Robert. (1989). Teoría de la argumentación jurídica. Madrid. Centro de
Estudios Constitucionales.
Aguirre, Javier Orlando. (2008). “La relación lenguaje y derecho: Jürgen Ha-
bermas y el debate iusfilosófico.” En: Revista Opinión Jurídica, enero-julio
año/vol. 7, Nº 13, Universidad de Medellín. Medellín: Colombia.
Baum, Wilhem. (1988). Ludwig Wittgenstein, vida y obra. Madrid: Alianza.
Castañeda, Felipe. (2001). “Ver un pato y ver un pato como liebre: Wittgens-
tein y la interpretación”. En: El pensamiento de L. Wittgenstein. Bogotá: Uni-
versidad Nacional de Colombia.
Deleuze, Gilles. (1981). Empirismo y subjetividad. Barcelona: Gedisa.
Deleuze, Gilles. “Posdata sobre las sociedades de control”. En: Ferrer, Cristian
–comp- (1991), El lenguaje literario, T. II, Montevideo, Editorial Nordan. En:
http://www.antroposmoderno.com/antro-articulo.php?id_articulo=94
Dilthey, Wilhelm. (1978). Obras. Vol. VII, El mundo histórico. México: FCE.
Ducrot, Oswald. (1998). Le dire et le dit, Paris, Minuit [En español: El decir y
lo dicho. Barcelona: Paidós.]
Ambiente Jurídico
Ducrot, Oswald. (1988). “Polifonía y argumentación”. Conferencia del semina-

rio “Teoría de la argumentación y análisis del discurso”. Cali: Universidad del
Valle.
Engelmann, Paul. (1970). “Bemerkungen zum Tractatus”. En: Ludwig Wittge-
nestein. Briefe und Begegnungen. Wein: R. Oldenbourg.
Feteris, Eveline. (2007). Fundamentos de la argumentación jurídica: revisión
de las teorías sobre la justificación de las decisiones judiciales, Trad. Alberto
Supelano. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
Flaubert, Gustav. (1966). Diccionario de lugares comunes. Buenos Aires: Ed.
Jorge Álvarez.
Gádamer, Hans Georg. (1996). Verdad y Método. Salamanca: Sígueme.
Gèny, François. (1954). Méthode d’interprétation et sources en droit privé
positif. Ensai critique, L.G.D.J. Paris, 2T T1.
Heidegger, Martin. Hermenéutica de la facticidad, Traducción de Manuel Ji-
ménez Redondo, Universidad de Valencia, Curso de doctorado “El discurso
filosófico de la modernidad”, curso 1998-99.
URL: http://www.heideggeriana.com.ar/hermeneutica/indice.htm
Janik, Allan & Toulmin, Stephen. (1973). Wittgenstein’s Vienna. New York:
Simon and Schuster.
Kennedy, Duncan. (1999). Libertad y restricción en la decisión judicial. Bogo-
tá: Siglo del hombre – Universidad de los Andes.
Kripke, Saul. (1982). Wittgenstein on Rules and Private Language. An Elemen-
tary Exposition, Cambridge, MA, Harvard University Press.
Malcom, Norman. (1995). “Wittgenstein on Language and Rules”, En:
Wittgenstein’s themes, Ithaca. NY: Cornell University Press.
Nietzsche, Friedrich. (1998). El crepúsculo de los ídolos. Madrid: Alianza.
Quintanilla, Pablo, “La hermenéutica en diálogo con otras tradiciones”. Confe-
rencia presentada en las IV Jornadas Peruanas de Fenomenología y Herme-
néutica, Universidad Católica del Perú, Lima, septiembre 15-18, p. 4. http://
www.pucp.edu.pe/jornada/hermeneutica/docs/Quintanilla1.pdf
Rajchmann, J. (2004). Deleuze un mapa. Buenos Aires: Nueva Visión.
Rawls, John. (1995) Liberalismo Político. México: FCE.
San Agustín. (2000). Confesiones, Libro I, Capítulo VIII. Santiago de Chile:
Ed. Zigzag.
Terricabras, Joseph M. (1983). Invetigations filosòfiques. Barcelona: Laia
Toulmin, Stephen. (2003). The Uses of Argument. Cambridge University Press:
Cambridge.

Ambiente Jurídico
“La humanidad avanza gracias no sólo a los potentes empujones de sus grandes
hombres, sino también a los modestos impulsos de cada hombre responsable”.
Graham Greene
229
Ambiente Jurídico
Resumen
El presente artículo fundamenta dos tesis principales; por un lado, parte de
la idea que la ausencia de protección jurídico constitucional a los migrantes
–principalmente colombianos en España- se debe al proceso contemporáneo
conocido como globalización y las contradicciones que dicho proceso entra-
ña, principalmente en lo concerniente a la fundamentación y garantía de los
derechos humanos a las personas en movimiento y su no reconocimiento del
derecho fundamental a la igualdad con relación a los ciudadanos y nacionales
de los países de acogida, y por otra parte, este escrito pretende especificar las
posibles causas de dicha discriminación en el proceso global actual.
Palabras clave
Globalización, migración, inmigración, derecho, exclusión, derechos humanos.
Abstract
The current writing is based in two main thesis, one side, it departs from the
idea of the absence of juridic – constitutional protection of the migrants –
mainly colombians in spain – is due to the phenomenon known as globalization
and the contradictions that are inherent to that process, mainly the topics that
regard to fundamention and garanties of human rights of people in movement
and the no-recognition to the human right of equality with relations to citizens
and nationals of host countries, by the other hand, this writing pretends to
specify the causes of that discrimination in the global process.
Key Words
Globalization, migration, immigration, law, exclusion, human rights.
230 Rodrigo Giraldo Quintero

Ambiente Jurídico
La frágil fundamentación de los

Derechos Humanos de los inmigrantes
en la lógica de la globalización*
The fragile foundation of human rights of
immigrants in the logic of globalization
(Recibido: agosto 3 de 2010. Aprobado: octubre 15 de 2010)
Rodrigo Giraldo Quintero**
Introducción
Desentrañar cuáles son los derechos fundamentales y sociales fun-
damentales que más se le vulneran a los inmigrantes en países
como Estados Unidos de Norteamérica y en el viejo continente (Eu-
ropa), sin excluir otros, es simplemente tratar de contribuir a una
discusión vigente y de cara a los intereses de nuestros países en
vía de desarrollo en Latinoamérica, y entender el fenómeno de la
globalización desde lo sintomático de la dolencia social en que se
ha convertido la migración. Esta propuesta y en particular la for-
mulación del ensayo que presento, parte de la idea original de la
obra dirigida por los profesores constitucionalistas, Luis Villar Borda
* Este texto es un resultado investigativo del proyecto de tesis que actualmente se

desarrolla para la Maestría en Derecho (Sublínea de investigación en Teoría del
Derecho) La vulneración de los derechos humanos a los inmigrantes colombianos
en España durante el gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero, auspiciado por
la Universidad de Manizales (Colombia) y dirigido por los coordinadores, Doctora
María Teresa Carreño Bustamante y Doctor Andrés Botero Bernal, algunos de los
párrafos escritos en el presente artículo han sido utilizados en la ponencia titulada:
El concepto de ciudadanía mundial y las vanas pretensiones de materializar una
utopía presentada en el congreso de ASOFIDES en la Universidad de Caldas en
noviembre de 2009 cuyo texto también fue puesto a consideración en el blog www.
maximogris.net/POLITICA/Art_03_057.doc. Es pertinente aclarar que la investiga-
ción sobre la vulneración de derechos humanos está en proceso, por tanto, este
escrito es un estado del arte parcial sobre la investigación que pretende relacionar
ciertos elementos de análisis sobre la situación de los inmigrantes colombianos en
España, pero la finalidad primordial de este artículo es aportar un esbozo general
de la situación de las migraciones en el mundo, particularmente las acaecidas en
Europa.
** Abogado de la Universidad de Manizales. Docente de la Facultad de Ciencias Jurídi-
cas de la Universidad de Manizales. Especialista en Derecho Constitucional Univer-
sidad Externado de Colombia y en la actualidad estudiante de Maestría en Derecho,
Universidad de Manizales. Correo: espartaco17_octu@hotmail.com
La fragil fundamentación de los Derechos Humanos... pp 230-259 (A.J. Nº 12 / 2010) 231

Ambiente Jurídico
y José María Rosales1, quienes desde la serie de teoría jurídica y

filosofía del derecho y el directorio del departamento de gobierno
municipal de la universidad externado de Colombia han lanzado una
serie de ensayos titulados: “La inmigración y las oportunidades de la
ciudadanía.” En el mismo sentido ha trabajado Roberto Vidal con su
obra “Derecho global y desplazamiento interno. Creación, uso y des-
aparición del desplazamiento forzado por la violencia en el derecho
contemporáneo2.” Particularmente, de la lectura de esos escritos
-especialmente del primero-, ha surgido mi intención de contribuir a
la discusión del problema y tratar de aportar sobre lo referente en
uno de sus aspectos más trascendentales, como es el de la identi-
ficación de los derechos fundamentales, sociales fundamentales y
derechos políticos, en general de los derechos humanos; frecuente-
mente vulnerados a estos sectores de la población no reconocidos
como ciudadanos.
La discusión se ha venido dando en el sentido del reconocimiento de
la “República Mundial3.” O como modelo de “Estados interdependien-
tes.” Como bien lo plantea Carlos Bernal Pulido, sugiriendo la siguiente
idea para solucionar la crisis migratoria, a saber: “Es muy probable
que este modelo de República universal sea el más justo de todos los
posibles. La ciudadanía cosmopolita sería el sustrato ideal para que el
principio de universalidad de los derechos humanos se realizará en su
óptima medida”4.
No obstante, como el mismo Bernal Pulido lo reconoce, la “República
Mundial” no deja de ser una quimera en nuestros tiempos; de esta
manera, opta abiertamente por la segunda solución, es decir, la de
los “Estados interdependientes.” diciendo que: “En este modelo in-
termedio se conservaría la independencia de los Estados Nacionales,
pero se afianzaría su interdependencia en cuanto a la protección de las
facultades básicas del individuo y la satisfacción de sus necesidades
vitales, mediante el fortalecimiento de los nexos de solidaridad entre
unos y otros”5.
1 Entre los trabajos de los autores referenciados tenemos: Villar Borda, L. (2005) La
inmigración y las oportunidades de la ciudadanía. Bogotá, Departamento de Publi-
caciones de la Universidad Externado de Colombia.
2 Vidal López, R. C. (2007) Derecho global y desplazamiento interno: Creación, uso
y desaparición del desplazamiento forzado por la violencia en el derecho contem-
poráneo. Editorial. Universidad Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá.
3 Idea que ha trabajado y a quien se atribuye su creación David Held.
4 Bernal Pulido, C. Globalización y derechos fundamentales de los inmigrantes. En:
Villar Borda, L. Ed. Editado por el Departamento de Publicaciones de la Universidad
Externado de Colombia. La inmigración y las oportunidades de la Ciudadanía. (p.p.
68), Bogotá D.C.
5 Bernal Pulido, C. Globalización y derechos fundamentales de los inmigrantes. En:
Villar Borda, L. Ed. Editado por el Departamento de Publicaciones de la Universidad

Ambiente Jurídico
Ambas propuestas son lo suficientemente altruistas y filantrópicas

en la formulación de sus postulados básicos -cada ciudadano estaría
vinculado por el deber de solidaridad, la justicia social, la satisfac-
ción de las necesidades básicas, entre otros principios - pero, para
lograr una propuesta de solución en uno u otro sentido, debe exis-
tir una identificación previa del problema. Así las cosas entonces,
identificar cuáles son los derechos humanos más frecuentemente
vulnerados en razón de la inmigración regular e irregular, es partir
del principio de una relación problemática, objeto de análisis del
constitucionalismo y de la teoría del derecho, consistente en re-
lacionar cuáles son los derechos humanos más vulnerados como
producto del fenómeno en estudio, porque no se puede negar que
a muchos de estos inmigrantes no se les vulnera el acceso al tra-
bajo, por ejemplo, pero si las condiciones dignas y de igualdad en
el mismo ¿Cuál será allí el derecho realmente vulnerado? ¿Qué de-
rechos fundamentales o sociales fundamentales son desconocidos
de manera más reiterativa? Son cuestiones que aunque parecen
obvias, y pese a ser objeto de análisis juiciosos y sistematizados
principalmente por la doctrina española, siguen vigentes y un tanto
ausentes desde la mirada latinoamericana, es por ello que se torna
necesario continuar hablando de ellas, porque tomar como punto de
origen la identificación de la vulneración de determinados derechos
fundamentales y sus desastradas consecuencias es un comienzo
para solucionar el mutismo y la parvedad ante problemas que ponen
en duda nuestra condición de civilización contemporánea.
La globalización y la migración
“He venido sosteniendo en este libro que la intensificación de la
interacción global en las últimas tres décadas no puede ser re-
ducida a las transacciones transnacionales hechas por grandes
y poderosos actores mundiales. En ese periodo, las relaciones
interfronterizas en general se han expandido enormemente por
un gran número de razones, de las cuales sólo algunas tienen que
ver directamente con el crecimiento del comercio internacional.
De acuerdo con algunos estimativos, en un día promedio más de
siete millones de personas cruzan las fronteras nacionales por
avión, tren, carro o a píe”6.
Externado de Colombia. La inmigración y las oportunidades de la Ciudadanía. (p.p.

69), Bogotá D.C.
6 Sousa Santos, B. (1999) La globalización del Derecho. Ed. Facultad de Derecho,
Ciencias Políticas y Sociales Universidad Nacional de Colombia –Unibiblos- Bogotá.
(p.p .115).

Ambiente Jurídico
La migración y la globalización –conceptos profundamente conflicti-

vos- se enmarcan en dos grandes crisis7. La primera, es la crisis na-
tural que engendra la condición de no encontrar oportunidades en los
países de origen y la segunda crisis mucho más grave, es la que se
encuadra en la pauperización del ser humano bajo el modelo de la glo-
balización; en este sentido, el interrogante se suscribe a lo siguiente
y es el ¿por qué de la agudización de los fenómenos migratorios en la
globalización? Por lo general, quienes emigran lo hacen por la ausencia
de políticas sociales en los países de origen –desempleo, pobreza y
exclusión, en ese sentido, al ciudadano, luego migrante, no le queda
otra alternativa que dejar su tierra natal y buscar en el extranjero, lo
que no pudo conseguir en su Estado de origen.
La globalización y toda su fuerza mediática ofrece un gran panorama
para quien decide migrar –la metamorfosis de esto comienza una vez
ha llegado la persona al Estado de acogida, y es allí cuando la hostili-
dad frente a los ya inmigrantes; es evidente- No obstante, la migración
seguirá siendo una alternativa por la precarización del empleo y en
general, de la vida existente en los Estados de origen. La emigración
puede ser política o económica; en el caso de ser política, la llamamos
refugio, pero de la que hablaremos durante este escrito es de la emi-
gración económica, y obedece a la necesidad obvia de suplir las nece-
sidades básicas que hace migrar a diversas personas de nuestros Es-
tados latinoamericanos –jóvenes y adultos-, pero en los adultos (sobre
todo, adultos mayores), con la consiguiente dificultad de no conseguir
un empleo por ser miembros de una edad avanzada, no quedándoles
sino la capacidad de lucha y sacrifico para superar los embates de la
vida en el extranjero. Así las cosas, en épocas de la contemporánea
globalización, la vida del inmigrante, se va agotando en trabajos inci-
pientes –rechazados por los trabajadores de los países de acogida- y
7 Como bien lo puntualiza Botero Bernal: “Escribir sobre la globalización y el derecho

es todo un complique. Resulta que, como abogados académicos, tenemos una idea
-aunque sea la más vaga de todas- de lo que es lo jurídico, pues en fin de cuentas
nos dedicamos a eso. También, como ciudadanos telematizados del mundo tele-
matizado (Botero, 2004) estamos constantemente bombardeados por la palabra
globalización, por lo que algo de ese término nos es familiar (Giddens, 2000, 19-
20). Pero si pretendemos ir más allá, re(con)ducir(nos) la idea misma de derecho y
de globalización, encontraremos no pocos escollos en un ejercicio de especificación
conceptual.” Y más adelante agrega “La globalización es, entonces, un concepto
profundamente conflictivo, contradictorio, asimétrico, asincrónico, desigual, inaca-
bado y vago (Garay, 1999, 10; Giddens, 2000, 25-27; Kaplan, 2002, 13-15 Y 414;
Ramírez, 2007; Twining, 2003, 119-120; Maldonado, 2007; Montoya, 2007), que es
usado socialmente para designar un período que estamos atravesando sin saber a
ciencia cierta todas sus características. Incluso esta vaguedad es la que legitima
una búsqueda en quienes, en principio, siguiendo la tradición kantiana, tienen el
deber de clarificar los conceptos: los filósofos, en sentido amplio.” Botero Bernal,
Andrés. Reflexiones parciales sobre la globalización y el derecho a partir de la
iushistoria. En: Ponencia para el VIII Seminario Internacional de Derecho Consti-
tucional. Universidad de Medellín. Pág. 2.

Ambiente Jurídico
su entusiasmo se difumina igualmente con el sometimiento de esas

personas a las eras post industriales; son los tiempos esnobistas de
la industria Hollywoodense, pero también los espacios en los que las
fuerzas productivas fabrican las materias primas que harán parte de
los anaqueles suntuosos de algún excéntrico millonario, es también el
lucro y el desdén del capital en desmedro del ser humano.
Los ánimos de la filantropía están al orden del día y las fundaciones
asistenciales y de caridad, alientan las prerrogativas de los pobres,
quienes sin saberlo, tienen que emigrar sumándose a ellos importan-
tes sectores de la intelectualidad –fuga de cerebros- e incluso clases
acomodadas, por la ausencia del Estado, pero ¿Qué clase de Estado
como figura jurídica y político administrativa necesitan de incentivo las
personas para no partir? La respuesta parece clara en el sentido de
que sería prima facie el Estado Social, pero muchos de estos modelos
–como el español, por ejemplo- siguen usufructuando la mano de obra
y las fuerzas productivas indiscriminadamente de unos seres humanos
–llamados inmigrantes en los países de acogida- con los cuales se pue-
de abastecer el incontrolable mercado y el consumismo parasitario,
mientras a su sazón, las multinacionales y trasnacionales, con ausen-
cia de escrúpulos obligan al mundo a su devenir dialéctico en el movi-
miento inevitable del mercado. Así, los vetustos valores se convierten
en eso, en vetustos, y los niños que otrora soñaban con ser médicos,
abogados, ingenieros, maestros, entre otros oficios, ahora quieren via-
jar, para conseguir unos dólares bajo la lógica europeizante.
La perdida de las idiosincrasias nacionales y autóctonas es evidente;
se van derrumbando con los otrora Estados Nación. Estos parámetros
de la decadencia cultural obedecen al cosmopolitismo imperante8. Qui-
zás todo tiempo pasado fue mejor, lo cierto, es que todo tiempo pasa-
do, fue eso, pasado. Lo desconcertante no es sólo el andamiaje de la
globalización y sus efectos mediáticos en lo cultural, sino también en lo
político, económico, social, y jurídico, cuya traducción en la emigración
no es otra cosa que el escape de mano de obra calificada en algunos
casos, en otras por el contrario, la simple subsistencia y la búsqueda
de una vida mejor a la que se tiene en nuestros países de origen, por
la ausencia en los mismos de una normatividad que en su extensa re-
gulación, ha olvidado algo fundamental, nada más y nada menos que
el aspecto social de donde se desprende la humanidad, y que será muy
difícil recuperar cuando la lógica parece movernos cada vez más hacía
los intereses reduccionistas del dinero.
8 No se deben desconocer los localismos y etnicismos que trajo consigo la posmo-

dernidad y con ella las microidentidades que asumen en la contemporaneidad gran
fuerza, entre algunos ejemplos tenemos los zapatistas mexicanos o el movimiento
de los Sin Techo en Brasil, cuyas filosofías de vida, van más allá de la lógica Estatal o
del nomadismo mundial. Sobre esto se puede consultar el trabajo de Armado Linera
en: http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/coedicion/glinera/06cap5.pdf

Ambiente Jurídico
Lo descrito entonces, no es más que uno de los efectos devastadores

de la globalización en la posmodernidad, neo modernidad o simple-
mente en los tiempos actuales, pero no es lo único. Hasta aquí, lo des-
crito no es otra cosa que lo que se vive, es decir, el mundo neoliberal,
nada realmente “alarmante.” Alguien aseverará que hubo tiempos peo-
res y no será este escrito quien le quite en razón; basta con recordar
las dos guerras europeas conocidas como mundiales, la guerra civil
española, el holocausto nazi, las épocas de esclavitud, etc. Pero mirar
al pasado, es tal vez un ensimismamiento de resignación, frente a
unos tiempos derruidos. Lo cierto es que las cosas cambian y lo hacen
sin nosotros tan siquiera percibirlo; muchos siguen dilucidando estos
temas desde la premisa de lo inevitable, pero ese anacronismo no es
plausible, pues el estar en la lasitud total, no es conveniente cuando la
realidad parece acercarse de forma soslayada, pero real, con todos los
subterfugios propios de la manipulación política, mientras nosotros,
impasibles, empleamos los derechos humanos desde el panóptico de la
ciudadanía, auscultándose el problema del formalismo versus la juris-
prudencia de valores9. Aunque en casos como el de la globalización su
vulneración es evidente ante nuestros sentidos, la globalización entra
por nuestros televisores, allí vemos la migración como un asunto que
no es nuestro, pensamos en Ruanda o Sarajevo, hablamos en clave
de sociología o antropología, porque el derecho es otra cosa, pero la
normatividad no es en exclusiva la nacional, eso se torna de manera
diáfana para cualquier abogado y en general, para un humanista.
Ahora bien, la inmigración no es ajena al derecho o un asunto margi-
nal al mismo, pues el interés de estudiar una arqueología extraña a
nuestros referentes de identidad compartidos como colombianos tam-
bién es comprometernos con nuestro Estado, puesto que aquellos a
quienes les vulneran los derechos humanos como inmigrantes, envían
remesas a sus familias en Colombia y es así como se mueve nuestra
economía; la vulneración de sus derechos, también es la nuestra, la
normatividad internacional que les proteja sus derechos, también tie-
ne que ser la nuestra.
En medio de nuestras sensaciones complejas se entrelazan las voces
ocultas del fin de las clases sociales sobre las cuales tanto preconizó
Marx en obras como El manifiesto del partido comunista o El dieciocho
brumario de Luis Bonaparte y en general de la simplificación de la vida.
Pero tal como lo afirma Hugo Zemelman (2006), dicha concepción tie-
ne un sesgo grande y desconoce el propio movimiento y naturaleza de
los devenires sociales, a saber:
9 Sobre este asunto, se debe consultar el artículo de Botero Bernal, Andrés. Ensayo
sobre la crisis de la razón jurídica: (formalismo versus principios y/o valores). Publi-
cado en Opinión Jurídica, volumen 5, Nº9. Enero-junio de 2006. Medellín Colombia.

Ambiente Jurídico
Si se toma el tiempo donde el fenómeno del movimiento obrero

está en un proceso huelguístico, fuertemente organizado por la
presencia de liderazgos, con demandas en ascenso, y se hace una
extrapolación se pueden cometer graves errores, porque puede
haber un tiempo de observación posterior donde se percibe un
reflujo. Es lo que pasó en América Latina con los estudiosos del
movimiento sindical, donde el análisis se queda enmarcado en un
razonamiento mecánico en el que no se tomaron los auges y los
reflujos, reflejando una deficiencia de carácter epistémico-meto-
dológica que lleva a discusiones banales o bizantinas, como decir
“ya no hay más obrero”, “ya no hay más de esto o de lo otro”, en
circunstancias en que sigue habiéndolo pero transformado por una
nueva especificidad histórica10. (Zemelman, H, 2006, p.p. 123).
Los antagonismos siguen siendo los mismos del siglo XIX y algunos
de nuestros campesinos sobreviven hoy en el feudalismo, hombres y
mujeres de bien, jóvenes (pero también viejos y niños) que sustentan
su trabajo en un jornal de miseria, mientras la aprobación de un TLC
(Tratado de Libre Comercio) se erige como utopía de salvación en un
mundo donde no podemos ser una isla aparte del juego de aranceles
y el sueño de subir los PIB (Producto Interno Bruto) porque compe-
titivamente podemos –es lo que se nos vende como idea-, hace falta
convencernos, y repasar con altruismo los libros metodológicos que
vienen con el manual listo de lo que debemos hacer. Pero ese famoso
paradigma del librecambismo, lo que nos muestra es un mercado que
no ofrece los éxitos y beneficios económicos que tanto le endilga el
neoliberalismo, pues como cualquier modelo económico tiene vicisitu-
des. Como lo menciona Stiglitz (1986):
Entre la Gran Depresión (década de 1930) y principios de los años
sesenta, los economistas (y los políticos) se dieron cuenta de un
gran número de aspectos en los que la economía de libre merca-
do, incluso la más rica del mundo, parecía no satisfacer ciertas
necesidades sociales básicas. Los países occidentales habían pa-
decido periodos sistemáticos de paro, que en algunos casos ha-
bían afectado a muchísimas personas. En la Gran Depresión, en
Estados Unidos la tasa de paro ascendió a un 25% y el producto
nacional cayó en un 30% aproximadamente con respecto a su
máximo registrado en 192911. (Stiglitz, J. 1986, p.p. 13).
10 Zemelman, H. (2006) El conocimiento como desafío posible. Ed. Talleres gráficos

de la Dirección de Publicaciones del Instituto Politécnico Nacional. Tresguerras 27,
Centro Histórico, México, DF. (p.p. 123).
11 Stiglitz, J. (1986) La economía del sector público. Editor. Antoni Bosch. Barcelona
(España). (p.p. 13).

Ambiente Jurídico
En este contexto, los inmigrantes –principalmente los irregulares- son

apenas un juguete del destino, de los gobiernos, una dicotomía entre
el mundo virtual –simples avatares- y el real. Porque lo cierto, es que
mientras las iniciativas legislativas se deshacen en relaciones de po-
der, el inmigrante empieza a sufrir desde allí, no finalizando todo en
ese escenario, es decir, que también en todos los ámbitos de la propia
vida en sociedad en esos mundos foráneos, se abusa del no ciudadano
–en micro-poderes-, como lo menciona Foucault (1990):
Lo cual quiere decir que estas relaciones (las relaciones de poder)
descienden hondamente en el espesor de la sociedad, que no se
localizan en las relaciones de Estado con los ciudadanos o en la
frontera de las clases y que no se limitan a reproducir el nivel de
los individuos, de los cuerpos, unos gestos y unos comportamien-
tos, la forma general de la ley o del gobierno; que si bien existe
continuidad dichas relaciones se articulan en efecto sobre esta
forma de acuerdo con toda una serie de engranajes complejos),
no existe analogía ni homología, sino especificidad de mecanismo
y de modalidad12. (Foucault, M, 1990, p.p. 34).
El mundo continua su curso en la melancolía del trato degradante de
las clases gobernantes que hoy se dedican más al gobernaculum que
a la iurisdictio13, es decir, mucho más dados al ejercicio del poder y a
gobernar que a su equilibrio por parte del control político y jurídico.
Es una migración en el marco de una anarquía unidimensional, la de
las vanidades políticas y mediáticas, con un déficit democrático y legal
evidente, un mundo al estilo (Huxley, 1999) a saber:
Un Estado totalitario realmente eficaz sería aquel en el cual los je-
fes políticos todopoderosos y su ejército de colaboradores pudieran
gobernar una población de esclavos sobre los cuales no fuese nece-
sario ejercer coerción alguna por cuanto amarían su servidumbre.
Inducirles a amarla es la tarea asignada en los actuales estados
totalitarios a los ministerios de propaganda, los directores de los
periódicos y los maestros de escuela. Y más adelante agrega: Los
más importantes proyectos Manhattan del futuro serán vastas en-
cuestas patrocinadas por los gobiernos sobre lo que los políticos y
los científicos que intervendrán en ellas llamarán “el problema de
12 Foucault, M. (1990) Vigilar y Castigar. Ed. Siglo Veintiuno editores. México, España,
Argentina y Colombia. (p.p. 34).
13 Como lo mencionan Andrés Abel R. V. & Juan Fernando, J. “En este orden de ideas,
(Cuando se concentraban en Inglaterra los poderes en una asamblea legislativa,
en el caso que mencionan los autores hablan del gobierno de Guillermo I) el parla-
mento tenía en sus manos tanto el regni gobernaculum como la iurisdictio, esto es,
el gobierno del reino y la facultad de determinar –descubriéndolo, no creándolo el
derecho, como una especie de tribunal supremo”. Los orígenes del constituciona-
lismo moderno en Inglaterra. Lecturas para diplomado en Derecho constitucional
Universidad de Manizales. 2006-2007. Pág. 12.

Ambiente Jurídico
la felicidad”; en otras palabras, el problema de lograr que la gente

ame su servidumbre…Un sistema de eugenesia a prueba de tontos,
destinado a estandarizar el producto humano y facilitar así la tarea
de los dirigentes. 14 (Huxley, A, 1999, p.p. 18-20).
Mientras los esbirros y monstruos de las nuevas generaciones que
gobiernan sin atención al derecho o sólo al nacional –desconociendo el
resto (el internacional de los derechos humanos)- pretermiten la exis-
tencia de derechos de toda estirpe a los inmigrantes.
La inmigración no tasable ni medible

La característica primordial de una sociedad democrática es tener una
Constitución Política en igual sentido; es por ello que un Estado llama-
do de derecho, se empieza a considerar Estado Social cuando el mo-
delo genuino de un Estado de Bienestar como ejemplo que copiamos
muchos Estados latinoamericanos, entre ellos Colombia, es el Estado
Social y de Derecho español que se desarrolla con la Constitución de
1978, la cual sigue el referente del Estado Social alemán y la Constitu-
ción de Weimar de 1919, sin desconocer la Constitución mexicana de
1917 –entre otras- que surgen como esperanza a los horrores de las
dictaduras nazis y franquistas y de los excesos de la guerra civil espa-
ñola por ejemplo. No obstante, la Constitución española se quedó muy
corta en cuanto a las garantías para los inmigrantes, tal vez porque la
tradición española es de emigración y no de inmigración; entendiendo
por esta razón las políticas que se han desarrollado al amparo de esa
Constitución democrática y los avances legislativos que no han sido
precisamente los de una protección de acogida irrestricta a los inmi-
grantes como lo muestran algunas políticas de la Unión Europea, como
la Directiva de Retorno –la cual tuvo que acoger España-, por ejemplo.
Así lo cita el diario el País, al noticiar que:
Los inmigrantes sin papeles que sean detenidos en suelo europeo
podrán pasar hasta 18 meses retenidos en centros de internamiento
mientras se tramita su expulsión. Podrán ser detenidos con una mera
orden administrativa y una vez expulsados no podrán volver a la UE
en cinco años. Los inmigrantes menores de 18 años no acompañados
podrán ser repatriados. Así lo ha refrendado el Parlamento Europeo,
que ha aprobado sin enmiendas -tal cual le llegó de los ministros de
Interior- la llamada directiva de retorno de los inmigrantes, que pre-
tende armonizar las distintas políticas sobre inmigración ilegal de los
países miembros15. (Periódico El País. Parlamento Europeo aprueba la
14 Huxley, A. (1999) Un mundo feliz. Ed. Millenium. (p.p. 18-20), Madrid. España.
15 Periódico El País. Parlamento Europeo aprueba la Directiva de Retorno. [En línea].
Cali, Colombia: 2008 [citado el 12 de abril de 2009]. Disponible en: http://www.

Ambiente Jurídico
Directiva de Retorno, 2008. Disponible en: http://www.elpais.com/arti-

culo/internacional/Parlamento/Europeo/aprueba/enmiendas/directiva/
retorno/papeles/elpepuint/20080618elpepuint_10/Tes)
Es de aclarar que en el gobierno español, parecen más preocupados
por el futuro económico, que por la situación inhumana en la que viven
miles de inmigrantes en ese Estado europeo –entre ellos los colom-
bianos- considerando la inmigración regular como algo “positivo”16 y la
inmigración irregular17 como aquello que se debe extinguir a toda cos-
ta, lo cual nos genera un compromiso mayor de entender a plenitud la
situación de derechos humanos de estos no ciudadanos, observar sus
problemas bajo la óptica del ser y no desde las frías estadísticas en las
que a diario, gobiernos y tratadistas asumen el problema desconocien-
do el trasfondo constitucional y de vulneración de derechos humanos
que trae consigo el tema migratorio.
La normatividad española y las leyes orgánicas de extranjería

Para el estudio que emprendí es necesario revisar los siguientes ar-
tículos de la Constitución española de 1978 y analizarlos a la luz del
tratamiento a los inmigrantes en clave de discurso constitucional y lo
preceptuado por el Tribunal Constitucional español en sus sentencias,
así mismo dilucidar la discusión de casos concretos y fácticos, seña-
lando el tenor literal de la ley como dudosamente inconstitucional y
en ocasiones dejando presente su oposición sobre lo acertado de las
leyes –sobre todo orgánicas18- de extranjería y de sus equívocos desde
la perspectiva de las inconstitucionalidades contenidas. Los artículos
que principalmente someto a reflexión son:
elpais.com/articulo/internacional/Parlamento/Europeo/aprueba/enmiendas/direc-
tiva/retorno/papeles/elpepuint/20080618elpepuint_10/Tes
16 Como lo menciona Philippe Legrain, son más los beneficios de la inmigración –so-
bre todo legal- que sus perjuicios, que por lo general son prejuicios: “De hecho,
cada persona genera trabajos para otras, así que cuantas más personas haya, más
trabajo se necesita. La gente no sólo acepta trabajos, también los genera. Si en
una economía el número de empleos asciende y desciende, al igual que las tasas de
desempleo, ello no es debido a la inmigración, sino al ciclo económico de bonanza y
recesión y a los cambios estructurales, tales como el alza de algunas industrias y el
declive de otras”. Legrain, Philippe, Inmigrantes. Tu país los necesita. Ed. Intermón
Oxfam. España. 2008. Pág. 74
17 Se parte del supuesto que la inmigración irregular, no produce crecimiento eco-
nómico nacional y que los inmigrantes ilegales empleados, suplen a los nacionales
que podrían ocupar esos puestos de trabajo.
18 Una ley orgánica en España es similar a lo que nosotros denominamos leyes esta-
tutarias, es decir, leyes relevantes para el ejercicio de la democracia y el desarrollo
y fortalecimiento del Estado Social de Derecho.

Ambiente Jurídico
Artículo 13
a. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas
que garantiza el presente Título en los términos que establezcan
los Tratados y la Ley.
b. Solamente los españoles serán titulares de los derechos re-
conocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios
de reciprocidad, pueda establecerse por Tratado o Ley para el
derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales.
c. La extradición solo se concederá en cumplimiento de un Tra-
tado o de la Ley, atendiendo al principio de reciprocidad. Quedan
excluidos de la extradición los delitos políticos, no considerándo-
se como tales los actos de terrorismo.
d. La Ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros
países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en Es-
paña.
Artículo 17
a. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Na-
die puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo
establecido en este artículo y en los casos y en la forma prevista
en la Ley.
b. La detención preventiva no podrá durar más del tiempo es-
trictamente necesario para la realización de las averiguaciones
tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en
el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser
puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial.
c. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmedia-
ta, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las
razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se
garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias
policiales y judiciales, en los términos que la Ley establezca.
d. La Ley regulará un procedimiento de habeas corpus para pro-
ducir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona
detenida ilegalmente. Asimismo, por la Ley se determinará el pla-
zo máximo de duración de la prisión provisional.
Artículo 19
a. Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia
y a circular por el territorio nacional.
b. Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de España
en los términos que la Ley establezca. Este derecho no podrá ser
limitado por motivos políticos o ideológicos.

Ambiente Jurídico
La Constitución Española no dispone normativamente lo suficiente so-

bre los derechos fundamentales de los extranjeros, por lo que nece-
sariamente debe ser la ley quien regule los mismos. Muchas veces la
protección de derechos fundamentales de extranjeros la ha tenido que
regular el Tribunal Constitucional vía Convenio Europeo de Derechos
Humanos porque la normatividad española sobre extranjería no tiene
los postulados tan claros sobre el tema de la inmigración como aquel
órgano europeo.
Las medidas que son estrictamente administrativas y que tienen de-
terminado procedimiento como el retorno, la devolución e incluso la
expulsión no se asumen con dichos filtros, tomando la compulsión
personal o procedimientos penales para procesos que claramente no
requieren dicho proceder por estar regulados administrativamente –
como ya se dijo- y tener definiciones constitucionales en dicho trata-
miento con precedentes en las sentencias del Tribunal Constitucional.
El hecho de que muchos extranjeros no estén aún en España, ya sea
porque están en las fronteras o en los “cuartos de alejamiento” de los
aeropuertos no los hace inactivos de derechos fundamentales, clara-
mente los tienen y es el aparato del Estado español quien debe ga-
rantizarlos. Los extranjeros –aún y sin haber ingresado a España- son
sujetos de derechos humanos por el solo hecho de estar vinculados
por los preceptos de los tratados internacionales ratificados por el país
ibérico en materia de derechos humanos y que cobijan a aquellos que
serán inmigrantes o aspiran serlo.
Mucho de lo aquí tratado, claramente parecieran ser los antecedentes
de la directiva de retorno, que fue la última de las medidas en materia
migratoria asumidas por la Unión Europea que como se tiene entendido,
es quien imparte directrices concretas al Estado español, recordemos
que la directiva aprobada por la Euro-cámara es una primera política y
por decirlo de alguna manera una ley hito sobre lo que será la suerte de
la inmigración en el viejo continente y que asumirán todos los Estados
miembros como un verdadero mandato. Esta medida, impulsa cuestio-
nes como el retorno voluntario de inmigrantes no comunitarios y lo que
serían más bien medidas administrativas con reverencia a los derechos
fundamentales protegidos por el Tribunal Constitucional español y que
erigían ciertos impedimentos a la arbitrariedad legal. Seguramente, con
la directiva de retorno y las discusiones de la nueva ley de extranjería
que se cree serán más severas y nocivas con los inmigrantes, lo que
sucederá es que dichas protecciones constitucionales podrían terminar
teniendo peligrosos filtros de desarrollo en lo punitivo, por ejemplo; si
bajo los antiguos postulados se prefería la deportación, con la directiva
lo que se asume es el internamiento con penas que oscilan entre 2 y
4 años. ¿Primará la constitucionalidad y los derechos humanos de los
inmigrantes sobre las políticas europeas antiinmigración?

Ambiente Jurídico
Las violaciones de los derechos humanos que trae consigo la inmigra-

ción y las consecuencias políticas, sociales, económicas y culturales
para los países de origen de las personas que optan por la migración
-regular e irregular- y para los países de acogida, donde terminan por
llegar los que serán inmigrantes, en uno y otro caso –que es en reali-
dad el mismo- la situación más desfavorable, es para el individuo que
adquiere un status complejo, una condición no jurídica en un país aje-
no, diferente y por regla general, hostil. El hecho de no ser ciudadano
de ese Estado nuevo al que se ha llegado, per se, dificulta el acceso
de esa persona al Estado de Derecho de ese país, quien hace valer sus
derechos fundamentales para los ciudadanos y nacionales del Estado
de acogida, lo que implica la primera y más grave obstrucción del ya
inmigrante para integrarse a esa nueva sociedad y comunidad política
en la que aspira a un modelo de vida más aceptable que el ya existente
en su Estado original.
Hablar de migración es necesariamente referirnos al desplazamiento
de personas. Toda migración tiene su principal fundamento en razones
políticas, culturales, económicas y en general humanas. En el caso de
los colombianos las razones para migrar son esencialmente económi-
cas. Todos estos factores alimentan los imaginarios colectivos exis-
tentes entre los ciudadanos españoles, muchas veces de contenido
racista y xenófobo. Entonces, la política migratoria se ha constituido
con tintes policiacos de represión y exclusión. Es necesario que se
reevalúen las políticas legales en materia migratoria con el objetivo
fundamental de proteger los derechos humanos de los inmigrantes en
España. Desde lo jurídico es necesario emprender medidas suficien-
tes contra el fenómeno de la ausencia de regularización en materia
de derechos con relación a los derechos humanos. El artículo 13 de
la Declaración Universal de los Derechos Humanos trae el derecho a
emigrar, pero ningún Estado ha asumido la obligación de recibir a los
inmigrantes. Pese a lo dicho sobre la “inexpulsabilidad” la ley orgánica
8 de 2000, vienen implícitos en la misma ciertos aspectos relacionados
con la ausencia de permiso que motivan la expulsión en un periodo de
48 horas. El derecho oficial español sostiene que el internamiento en
cárceles no implica una restricción a la libertad.
Contempla el constitucionalismo ibérico que los inmigrantes están su-
jetos a los derechos y garantías que tienen los ciudadanos españoles
en igualdad de condiciones, no obstante, las migraciones son producto
de las crisis que vienen afrontando los derechos humanos derivados
de la Declaración Universal de 1948. El debate central de todo este
asunto está en la idea, de un lado, del fortalecimiento de las sobera-
nías y por otro, la vigencia de los derechos humanos. Las soberanías
se traducen en el acérrimo control de las fronteras para impedir la
libre circulación de las personas. Paradójicamente en el siglo en el cual
se habla de turismo espacial, se impide el paso de las personas en las

Ambiente Jurídico
fronteras. No obstante, quienes consiguen traspasar esos límites viven

con el temor latente de la expulsión.
Cuando se requiere fuerza de trabajo se agotan los argumentos del
“umbral de la democracia” o que “la barca está llena”. De lo que se
trata entonces es de reducir gastos sociales, y la mejor manera de
hacerlo es eludiendo derechos. Lo que se hace entonces es embridar a
los migrantes para que no puedan desarrollarse como personas por el
hecho de no ser nacionales. El mal manejo de los asuntos relacionados
con la migración en España hacen que esto se vea reflejado también
jurídicamente, muestra de ello son las incontables reformas a las le-
yes de extranjería y otro sinfín de recursos de inconstitucionalidad.
Los inmigrantes sólo son importantes en la medida en que cuentan
como fuerza de trabajo, una vez cumplen su función –el caso de los
temporeros- los empresarios sólo quieren que desaparezcan rápida-
mente. El fracaso de las políticas migratorias se explica además por el
tratamiento insuficiente que se le da al asunto en materia de derechos
humanos. La idea filosófico-política que se ha creado es la del ser hu-
mano “irregular” como si hace dos décadas e inclusive hoy eso fuese
plausible. Es de notar entonces el peligro que se presenta al pretender
diferenciar seres humanos como diferentes cuando en realidad son los
mismos en materia de derechos, es decir, todos son humanos. Es así
como comienzan las estratificaciones entre personas. Una cosa es ser
trabajador comunitario y otra muy distinta no serlo. En ese sentido, los
inmigrantes comunitarios no son inmigrantes sino residentes y como
tal, sujetos poseedores de derechos y los inmigrantes no comunitarios
ni siquiera son seres humanos, extraña clasificación y estratificación
de las personas por parte de las leyes de extranjería.
Es natural que existan temores en el viejo continente relacionados
con los inmigrantes y que ello genere reacciones xenófobas. Diversos
sectores de la sociedad y los Estados de recepción crean ambientes
desfavorables y muchas veces policivos para rechazar a los inmigran-
tes. Dichas ejecutorias van en detrimento del Estado de Derecho, la
democracia y los derechos humanos. España no ha sido ajena a esas
reacciones y las leyes de extranjería son un ejemplo muy claro de ello.
La reforma de la LO 4/2000, esto es la LO 8/2000 va en contra de la
propia Constitución española de 1978 y es bastante restrictiva para
con los derechos de los extranjeros sobre todo en lo pertinente a de-
rechos políticos.
Algunos autores como De Lucas Martín consideran que las leyes de
extranjería van en contra de la democracia y los derechos humanos
e incluso se direccionan en sentido contrario a lo establecido por los
Tratados Internacionales. Todas las restricciones introducidas vía LO
8/2000 son un ejemplo de medidas restrictivas y anti garantistas que
desfavorecen a los inmigrantes. En todo ese contexto, lo que prima

Ambiente Jurídico
son las medidas de corte policial, así las cosas, el Tribunal Supremo
anuló 11 artículos que desarrollaban la referida Ley orgánica de ex-
tranjería. Está ley va entonces en colisión con la Constitución y el Esta-
do de Derecho español. Entonces, parece inclusive más plausible la LO
4/2000 que por lo menos fue consensuada de manera más democráti-
ca y con garantías y derechos más encomiables para los extranjeros o
inmigrantes. En todo ese escenario jurídico es evidente la ausencia de
voluntad política para darle soluciones viables a la problemática inmi-
gratoria, hasta tal punto que los derechos humanos de los inmigrantes
han devenido en “la última frontera de los derechos”. El asunto es de
tal gravedad, que inclusive cabría preguntarse si los inmigrantes son
o no sujetos de derechos. Paradójicamente a los inmigrantes se les
exige deberes, pero se sabe que no es posible hablar de deberes sin
su correlato de derechos. Cuando hablamos de la existencia de sujetos
de deberes y sin derechos, nos remitimos a épocas donde las personas
se ubicaban en los sitios más bajos de la sociedad como los metecos
hoplitas. En igual sentido, el concepto de súbdito no empalmaba con
lo que hoy día conocemos como ciudadanía, esto es, los súbditos eran
sujetos de deberes y no de derechos. Entonces, considerar hoy día a
los inmigrantes como sujetos de deberes sin sus correlativos derechos
es volver a instituir la esclavitud como modelo socio-político. Si quere-
mos construir sociedades verdaderamente democráticas, es necesario
considerar los derechos humanos como humanos y no como derechos
de ciudadanía19. El debate sobre el reconocimiento del “otro” como
sujeto de derecho empieza a dilucidarse a manera de debate desde el
siglo XVI, en el preciso momento en que aparece el indio como sujeto
o no de derechos. Es así que la discusión de los indios es hoy familiar
en relación al debate sobre los extranjeros. En palabras de Pérez Luño,
se trata del reconocimiento de las “normas de hospitalidad” que de ser
aceptadas no tendríamos todos los problemas que trae el fenómeno
de la inmigración. Muchos de los autores del siglo XVI pueden tornar-
se más garantistas que los mismos que esgrimen los debates sobre el
reconocimiento del otro en la contemporaneidad. Lo que se pensó su-
perado con la Declaración de los Derechos Humanos y hasta con la De-
claración de los Derechos del Hombre no ha sido tal. El debate sobre
la inmigración parte del reconocimiento de los derechos del hombre
por un lado y por otro lado, se entroniza en el asunto de la ciudadanía.
De allí la necesidad del “patriotismo constitucional”, es decir de la
defensa de los textos constitucionales y Cartas de derechos huma-
nos que deberían ser racionalmente estipuladas y convertirse en una
constante, yendo más allá de las legalidades de facto de los países
de acogida donde se dieran estatutos que sustancial y procedimen-
19 Sobre este asunto se hará énfasis en el segundo capítulo de la tesis de grado que
se adelanta sobre este tema para optar por el título de magister en derecho.

Ambiente Jurídico
talmente serían menos vulneradores de las personas en movimiento

o migrantes. En ese sentido, la propuesta de “patriotismo constitucio-
nal” se hace más llamativa y plausible que la ciudadanía mundial, sin
embargo, no será este el espacio para llamar a engaños y pese a lo
altruista de esta propuesta revestida como alternativa a la ciudadanía
mundial, creo que en esta idea así como en la de ciudadanía mundial
hay mucho que es fruto de una ingenuidad bien intencionada, pero al
fin y al cabo ingenuidad de pretender ver el mundo como claramente
no es y probablemente no sea, un mundo donde no afloran contradic-
ciones u odios de clase, en este caso de esa nueva clase de migrantes
o trashumantes por el mundo.
El fenómeno de la inmigración y su tratamiento puede explicarse des-
de la cultura de los pueblos de recepción y las características socio-
políticas de esos nichos de recepción. Es importante hacer mención a
esas condiciones sociopolíticas e históricas, porque algunos gobernan-
tes –como Le Pen o Haider- consideran que esos factores no inciden
en materia migratoria y que lo único importante allí es el presente y su
cierre de fronteras. Es así como se va fomentando la idea de la seguri-
dad nacional y todo el discurso xenófobo20 que lo acompaña. Ese con-
cepto de seguridad nacional es peligroso para los derechos humanos.
La inmigración se presenta ante los complejos movimientos del capi-
talismo internacional y su influencia en los países subdesarrollados,
mientras eso sucede la xenofobia y el racismo se erige en los países
de recepción tal y como se construía en las etapas del colonialismo que
hoy se reproducen en el seno de la extrema derecha. Nos acercamos
mucho a la idea de un Estado hobbesiano en la versión del Leviatán. Es
así como la idea de un Estado policía asume forma y pretende meterse
hasta en lo más intimo de la vida de los inmigrantes. En igual sentido,
se asocia inmigración con delincuencia. La única forma de poner lími-
tes al orden represivo de los Estados en materia de migración es poner
realmente en vigencia los derechos humanos. Es incomprensible como
con las leyes de extranjería vigentes se insiste en embridar el tema de
la inmigración y sus flujos. La única salida plausible para una coheren-
te política inmigratoria es mediante los mecanismos que los derechos
humanos otorgan y que se deberían desarrollar mediante ley. Parece
que el derecho en este sentido sirve más como instrumento de domi-
nación en sentido foucaultiano. Todo esto bajo el modelo de un Estado
policía. Las leyes de extranjería no son garantistas y parecen no cam-
biar, al contrario se direccionan en el mismo sentido de vulneración de
los derechos humanos. El anhelo de dar cumplimiento al principio de
igualdad parece estar muy presente en esta discusión. Los derechos
20 El alcance de la xenofobia permea peligrosamente la sociedad española, incluso

sectores políticos defienden tendencias muy afines al totalitarismo, esto se des-
prende de la consulta a páginas electrónicas como: http://www.nuevorden.net/3.
html con un marcado contenido racista y nacional socialista.

Ambiente Jurídico
humanos son el referente de justicia en las sociedades contemporá-

neas. El giro que debe dar la política inmigratoria debe estar en con-
sonancia con el principio de igualdad, que no existe distinción entre
personas a partir de la ciudadanía sino equiparación de derechos como
humanos para todos por ser precisamente humanos.
Es de notar como una vez fueron tumbadas las torres gemelas en los
Estados Unidos de Norteamérica, el discurso nacionalista, de guerra
preventiva y antiterrorista se recrudeció, la lucha contra el narcotrá-
fico y el crimen organizado empezó a ser una constante más fuerte
de lo que era antes. Los inmigrantes tienen el temor a la deportación,
pero ahora está en el escenario también el temor a ser confundidos
con el terrorismo. En la Unión Europea se aplica lo dispuesto en Shen-
gen, con relación a la supresión de las fronteras nacionales y la norma-
tividad migratoria para comunitarios y extracomunitarios. En todo este
contexto, el inmigrante ilegal suele ser sospechoso hasta de lo más
leve y la vulneración de derechos humanos también tiene cabida en
todo este discurso en contra del mal, sobre todo cuando el inmigrante
no comunitario es el mismo, es decir, un delincuente potencial. Todo
esto es una paradoja, sabiendo la necesidad que se tiene en relación a
la población extranjera en los países de la UE, tanto de mano de obra
como en términos demográficos, en el año 2050 Alemania e Italia, así
como Rusia y Japón, por ejemplo, tendrán una población considerable-
mente anciana y requerirán compensar el déficit de natalidad, no obs-
tante se insiste en el control y la talanquera para frenar al inmigrante
a como dé lugar.
La vulneración de los Derechos Humanos

Es necesario contemplar la vulneración de los derechos fundamentales
como un asunto de la humanidad misma, la vulneración como relación
directa con el sujeto, independientemente de su nacionalidad u origen
la violación del derecho fundamental como desmedro y violencia en
contra del ser humano y concretizar cuáles son los derechos de carác-
ter fundamental mayormente vulnerados. Aunque dicho ejercicio inte-
lectual pareciera ser cuestión de estudio de las ciencias estadísticas21,
no es así. Lo cierto, es que para identificar cuáles derechos humanos
se vulneran con mayor frecuencia, se requiere un ejercicio exhaustivo
de especificación del derecho vulnerado, si es liberal, colectivo o polí-
tico y las condiciones jurídicas, políticas, sociales, culturales en que se
produce la vulneración en determinados contextos tal y como se men-
cionó al inicio de este escrito. Es evidente que lejos de las primeras
21 Estadísticamente el fenómeno de la inmigración es bastante difícil de medir, en

parte, por la cantidad de inmigrantes indocumentados

Ambiente Jurídico
migraciones de antiguos habitantes del mundo y el desplazamiento de

asiáticos por el estrecho de Bering hacia el continente americano en
su afán de expansión nómada de descubrir nuevas rutas y territorios,
están las migraciones actuales (las primeras migraciones-modernas-
tuvieron ocasión en el siglo XIX desde Europa hacia América y Oce-
anía) donde la vulneración de los derechos humanos a los inmigran-
tes en su condición de irregularidad, (e incluso de regularidad) tienen
unos responsables notorios, que son los Estados22 y sus políticas al
respecto. Hace poco, por ejemplo, se han prendido las alarmas, pues
en la campaña electoral para las elecciones presidenciales italianas,
el candidato de entonces, Silvio Berlusconi, (actual primer ministro de
Italia) anunció su política antiinmigratoria23, que hoy es una realidad
en aquel país europeo, cuando en julio del año 2008 se aprobó la ley
que tipifica la inmigración clandestina como delito, con penas que os-
cilan entre seis (6) meses y cuatro años (4). Es claro entonces, que al
contrario de políticas que generen integración y cooperación, algunos
países europeos cierran las puertas a los extranjeros bajo políticas de
marcado contenido xenófobo, otro ejemplo es España, quien en sus
normas constitucionales estipula:
Existen derechos que corresponden por igual a españoles y ex-
tranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen
derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros
(los reconocidos en el art. 23 de la Constitución, según dispone
el art. 13.2. Con la salvedad que contiene) [es decir, los derechos
políticos]; [y] existen otros que pertenecerán o no a los extranje-
ros según lo dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces
admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su
ejercicio.24 (Cruz Villalón, 1999, pp. 197)
22 Entendiendo que es el Estado el principal y primer destinatario de los derechos

fundamentales, por tal, debe garantizarlos y no vulnerarlos.
23 Entre los respaldos sociales que tienen esas políticas xenófobas, se encuentran
las difundidas por grupos racistas y de ideología nazi, conocidos como los cabezas
rapadas, en la siguiente página de internet se muestra el odio hacia los inmi-
grantes: www.geocities.com/antiinmigracion/ contiene el siguiente párrafo: “Esta
página web está dedicada a la defensa de España y los españoles ante la cantidad
de delincuentes inmigrantes que el incompetente Gobierno que tenemos que so-
portar no consigue controlar por ninguno de los medios. Estamos hasta las narices
de ser, nosotros los españoles, la escoria de España, de nuestro propio país. La
inseguridad ciudadana en ciertas ciudades es insoportable, donde no podemos
salir a la calle ni estar tranquilos en nuestro puesto de trabajo esperando a que un
inmigrante sin escrúpulos llegue y te acuchille o te pegue un tiro. Esto no es una
incitación al racismo, ni mucho menos, solamente una autodefensa de nuestros
derechos y nuestras vidas. ¡Ya está bien! Queremos vivir en paz y no tenemos por
qué aguantar a toda esta escoria. Stop inmigración”.
24 STC107/1984, f.j. 4. º Cfr. “Un agudo análisis de estos grupos de derechos en
P. Cruz Villalón.” “Dos cuestiones de titularidad de derechos: los extranjeros, las
personas jurídicas”, en “La curiosidad del jurista persa, y otros estudios sobre la

Ambiente Jurídico
Lo anterior es abiertamente arbitrario, teniendo en cuenta que las causas

principales del emigrante25-luego inmigrante26- son: La guerra, el ham-
bre, la intolerancia racial y religiosa, la persecución política, entre otros.
Razones por las que no deberían ser excluidos

los inmigrantes en los países de acogida
Los análisis comúnmente parten de las frías y complejas estadísticas
para llegar a las más simples conclusiones, por ejemplo, que España no
hubiese crecido económicamente como lo ha hecho desde el periodo
de 1997 hasta el año 2007 (reducción de las tasas de desempleo, ven-
tajas comparativas en relación a otros países de la UE y crecimiento
en el PIB) de no haber sido por la productividad de los inmigrantes. Es
de aclarar, que el proceso de integración social de los inmigrantes en
los países en que se han de empadronar en el país de destino, es hostil
y de difícil adaptación; por último –no por ello menos importante- que
la mano de obra inmigrante es pagada de forma barata; aún cuando
el inmigrante es sobre cualificado con relación al español, lo cual no
deja de ser preocupante. Ahora bien, si se supone que éstos son los
postulados básicos de la inmigración regular, es de fácil entendimiento
que las condiciones del inmigrante en la irregularidad doblarán a és-
tas en dificultades. La inmigración y las políticas institucionales o de
Darwinismo social, muestran que los otrora Estados-Nacionales (sin
duda positivos en la defensa legítima de sus soberanías) han desapa-
recido en búsqueda de una nueva integración llamada globalización,
siendo ésta última la que hoy se aferra a los intereses estructurales
y de las políticas chovinistas de aquellos. Por eso en la contempora-
neidad, nuestras orgullosas civilizaciones asumen nuevas formas, más
veladas quizá pero igualmente racistas, xenófobas y persecutoras del
pluralismo y las diferencias como sucedió en los peores regímenes to-
talitarios. Todas estas políticas comparten los mismos tipos penales y
confluyen en inconstitucionalidades de toda laya, compartiéndose los
Estados y los particulares europeos, la deshonrosa actitud de ser los
constantes violadores de la declaración de los derechos del hombre y
Constitución”, Madrid, Centro de estudios Políticos y Constitucionales, 1999, pp.

197 y ss. El subrayado es propio, los paréntesis y corchetes son del autor, al igual
que la cita tomada de: Bernal Pulido, C. La inmigración y las oportunidades de la
ciudadanía. “Globalización y derechos fundamentales de los inmigrantes (2005).”
ED. Departamento de publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Bo-
gotá abril de. Pág. 48.
25 Aquel que sale de un territorio a otro.
26 Aquel que llega a establecerse como residente (con vocación de permanencia) en
un territorio.

Ambiente Jurídico
el ciudadano, la declaración universal de los derechos humanos de las

naciones unidas y las constituciones nacionales.
Ahora bien, mientras persista la pobreza en los países de origen, se-
guirán creciendo las olas de personas que se lanzan a vivir en un mun-
do de inmigrantes, dispuestos a trabajar por mucho menos del salario
por el que trabajaría un nativo y en empleos que éste nunca aceptaría,
simplemente por la imperiosa necesidad de sobrevivir en el mundo que
en suerte o desgracia les tocó vivir entre el contraste del maravilloso
crecimiento económico de España en los últimos años, choca de lejos
con las inquinas que a diario les toca vivir a los miles de latinoameri-
canos en general, africanos, entre otros, y por supuesto, colombianos,
quienes en el país ibérico, cargan además con el insulto de ser los por-
tadores de una desgracia endémica, como lo es el narcotráfico ¿Dónde
quedan los derechos fundamentales/humanos de los inmigrantes? Eso
no lo sabremos, pero mientras en el mundo existan tres mil millones
de seres humanos -casi la mitad de la población mundial- luchando
por vivir con menos de dos dólares al día, será necesario estudiar y
auscultar el tema migratorio.
La quimera del ciudadano cosmopolita

Cuando Séneca en la Epístolas a Lucio condena la esclavitud, con-
dición del no ciudadano, lo hace afirmando que todos “Somos
miembros de un gran cuerpo. La naturaleza nos creó parientes,
sacándonos del mismo origen y destinándonos al mismo fin. Ella
nos infundió el amor mutuo y nos hizo sociables”. (L.A Seneca,
Cartas a Lucilio, LibroXV, Carta XVC) En el ámbito de la cultura
romana, sin embargo, Séneca distingue entre dos tipos de amor,
el amor a la patria (la dimensión de ciudadano) y el amor a la
humanidad (la condición de hombre). Para él, el primer tipo de
amor sería espontáneo y natural, mientras que el segundo sólo
puede ser como el fruto del ascetismo, del esfuerzo. Es como si la
comunión con los miembros de nuestra misma cultura con los que
nos están cercanos, con nuestros conciudadanos resultare algo
irreflexivo, mientras que el amor por el extranjero, por aquel que
está lejano o que pertenece a otra cultura sólo se pudiese alcan-
zar a través de la reflexión27. (Pascual, G. C, 2008. Disponible en:
http://www.uv.es/CEFD/8/garciac.pdf. Págs. 3-4).
Comúnmente se habla de la ciudadanía europea como un logro demo-
crático, -al igual de la latinoamericana- y la búsqueda de la democra-
27 Pascual, G. C. Ciudadanía cosmopolita [En línea]. Universidad de Valencia España:

2008 [citado el 23 de abril de 2009]. Disponible en: http://www.uv.es/CEFD/8/gar-
ciac.pdf. Págs. 3-4.

Ambiente Jurídico
cia mundial, y con ella la superación de los excluidos contemporáneos

como son los inmigrantes, la propuesta se concretiza en el ampliar
aún más los derechos políticos ya reconocidos, como se hizo con los
nacionales –ciudadanos- de cada uno de los países (lo normalmente
estipulado) y a los nacionales miembros de la Unión Europea como
ciudadanos de esa comunidad. De esta manera, se van desarrollando
disimuladas regulaciones que reconocen derechos a unos –los de ori-
gen europeo (de la UE)- y de forma velada, pretermitiendo derechos a
otros, entre residentes, inmigrantes regulares e irregulares (los sin pa-
peles) quienes no poseen derechos políticos de ninguna índole. Estas
regulaciones jurídico-políticas, develan la tensión evidente entre nor-
matividades nacionales y regionales sobre derechos humanos y glo-
balización, generando así, entre regulaciones jurídicas y económicas,
evidentes antagonismos28. Siendo el derecho positivo de los Estados
europeos (que se precian de haber superado los anacronismos sobera-
nistas) contradictorios con sus políticas amplias en discursos sobre la
globalización y el cosmopolitismo, pero que invisibilizan y desconocen
los derechos humanos de los inmigrantes.
El discurso de los derechos humanos es una constante en la actuali-
dad, objeto diario en los estudios de filosofía política y del derecho, con
fundamentaciones extensísimas y llenas de contenido al respecto. Así
se erige la disyuntiva entre los académicos que fundamentan el asunto
y los políticos que mediante sus prácticas cotidianas –entre parlamen-
tarios y primeros ministros europeos-, deslegitiman esos esfuerzos y
vulneran los mencionados derechos, siendo esto último lo más grave
de esa situación. Por eso, esfuerzos como el de esta investigación
buscan sumarse a esos intentos por la defensa de los derechos huma-
nos –en este caso de los inmigrantes- con la pretensión de contribuir
al derrumbe de la indiferencia de muchos con relación a quienes vul-
neran los derechos de la humanidad. Tarea que ha sido ya empren-
dida por algunos. Pero también será pertinente entrar en la labor de
concientizar a nuestros ciudadanos, porque muchos son padres, hijos,
hermanos, entre otros, de aquellos que sufren en esos destinos ajenos
28 “Dentro de este escenario nos encontramos con que en esta avalancha de glo-
balización también los Derechos Humanos se han globalizado, pero he aquí una
importante tensión -como le llama Sousa Santos-, ya que la política de Derechos
Humanos es una política cultural y hablar de cultura nos remite a diferencia, a
particularidad, a identidad, a hombre situado. Por ello, se pregunta este autor,
“¿Cómo pueden los Derechos Humanos ser al mismo tiempo una política global y
una política cultural?”, respondiendo desde una dimensión más social y cultural,
refiriéndose a globalizaciones -en plural-, como el “proceso por medio del cual una
condición o entidad local dada tiene éxito en extender su rango de acción sobre
todo el globo y, haciéndolo, desarrolla la capacidad de designar a una condición o
entidad rival como local (Sousa Santos, 1997, 5)”.Ribotta, Silvina Verónica. Globa-
lización vs. Derechos Humanos. Rev. Comisión Ecuménica de Derechos Humanos.
[En línea]. [citado el 12 de abril de 2009]. Disponible en: http://www.derechos.net/
cedhu/globaddhh_06_03.htm.

Ambiente Jurídico
y hostiles a las condiciones dignas y humanas en tierras diferentes a

las de su nacimiento. Tal vez como lo diría Norberto Bobbio29 ya no es
tiempo de fundamentación de los derechos humanos, pues ha llegado
el momento es de garantizarlos ¿cuánto tiempo ha pasado desde el
reconocimiento de esa premisa? Y sin embargo, aún hoy hablamos de
exclusión y desconocimiento de esas conquistas de todas las personas
que habitamos el planeta, no sólo por los violentos, sino también por
los Estados, desconociendo lo mínimo políticamente inclusivo –como el
voto por ejemplo- Entonces, sólo partiendo de aquellos derechos que
permitan la construcción de ciudadanía o por lo menos de mayores
reconocimientos a los inmigrantes, es posible considerar el respeto
a los derechos humanos por encima de la xenofobia y las vanidades
en las que se teje el poder, donde se venzan los prejuicios políticos y
culturales, donde se supere la idea mezquina que el extranjero es un
usurpador de espacios auténticos de sus nacionales, que los europeos
entiendan que no pueden vulnerar derechos humanos, porque fueron
ellos los que tuvieron que fundamentarlos en el momento en que fue-
ron víctimas del totalitarismo y las disfuncionalidades democráticas de
la segunda guerra mundial y la época del franquismo español. Fueron
los derechos humanos la reacción al totalitarismo, no un discurso re-
tórico o que permita el vanagloriarse de genialidad, pues se dio por
necesidad, para salir de la barbarie y poder levantar hoy la cabeza
como civilización. Para ostentar dicha condición, deberán liberar a los
inmigrantes de los guetos actuales de exclusión y permitirles salir de
esa esclavitud contemporánea en la que se ha convertido la fuerza de
trabajo extranjera en Estados como el español30.
29 “Otro de los grandes dilemas que enfrenta la teoría de los derechos humanos es el
relacionado con el problema de la fundamentación. Sin pretender abarcar un tema
de suyo complejo es importante recoger ciertas reflexiones apuntadas por algunos
autores sobre el particular. Algunos pensadores, entre otros Norberto Bobbio, sos-
tienen que la pregunta de ¿por qué hay que respetar los derechos humanos? es una
pregunta inoficiosa, entre otras cosas, porque ya se habría llegado a un acuerdo
práctico sobre el que se ha construido, a su turno, un catálogo de derechos hu-
manos. Para este autor la tarea y el problema crucial estriba, en consecuencia,
en perfeccionar las garantías de manera de asegurar la efectividad de los mismos
transportándolos a un estadio superior a las meras aspiraciones o expectativas.
Parece ser que el postulado pragmático de Bobbio inconscientemente ha sido in-
ternalizado por los distintos actores jurídicos y tiene una posición prevalente en el
discurso político actual en que la máxima suele ser la búsqueda del robustecimien-
to de la protección de los derechos humanos”. Zúñiga Anazco, Yanira. Derechos
Humanos: Un Desafío Pendiente. Rev. Derecho (Valdivia). [En línea]. Dic. 1999,
vol. 10. Nº 1[citado el 12 de abril de 2009], p.153-161. Disponible en la World
Wide, <http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
09501999000200014&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-0950.
30 Algunos aspectos que sustentan las afirmaciones hechas en el apartado reseñado
son sostenidas por autores como Mercedes Gordo Márquez, De Lucas Martín, Celia
Abenza, entre otros debidamente reseñados en la bibliografía de este trabajo.

Ambiente Jurídico
La realidad de nuestros inmigrantes en Europa

“España es una tierra donde hay pocas cosas, pero donde cada una parece estar
de un modo sustantivo y eterno.” Jorge Luis Borges
En el momento en que empecé a elaborar este apartado, escuché en
la radio, que los inmigrantes latinos están ingresando al ejército norte-
americano, con el fin de conseguir su visa como residentes regulares;
lo que más sorpresa me causó, es que muchos latinos –entre ellos
colombianos- también ingresan al ejército español, con el mismo fin.31
Todo esto para decir, que desde los análisis sociales de la costumbre
y habitabilidad de los inmigrantes en la comunidad europea como el
descrito de forma sencilla en estos comentarios, se construyen los
relatos inverosímiles de muertes y exclusiones de centenares de se-
res humanos. Desconociendo que para los países de acogida los inmi-
grantes son una fuerza productiva de vital importancia y, que pese a
su imagen negativa, como poseedores de males incorregibles (si son
musulmanes, la idea es que son terroristas) es que no se entiende la
conducta de los europeos con relación a estas personas. Por eso, es
necesario persuadir en su defensa y sobre todo en la necesidad de que
sigan llegando y aportando económica, cultural y socialmente al viejo
continente. Ante lo cual, es menester hacer una descripción de sus
vivencias,- si pueden llamarse así- para entender cómo se desconoce
su dignidad y de allí, la vulneración de sus derechos.
Inmigración y Estado Social

La plena confianza en el Estado social es una tendencia característica
de algunos constitucionalistas, demasiado confiada del modelo deno-
minado bajo este adjetivo de social (los neo-constitucionalistas). Bajo
un enfoque altamente altruista hacía el Estado, considerándolo en cla-
31 Son muchos los inmigrantes residentes en nuestro país que desean ingresar en el
Ejército Español. Te explicamos los requisitos básicos para poder formar parte. Si
eres hispanoamericano o ecuatoguineano y quieres aprender una profesión mien-
tras trabajas, tu futuro está en las Fuerzas Armadas Españolas. Puedes encontrar
un empleo estable y mejorar tu grado de integración en la sociedad española.
Requisitos básicos:
Para acogerte a esta convocatoria debes ser ciudadano de alguno de los siguientes
países: Argentina, Bolivia, Costa Rica, Colombia, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador,
Guinea Ecuatorial, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay,
Perú, República Dominicana, Uruguay o Venezuela.
Debes poseer el Permiso de Residencia temporal o permanente o tener derecho
reconocido por ley al acceso a las Fuerzas Armadas para extranjeros.
Has de ser mayor de edad en la fecha de incorporación y como máximo 27 años el
día de la incorporación.
Tienes que medir más de 1,55 m y menos de 2,03 m. (Tomado de: http://www.
parainmigrantes.info/extranjeros-en-el-ejercito-espanol/)

Ambiente Jurídico
ve de sociedad y pretendiendo con el mismo dar fórmula de solución.

No obstante, los antagonismos evidentes entre Estado social y Estado
empresario así como en los movimientos globalizadores, los cuales
deben ser considerados como una negación de los derechos humanos,
por lo menos en lo que a inmigración marginal (irregular) se refiere,
son evidentes, pues precisamente es allí, donde las oportunidades de
la ciudadanía, son sólo las nacionales, desconociendo y vulnerando los
derechos humanos del pueblo migrante. Entonces, la situación eviden-
te y clara, se determina desde la economía y su dialéctica de consumo
y negocios, la perspectiva humana y el drama de los migrantes, no
hacen parte de los cálculos del BID (Banco Interamericano de Desarro-
llo), el BM (Banco Mundial) o el FMI (Fondo Monetario Internacional).
Pues allí, precisamente sólo se tiene en cuenta el ius del ciudadano –si
es productivo mucho mejor- y desaparece el refugium del individuo.
Así, la negación del ser humano va siendo latente y la aparición del
capital se entroniza con mayor fuerza en el mundo globalizado, que
prioriza en las cifras y desconoce al individuo. Como lo comenta (Tru-
jillo Uribe, 2009) al afirmar que:
La política migratoria europea refleja una visión defensiva y pro-
teccionista, a diferencia de una visión integral en donde primen
estrategias de integración, cooperación y reciprocidad. Es la po-
lítica con acento en las cifras, aumentar al máximo el número
de expulsiones y disminuir al máximo el número de permisos de
residencia; los inmigrantes se vuelven números.
Cuatro grandes temas son hoy prioritarios en la agenda de la
Unión Europea -UE: energía, inmigración, seguridad y desarrollo
sostenible. En ellos, los 27 países miembros de la comunidad ade-
lantan una vasta dinámica de armonización de las políticas y de la
normatividad. En el tema de la inmigración, dos hechos recientes
revisten gran importancia: el primero, la aprobación de la “Direc-
tiva del Retorno” por el Parlamento Europeo en junio de 2008; el
segundo, la adopción del “Pacto europeo de inmigración y de asilo”
en la reunión de ministros del Consejo Europeo en julio de 200832.
(Trujillo, U. M, 2009] Disponible en: www.polodemocratico.net)
Pero el impacto del Estado social en el que confían tanto algunos, no
parece solucionar el problema migratorio. España es tal vez, uno de los
modelos de Estado de corte social mejor planteados en la contempo-
raneidad, con una Constitución democrática como la de 1978 y un go-
bierno “garantista”, como el del PSOE (Partido Socialista Español) bajo
el liderazgo de un representante popular, su primer ministro José Luis
Rodríguez Zapatero en clave de un sistema de gobierno de Monarquía
32 Trujillo, U. M. Europa contra los inmigrantes [En línea]. Bogotá, Colombia: [citado
el 6 de febrero de 2009] Disponible en: www.polodemocratico.net

Ambiente Jurídico
constitucional33. Y con todo y eso, no han sido baluarte de solución al

problema, pues las políticas migratorias no han cesado en su negación
al individuo, ha habido avances –claro- pero no ha sido lo que se espe-
raría de una óptica auténticamente humanista de un mandatario y un
gobierno contemporáneo –en el que se vea verdaderamente reflejada
nuestra condición de civilización- al contrario, las cifras siguen siendo
insuficientes en comparación con las realidades que muestran a diario
los medios de comunicación oficiales de los españoles y, los análisis
hechos por académicos de los países de origen y acogida, o por agu-
dos críticos políticos –como Trujillo Uribe- tampoco son satisfactorios,
al comentarse la situación de la migración europea –particularmente
la española- se contradicen los análisis estadísticos y no se guarda
relación coherente con la realidad. Igualmente el desarrollo legislativo
es algo imposible de detener y aunque Zapatero y sus asesores quie-
ran algo distinto, (lo que está aún por indagar y que daría para otra
investigación) los opositores al gobierno, -o más bien las derechas de
la Unión Europea- emiten políticas legislativas como la Directiva o el
pacto, que Trujillo Uribe comenta así:
Tanto la Directiva como el Pacto34 han ganado espacio político
en medio de la crisis económica que atraviesa la Unión Europea.
Persiste el alto desempleo, golpeando sectores de trabajadores
que antes contaban con relativa estabilidad laboral; se deteriora
la cobertura de seguridad social; se agudizan los problemas de
cohesión social en los suburbios de las grandes ciudades; crece el
sentimiento de inseguridad; y en general se agrieta cada vez más
el modelo europeo del “Estado benefactor.
De otra parte, actualmente hay más de 14 millones de inmigran-
tes legales y cerca de 8 millones de inmigrantes en situación
irregular, según la Comisión Europea. Y se estima que a partir de
2007 están entrando a la Unión Europea alrededor de 1.5 millo-
nes de inmigrantes clandestinos por año, siendo Alemania, Espa-
ña, Francia, Italia y Reino Unido, los países que reciben la mayor
parte35.
33 Es de notar que España es una Monarquía parlamentaria y constitucional que como

miembro de la Unión Europea utiliza la normatividad de aquel órgano vía directivas
y trasposición del derecho comunitario.
34 “La “Directiva del Retorno” es una norma que define los procedimientos de reten-
ción y expulsión de los inmigrantes en situación irregular (la persona que entró de
manera clandestina a la UE, o que llegó con autorización de residencia temporal, o
como turista, y se quedó de manera ilegal).
Por su parte, el Pacto europeo es un acuerdo marco para limitar y regular los flujos
de inmigración legal (con autorización de residencia), mejorar los controles para
evitar la entrada de inmigración clandestina, orientar la cooperación con los países
terceros y sentar las bases de una política de asilo.” Ibídem.
35 Ibídem.

Ambiente Jurídico
Así las cosas, es importante desmenuzar las posibles consecuencias

de la exclusión de los inmigrantes en los países de “acogida”, teniendo
en cuenta en primer término, nuestros problemas latinoamericanos y
nacionales –pobreza, marginalidad, desplazamiento, conflicto armado,
entre otros- no sin pretermitir, la dilucidación de la problemática des-
de los antagonismos que a bien tienen esgrimir autores convencidos
del Estado Social y sus problemas, tales como la fricción entre Estado
social y Estado empresario, haciendo claridad que, aunque éste pueda
ser un problema, no estaría en la órbita de lo principal, pues el tras-
fondo es mucho más complicado que eso puesto que la globalización
es algo que muchas veces escapa a nuestros discretos análisis, pues
mientras confiamos en la permanencia de un Estado social u otro mo-
delo loable, las fuerzas legislativas, el legibus absolutos, se mueve en
el sentido y la idea de Ferdinand Lassalle36, es decir, que a la medida
que soñamos con algo distinto -como el Estado social por ejemplo-
las fuerzas reales del poder siguen oscureciendo esos anhelos con
sus políticas decimonónicas, racistas, xenofóbicas, excluyentes, etc.
Ahora bien, muy a pesar, de encontrarnos en el discurrir histórico del
siglo XXI, en muchos aspectos, entre ellos la inmigración; las políticas
públicas de los Estados “desarrollados” siguen siendo las antípodas de
aquello que pudiésemos considerar como humanidad.
Conclusiones
• Cuando pensamos como civilización que se habían superado los
resquicios existentes en el mundo que instituían la esclavitud, es
hoy más que evidente que muchos de ellos perviven y la otro-
ra estructura de la economía del coloniaje europeo en nuestros
países tercermundistas, mantiene hoy cierta identidad en algunos
escenarios de la contemporánea globalización en lo que podríamos
denominar los nuevos estadios de la inmigración. Dicha situación
36 Dice Lassalle de manera elocuente en su texto ¿Qué es una Constitución? Lo si-

guiente: “Supongamos que ustedes dijesen: Ya que las leyes han perecido y vamos
a construir otras totalmente nuevas, desde los cimientos hasta el remate, en ellas
no respetaremos a la monarquía las prerrogativas de que hasta ahora gozaba,
al amparo de las leyes destruidas; más aún, no le respetaremos prerrogativas ni
atribución alguna; no queremos monarquía. El rey les diría, lisa y llanamente: Po-
drán estar destruidas las leyes, pero la realidad es que el Ejército me obedece, que
obedece mis órdenes; la realidad es que los comandantes de los arsenales y los
cuarteles sacan a la calle los cañones cuando yo lo mando, y apoyado en este poder
efectivo, en los cañones y las bayonetas, no toleraré que me asignéis más posición
ni otras prerrogativas que las que yo quiera. Como ven ustedes, señores, un rey
a quien obedecen el Ejército y los cañones... es un fragmento de Constitución”. ”.
Lasalle, Ferdinand. ¿Qué es una Constitución? [En línea]. Conferencia pronunciada
en Berlín durante 1862, [citado el 16 de abril de 2009], Disponible en: http://www.
antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/lassalle/indice.html

Ambiente Jurídico
se presenta protegiendo las formas y “legalidades”, mientras eso

sucede las potencias receptoras de inmigrantes mantienen en el
discurso la lucha contra el racismo y la xenofobia, pero dilucidan
en la realidad las fluctuaciones del mercado donde los nuevos es-
cenarios postindustriales de las grandes potencias europeas y los
Estados Unidos requieren de mano de obra barata e inmigrante
pero a la par manejar la fachada de los vetustos nacionalismos y
el combate mediante el control de fronteras, flujos migratorios y
deportaciones a las personas que están –o pretenden estar- en
movimiento.
• Los discursos académicos y los informes de Naciones Unidas guar-
dan correlación exacta y una única identidad en desdeñar y de-
nunciar los desbordados excesos en contra de los inmigrantes, del
racismo y la xenofobia y los mundos de esclavitud que se erigen
sobre ellos, (en la conferencia de Naciones Unidas contra el racismo
celebrada en septiembre de 2001 todos los delegados denuncia-
ron los abusos del apartheid sudafricano) pero dichas ejecutorías y
manifestaciones de pesar, no dejan de ser simple ejercicio retórico,
pues no parece existir la voluntad política de refrendar los abusos
de forma mucho más coherente que las simples lamentaciones por
los expolios, por ejemplo con compensaciones económicas que es
la única manera de crecimiento posible por parte de los Estados y
las personas que han sufrido de las no muy sanas ejecutorías de
los países desarrollados.
• La inmigración –entre otras la de colombianos en España- ha re-
vivido las páginas más tristes de la esclavitud decimonónica en
la contemporaneidad, con verdaderas páginas de horror como la
explotación sexual, laboral y de la niñez, truculentos episodios que
además son motivados por la globalización de la economía y que
producen réditos enormes en materia económica horadando los
más elementales derechos humanos que se creían vulnerados por
parte de los regímenes totalitarios y las dictaduras más execra-
bles, pero que hoy son practica constante en los Estados que se
han considerado por años como las civilizaciones modernas.

Ambiente Jurídico
Bibliografía
Abenza, Celia. (2004). Políticas Migratorias del Estado Español Como País Re-
ceptor, Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia. Bogotá, D.C., Colom-
bia.
Bayón Hernández, Antonio. (2003). Análisis Crítico del Discurso sobre la In-
migración: A propósito de la representación de los actores comprometidos.
España: Dialnet Biblioteca digital Unirioja.
Borda Villar, Luis y Rosales, José María. (2005). La inmigración y las oportuni-
dades de la ciudadanía. Bogotá: Editorial Universidad Externado de Colombia.
Botero Bernal, Andrés. (2006). Ensayo sobre la crisis de la razón jurídica:
(formalismo versus principios y/o valores). En: Opinión Jurídica, volumen 5,
Nº9. Medellín Colombia.
Botero Bernal, Andrés. (En proceso de publicación) Reflexiones parciales so-
bre la globalización y el derecho a partir de la iushistoria. En: Ponencia para
el VIII Seminario Internacional de Derecho Constitucional. Universidad de
Medellín.
Cortes Rodas, Francisco y Giusti, Miguel. (2006). Realizando la justicia global.
Bogotá: Siglo del hombre editores.
Dehesa, Guillermo. (2008). Comprender la inmigración. Madrid: Editorial
Alianza editorial.
Foucault, Michel. (1990). Vigilar y Castigar. Ed. Siglo Veintiuno editores.
México, España, Argentina y Colombia.
García Roca, Javier y Santolaya, Pablo. (2005). La Europa de los Derechos:
El Convenio Europeo de Derechos Humanos. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales: Madrid.
Gordo Márquez, Mercedes. (2002). La inmigración en el paraíso: Integración
en la comarca de Doña Ana. Edita: Consejería de Asuntos Sociales, Dirección
General de Bienestar Social Junta de Andalucía, España.
Gordo Márquez, Mercedes y Márquez Dominguez, Juan Antonio. (2007). Tem-
poreros extranjeros en Huelva (España) con contratos en origen: colombianos
y ecuatorianos. En: XII Congreso Internacional de la Asociación Española de
Americanistas, Huelva y América Universidad de Huelva (España).
Huntington P, Samuel. (1997). El Choque de Civilizaciones y la Reconfiguración
del Orden Mundial.. Buenos Aires Argentina: Ediciones Paidós.
Huxley, Aldous. (1999). Un mundo feliz. Ed. Millenium. Madrid. España.
Lasalle, Ferdinand. (2009) ¿Qué es una Constitución? [En línea]. Conferencia
pronunciada en Berlín durante 1862, [citado el 16 de abril de 2009], Dispo-
nible en: http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/lassalle/indice.
html
Legrain, Philippe. (2008). Inmigrantes: Tu país los necesita. España: Editorial
Intermón Oxfam.
Linera, Presno. (2004). Extranjería e inmigración: Aspectos jurídicos y so-
cioeconómicos. España: Editorial Guada impresores.

Ambiente Jurídico
Moreno, Alejandro. “Historias de vida” e investigación. En: http://www.unesr-

virtual.com.ve/biblioteca/mer/.../historias-de-vida.pdf%20-
Osorio Torres, Aura Ximena. (2008). Los derechos de los colombianos en el
extranjero y de los extranjeros en Colombia. En mora de un enfoque integral.
Universitas. Bogotá (Colombia) número 117: 357-376.
Pascual García, Cristina. (2008). Ciudadanía cosmopolita [En línea]. Universi-
dad de Valencia España [citado el 23 de abril de 2009]. Disponible en: http://
www.uv.es/CEFD/8/garciac.pdf. Págs. 3-4.
Ribotta, Silvina Verónica. (2009). Globalización vs. Derechos Humanos. Rev.
Comisión Ecuménica de Derechos Humanos. [En línea]. Disponible en: http://
www.derechos.net/cedhu/globaddhh_06_03.htm
Roig A, Rafael. (2005). Escritos sobre Derechos Humanos. Perú: Editorial
ARA Editores,
Rosales, José María. (1997). Patriotismo, nacionalismo y ciudadanía: en defen-
sa de un cosmopolitismo cívico. Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho.
Bogotá: Editorial Universidad Externado de Colombia.
Sousa Santos, Boaventura. (1999). La globalización del Derecho. Ed. Facul-
tad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales Universidad Nacional de Colom-
bia –UNIBIBLOS-
Stiglitz, Joseph. (1986). La economía del sector público. España: Editor Antoni
Bosch.
Oficina del alto comisionado de las Naciones Unidas para los derechos huma-
nos. Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos
los trabajadores migratorios y de sus familiares. Suiza. (2009). Adoptada por
la asamblea general en su resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990.
(En línea). Copyright, 1996 – 2002. En: http://www.unhchr.ch/spanish/html/
menu3/b/m_mwctoc_sp.htm.
Trujillo Uribe, Mauricio. (2009). Europa contra los inmigrantes. [En línea]. Bo-
gotá, Colombia: [citado el 6 de febrero de 2009] En: www.polodemocratico.
net
Vidal López, Roberto Carlos. (2007). Derecho global y desplazamiento interno.
Creación, uso y desaparición del desplazamiento forzado por la violencia en el
derecho contemporáneo. Bogotá: Editorial Universidad Pontificia Universidad
Javeriana.
Zemelman, Hugo. (2006). El conocimiento como desafío posible. México, DF:
Ed. Talleres gráficos de la Dirección de Publicaciones del Instituto Politécnico
Nacional. Tresguerras 27, Centro Histórico.
Zúñiga Anazco, Yanira. (1999). Derechos Humanos: Un Desafío Pendiente.
Rev. Derecho (Valdivia). [En línea]. Vol. 10. Nº 1[citado el 12 de abril de 2009],
p.153 161.En:WorldWide,<http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?script=sci_
arttext&pid=S0718-09501999000200014&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-
0950.

Ambiente Jurídico
260
Ambiente Jurídico
“Nadie se baña en el mismo rio dos veces, porque todo cambia constantemente
en él y en el que se baña”.
Heráclito
261
Ambiente Jurídico
Resumen
Este artículo parte del proyecto de investigación “Eficacia de las decisiones
político-administrativas y ambientales en la protección del derecho a un am-
biente sano, de las comunidades ubicadas alrededor de la quebrada Manizales
en la zona industrial de Maltería. Manizales, Colombia.” El cual está referido a
los imaginarios que la comunidad habitante de la zona aledaña de la quebrada
Manizales ha construido alrededor de la misma, como forma de comprensión
de su hábitat, de su relación con un recurso hídrico de vital importancia para
su desarrollo como comunidad y también los imaginarios sobre la forma de
protección de la quebrada.
Palabras clave
Imaginarios colectivos, ambiente sano, quebrada Manizales, derecho ambien-
tal, medio ambiente.
Abstract
This article is based on the “Efficiency of the environmental and political-
administrative decisions on the protection of the right to a healthy environ-
ment in communities located around of Manizales Creek in the industrial area
of Maltería.” research project “Manizales, Colombia.” Which is referred to
the imaginary inhabitant community surrounding area of Manizales has built
around it, as a way of understanding of their Habitat, their relationship with a
water resources vital for their development as community and also the imagi-
nary on the form of protection of the Gorge.
Keywords
Collective imaginary, healthy environment, creek Manizales, environmental
law, environment.
262 Valentina González C arreño

Ambiente Jurídico
Imaginarios colectivos de los habitantes de

la zona aledaña a la quebrada Manizales*
Collective imaginary of the inhabitants of
the area near to Manizales creek
(Recibido: julio 19 de 2010. Aprobado: septiembre 22 de 2010)
Valentina González Carreño**
Introducción
El presente escrito pretende comprender las prácticas y perspectivas
de la comunidad aledaña a la Quebrada Manizales frente a la proble-
mática ambiental que allí se evidencia y frente a las actuaciones de las
autoridades competentes para mitigar esta gran contaminación. Por
lo tanto se centra principalmente en los pensamientos, sentires y ac-
tuaciones de la población respecto a la gran contaminación del lugar y
como esto los afecta diariamente en el desarrollo normal de sus vidas.
La investigación: “La eficacia de las decisiones político administrativas
y ambientales en la protección de derecho a un ambiente sano de las
comunidades ubicadas alrededor de la quebrada Manizales en la zona
industrial de Maltería, Manizales, Colombia”, establece los imaginarios
sociales como una de sus categorías de trabajo en tanto la compren-
sión de los grupos de investigación permitió incluirla, bajo el sustento
de que los procesos de desarrollo de una comunidad implica de mane-
ra directa a quienes la conforman, es decir, a las personas, de allí que
comprender los imaginarios individuales y colectivos de esta comuni-
dad, permitirá también develar cual es la relación que ellos tienen con
la quebrada Manizales, y como desde esa construcción vital que rea-
lizan con este recurso apuestan a su desarrollo, a su contaminación,
a su cuidado y por ende a la defensa de un ambiente sano. Alrededor
* Este artículo deviene de la investigación culminada: “Eficacia de las decisiones

político-administrativas y ambientales en la protección del derecho a un ambiente
sano, de las comunidades ubicadas alrededor de la quebrada Manizales en la zona
industrial de Maltería. Manizales, Colombia. Investigación suscrita por el Centro de
Investigaciones en Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible (CIMAD) de la Univer-
sidad de Manizales.
** Abogada, estudiante de la maestría en Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible de
la Universidad de Manizales, Asistente investigación del Centro de Investigaciones
en Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible (CIMAD) de la Universidad de Maniza-
les. Correo:Valengc07@hotmail.com.
Imaginarios colectivos de los habitantes... pp 262-282 (A.J. Nº 12 / 2010) 263

Ambiente Jurídico
de la problemática que se da en relación a la quebrada Manizales, se

constituye una red de representaciones inscritas en esta trama social,
y para comprenderla se analizarán las diferentes categorías bajo las
cuales se enfocó el proyecto de investigación.
Para desarrollar el presente escrito se realizará, en primer lugar una
conceptualización de lo que son imaginarios sociales y se hará una rela-
ción de los mismos frente a la pregunta de investigación, en segundo lu-
gar, se desarrollará el objetivo de construcción de sentido con respecto
a la Quebrada Manizales a partir de los imaginarios construidos por los
habitantes de la zona aledaña a la quebrada, mediante el análisis de las
categorías: Quebrada Manizales, Ambiente sano, Legalidad, Legitimidad
y Eficacia, Responsabilidad social Empresarial y Participación, aborda-
das en la investigación, finalmente, se plantearán unas conclusiones del
capítulo frente a los objetivos del proyecto de investigación.
Estrategia metodológica
Para la realización del presente artículo se optó en un primer momento
por un análisis documental sobre el significado de imaginarios colectivos
y como estos afectan de una manera especial la forma de entender el
contexto en el cual se desenvuelven las personas. En un segundo mo-
mento se realizó un análisis de las encuestas y entrevistas realizadas
a la comunidad ubicada en la zona aledaña a la Quebrada Manizales,
información que se retomó para la construcción de este artículo con las
categorías que se trabajaron en la investigación “Eficacia de las decisio-
nes político-administrativas y ambientales en la protección del derecho
a un ambiente sano, de las comunidades ubicadas alrededor de la que-
brada Manizales en la zona industrial de Maltería. Manizales, Colombia.”
Imaginarios colectivos
Según Peñuela y Álvarez (2002), imaginarios son, los “mundos posi-
bles en los cuales se mueven y desenvuelven los sujetos, son configu-
raciones de las imágenes que la cultura le ha dejado como huella y la
forma como ellos mismos recrean una y otra vez aquella. Nos repre-
sentamos en el otro, nos identificamos con él, queremos conocerlo,
aprehenderlo, robarle su imagen”.
Así, los grupos que conformamos y participamos, ya sean religiosos,
políticos, académicos, culturales o familiares nos enseñan cosas que
más adelante aplicaremos en la cotidianidad.
En el caso de la investigación que nos ocupa: eficacia de las decisiones
político –administrativas y ambientales en la protección del derecho a
un ambiente sano, de las comunidades ubicadas alrededor de la que-

Ambiente Jurídico
brada Manizales, en la zona industrial de Maltería, Manizales, Colom-

bia. Se puede comprender que la comunidad que habita la zona aleda-
ña a la quebrada, constituye un grupo cultural que en términos de los
autores han replicado de manera constante las actuaciones, formas de
vida y relación con este recurso hídrico, es decir, sus acciones no son
espontáneas sino que devienen de un transitar constante a través de
generaciones frente a la quebrada Manizales.
A pesar de que el área problemática del proyecto de investigación no
se pregunta directamente por los imaginarios colectivos, ellos resul-
tan relevantes por lo antes dicho, es decir las consecuencias de con-
taminación y posterior vulneración del derecho a un ambiente sano,
involucra de manera directa a la comunidad, el área problemática del
proyecto, plantea:
“….la producción minera que altera las condiciones normales del
agua, el paisaje, el suelo, la vegetación y el aire, debido a los ver-
timientos líquidos como resultado del proceso de amalgamación.
La acumulación de escombros que generalmente van a parar a la
quebrada, más los químicos que se utilizan para lavar el oro, en
especial metales pesados, también la utilización de madera para
sostener los socavones, hacen que algunos bosques se encuen-
tren impactados por la desaparición de la cobertura vegetal….”1
Este fragmento del problema nos demuestra que parte de la contami-
nación que sufre la quebrada proviene de acciones humanas, de cómo
las personas ven su quebrada y de esa manera la tratan, aquí y de
acuerdo a lo que significa el imaginario desde lo teórico podemos decir
que para los habitantes cercanos a la quebrada ella es un medio de
explotación económica, es una cloaca donde depositan sus desechos,
y a partir de esa representación construyen su relación con ella.
Mirando nuevamente desde la teoría, los imaginarios, hacen parte del
complejo de representaciones de un sujeto. Peñuela y Álvarez (2002)
afirman que “Imaginario proviene del latín imaginarius que connota la
significación de aparente, ilusorio, pero ésta alusión está lejos de ser
algo inocente, pues sus efectos muchas veces suelen ser devastado-
res. Ya que la sociedad se va construyendo a partir de las imágenes
que le muestran”. En este orden de ideas si el imaginario colectivo de
los habitantes de la quebrada, es el de representársela como una cloa-
ca, o medio de explotación económica, desde allí seguirán construyen-
do de manera permanente esta cultura de contaminación, si el mismo
imaginario social no la comprende como un recurso vital, tampoco es
posible que pueda defenderla de otras amenazas externas, en el caso
que nos ocupa, de la contaminación que causen las industrias de la
1 Fragmento del problema de investigación del proyecto mencionado en este artículo.

Ambiente Jurídico
zona, porque no existe dentro de los imaginarios colectivos una razón

para la defensa de la quebrada.
El paso de lo imaginario a lo simbólico es el verdadero ejercicio de opi-
nión, de análisis, no importa quién la haga siempre será un ejercicio
individual, objetivado en el consenso colectivo. Allí surge la verdadera
opinión, sólo construida por imaginarios. Lo simbólico articula nuevas
posibilidades de representación y resignificación que recrean al sujeto
y lo que él piensa en un proceso dinámico de atribución de significados
y de significaciones compartidas, lo dota de posibilidades de existen-
cia, de mediación, en otras palabras lo hace razonable; Peñuela y Ál-
varez (2002). Desde esta perspectiva existe una alternativa posible de
resignificación de los imaginarios colectivos de las comunidades ale-
dañas a la quebrada Manizales, que ahora se constituye en una cloaca
y este el símbolo que visibilizan, pero si se llegó a este imaginario a
través del ejercicio de opinión, de la acción individual generalizada a
lo colectivo, entonces es también posible llegar a un cambio de este
imaginario por los mismos medios.
Colectivos se refiere al lenguaje ya que es de esta forma en la que el
sujeto se agrupa, modela organizaciones e instituciones que estructu-
ran el orden social. Pero colectivo, como lo afirman Peñuela y Álvarez
(2002), también es lo común a un número de individuos, es la caracte-
rística de dicho grupo, comparten un mismo interés, en otras palabras
se identifican en y por algo. Entonces, los colectivos se articulan de for-
mas diferentes en las posibles relaciones de su interacción en grupos,
masas, redes, existiendo varios nombres para los mismos fenómenos.
Por tanto, como lo afirma Giraldo y Triviño (2002), puede decirse que
lo social solo puede resultar de la interacción vivida por los individuos
en un grupo y no como consecuencia de la experiencia aislada y so-
litaria de las personas. Esto es totalmente pertinente al proyecto de
investigación en tanto desde el marco teórico se plantea que el dere-
cho al medio ambiente es un derecho de carácter colectivo, entonces
en grupo se genera el simbolismo que afecta la quebrada, en grupo se
deberá generar entonces el aprendizaje para su protección, y el uso de
los medio adecuados para exigirla, esto es acciones populares, accio-
nes colectivas, acciones de grupo, el mismo instrumento de protección
ya plantea su carácter grupal.
Construcción de sentido con respecto a la quebrada Manizales a partir
de los imaginarios construidos por los habitantes de la zona aledaña
a la quebrada, mediante el análisis de las categorías: quebrada Mani-
zales, ambiente sano, legalidad, legitimidad y eficacia, responsabilidad
social empresarial y participación.
Los hallazgos que se presentarán a continuación, muestran que los ima-
ginarios de los pobladores de las riveras de la quebrada Manizales, se

Ambiente Jurídico
han generado tal como se planteó en la parte teórica de este documen-

to, a partir de las vivencias de los pobladores y su constante repetición,
generándose cada vez con mayor frecuencia problemáticas ambientales
que cada día van en aumento y que constantemente amenazan no solo
la salud de los habitantes de la zona si no también, su economía y su
desarrollo en el entorno en el cual se están desenvolviendo.
El estudio de los imaginarios colectivos en el tema ambiental desde
este punto se convierte en una alternativa de comprensión de la reali-
dad ambiental y de la relación de las personas con la naturaleza pero
también en una posibilidad de cambiar esas construcciones culturales
a otras que permitan una mejor sostenibilidad de los recursos como el
de la quebrada Manizales, que por su ubicación podría ser una fuente
de vida, de riqueza, de producción y estancia para generación de otras
relaciones sociales que se dieran a partir del esparcimiento en depor-
tes en producción intelectual, descanso, lugar de encuentro, etc.
Como se anticipó, la construcción de sentido sobre los imaginarios
colectivos que tienen los habitantes de la quebrada Manizales, se rea-
lizará desde las cinco categorías propuestas en el presente proyecto,
este análisis estará enmarcado por los testimonios expresados por
la población objeto de la investigación, los cuales en algunos apartes
serán transcritos y en otros contextualizados dentro del documento.
Quebrada Manizales
En el área problemática del proyecto de investigación se hizo una bre-
ve caracterización de la quebrada Manizales, que la ubica como un
afluente de 11km, rodeada de bosque nativo, impactada por un eco-
sistema de páramo, con cultivos de papa, actividades como la gana-
dería, la minería y la industria, se explicita también como la quebrada
atraviesa los barrios de la Enea, San Marcel, y Lusitania. Esta breve
descripción permitirían que uno imaginara la quebrada como un lugar
paradisiaco con mucho verde en sus riveras, gran variedad de flora y
fauna y mucha gente: ancianos, niños, mujeres, a su alrededor, sin
embargo lo dicho por los informantes del grupo focal de este estudio
nos demuestran una realidad totalmente diferente:
Cuando se pregunta a las personas que llevan más de treinta años
viviendo en el sector como era la Quebrada antes, expresan que la
contaminación de ésta no era tan alta como es ahora, que había mu-
cha vida alrededor de esta:
“…esa quebrada, pues ha tenido contaminaciones pongamos de,
PROGEL pero era una contaminación orgánica, no tenía ningún
problema, pero es que hace por ahí 3- 4 años para acá ya es
químico, porque la contaminación de esos cueros de PROGEL,

Ambiente Jurídico
lo cueros que no les servía los echaba a la quebrada, y eso los

gallinazos, los animales comían de eso, los perros, los pájaros, ya
ahora los pajaritos comen de eso que sale por la quebrada y se
mueren, pongamos las mirlas, los… esos pájaros… …los barran-
quillos que llaman, los pajaritos afrecheros que llaman, también
han mermado mucho, la cría de esos animalitos…” 2.
Se evidencia un imaginario de desolación frente a lo que es ahora la
quebrada Manizales en términos de Peñuela y Álvarez (2002): “Los
imaginarios son una construcción humana que ha sido instituida y le-
gitimada socialmente. Estos imaginarios se constituyen en matrices de
sentido, pero al mismo tiempo en mediadores fundamentales desde
los cuales estos imaginarios se vivencian, a estos les subyace la posi-
bilidad de creación, de resignificación, de de-construcción y el recono-
cimiento de la posibilidad de creación de nuevos juegos de lenguaje,
de nuevas metáforas, de nuevos universos simbólicos”.
“…había peces, mucha trucha y mucha fauna, mucho animal,
mucha ave, ya es muy escaso, no es que si uno lo encuentra,
encuentra por ahí como sin poder respirar el animalito, prácti-
camente es que les ha molestado mucho y han desaparecido” 3.
Para Castoradis citado por Baeza (2000), los imaginarios sociales se
constituyen en singulares matrices de sentido existencial, como ele-
mentos coadyuvantes en la elaboración de sentidos subjetivos atribui-
dos al discurso, al pensamiento y a la acción social. Los imaginarios
sociales siempre son contextualizados, ya que les es propia una histori-
cidad caracterizante; no son la suma de imaginarios individuales: se re-
quiere para que sean imaginarios sociales una suerte de reconocimiento
colectivo, de tal manera que «los imaginarios pasarían a ser sociales
porque se producirían, en el marco de relaciones sociales, condiciones
históricas y sociales favorables para que determinados imaginarios sean
colectivizados, es decir instituidos socialmente» Baeza (2000)
Recuerdan los habitantes del sector y así lo manifiestan que en años
anteriores la situación de la Quebrada era diferente, tanto así que era
explotada económicamente ya que de allí se podían extraer materiales
que posteriormente eran vendidos para la construcción, y ahora con la
gran contaminación estos mismos materiales al igual que la fauna y la
flora se han ido deteriorando hasta el punto que no se hace viable su
utilización, pero aquí olvidan lo detectado en el área problemática de
esta investigación, y es que la explotación de minerales, el desquiciado
botadero de desechos a la quebrada y otras actividades descontrola-
das han contribuido al deterioro del afluente, aunado obviamente a la
2 Informante 2
3 Informante 2

Ambiente Jurídico
contaminación industrial que ellos perciben como la principal causa del

problema.
Se deduce a través de los testimonios de los informantes como el
imaginario frente a la quebrada ha mutado a la de un espacio donde
ya la vida no es posible, y es poca la esperanza de que ella se dé en
este contexto, recuerdan los pájaros que allí habitaban, su belleza y su
alegría como algo del pasado, algo que ya no puede ser.
Derecho a un ambiente sano

Según Valencia Alarcón (2008), “el medio ambiente no sólo se refiere a
los recursos de la naturaleza, sino que debe proyectarse más allá, don-
de el hombre como otro ser de la naturaleza establece relaciones con
otros organismos vivos. Así, debe entonces plantearse una relación
armónica, solidaria, justa y equitativa entre todos y con todo”, relación
que está ampliamente contemplada en el marco teórico del proyecto
de investigación desde los mismos postulados de la C.N. que lo eleva
a la categoría primero de derecho social y de allí a la de derecho fun-
damental, siendo susceptible de ser exigido por las vías prioritarias
contempladas en la Carta.
Con relación al derecho a un ambiente sano, es evidente la preocupa-
ción de las personas que habitan en zonas aledañas a la Quebrada Ma-
nizales, acerca de su salud, el deterioro de sus tierras, la salud de sus
animales y el bienestar de su familia. En cuanto se evidencia una gran
problemática de contaminación en la Quebrada Manizales que afecta el
medio ambiente y el entorno en el cual se desarrollan estas personas,
“…tengo una mini granja de animales, los animales últimamente
están presentando enfermedades respiratorias, pues los olores
son muy fuertes, más que todo lo de la licorera” 4
Toda la comunidad se ve afectada principalmente por los malos olores
que se generan de la quebrada, los cuales además de afectar su salud
y la de sus animales afecta sus negocios puesto que en los lugares
donde se venden alimentos, la gente no arrima allí a comer o a com-
prar cosas por los malos olores existentes en el lugar y que generan
muchas molestias:
“…entonces en ese sentido a mi me está afectando es la cliente-
la, porque ya al sentir un olor de esos a mi no me van arrimar a
comprar, o comprarán y ahí mismo se alejan; ellas de aquí van y
compran allá y a veces del olor tan horrible ahí mismo compran
y entonces se vienen rápido por el olor tan bravo, es otra cosa
la misma gente, las mismas de esas casas, van a comprar cada
4 Informante 2

Ambiente Jurídico
rato es mucha pasta para el dolor de cabeza, cuando está el olor

tan penetrante, cada rato, no, una pasta para el dolor de cabeza
porque el olor es muy… entonces en ese sentido a mi me afecta
es eso en lo personal”5
La comunidad objeto de esta investigación se encuentra muy preocu-
pada con la situación y considera que reiteradamente han sido vulne-
rados sus derechos por parte de las industrias establecidas alrededor
de la Quebrada Manizales, y que las constantes enfermedades respi-
ratorias y de dolor de cabeza son producto de esta contaminación y el
olor que la misma produce:
“…yo pues si oí una vez a una señora que al hijo le habían salido al
niño muy pequeño, pero no se sabe si, si es de la quebrada pero
lo que más afecta es la respiración, dolor de cabeza” 6
En Sentencia T- 904 se afirma que el derecho a un ambiente sano se
encuentra protegido en el artículo 88 de la Constitución Política por
medio de las acciones populares, que tienen procedencia en aquellos
casos en los cuales la afectación de tal derecho vulnera un derecho
constitucional o legal. Esta regla general debe ser complementada con
una regla particular de conexidad, según la cual, en aquellos casos en
los cuales, de la vulneración del derecho a gozar del medio ambiente
resulte vulnerado igualmente un derecho constitucional fundamental,
procede la acción de tutela como mecanismo judicial de protección del
derecho colectivo al medio ambiente.
Shotter (2002) considera que “los imaginarios tienen un carácter diná-
mico, incompleto y móvil; tienen además la capacidad de tener atribu-
tos «reales» a pesar de que no son localizables ni en el espacio, ni en
el tiempo. Así mismo su poder para operar en las acciones de las per-
sonas a partir de procedimientos socialmente compartibles los cons-
tituyen en elementos coadyuvantes en la interpretación de la realidad
social”. Su comprensión nos pone en la necesidad de indagar las prác-
ticas de la gente, brechas, zonas y límites donde lo imaginario existe
y el papel que en el discurso de las personas pueden desempeñar. En
este orden de ideas el imaginario que se tiene respecto al derecho al
ambiente sano es que este está siendo vulnerado por las empresas que
se encuentran alrededor de la Quebrada Manizales y que realizan sus
vertimientos en las mismas, sienten que los olores que generan esta
contaminación, entran por cualquier parte de la casa y se concentran
en el ambiente afectando su respiración y generándoles enfermedades
relacionadas con las mismas. Y lo que es peor mutando sus relaciones
de convivencia a escenarios donde las mismas no son posibles porque
la misma contaminación no permite espacios de tranquilidad.
5 Informante 4
6 Informante 4

Ambiente Jurídico
Consideran que no hay una evidente protección del derecho por parte
de las autoridades competentes, ya que en varias ocasiones se han que-
jado y sienten que no han sido escuchados ya que la vulneración del de-
recho se hace cada día más fuerte y no hay una mejoría en el ambiente
ni en sus vidas, por lo tanto, no solo sienten violado el derecho a un
ambiente sano, sino también, el derecho a la salud y a una vida digna.
Legalidad, legitimidad y eficacia

La protección al medio ambiente es uno de los fines del Estado Mo-
derno, por lo tanto toda la estructura de éste debe estar iluminada
por este fin, y debe tender a su realización. Uno de los cambios intro-
ducidos a la nueva Constitución fue la concientización de que no sólo
al Estado es a quien le corresponde la protección del medio ambiente
sino que se exige que la comunidad de igual manera se involucre en
tal responsabilidad, tal como ya se ha dicho en este documento a los
habitantes de la zona afectada les cabe también una responsabilidad
social coadyuvante de las decisiones administrativas que en materia
ambiental se cuestiona este proyecto, la eficacia es posible si existe
un control social.
El sentir de los habitantes establecidos alrededor de la Quebrada Ma-
nizales es que las autoridades competentes encargadas de tomar las
medidas necesarias para mitigar la contaminación ambiental han sido
engañados por las industrias. Al respecto la comunidad manifiesta lo
siguiente:
“…no sé quien le avisa a las empresas y ese día no huele a nada,
toman muestras de agua, traen aparatos, como que les avisan a
las empresas que cierren las llaves esos días, porque nunca cuan-
do ellos vienen huele a nada…”7
La Constitución Política de Colombia en su artículo 209 prevé que la
función administrativa se encuentra al servicio de los intereses gene-
rales.
De manera que el manejo ambiental del país, tiene en la Constitución
su fuente de responsabilidades, lo cual abunda en sus artículos 1, 8,
79, 80, 81 y 150 numeral 7 cuando define sus principales criterios
orientadores, como se tratara de demostrar a continuación:
El artículo 1 de la Carta Política dispone que “Colombia es un Estado
social de derecho, organizado en forma de República Unitaria, descen-
tralizada con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista fundada en el respeto de la dignidad huma-
7 Infoarmante 5

Ambiente Jurídico
na…” De este texto se desprenden los elementos fundamentales para

el análisis de la organización político administrativa y sus actuaciones
frente a las problemáticas ambientales que se generan dentro de la
comunidad aledaña a la Quebrada Manizales y que la afectan de una
manera directa (Universidad Externado de Colombia).
El Estado social de derecho tiene su mayor concreción en el ordena-
miento jurídico, en la defensa de los derechos fundamentales y en el
desarrollo de los principios de solidaridad y dignidad humana pero es
en este último punto en donde se evidencia una constante queja por
parte de la comunidad ya que no están convencidos que la condición
de la Quebrada les permita alcanzar la felicidad y tranquilidad que ne-
cesitan para llevar una vida digna puesto que afirman reiteradamente
que el Municipio con sus entidades competentes para tratar estos te-
mas no les da las garantías para aminorar la problemática; la mayoría
de los informantes opinan que:
“La única forma es ir a Bogotá, que vengan unos investigadores
independientes de aquí de Manizales, porque no se sabe si es un
negocio que hay cada año con las empresas” “que investiguen en
secreto, que no sepan ni CORPOCALDAS, ni el otro”8
El contenido del artículo 80 de la Constitución Nacional tiene directa
relación con la responsabilidad del Estado de proteger las riquezas na-
turales de la Nación, a través de la creación de las entidades especia-
lizadas para la investigación, defensa y administración del patrimonio
natural de la Nación.
Mediante este artículo se le impone al Estado el deber de planificar el
manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar
su desarrollo sostenible, su conservación, restauración y sustitución,
se anuncian las facultades para exigir la reparación de los daños cau-
sados al medio ambiente, pero en este punto la comunidad se siente
nuevamente agredida en cuanto afirman que:
“Esos decretos se hicieron para favorecer a todo el ser humano,
pero sabemos que en Colombia si esas cosas suceden al pie de
un rico, o un político poderoso de una vez por televisión salen y
revuelcan cielo y tierra porque el pobre señor se va a enfermar” 9
Tal vez uno de los imaginarios más complejos que emergen en este
proceso investigativo es el que ha construido la comunidad en relación
a la autoridad ambiental, al Estado y al manejo de la normatividad, el
imaginario es de profundo descreimiento en las Instituciones, se hace
evidente cuando afirman:
8 Informante
9 Informante

Ambiente Jurídico
“Bueno hay una cuestión aquí de que hace mucho tiempo pusie-
ron un tubo para recoger las aguas negras y que las empresas
echaran ahí eso, llegaron hasta cierto punto, la gente que se
pregunta es ¿por qué misterio no dejaron terminar esa tubería?
Muchos dicen: “es negocio de CORPOCALDAS con las empresas”10
Esto sumado a los dichos anteriores demuestra como sienten descon-
fianza frente a quienes por autoridad de la ley estarían con la respon-
sabilidad de dar soluciones a los problemas suscitados por la contami-
nación de la quebrada.
Este imaginario es un obstáculo enorme para considerar que la eficacia
de las decisiones político administrativas en tema ambiental pueda lle-
gar a ser una realidad, si bien es cierto y se ha demostrado también en
esta investigación que la eficacia se ve vulnerada fundamentalmente
por el no cumplimiento de protocolos por parte de las industrias que
se ubican en la zona aledaña a la quebrada, también es cierto como
se plantea en este capítulo que las representaciones, relaciones, len-
guajes que se objetivan en acciones concretas de los habitantes del
sector en referencia a la quebrada Manizales, son determinantes tam-
bién de que dicha eficacia se dé, no es posible dicho logro en tanto la
comunidad del sector esté invadida por la desconfianza y la certeza,
como representación de su realidad, de que están abandonados por el
Estado, ello se reafirma en los dichos ya mencionados atrás.
En este sentido manifiesta Castoradis citado por Valencia Alarcón
(2008):
“La forma como se actúa (acción corporal) o se habla (emite so-
nido de palabra) –mundos simbólicos-, son las formas como se
materializan los imaginarios, y esto en relación con las múltiples
sensaciones, pensamientos, y demás que quedan bajo la manga,
son el verdadero imaginario. El mundo de la salida o la respuesta
con el mundo que quedó oculto forman una relación indivisible,
formando una fusión que Castoriadis denomina “magma”. Y des-
de allí sustenta su pensamiento. “Un magma es aquello de lo
que pueden extraerse (o aquello en lo que se pueden construir)
organizaciones conjuntistas en número indefinido, pero que no
pueden ser nunca reconstituido (idealmente) por composición
conjuntista (finita o infinita) de esas organizaciones.”
Haciendo analogía con lo expresado por el autor, bien podemos decir
que los habitantes del sector en comento, han construido sus imagi-
narios y representaciones a través del momento y las circunstancias
que les ha tocado vivir por lo tanto se vuelve una creencia colectiva
en cuanto la mayoría de los informantes opinan que para hacer valer
10 Informante

Ambiente Jurídico
sus derechos y se aplique la normatividad vigente es necesario ir a la

ciudad de Bogotá ya que acá no son escuchados por ninguna de las
autoridades competentes, igualmente por verse tan vulnerados sus
derechos piensan que es más importante el negocio que la salud de
los habitantes de la zona, generando este imaginario además de toda
la vulneración a sus formas de vida según se ha dicho, una gran inmo-
vilidad por parte del grupo social, que ante el desánimo que les invade
tampoco generan ninguna acción que lleve al cambio, no existen pro-
puestas educativas, ni cambios de actitud y muchísimo menos el uso
de mecanismos o herramientas constitucionales que les lleve a exigir
del estado el reconocimiento del derecho a un ambiente sano, lo que
si se constituye en una verdadera amenaza.
Participación
Según Valencia Hernández (2008):
“La Constitución Nacional dotó al ciudadano común y a la comu-
nidad de nuevas herramientas para garantizar el cumplimiento de
sus derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos;
pero la participación de la comunidad es el más importante de
los instrumentos para la defensa de los derechos colectivos, en
especial, del derecho a gozar de UN AMBIENTE SANO”.
En otros apartes del estudio se ha hablado ampliamente de este de-
recho no sólo desde el punto de vista constitucional sino también
doctrinal y jurisprudencial, sin embargo es importante agregar que
la operacionalización del derecho a la participación corresponde a las
personas, son ellas quienes a partir de un proceso autónomo y ha-
ciendo uso de los diversos mecanismos, pueden, en respuesta a sus
necesidades darle vida a la participación, en tanto estén acompañados
de un interés y desaten las acciones pertinentes para dar alcance a
sus objetivos.
La participación de la comunidad frente a la vulneración de sus dere-
chos en especial el derecho a un ambiente sano y en conexidad a los
derechos fundamentales de la salud y la vida, se puede dar por ac-
ciones judiciales de origen constitucional, creadas especialmente para
proteger los derechos fundamentales y colectivos que consagra la
constitución: Acción de Tutela, Acciones populares y Acciones de cum-
plimiento, entre otros. Esto en consonancia con lo dicho anteriormente
que el derecho a un ambiente sano tiene un carácter de colectivo.
Como lo afirma Valencia Alarcón (2008),
“La participación comunitaria en el medio ambiente, implica en
primer lugar un proceso formativo; y en segundo, una acción,

Ambiente Jurídico
una posición concreta frente al mundo, constituyéndose en un

aspecto eminentemente político pues implica organización y la
estructuración de planes concretos frente a la gestión. Este últi-
mo aspecto es delicado de manejar pues para nadie es un secreto
que son los sectores dominantes, los que tienen las industrias y
los medios de producción, y disponen a su antojo de los recursos
naturales sin importarle sus efectos posteriores”.
En este sentido, la comunidad objeto de la presente investigación es
escéptica en cuanto a interponer acciones para la protección de sus
derechos ya que consideran que las respuestas dadas por los diferen-
tes entes al momento de responder sus quejas y peticiones no dan
una respuesta clara y no proponen una solución concreta a la proble-
mática:
“Yo he ido a la universidad de caldas, he mandado a la UMPAC
(OMPAD), pues donde le dicen a uno he mandado, y siempre le
contestan que según las mediciones que ellos… todo está dentro
de los parámetros normales, o sea no hay como, pues como se-
riedad en coger y decir bueno vamos a investigar esto… o sea no
le ponen a uno mucho cuidado”11
El imaginario que crean a partir de esta situación de ineficacia por
parte de las autoridades competentes frente a la problemática de la
quebrada, está relacionado con los anteriores, en los mismos términos
que lo plantea Castoradis en su metáfora del magma la que represen-
ta como una confluencia de sensaciones, lenguajes, circunstancias,
igual opera en este caso, sus imaginarios frente a la autoridad, a las
normas, al estado, su descreimiento, etc. Limitan las posibilidades de
participación, se evidencia cuando manifiestan que es necesario acu-
dir a autoridades de mayor alcance como Ministerio de Ambiente en la
ciudad de Bogotá, ya que en la ciudad de Manizales no han encontrado
un ente que les colabore a disminuir la situación de contaminación que
allí se presenta, al respecto los habitantes expresan reiteradamente:
“La gente quiere organizar una organización (sic) de personas
que vayan a Bogotá en secreto y vengan en secreto a investigar
porque esto es negocio de todos los años y la gente se puede es-
tar enfermando, antes gracia a Dios la porcina no nos ha llegado
a nosotros, a pesar de tanta contaminación, otro que comenta la
gente, entonces nosotros ahora que tenemos la junta de acción
comunal y yo soy el vicepresidente, vamos a organizar ya que la
gente ha pedido eso que vaya a Bogotá…”12 “…mucha gente ya
por ejemplo tienen como proyecto ir a Bogotá a ver qué solucio-
11 Informante 1
12 Informante 5

Ambiente Jurídico
nan ¿sí? Poner el caso si de quien tiene la culpa, si fue que las em-
presas, pues unos vecinos por falta de estudio dicen: “de pronto
el administrador o el que estaba aquí era un tipo sin estudio y…
o no vio las letras pequeñas y le dio permiso a una empresa y no
sabía que le estaba dando…”13
Vemos entonces, como la comunidad del sector poco participa para
responder al fenómeno ambiental que se da en la Quebrada Manizales
y tratan de mitigar el daño que sectores dominantes como la industria
generan para satisfacer sus intereses económicos sin pensar en las
necesidades básicas de las personas que viven alrededor de la Que-
brada.
Responsabilidad social empresarial
De acuerdo al Centro Colombiano de Responsabilidad Empresarial “la
Responsabilidad Social es la capacidad de respuesta que tiene una
empresa o una entidad, frente a los efectos e implicaciones de sus
acciones sobre los diferentes grupos con los que se relaciona. De esta
forma las empresas son socialmente responsables cuando las activida-
des que realiza se orientan a la satisfacción de las necesidades y ex-
pectativas de sus miembros, de la sociedad y de quienes se benefician
de su actividad comercial, así como también, al cuidado y preservación
del entorno”.14
En el caso que nos ocupa, de acuerdo a lo expresado por la población
aledaña a la Quebrada Manizales la responsabilidad empresarial en
este sector no se ha hecho evidente, aunque no se niega que algunas
de las empresas han realizado cambios y han tomado medidas para
disminuir la contaminación consideran que no ha sido suficiente pues
todavía se realizan muchos vertimientos contaminantes por parte de
la mayoría de las empresas:
“Ahora tiempo digamos, TERPEL tenía contaminación hacia la
quebrada pero como ellos tienen unos parámetros contra am-
biente (sic) pusieron unos filtros entonces ya la contaminación no
cae a la quebrada, entonces yo digo, la licorera tiene una planta
de tratamiento que lleva por hay unos cuatro o cinco años en
funcionamiento que es la más grande que hay en este depar-
tamento, que es una planta de tratamiento entonces porque no
procesan bien esas aguas…”15
En este sentido consideran los habitantes de la zona que una posible
solución para disminuir la contaminación generada es que las empre-
13 Informante 5
14 Tomado del proyecto de investigación ya citado en este artículo.
15 Informante 2

Ambiente Jurídico
sas hablen con la comunidad y traten de buscar medidas que benefi-

cien a ambas partes:
“Todas las empresas deberían ser conscientes y hablar con la co-
munidad, y no ser conscientes ellos de cómo hoy en día mundial-
mente están, es que solamente no están envenenando este lado,
sigue el agua envenenada después de los olores y sin los olores,
va envenenando, quien sabe que males esté haciendo más abajo
la gente no se ha dado cuenta ¿sí? Entonces ellos serían cons-
cientes primero los que viven aquí cerquita y los trabajadores que
médicamente ¿sí? Que problemas tienen y que puede ayudar…” 16
De esta forma la comunidad realiza una serie de representaciones con
la realidad de contaminación presentada en la Quebrada y tratan de
presentar soluciones para que haya un compromiso más profundo y
exigente por parte de las empresas con el resto de la sociedad y no se
genere una incomodidad y vulneración de derechos fundamentales y
colectivos por parte de las mismas.
Conclusiones
El sentir de la comunidad es que no es eficaz la protección del
medio ambiente respecto a la contaminación de la quebrada
Cuando se habla de sentir de la comunidad, se hace referencia expresa
a aquellos sentimientos que emergen de sus construcciones mentales,
es decir se refiere a los imaginarios que se han construido colectiva-
mente, en el caso que nos ocupa, aquellos que devienen de las viven-
cias de la comunidad que habita las riveras de la quebrada Manizales,
espacio que fue concebido en esta investigación, como escenario de
indagación sobre imaginarios colectivos.
En este sentido, el derecho al medio ambiente y en general, los dere-
chos de la llamada tercera generación, han sido concebidos normativa-
mente como un conjunto de condiciones básicas que rodean al hombre,
que circundan su vida como miembro de la comunidad y que le permi-
ten su supervivencia biológica e individual, además de su desempeño
normal y desarrollo integral en el medio social. De esta manera deben
entenderse como fundamentales para la supervivencia de la especie
humana, nuestra Constitución consagra no sólo la protección de los
derechos fundamentales cuandoquiera que estén afectados por daños
ambientales, sino también unos derechos del ambiente específicos -a
participar en las decisiones que lo afecten, por ejemplo y también un
derecho fundamental al medio ambiente. Sentencia T 415 de (1992).
16 Informante 5

Ambiente Jurídico
A pesar de estar elevado este derecho a fundamental en nuestra

constitución como bien lo dice la cita anterior, encontramos que en
la población aledaña a la Quebrada Manizales se ven afectados estos
derechos fundamentales impidiendo el desarrollo de esta comunidad
en aspectos como: Derecho a una vida digna, derecho a un ambiente
sano y en conexidad derecho a la salud, Así lo demuestran los datos
que respaldan la presente investigación, con los que es posible argu-
mentar que la población objeto carece de los mencionados derechos.
Y como ya se dijo anteriormente no solo carece de estos derechos
fundamentales, sino que peor aún carece de la capacidad de exigirlos,
con esto se hace referencia a la posibilidad de participacion de la co-
munidad frente a esta afectación, pues no se interponen las diferentes
acciones y si lo hacen, estas no son contestadas oportunamente por
las autoridades competentes, quedando las situaciones perjudiciales,
sin las sanciones respectivas al daño, se púede afirmar como conclu-
sión con basamento en la información proveniente de la investigación
que la falta de acción por parte de los habitantes del sector para la de-
fensa de sus derechos proviene de manera directa de sus imaginarios
colectivos, construidos histórica y culturalmente como ya se evidenció,
lastimosamente un imaginario que demuestra el desapego, el olvido
y la resignación de la comunidad frente a su quebrada, siendo esta la
mayor amenaza que la misma recibe, pues mientras la quebrada mue-
re en medio de la contaminación la desesperanza de los habitantes del
sector, simultáneamente mata las esperanzas de recuperación de la
quebrada, paradójicamente si ellos no defienden sus derechos a través
de los mecanismos constitucionales, la quebrada no tendrá posibilidad
de recuperación.
La población ubicada alrededor de la Quebrada Manizales no hace uso
de las herramientas constitucionales y legales para hacer valer sus
derechos
Una de las transformaciones conceptuales más importantes de la
constitución de 1991 consistió en que los derechos fundamentales de
los ciudadanos pasaron de ser meros derechos formales, a convertirse
en exigencias reales, inmediatas y garantizadas, traducidas éstas en
la dotación de los ciudadanos de medios materiales y jurídicos para la
defensa de los mismos.
Según Valencia Hernández (2008), en la nueva constitución la persona
es el centro y el Estado debe estar en función de garantizar la presta-
ción de los servicios vitales requeridos por ella. La Constitución Nacio-
nal dotó al ciudadano común y a la comunidad de nuevas herramientas
para garantizar el cumplimiento de sus derechos fundamentales, tanto
individuales como colectivos; pero la participación de la comunidad es
el más importante de los instrumentos para la defensa de los derechos
colectivos, en especial, del derecho a gozar de un ambiente sano. La

Ambiente Jurídico
población indagada en este proceso investigativo en muy pocas oca-

siones ha interpuesto acciones para protección de sus derechos, ya
que como lo manifestaron, consideran que son ineficientes y que no
son escuchados oportunamente.
Igualmente, cabe recalcar que en las condiciones en las que se en-
cuentra la población objeto de esta investigación, su participación es
limitada ya que la mayoría de ellos no cuentan con niveles educativos
que les abra un espacio en el escenario público para participar, y mu-
cho menos para trazar los lineamientos de una política que les permita
defender el acceso a sus derechos.
Los imaginarios colectivos construidos por la comunidad ha-
bitante en cercanías a la quebrada Manizales, tienen asidero
teórico lo que los valida en sí mismos
De acuerdo a lo planteado por Castoradis citado por Ospina y Murcia
(2003), los imaginarios están organizados en magmas, y estos se defi-
nen por cinco propiedades: la primera asegura el puente indispensable
hacia el saber exacto y sus aplicaciones; la segunda propiedad expresa
una potencialidad indefinida, se trata de la inagotabilidad de modos de
ser que se pueden descubrir, la tercera propiedad expresa la indivi-
sibilidad de las representaciones; la cuarta propiedad plantea que si
el magma se descompone exhaustivamente en conjuntos, entonces
estos son conjuntos y no un magma; la quinta propiedad equivale a
afirmar que la idea de magma es universal y de él pueden extraerse
modos de ser, modos de organización que son únicos e irrepetibles.
Podemos concluir que los imaginarios de la comunidad de la investi-
gación de que trata este artículo cumple con dichas propiedades en
tanto aquello que se representan como una realidad en la quebrada
Manizales, es lo que expresan en sus acciones; la segunda propiedad
la expresan en los diferentes medios como manifiestan su desespe-
ranza, bien sea que se trate de participación, de responsabilidad so-
cial, de eficacia, de protección a derecho, su pesimismo aflora en sus
lenguajes de manera inmediata y con esta también se cumple la ter-
cera en tanto no logran separar una circunstancia de otra, todas son
puestas bajo la misma lupa de sus imaginarios, en el proceder de esta
comunidad se expresan la cuarta y quinta condición en tanto actuar es
repetitivo y generalizado en ellos.
Afirma Castoradis, Ospina y Murcia (2007), que los imaginarios como
magmas tienen su incubación desde la psiques humana; en la psiques
humana reposan las posibilidades de co-engendramiento –poiética
desde, con y para la alteridad-; para que se dé, la poiética -creación-
es necesario una dosis de imaginación fantasmática y una dosis de
imaginación posibilitadora de representación; al cruzarse la fantasía y
la representación germina el imaginario radical, y el imaginario radical

Ambiente Jurídico
sostiene como premisa lo nuevo, original, primera vez. Y es en esta

afirmación del autor donde se engendra una nueva esperanza para la
comunidad impactada por la quebrada Manizales, pues desde la poié-
tica expresada desde esta teoría es posible una nueva construcción de
imaginario social, a través de un proceso educativo que le permita a
esta comunidad generar una relación diferente con la quebrada que el
mismo proceso de construcción mental suceda, pero con el objetivo de
comprender la valía de este recurso hídrico y por tanto la importancia
de defenderlo en aras de alcanzar en este proceso el derecho funda-
mental a tener un ambiente sano.

Ambiente Jurídico
Bibliografía
Acuña, Guillermo. (1999). Marcos Regulatorios e institucionales ambientales
de América Latina y el Caribe en el contexto del proceso de reformas ma-
croeconómicas: 1980 – 1990. División de Medio Ambiente y Asentamientos
Humanos CEPAL. Chile.
Colmenares Faccini, Rafael (2003). “El acceso al agua potable como derecho
humano fundamental”. www.ecofondo.org.co
Constitución Política de Colombia, 1991
CORPOCALDAS. (2002) Agenda para la Gestión Ambiental del Municipio de
Manizales.
CORPOCALDAS. (1998).Cartilla del Agua. La Carta del Agua No.2. Manizales.
CORPOCALDAS. (2000). Gestión Ambiental No.1. El Ordenamiento y Manejo
de Cuencas Hidrográficas, un modelo de planificación ambiental. Manizales.
CORPOCALDAS. (2000). Gestión Ambiental No.12. Planificación Territorial de
la Cuenca Hidrográfica del Río Risaralda, Manizales.
CORPOCALDAS. (2000). Gestión Ambiental No.2. Plan de Ordenamiento Am-
biental de la Cuenca del Río Chinchiná. Manizales.
CORPOCALDAS. (2001-2006). Plan de Gestión Ambiental Regional para Caldas
PGAR. Manizales.
Galvis Zuleta, Diana Marcela. Zapata Franco, Héctor Fabián. (2000). “Propues-
ta ambiental de educación no formal para la microcuenca de la quebrada Ma-
nizales. Caso específico Industria Licorera de Caldas. (ILC)”. Tesis de pregrado
no publicada. Universidad de Manizales.
Giraldo Patiño, Jairo. Triviño Velásquez, Dixon Hernán. (2002). “Las acciones
populares como mecanismo de protección al medio ambiente”.
González Villa, Julio Enrique. (2007) “Competencias Administrativas en Medio
Ambiente”. Universidad Externado de Colombia.
González Villa, Julio Enrique. (2008) “Derecho de Aguas Tomo II”. Universidad
Externado de Colombia.
González Villa, Julio Enrique. (2009) “Derecho Ambiental Colombiano. Parte
General Tomo I”. Universidad Externado de Colombia.
Londoño, Beatriz (2000) La protección de los derechos colectivos: De la Tutela
a la acción Popular, (paper).
Ospina O., Luz Elena y Murcia P., Napoleón. (2007). “Imaginarios ambienta-
les que irradian la Universidad de Caldas”. Revista Luna Azul, Universidad de
Caldas.
Peñuela V, L. Alejandro. y Álvarez García, Luis Guillermo (2002). “Imagina-
rios Colectivos: implicaciones sociales. Una aproximación psicológica a las
agendas de información”. www.cem.itesm.mx/dacs/publicaciones/logos/ante-
riores/n26/lpenuela.html.

Ambiente Jurídico
Valencia Hernández, Javier Gonzaga (2008). “Los medios de defensa legal de

la comunidad para garantizar el derecho a un ambiente sano”. Revista Luna
Azul, Universidad de Caldas.
Valencia Alarcón, Carlos Arturo (2008). “Medio Ambiente y participación co-
munitaria día internacional del Medio Ambiente”. Revista Luna Azul, Universi-
dad de Caldas.

Ambiente Jurídico
“La democracia ha surgido de la idea de que sí los hombres son iguales en

cualquier aspecto, lo son en todo”.
Aristóteles
283
Ambiente Jurídico
Resumen
En este artículo se presentan algunos de los resultados de la primera fase de la
investigación realizada sobre las funciones estatales en Colombia, en particu-
lar el análisis efectuado a las funciones administrativas que deben ejercer las
entidades y órganos públicos. La metodología utilizada consistió en identificar
en el ordenamiento jurídico las funciones misionales y las funciones adminis-
trativas. Para analizar estas últimas, la investigación aporta una construcción
teórica que, a partir de las fuentes legislativas, jurisprudenciales y doctrina-
les, desarrolla unos Criterios de Orientación los cuales permiten evidenciar,
en el ejercicio de funciones administrativas, la aplicación de los siguientes
institutos jurídicos: Instrumentos (Acto Administrativo, Operación Adminis-
trativa, Contrato Administrativo), Mecanismos (Descentralización, Desconcen-
tración y Delegación) y Procedimientos (Derecho de Petición, Vía Gubernativa
y Revocatoria Directa). Al aplicar estos criterios de orientación a las funciones
administrativas de medio asignadas a las entidades públicas, se evidenció que
sólo en el 40% de las funciones estudiadas es clara su aplicación y que en el
60% de las funciones analizadas se presentó dificultad en la identificación del
instrumento, mecanismo o procedimiento aplicable para su ejercicio.
Palabras Clave
Órganos del Estado, función misional, función administrativa, instrumentos,
mecanismos, procedimientos administrativos.
Abstract
This article presents some of the results from the first phase of the research
carried out on the State functions in Colombia, especially the analysis made
about the administrative functions which public entities and institutions must
develop. The methodology used consisted of identifying the missionary and
administrative functions in the legal legislation. To analyze the administra-
tive functions this research contributes a theoretical construction that, from
legal, jurisprudential, and doctrinal sources, develops some orientation cri-
teria which let show the applicability of the following legal institutions, in
the practice of administrative functions: instruments (Administrative Act,
Administrative Operation, Administrative Contract), Mechanisms, (Decentral-
ization, Deconcentration and Delegation), and Procedures (Right to Petition,
Governmental Via, and Direct Revocatory). When applying these orientation
criteria to the Administrative Functions attached to public institutions, it was
evidenced that only in 40% of the studied functions its application is clear and
that in 60% of the analyzed functions there was a difficulty in the identifica-
tion of the applicable instrument, mechanism or procedure for practice.
Key words
Organs of the State, missional function, administrative function, instruments,
mechanisms, procedures administrative.
284 Lucero R íos Tovar - Diana Lucía Trujillo Ángel

Ambiente Jurídico
Implicaciones de la falta de claridad en

la regulación jurídica de los mecanismos,
instrumentos y procedimientos para el ejercicio
de la función administrativa en Colombia*
Implications of the lack of clarity in the legal regulation
of the mechanisms, instruments and procedures for
the exercise of administrative functions in Colombia
(Recibido: septiembre 10 de 2010. Aprobado: octubre 6 de 2010)
Lucero R íos Tovar**

Diana Lucía Trujillo Ángel***
Introducción
En este artículo se presentan algunos de los resultados de la prime-
ra fase de la investigación realizada sobre las funciones estatales en
Colombia, en particular el análisis efectuado a las funciones adminis-
trativas que deben ejercer las entidades y órganos públicos. Para este
propósito se diferenciaron las funciones misionales de las funciones
administrativas, teniendo como fundamento las figuras consagradas
en la Constitución Política y las normas de derecho administrativo
para su cumplimiento. La metodología utilizada consistió en identifi-
car en el ordenamiento jurídico aquellas funciones en las cuales para
* Proyecto de investigación: “Sistema Regulatorio basado en principios y reglas de

vinculación para el ejercicio de la función administrativa en Colombia”. Investiga-
dora Responsable: Lucero Ríos Tovar. Co-investigadora: Diana Lucía Trujillo Án-
gel. Inscrito en la Vicerrectoría de Investigaciones y Postgrados: Código 0655309.
Fuentes de financiación: Fondo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.
La primera fase de este proyecto se desarrolló con los estudiantes de la XV, XVI
cohorte y Primera versión del Seminario de Grado para exalumnos de la Especia-
lización en Derecho Administrativo y una monitora del pregrado de Derecho de la
Universidad de Caldas.
** Abogada. Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad de Caldas. Do-
cente del programa de Derecho y la Especialización en Derecho Administrativo
del Departamento de Jurídicas de la Universidad de Caldas. Correo: lucero.rios@
ucaldas.edu.co
*** Abogada. Especialista en Administración Pública y Contratación Estatal. Candidata
a Magíster en Filosofía con énfasis en epistemología. Docente de la Especialización
en Derecho Administrativo del Departamento de Jurídicas de la Universidad de
Caldas.
Correo: dtruji@ucaldas.edu.co
Implicaciones de la falta de claridad en la regulación... pp 284-306 (A.J. Nº 12 / 2010) 285

Ambiente Jurídico
su ejercicio se ordena aplicar: a) el acto administrativo, la operación

administrativa o el contrato administrativo; b) la descentralización, la
desconcentración o la delegación y, c) el derecho de petición, la vía
gubernativa o la revocatoria directa.
El resultado obtenido permite evidenciar la existencia de funciones
misionales, funciones administrativas directamente ligadas a las fun-
ciones misionales y otras funciones que en esta investigación hemos
denominado funciones administrativas de medio, por ordenar la rea-
lización de actividades de apoyo, cotidianas y comunes a todas las
entidades públicas y cuya finalidad es asegurar el cumplimiento de
los fines estatales. Igualmente, se constató que a pesar de existir una
abundante regulación jurídica para el ejercicio de esta función admi-
nistrativa, los institutos jurídicos no se encuentran definidos, ni carac-
terizados de manera que el operador jurídico administrativo no puede
establecer con precisión el instrumento, mecanismo o procedimiento
que debe aplicar para que el ejercicio de la función administrativa de
medio, fenómeno éste que explica el funcionamiento defectuoso de
la administración pública; impide el cumplimiento óptimo de la misión
institucional y afecta el sistema de garantía que representa el orde-
namiento jurídico para el ciudadano en el Estado Social de Derecho.
Funciones misionales y funciones administrativas de medio

Las funciones estatales se asignan por las normas constitucionales
y legales de forma general atendiendo la estructura del Estado, sin
determinar una clasificación que las diferencie de acuerdo con su con-
tenido. De la investigación realizada a las normas que contienen las
actividades encargadas a cada uno de los entes estatales, se evidenció
la existencia de tres tipos diferentes de funciones que se distinguen
por el objetivo que con ellas se pretende alcanzar. Los resultados que
se presentan a continuación, muestran los hallazgos surgidos a par-
tir de la identificación y diferenciación entre funciones misionales y
funciones administrativas1, con fundamento en lo cual afirmamos la
existencia de funciones administrativas de medio.
Las funciones analizadas se clasificaron en esta investigación como:
a) funciones misionales: Son aquellas que establecen las actividades
que se deben realizar en cada ente estatal de acuerdo con su finalidad
constitucional y legal, esto es, son las que revelan en forma explícita
1 Los resultados de la investigación permiten afirmar la existencia de: Funciones

misionales y funciones administrativas, y en éstas dos modalidades a saber: a)
Funciones administrativas directamente ligadas con la función misional y, b) Fun-
ciones administrativas de medio. Esta distinción se justifica no solo para el análisis
que se explica en este artículo sino también distinguir esta última clasificación de
la función misional de la Rama Ejecutiva.

Ambiente Jurídico
el ejercicio del poder público y el cumplimiento de los fines del Estado.

Un ejemplo de este tipo de funciones se encuentra en el artículo 23
de la Ley 270 de 1996 que consagra la función misional de la Fiscalía
General de la Nación en los siguientes términos: “Corresponde a la Fis-
calía General de la Nación, de oficio, mediante denuncia o querella, por
petición del Procurador General de la Nación, del Defensor del Pueblo
o por informe de funcionario público, investigar los delitos, declarar
precluidas las investigaciones realizadas, calificar mediante acusación
o preclusión y sustentar la acusación de los presuntos infractores ante
los juzgados y tribunales competentes, excepto los delitos cometidos
por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con
el mismo servicio…”. b) funciones administrativas de medio: Son aque-
llas que propician el cumplimiento de las funciones misionales, me-
diante acciones de organización, planeación, ejecución y control que
se realizan en todas las entidades públicas. Este concepto se elaboró
para diferenciarlas de las funciones misionales asignadas a la Rama
Ejecutiva, que algunos doctrinantes han denominado funciones admi-
nistrativa2s. Un ejemplo de estas funciones se encuentra en el artículo
11 numeral 24 de la Ley 938 de 2004, el cual dispone que es función
del Fiscal General de la Nación: “Suscribir, como representante legal
de la Fiscalía General de la Nación, los actos y contratos requeridos
para el buen funcionamiento de la misma.”.
Los instrumentos, mecanismos y procedimientos para

el ejercicio de la función administrativa de medio
Tradicionalmente se ha entendido que los institutos jurídicos para el
ejercicio de funciones en las entidades públicas, se encuentran debida-
mente reglamentados en el ordenamiento jurídico, dándose por senta-
do que el operador administrativo conoce el concepto y los elementos
configurativos de cada uno de los instrumentos, mecanismos y proce-
dimiento para el ejercicio de sus funciones. No obstante, al realizar la
sistematización de las funciones administrativas se concluye que sólo
algunas los enuncian expresamente y en la mayoría de los casos se
presentan dificultades para caracterizarlos. Esta situación permite ad-
vertir la falta de coherencia entre el ejercicio de las funciones estatales
y la forma en que se materializa frente al sistema de control judicial,
esto es, el propio ordenamiento jurídico propicia la discusión sobre la
figura con la cual se debe efectuar una manifestación administrativa
y los efectos jurídicos de la misma. Por ejemplo, el artículo 83 del Có-
2 Según lo señala el doctrinante Gustavo Penagos, en su obra Derecho Administra-

tivo –Nuevas Tendencias- Quinta Edición. Editorial Ediciones doctrina y Ley Ltda.
Bogotá D.C. – Colombia, pág. 293.

Ambiente Jurídico
digo Contencioso Administrativo3 determina que el control jurídico de

las actuaciones estatales se realiza frente a los actos, operaciones y
contratos administrativos, entre otros, - denominados en esta investi-
gación como instrumentos-.4
Igual fenómeno se evidencia con los denominados en esta investi-
gación mecanismos administrativos señalados en el artículo 2095 de
la Constitución Política, como descentralización, desconcentración y
delegación que, aun cuando se desarrollan en la Ley 489 de 1998,6
3 Artículo 83. Subrogado. D.E. 2304/89, art. 13. Extensión del control. La jurisdic-
ción de lo contencioso administrativo juzga los actos administrativos, los hechos,
las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y
privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las personas
privadas que ejerzan funciones administrativas, de conformidad con este estatuto.
4 Para efectos de esta investigación denominados instrumentos al acto administra-
tivo, la operación administrativa y el contrato administrativo; no se incluyen la
omisión en razón a que se configura cuando no se atiende un mandato funcional.
El hecho administrativo tampoco se incluye en este concepto por tratarse de un
acontecimiento en el que no interviene la voluntad de la administración. En conse-
cuencia, estas figuras no pueden verse reflejadas en la normatividad que consagra
las funciones y por ello son excluidas del análisis en esta investigación.
5 Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales
y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización,
la delegación y la desconcentración de funciones. (negrillas fuera de texto).
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado
cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órde-
nes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.
6 ARTICULO 7o. DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA. En el ejercicio de las facul-
tades (que se le otorgan por medio) de esta ley y en general en el desarrollo y regla-
mentación de la misma el gobierno será especialmente cuidadoso en el cumplimiento
de los principios constitucionales y legales sobre la descentralización administrativa
y la autonomía de las entidades territoriales. En consecuencia procurará desarrollar
disposiciones y normas que profundicen en la distribución de competencias entre
los diversos niveles de la administración siguiendo en lo posible el criterio de que
la prestación de los servicios corresponda a los municipios, el control sobre dicha
prestación a los departamentos y la definición de planes, políticas y estrategias a
la Nación. Igualmente al interior de las entidades nacionales descentralizadas el go-
bierno velará porque se establezcan disposiciones de delegación y desconcentración
de funciones, de modo tal que sin perjuicio del necesario control administrativo los
funcionarios regionales de tales entidades posean y ejerzan efectivas facultades de
ejecución presupuestal, ordenación del gasto, contratación y nominación, así como
de formulación de los anteproyectos de presupuesto anual de la respectiva entidad
para la región sobre la cual ejercen su función.
Nota Jurisprudencial. El texto en paréntesis y subrayado fue declarado inexequible
por la Corte Constitucional en sentencia C 702 de 1999.
ARTICULO 8o. DESCONCENTRACION ADMINISTRATIVA. La desconcentración es la
radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede
principal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y
deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores
de la Administración, la cual no implica delegación y podrá hacerse por territorio y
por funciones.
PARAGRAFO. En el acto correspondiente se determinarán los medios necesarios
para su adecuado cumplimiento.

Ambiente Jurídico
su configuración no es clara en términos de indicar los casos en que

las entidades estatales operan con uno u otro y el sistema de control
aplicable a las actuaciones desplegadas mediante cada uno de ellos.
Por su parte, en el caso de los procedimientos administrativos con-
sagrados en el libro primero del Estatuto Contencioso Administrativo7,
Los actos cumplidos por las autoridades en virtud de desconcentración administra-

tiva sólo serán susceptibles del recurso de reposición en los términos establecidos
en las normas pertinentes.
ARTICULO 9o. DELEGACION. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dis-
puesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán me-
diante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores
o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.
Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los mi-
nistros, directores de departamento administrativo, superintendentes, represen-
tantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independien-
te y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos
a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados
públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondien-
te, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa
enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.
PARAGRAFO. Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán
delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos
en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos
respectivos.
7 ARTICULO 5o. PETICIONES ESCRITAS Y VERBALES. Toda persona podrá hacer
peticiones respetuosas a las autoridades, verbalmente o por escrito, a través de
cualquier medio.
ARTICULO 50. RECURSOS EN LA VIA GUBERNATIVA. Por regla general, contra los
actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes
recursos:
1. El de reposición, ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la
aclare, modifique o revoque.
2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo, con el mismo
propósito.
No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Jefes de Departamento Admi-
nistrativo, Superintendentes y representantes legales de las entidades descentrali-
zadas o de las unidades administrativas especiales que tengan personería jurídica.
3. El de queja, cuando se rechace el de apelación.
El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el supe-
rior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompa-
ñarse copia de la providencia que haya negado el recurso.
De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la no-
tificación de la decisión.
Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del expedien-
te, y decidirá lo que sea del caso.
Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deci-
den directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin
a una actuación cuando hagan imposible continuarla.
ARTICULO 69. CAUSALES DE REVOCACION. Los actos administrativos deberán ser
revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos
superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.
2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.
3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

Ambiente Jurídico
esto es, el derecho de petición, la vía gubernativa y la revocatoria direc-

ta, se encontró que el desarrollo normativo contempla una descripción
general de la forma en que éstos se adelantan, pero las funciones admi-
nistrativas de medio no establecen el procedimiento que debe adoptar
el servidor público para el ejercicio de las funciones propias de su cargo.
La actuación administrativa se despliega mediante la aplicación de los
instrumentos, mecanismos y procedimientos mencionados de mane-
ra que, en teoría, una entidad estatal organizada mediante centra-
lización, descentralización o desconcentración cumple sus funciones
directamente o en virtud de la delegación; para lo cual requiere ma-
nifestarse a través de acto administrativo, operación administrativa o
contrato administrativo, respecto de los cuales puede ser necesario
resolver derechos de petición, recursos en la vía gubernativa o aplicar
el procedimiento de revocatoria directa. Esto significa que los instru-
mentos, mecanismos y procedimientos no sólo representan las figuras
jurídicas con las que se cumplen las funciones administrativas, sino
que entre ellas existe una interrelación aunque no en todos los casos
se presente como una secuencia.
La metodología utilizada en la investigación consistió en:
• Elaborar un esquema de los órganos y entidades estatales a partir
del cual se realizó la búsqueda de las normas jurídicas que regulan
su funcionamiento.
• Con fundamento en el artículo 209 de la Constitución Política, el
artículo 83 del Código Contencioso Administrativo y el libro primero
del mismo Estatuto, se adoptaron las denominaciones de: Mecanis-
mos, instrumentos y procedimientos administrativos.
• Con los resultados del estudio normativo y aplicando las figuras de
instrumentos, mecanismos y procedimientos se evidenció la exis-
tencia de: a) funciones misionales; b) funciones administrativas di-
rectamente ligadas a las misionales y, c) funciones administrativas
de medio.
• El estudio se centró en las funciones administrativas de medio para
establecer los instrumentos, mecanismos y procedimientos apli-
cables para su cumplimiento. Al realizar esta labor se detectó que
era necesario formular unos parámetros que permitieran exponer
el concepto y las características de cada uno de ellos. Para este
propósito se elaboraron los que hemos llamado “Criterios de Orien-
tación” cuya fuente es la legislación, la jurisprudencia y la doctrina
tanto nacional como extranjera.
• Se efectuó la aplicación de los criterios de orientación a las funcio-
nes administrativas de medio asignadas a las entidades públicas.
Con esta actividad se evidenció que sólo en el 40% de las funcio-
nes estudiadas es clara la aplicación de los criterios de orientación
y que en el 60% de las funciones analizadas se presentó dificultad

Ambiente Jurídico
en la identificación del instrumento, mecanismo o procedimiento

aplicable para su ejercicio.
Los criterios de orientación

Mediante un análisis sistemático del ordenamiento jurídico se constató
que aunque los instrumentos, mecanismos y procedimientos se en-
cuentran expresamente mencionados, no se evidencia un desarrollo
conceptual y una caracterización de cada uno que permita ejercer la
función administrativa a partir de parámetros objetivos. Por esta ra-
zón, se formularon unos Criterios de orientación en los que se postulan
los elementos configurativos de cada una de estas figuras. A continua-
ción se enuncian los criterios de orientación y se presentan algunos
ejemplos de los resultados obtenidos de su aplicación a las funciones
administrativas de medio.
Instrumentos
Acto administrativo8
• Manifestación Unilateral de la voluntad expresa, tácita o presunta.
• De quienes ejercen funciones administrativas.
• Produce efectos jurídicos.
GENÉRICO
INSTRUMENTO ESPECÍFICO
MECANISMO O INSTRUMENTO CRITERIOS DE ORIENTACIÓN
DESCRIPCIÓN DE LA FUNCIÓN FUENTE
PROCEDIMIENTO MECANISMO O APLICADOS
DE LA FUNCIÓN PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVA
“Expedir los actos administrativos que Decreto 1016 Ø Manifestación Unilateral de
ACTO ADMINISTRATIVO
como jefe de organismo le corresponde de 2000 la voluntad expresa, tácita o

INSTRUMENTOS
conforme lo establecen las disposicio- Art. 7º, num. 18. presunta.

nes legales, así como los reglamentos e (Superintendencia
instrucciones internas que sean nece- de Puertos y Trans- Ø De quienes ejercen funciones
sarios para el cabal funcionamiento de portes). administrativas.
la entidad”
Ø Produce efectos jurídicos.
8 El acto administrativo se clasifica por su forma en: a) Expreso cuando se encuentra

contenido en un documento físico o exposición verbal que de forma directa exhi-
be la voluntad unilateral de quienes ejercen funciones administrativas. b) Tácito
en este caso la declaración de voluntad no se encuentra manifestada de manera
directa, pero puede deducirse del contenido de un documento escrito o de las con-
ductas desplegadas por quienes ejercen función administrativa y, c) Presunto en el
evento en que la ley configura la voluntad administrativa y le asigna efecto positivo
o negativo que vincula jurídicamente a quienes ejercen función administrativa.
FUENTE NORMATIVA: Artículos 5°, 40, 41, 42, 44, 45, 60 del Código Contencioso
Administrativo.

Ambiente Jurídico
GENÉRICO-
INSTRUMENTO ESPECÍFICO -
OBSERVACIONES CON RESPECTO A
MECANISMO O INSTRUMENTO DESCRIPCIÓN DE
FUENTE LA DIFICULTAD PARA APLICAR LOS
PROCEDIMIENTO MECANISMO O LA FUNCIÓN
CRITERIOS DE ORIENTACIÓN
ADMINISTRATIVA
ACTO ADMINISTRATIVO Elegir al Presidente Ley 270 de 1996. Art. En esta función no se encuentra especificado el
y al Vicepresidente 20. (Sala Plena del efecto que genera la elección de una persona para
INSTRUMENTOS
de la Corporación, Tribunal Superior de un cargo, de manera que podría entenderse que la

y a los empleados Distrito Judicial). elección en este evento constituye el paso previo
que le corresponda que debe surtirse para que se profiera el acto de
conforme a la ley o al nombramiento. En consecuencia, no está especifi-
reglamento. cado el criterio de orientación según el cual el acto
administrativo “Produce efectos jurídicos”.
Operación administrativa9
• Ejecución material y práctica de un acto administrativo.
• Ejecutada por quienes ejercen funciones administrativas.
• Produce efectos jurídicos.
GENÉRICO-
CRITERIOS DE
MECANISMO O INSTRUMENTO
DESCRIPCIÓN DE LA FUNCIÓN FUENTE ORIENTACIÓN
PROCEDIMIENTO MECANISMO O
APLICADOS
ADMINISTRATIVA
Art. 11 Funciones de dirección de carrera ad- Decreto 268 de 2000 Ø Ejecución material
ministrativa. La Dirección de Carrera Adminis- – (Dirección de Ca- y práctica de un acto
trativa o quien haga sus veces, ejercerá todas rrera Administrativa. administrativo.
las funciones para garantizar la operación y Contraloría General
funcionamiento de la carrera administrativa en de la República). Ø Ejecutada por quienes
el proceso de vinculación; evaluación del des- ejercen funciones admi-
OPERACIÓN ADMINISTRATIVA
empeño; sustanciación de todas las reclama- nistrativas.

ciones, consultas, peticiones y demás situa-
INSTRUMENTOS
ciones que deba conocer el Consejo Superior Ø Produce efectos

de Carrera Administrativa; preparación de so- jurídicos.
portes y de proyectos de actos administrativos
o comunicaciones relativos a las situaciones
de carrera administrativa; y administración
del Registro Público del personal de Carrera
en los términos del presente decreto y de las
disposiciones legales sobre organización y
funcionamiento de la Contraloría General de
la República. En particular desarrollará las
siguientes funciones: Numeral 8. Efectuar las
anotaciones por inscripción y actualización en
el registro público de carrera.
9 La operación administrativa se caracteriza por ser un conjunto de actuaciones ma-

teriales, tendientes a ejecutar en la práctica una declaración contenida en un acto
administrativo, de manera que su aparición depende de la existencia previa de un
acto expreso, tácito o presunto.
FUENTE NORMATIVA: Artículos 15, 43, 44, 45, 46, 64, 65, 68 del Código Conten-
cioso Administrativo.

Ambiente Jurídico
GENÉRICO-
OBSERVACIONES CON RESPECTO
FUENTE A LA DIFICULTAD PARA APLICAR
LOS CRITERIOS DE ORIENTACIÓN
ADMINISTRATIVA
Expedir y ejecutar los ac- Resolución 185 de 1996. Esta función no permite evidenciar la
OPERACIÓN ADMINISTRATIVA
tos, realizar las operacio- Art. 36, num. 1º, lit. d). (Di- aplicación del criterio de orientación que
nes y ordenar los gastos rector. Comisión Nacional alude a la operación como “Ejecución
necesarios para el cumpli- de Televisión - CNTV). material y práctica de un acto adminis-
INSTRUMENTOS
miento de los objetos de la trativo”, por lo cual tampoco es claro si

Comisión, de acuerdo con del ejercicio de esta función se puede
las normas legales y esta- predicar el criterio de orientación refe-
tutarias rido a que la operación administrativa
“produce efectos jurídicos”.
Contrato administrativo10
• Negocio Jurídico.
• Al menos una de las partes actúa en ejercicio de función adminis-
trativa.
• El objeto es el cumplimiento de una función Estatal.
• La entidad contratante tiene poderes exorbitantes.
GENÉRICO-
MECANISMO O INSTRUMENTO DESCRIPCIÓN DE CRITERIOS DE ORIENTACIÓN
FUENTE
PROCEDIMIENTO MECANISMO O LA FUNCIÓN APLICADOS
ADMINISTRATIVA
Suscribir, como represen- Ley 938 de 2004. Art. 11, Ø Negocio Jurídico.
CONTRATO ADMINISTRATIVO
tante legal de la Fiscalía num. 24. (Fiscal General

General de la Nación, los de la Nación). Ø Al menos una de las partes actúa en
INSTRUMENTOS
actos y contratos requeri- ejercicio de función administrativa.

dos para el buen funciona-
miento de la misma. Ø El objeto es el cumplimiento de una
función Estatal.
Ø La entidad contratante tiene poderes

exorbitantes.
10 Al tenor de lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el contrato adminis-

trativo es un acto jurídico nacido del ejercicio de la autonomía de la voluntad, que
genera obligaciones para las partes que lo celebran. Para este criterio de orienta-
ción el derecho administrativo adopta los preceptos contenidos en el artículo 1494
del Código Civil Colombiano, relativo a las fuentes de las obligaciones, entre las
que se encuentra “…el concurso real de las voluntades de dos o más personas…”
denominada contrato o convención y, el artículo 1495 que define el contrato o con-
vención como: “…un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer
o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas”.
FUENTE NORMATIVA: Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, artículos 1494 y 1495 del
Código Civil Colombiano.

Ambiente Jurídico
GENÉRICO-
OBSERVACIONES CON RESPECTO A
MECANISMO O INSTRUMENTO DESCRIPCIÓN DE LA
FUENTE LA DIFICULTAD PARA APLICAR LOS
PROCEDIMIENTO MECANISMO O FUNCIÓN
CRITERIOS DE ORIENTACIÓN
ADMINISTRATIVA
En materia contractual Ley 100 de 1993. Art. 195, En materia contractual las ESES son un
se regirá por el derecho num. 6. (Gerente -ESE-). típico ejemplo de la contradicción que
privado, pero podrá dis- subyace en la legislación que rige la
crecionalmente utilizar actividad de muchas entidades descen-
CONTRATO ADMINISTRATIVO
las cláusulas exorbitantes tralizadas que, aun cuando administran

previstas en el estatuto recursos públicos para desarrollar fun-
general de contratación ciones eminentemente administrativas,
INSTRUMENTOS
de la administración pú- para la contratación aplican normas de

blica. derecho privado y al mismo tiempo están
facultadas para incluir en los contratos
las cláusulas exorbitantes que son una
modalidad de los poderes excepcionales
otorgados por el estatuto general de con-
tratación de la administración pública y
que como uno de los criterios de orien-
tación permiten constatar la existencia
de un contrato regido por el derecho
administrativo.
Mecanismos
Descentralización 11
¾¾ Distribución de competencias entre los diversos niveles y
sectores de la administración.
• Es territorial cuando se distribuyen competencias del nivel nacional
hacia el nivel departamental, distrital, municipal o local.
• Es por servicios cuando se distribuyen competencias desde el sec-
tor central hacia el sector descentralizado.
• Es por colaboración cuando se distribuyen competencia a los par-
ticulares.
11 El artículo 1° de la Carta Política establece que la forma de gobierno en Colombia

es el de República unitaria y que el mecanismo administrativo para el ejercicio de
funciones es la descentralización, a través de la cual desde el nivel nacional se dis-
tribuyen competencias a los demás niveles que componen la división político admi-
nistrativa del territorio y, desde los órganos del sector central de la administración
a los sectores y dependencias especializadas, a más de ser posible la transferencia
de funciones administrativas a entes cuya naturaleza es privada. Este esquema
permite que la acción del Estado beneficie a la totalidad de sus habitantes, a tra-
vés del ejercicio de la función administrativa en todos los lugares en que éstos se
encuentren, incluso más allá de las fronteras materiales del territorio.
FUENTE NORMATIVA: Artículos 1°, 49, 113, 209, 210, 285 y ss, 298, 300, 305, 313,
315, 318, 319, 322, 330, 356, 362, 367, 368 de la Constitución Política; artículo 7°,
38, 39 y 110 de la Ley 489 de 1998; Decreto 1188 de 2003 del Ministerio del Inte-
rior y de Justicia.

Ambiente Jurídico
¾¾ La función administrativa se ejerce de manera autónoma.

¾¾ El control a la entidad descentralizada es de tutela.
GENÉRICO-
ADMINISTRATIVA
En cada uno de los departamen- Constitución Políti- Ø Distribución de competencias entre
tos habrá un gobernador que ca. Art. 303, inciso los diversos niveles y sectores de la
será jefe de la administración primero. (Goberna- administración.
seccional y representante legal dor)
del departamento; el gobernador • Es territorial cuando se distribuyen
será el agente del Presidente de la competencias del nivel nacional
DESCENTRALIZACIÓN
República para el mantenimiento hacia el nivel departamental, distrital,

del orden público y para la eje- municipal o local.
MECANISMO
cución de la política económica, • Es por servicios cuando se distribu-

así como para aquellos asuntos yen competencias desde el sector cen-
que mediante convenio la Nación tral hacia el sector descentralizado.
acuerde con el departamento. • Es por colaboración cuando se distri-
buyen competencia a los particulares.
Ø La función administrativa se ejerce

de manera autónoma.
Ø El control a la entidad descentraliza-

da es de tutela.
GENÉRICO-
DESCRIPCIÓN DE LA FUNCIÓN FUENTE A LA DIFICULTAD PARA APLICAR
ADMINISTRATIVA
Corresponde al Congreso hacer Constitución Políti- En esta función la distribución de
las leyes, por medio de ellas ca. Art. 150 num. 5º. competencias no se presenta entre
ejerce las siguientes funciones: Ley 489 de 1998. sectores de la administración, en ra-
Art. 39. zón a la naturaleza legislativa de la
DESCENTRALIZACIÓN
5. Conferir atribuciones (Congreso de la Re- Rama del Poder Público que confiere la
MECANISMO
especiales a las Asambleas pública). atribución y el carácter administrativo

Departamentales. de la corporación a la que se asigna la
función. Por dicha razón no se aplica
el criterio de orientación que alude a
la “Distribución de competencias en-
tre los diversos niveles y sectores de
la administración”, en ninguna de las
modalidades, ni territorial, ni adminis-
trativa, ni por colaboración.

Ambiente Jurídico
Desconcentración12
• Radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas
fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa,
previa asignación por la Constitución Política o la Ley.
• Orientacióneinstrucciónporpartedelosjefessuperioresdelaadministración.
• El control a la dependencia desconcentrada es jerárquico.
GENÉRICO-
ADMINISTRATIVA
Art. 74 Gerencias Departamentales. Decreto 267 de Ø Radicación de competencias
Podrá organizarse una Gerencia por 2000. y funciones en dependencias
cada departamento en los términos (Contraloría Gene- ubicadas fuera de la sede principal
señalados en el presente Decreto, ral de la República). del organismo o entidad adminis-
DESCONCENTRACIÓN
cuyas funciones serán específicas y trativa, previa asignación por la

MECANISMO
complementarias a la organización de Constitución Política o la Ley.

la Contraloría General de la República.
Sus competencias y funciones son las Ø Orientación e instrucción por
siguientes: Numeral 1) Ejercer la direc- parte de los jefes superiores de la
ción administrativa y financiera de la administración.
organización administrativa descon-
centrada de la contraloría en los térmi- Ø El control a la dependencia
nos de la delegación que en esta ma- desconcentrada es jerárquico.
teria les conceda el contralor general.
GENÉRICO-
INSTRUMENTO ESPECÍFICO - OBSERVACIONES CON
MECANISMO O INSTRUMENTO RESPECTO A LA DIFICULTAD
PROCEDIMIENTO MECANISMO O PARA APLICAR LOS CRITERIOS
DE LA FUNCIÓN PROCEDIMIENTO DE ORIENTACIÓN
ADMINISTRATIVA
Coordinar y supervisar los servicios Ley 136 de 1994. Art. En esta norma no se evidencia la
que presten en el municipio entidades 91, par. 2, lit. c, num. aplicación del criterio de orienta-
DESCONCENTRACIÓN
nacionales o departamentales e infor- 2. (Alcalde). ción que refiere a la “Radicación de

mar a los superiores de las mismas, de competencias y funciones en depen-
MECANISMO
su marcha y del cumplimiento de los dencias ubicadas fuera de la sede

deberes por parte de los funcionarios principal del organismo o entidad
respectivos en concordancia con los administrativa, previa asignación
planes y programas de desarrollo por la Constitución Política o la Ley.”,
municipal. en razón a que la función es ejercida
por una autoridad que no pertenece
a una dependencia de la entidad.
12 Este mecanismo opera desde el nivel central de un órgano o ente estatal hacia las depen-
dencias ubicadas a su interior o en la periferia del mismo. De manera que por disposición
constitucional o legal y de forma permanente, se desplazan competencias y funciones
inicialmente radicadas en el nivel central para ser cumplidas por unidades administrativas
del mismo órgano o ente y, sin que por ello, adquieran autonomía. La desconcentración
es territorial cuando la transferencia de competencias o funciones se realiza del sector
central de la administración hacia uno de los entes territoriales, como ocurre con la fun-
ción encargada al gobernador en el numeral 13 del artículo 305 Constitucional y, es fun-
cional cuando la radicación de competencias o funciones, se efectúa por el nivel central
de un órgano o ente estatal para que sean asumidas por una dependencia de inferior je-
rarquía ubicada en el mismo lugar que sirve de sede principal a la entidad. Esto significa
que la titularidad de la competencia o función sigue radicada en el órgano o ente estatal
como persona jurídica y, que para garantizar la agilidad y efectividad de sus cometi-
dos la Constitución o la Ley autorizan la distribución de las mismas entre sus oficinas.
FUENTE NORMATIVA: Artículo 209 de la Constitución Política; artículo 8° de la Ley 489 de 1998

Ambiente Jurídico
Delegación13
• Transferencia de funciones o asuntos específicos mediante acto
administrativo, previa autorización constitucional o legal.
• De una autoridad administrativa, titular de la función, a sus cola-
boradores del nivel directivo o asesor o a otras autoridades con
funciones afines o complementarias.
• Es temporal. El titular de la función tiene la atribución de reasumir-
la en cualquier momento.
GENÉRICO-
FUENTE CRITERIOS DE ORIENTACIÓN APLICADOS
ADMINISTRATIVA
“Delegar, en los funciona- Decreto 110 Ø Transferencia de funciones o asuntos
rios de los niveles directivo Art. 6º específicos mediante acto administrativo,
o asesor las funciones que num. 2º. previa autorización constitucional o legal.
se requieran para el mejor (Ministerio de Rela-
DELEGACIÓN
MECANISMO
desarrollo de la gestión del ciones Exteriores). Ø De una autoridad administrativa, titular

Ministerio, en especial, las de la función, a sus colaboradores del nivel
relacionadas con temas espe- directivo o asesor o a otras autoridades
cíficos de la política exterior, con funciones afines o complementarias.
así como las de asistencia a
Consejos y Juntas Directivas Ø Es temporal. El titular de la función tiene
de las cuales forme parte por la atribución de reasumirla en cualquier
derecho propio” momento.
GENÉRICO-
ADMINISTRATIVA
Para el mejor desarrollo de Ley 5ª de 1992. La norma no es muy precisa en el sentido
la labor legislativa y admi- Art. 66. de mencionar a qué autoridad administrati-
nistrativa, los Presidentes y (Presidentes, va corresponden las funciones y misiones
las Mesas Directivas de las Mesas Directivas específicas que se designan, por lo que
Cámaras y sus Comisiones y Comisiones llevaría a pensar que no se cumple con el
Permanentes podrán desig- Permanentes criterio de la titularidad de las funciones.
DELEGACIÓN
MECANISMO
nar Comisiones Accidentales de las Cámaras.

para que cumplan funciones y Congreso de la No se cumple con el criterio de que la trans-
misiones específicas. República). ferencia de funciones y misiones específicas
se realice a través de acto administrativo,
pues la norma no lo expresa en ese sentido.
El criterio relacionado con la temporalidad,

si se cumple, por cuanto las Comisiones
Accidentales son creadas para desarrollar
funciones específicas de manera transitoria.
13 La delegación opera cuando, con fundamento en la Constitución Política o la Ley se

transfieren funciones o asuntos determinados a través de un acto administrativo,
conservando el delegante la titularidad de la función o asunto encomendado al
colaborador o autoridad delegataria. En todo caso, el delegante deberá ejercer las
acciones de orientación y control necesarias para asegurar el efectivo ejercicio de
las funciones delegadas.
FUENTE NORMATIVA: Artículos 209, 210, 302 Constitución Política; artículos 9 a 14
de la Ley 489 de 1998.

Ambiente Jurídico
Procedimientos
Derecho de petición14
• Procedimiento para responder solicitudes en interés particular, in-
terés general, información o consulta.
• La respuesta se profiere en cumplimiento de funciones adminis-
trativas.
• El término para la respuesta es legal o el que señale la administra-
ción bajo el criterio de razonabilidad.
• La respuesta debe ser de fondo, clara, concreta y oportuna.
GENÉRICO-
ADMINISTRATIVA
“Resolver las consultas jurí- Decreto 70 de 2001 Ø Procedimiento para responder solicitu-
dicas y derechos de petición Art. 6º des en interés particular, interés general,
formulados por los organis- num. 4º (Ministerio información o consulta.
DERECHO DE PETICIÓN
mos públicos y privados y de Minas y Energía)

PROCEDIMIENTO
por los particulares” Ø La respuesta se profiere en cumplimiento

de funciones administrativas.
Ø El término para la respuesta es legal o el

que señale la administración bajo el criterio
de razonabilidad.
Ø La respuesta debe ser de fondo, clara,

concreta y oportuna.
GENÉRICO-
ADMINISTRATIVA
Los Presidentes de las Cá- Ley 5 de 1992. Art. No se aplican los criterios referentes a que
DERECHO DE PETICIÓN
maras Legislativas cumpli- 43 num. 9º. el término de la respuesta sea legal o el que
rán las siguientes funciones: (Presidentes de las señale la administración bajo el criterio de
PROCEDIMIENTO
9. Dar curso, fuera de la se- Cámaras Legislati- razonabilidad, ni a que la respuesta debe
sión, a las comunicaciones vas. Congreso de la ser de fondo, clara, concreta y oportuna.
y demás documentos o men- República.)
sajes recibidos. Esta función se refiere sólo al procedimien-
to o trámite que se debe dar a las solicitu-
des, y no a la respuesta que se deba proferir
por la autoridad.
14 El Código Contencioso Administrativo regula el derecho de petición como un pro-

cedimiento que deben adelantar las “autoridades” (art. 1°), para emitir respuesta a
quienes han impulsado la actuación administrativa con un requerimiento en interés
general, particular, para obtener información o la absolución de una consulta. Para
el trámite de cada una de estas modalidades del derecho de petición, la entidad u
órgano correspondiente debe aplicar un procedimiento específico señalado en el
Estatuto Contencioso.
FUENTE NORMATIVA: Artículo 23 de la Constitución Política; artículos 4 a 26, 29 a
39 del Código Contencioso Administrativo.

Ambiente Jurídico
Vía gubernativa15
• Procedimiento para decidir los recursos de reposición, apelación
y/o queja interpuestos contra un acto administrativo definitivo de
carácter particular para aclararlo, modificarlo, revocarlo o confir-
marlo.
• Decisión sobre la legalidad, oportunidad o conveniencia del acto
administrativo proferida por quien lo emitió o su superior jerárqui-
co, dentro del plazo legal.
• Procede sólo a solicitud de parte.
• Culmina el procedimiento administrativo.
• Su agotamiento es presupuesto procesal de la acción judicial.
GENÉRICO-
ADMINISTRATIVA
Resolver los recursos de Ley 938 de 2004. Ø Procedimiento para decidir los recursos
apelación interpuestos Art. 31 núm. 19. de reposición, apelación y/o queja inter-
contra los actos adminis- (Dirección Nacional puestos contra un acto administrativo
trativos suscritos por los Administrativa y definitivo de carácter particular para acla-
directores seccionales ad- Financiera de la Fis- rarlo, modificarlo, revocarlo o confirmarlo.
ministrativos y financieros. calía General de la
VÌA GUBERNATIVA
PROCEDIMIENTO
Nación). Ø Decisión sobre la legalidad, oportu-

nidad o conveniencia del acto adminis-
trativo proferida por quien lo emitió o su
superior jerárquico, dentro del plazo legal.
Ø Procede sólo a solicitud de parte.
Ø Culmina el procedimiento administrativo.
Ø Su agotamiento es presupuesto procesal

de la acción judicial.
15 La vía gubernativa es un procedimiento administrativo que deben realizar las “au-

toridades” para decidir los recursos que interponen los sujetos pasivos de sus deci-
siones, con el ánimo de que éstas sean revocadas, aclaradas o modificadas, siendo
posible que la “autoridad” correspondiente acceda a una de tales pretensiones o
confirme la decisión. Mediante los recursos de reposición y apelación se decidirá la
modificación, aclaración, revocatoria o confirmación del acto administrativo origi-
nal y a través del recurso de queja se decidirá sobre la procedencia del recurso de
apelación que fuere rechazado. De manera que como procedimiento, la vía guber-
nativa impone a las “autoridades” frente a quienes se ejerce, el deber de adelantar
el trámite que está compuesto por una etapa inicial de recepción y estudio de los
recursos; una etapa probatoria y una etapa decisoria y de notificación conforme lo
previsto el en Código Contencioso Administrativo.
FUENTE NORMATIVA: Artículos 49 a 61 del Código Contencioso Administrativo.

Ambiente Jurídico
GENÉRICO-
DESCRIPCIÓN DE LA FUNCIÓN FUENTE A LA DIFICULTAD PARA APLICAR
ADMINISTRATIVA
Derecho de petición y de recur- Ley 142 de 1993. Art. En esta función no es aplicable el cri-
so. Es de la esencia del contra- 152. terio de orientación según el cual en
to de servicios públicos que el (Oficina de Peticio- el procedimiento de vía gubernativa
suscriptor o usuario pueda pre- nes, quejas y recur- se adopta la “Decisión sobre la le-
sentar a la empresa peticiones, sos. Empresas de galidad, oportunidad o conveniencia
VÌA GUBERNATIVA
quejas y recursos relativos al Servicios Públicos del acto administrativo proferida por
PROCEDIMIENTO
contrato de servicios públicos. Domiciliarios.). quien lo emitió o su superior jerár-

Las normas sobre presentación, quico, dentro del plazo legal”. Por el
trámite y decisión de recursos se contrario en esta función se dispone
interpretarán y aplicarán teniendo que para el trámite y decisión de los
en cuenta las costumbres de las recursos se utilicen las normas del
empresas comerciales en el trato derecho de petición, el cual es un
con su clientela, de modo que, procedimiento regulado de manera
en cuanto la ley no disponga otra independiente a la vía gubernativa.
cosa, se proceda de acuerdo con
tales costumbres.
Revocatoria directa16
• Procedimiento para revocar o confirmar el acto administrativo ge-
neral o particular con fundamento en causales legales.
• Decisión sobre la legalidad o mérito de los actos administrativos
en firme o no.
• Decisión adoptada por quien profirió el acto administrativo o su
superior jerárquico, dentro del plazo legal.
• Procede de oficio o a solicitud de parte.
• Requiere el consentimiento del titular cuando opera de oficio frente
a actos administrativos de carácter particular.
GENÉRICO-
ADMINISTRATIVA
“Son atribuciones del Decreto 1222 Ø Procedimiento para revocar o confirmar el acto ad-
gobernador: (…) 2. de 1986. Art. 94 ministrativo general o particular con fundamento en
REVOCATORIA DIRECTA
Dirigir la acción admi- Num.2º. (Goberna- causales legales.

nistrativa en el depar- dores) Ø Decisión sobre la legalidad o mérito de los actos
PROCEDIMIENTO
tamento, nombrando administrativos en firme o no.

y separando sus Ø Decisión adoptada por quien profirió el acto admi-
agentes, reformando nistrativo o su superior jerárquico, dentro del plazo
o revocando los actos legal.
de éstos y dictando las Ø Procede de oficio o a solicitud de parte.
providencias necesa- Ø Requiere el consentimiento del titular cuando ope-
rias en todos los ramos ra de oficio frente a actos administrativos de carácter
de la administración” particular.
16 Mediante este procedimiento el funcionario que emitió el acto administrativo o su

superior jerárquico de oficio decide la revocatoria del mismo o a solicitud de parte
determina su revocatoria o confirmación. Procede frente a actos administrativos
generales o particulares, aunque para los primeros sería más técnico hablar de
derogatoria, al amparo de justificaciones de mérito.
FUENTE NORMATIVA: Artículos 69, 71, 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo.

Ambiente Jurídico
GENÉRICO-
ADMINISTRATIVA
Revocatoria del Nombra- Decreto 262 de 2000. Esta función consagra una causal de re-
REVOCATORIA DIRECTA
miento. El Procurador Gene- Art. 169. – (Procura- vocatoria no prevista en el régimen esta-
PROCEDIMIENTO
ral podrá revocar un nombra- dor General -Procu- blecido para este procedimiento en art. 69
miento cuando se presente raduría General de del Código Contencioso Administrativo. En
alguna de las siguientes cau- La Nación.) este sentido se observa que en esta función
sales: Numeral 1. Cuando no se aplica el criterio de orientación según
aún no se ha comunicado el cual se “Requiere el consentimiento del
el acto. titular cuando opera de oficio frente a actos
administrativos de carácter particular”.
Conclusiones
1. Para cumplir los fines del Estado Social de Derecho existe un dise-
ño funcional en el cual se distinguen:
• Funciones misionales.
• Funciones administrativas que propician el cumplimiento de las
funciones misionales, las cuales en el presente estudio hemos de-
nominado “funciones administrativas de medio”.
2. Tradicionalmente, se ha denominado “Función Administrativa” a la
Función misional de la Rama Ejecutiva. De acuerdo con los resulta-
dos del estudio, esta función debería denominarse “función ejecu-
tiva”, para reservar el término “función administrativa” a la que se
ha denominado “de medio” y que se ejerce por todos los entes que
cumplen funciones públicas.
3. La función misional debe permanecer regulada de manera específi-
ca para cada Ente estatal, de tal suerte que se garantice el cumpli-
miento del objetivo constitucional y legal que sustenta su creación.
4. La función administrativa de medio se ejerce a través de los mis-
mos instrumentos (Acto Administrativo, Operación Administrativa,
Contrato Administrativo), mecanismos (Descentralización, Descon-
centración y Delegación) y procedimientos (Derecho de Petición,
Vía Gubernativa y Revocatoria Directa), en todos los entes esta-
tales cuando cumplen función administrativa, en razón a que su
finalidad es la realización de acciones de organización, planeación,
ejecución y control.
5. Aunque el ordenamiento jurídico enuncia los instrumentos, meca-
nismos y procedimientos, no aporta los elementos suficientes para
diferenciarlos y establecer con claridad los casos en que ellos se
aplican, situación que dificulta la vinculación del ejercicio de la Fun-
ción Administrativa con los Principios Constitucionales y Legales.

Ambiente Jurídico
Este hecho explica el funcionamiento defectuoso de la Administra-

ción Pública; impide el cumplimiento óptimo de la misión institucio-
nal y, en algunos casos, compromete la responsabilidad tanto del
Estado como de los servidores públicos.
6. La investigación aporta una construcción teórica que, a partir de
las fuentes legislativas, jurisprudenciales y doctrinales, desarrolla
unos Criterios de Orientación cuya explicación detallada se realiza-
rá en un artículo posterior.
7. Al aplicar los criterios de orientación a las funciones administrati-
vas de medio asignadas a las entidades públicas, se evidenció que
sólo en el 40% de las funciones estudiadas es clara su aplicación
y que en el 60% de las funciones analizadas se presentó dificultad
en la identificación del instrumento, mecanismo o procedimiento
aplicable para su ejercicio.

Ambiente Jurídico
Bibliografía
Benavides, José Luis. (2005). El Contrato Estatal. Entre el Derecho público
y el derecho privado. Universidad Externado de Colombia, Segunda Edición,
Bogotá.
Berrocal Guerrero, Luís Enrique. (2004). Manual del Acto Administrativo. Bo-
gotá: Librería Ediciones del Profesional Ltda. Tercera edición.
Betancur Jaramillo, Carlos. (2009). Derecho Procesal Administrativo. Mede-
llín: Señal Editora Ltda.
Chávez Marín, A. R. (2008). Lecturas de derecho administrativo. Universidad
Santo Tomas, Facultad de Derecho, Bogotá D. C.
Dupuis, Georges. (1976). L’Acto Administratif Unilateral. Recherches. Paris:
Université de Paris.
García de Enterría, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. (2008). Curso de
Derecho Administrativo. Bogotá D.C.: Editorial Temis.
García-Trevijano Fos, José Antonio. (1991). Los Actos Administrativos. Madrid:
Editorial Civitas, S.A.
Gordillo, Agustín. (2001). Tratado de Derecho Administrativo – Tomo I- Parte
General. Medellín: Fundación de Derecho Administrativo y Biblioteca Jurídica
Diké.
González Rodríguez, Miguel. (2007) Derecho Procesal Administrativo. Bogotá
D.C.: Universidad Libre de Colombia.
Guzmán Napurí, Christian. (2007). El Procedimiento Administrativo. Lima: Ara
Editores.
Hernández m., Pedro Alfonso. (1999). Descentralización Desconcentración y
Delegación en Colombia. Santafé de Bogotá: Editorial Temis.
Oliveros Tascón, Adolfo León. (2005). Apuntes sobre Derecho Administrativo.
Medellín: Librería Jurídica Sánchez R. Ltda.
Palacio Hincapié, Juan Ángel. (2006). Derecho Procesal Administrativo. Edito-
rial Librería Jurídica Sánchez.
Penagos, Gustavo. (2001). El Acto Administrativo. Tomo I. Bogotá D.C.: Edi-
ciones Librería del Profesional.
Penagos, Gustavo. (2004). Derecho Administrativo. Nuevas tendencias. Parte
General. Bogotá D.C.: Ediciones Doctrina y Ley Ltda.
Pening Gaviria, J. P. (2003). Evaluación del Proceso de descentralización En
Colombia 123, Editorial: Fundación Universidad Autónoma de Colombia.
Rivero, Jean. (1994). Derecho Administrativo., Caracas: Universidad Central
de Venezuela.
Rivero, Jean. (2002). Páginas de Derecho Administrativo. Bogotá: Temis.
Rodríguez Rodríguez, Libardo. (2005). Derecho Administrativo General y Co-
lombiano. Santafé de Bogotá D.C.: Editorial Temis S.A.

Ambiente Jurídico
Rodríguez Yong, M. J. (2006). La Descentralización Administrativa por Cola-

boración en Colombia. Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias
Jurídicas Departamento de Derecho Público, Bogotá, D. C.
Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. (1994). Acto Administrativo: Procedi-
miento, eficacia y validez. Bogotá D.C.: Universidad Externado de Colombia.
Sayagués Laso, Enrique. (2007). Tratado de Derecho Administrativo. Montevi-
deo: Fundación de Cultura Universitaria.
Vidal Perdomo, Jaime. (2008). Derecho Administrativo. Bogotá D.C.: Legis
Editores S.A.
Vedel, Georges. (1980). Derecho Administrativo. Madrid: Biblioteca Jurídica
Aguilar.
Referencias Normativas
Constitución Política de Colombia de 1991, artículos1°, 2°, 23, 49, 58, 90, 113,
189 numeral 4, 208, 209, 210, 211,285 y ss, 296, 298, 300, 302, 303, 305,
313, 315, 318, 319, 322, 330, 356, 362, 367, 368.
Código Civil Colombiano, artículos 1494 y 1495.
Colombia, Presidencia de la República. Decreto 01 de 1984 -Código Conten-
cioso Administrativo- Artículos 1°, 4°, a 26, 29 a 39, 40, 41, 42, 44, 45, 46, 49
a 61, 62, 63, 64, 65, 68, 69 a 74, 83, 86, 135, 138.
Colombia, Congreso de la República. Ley 80 de 1993, artículos 2°, 3°, 4° a 12,
13, 14 a 19, 20 y 21, 32
Colombia, Congreso de la República. Ley 489 de 1998, artículos 7°, 8°, 9° a
14, 38, 39, 41, 44, 47, 56, 57, 59, numeral 8, 61, 62, 64, literal a, 65, 66, 67,
68, 73, 75, 76, literales a) y d), 78, literal b), 89, 82, 83, 84, 94, 96, literal a),
99, Capítulo XV que comprende los artículos 103 a 109 y los artículos 110 y
114.
Colombia, Congreso de la República. Ley 938 de 2004, artículo 24.
Colombia, Congreso de la República. Ley 1150 de 2007, artículo 11.
Colombia, Presidencia de la República. Decreto 1188 de 2003 del Ministerio
del Interior y de Justicia.
Referencias Jurisprudenciales
Corte Constitucional, Sentencia T-835 de 2004. Magistrado Ponente. Alejan-
dro Martínez Caballero.
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-1051, octubre 4 de 2001. Magis-
trado Ponente. Jaime Araújo Rentería.
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-517, septiembre 15 de 1992. Ma-
gistrado Ponente. Ciro Angarita Barón.
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-382 de 2000. Magistrado Ponen-
te. Antonio Barrera Carbonell.

Ambiente Jurídico
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia. C-036, enero 25 de 2005. Magis-

trado Ponente. Humberto Antonio Sierra Porto.
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia. T-1268, noviembre 29 de 2001.
Magistrado Ponente. Jaime Araújo Rentería.
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia. C-542, mayo 24 de 2005. Magis-
trado Ponente. Humberto Antonio Sierra Porto.
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia. SU-200, abril 17 de 1997. Magis-
trado Ponente. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo.
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia. T-345, mayo 4 de 2006. Magistra-
do Ponente. Manuel José Cepeda Espinosa.
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia. T-147 de 2002. Magistrado Ponen-
te. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-392, septiembre 5 de 1995 y T-54
de febrero 14 de 1994. Magistrado Ponente. Fabio Morón Díaz.
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-299, julio 11 de 1995 y T-210 de
mayo 12 de 1995. Magistrado Ponente. Alejandro Martínez Caballero.
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-187, abril 26 de 1995. Magistrado
Ponente. Hernando Herrera Vergara.
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-129, marzo 27 de 1996, expe-
dientes T-84.422 y 84.544. Magistrado Ponente. Vladimiro Naranjo Mesa.
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-64, febrero 1° de 2007. Magis-
trado Ponente.
Colombia, Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-792, septiembre 20
de 2006. Magistrado Ponente. Rodrigo Escobar Gil.
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-57, enero 31 de 2005. Magistrado
Ponente. Jaime Araújo Rentería.
Corte Constitucional., Sala Plena. Sentencia C-319, mayo 2 de 2002. Magistra-
do Ponente. Alfredo Beltrán Sierra.
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-630, agosto 8 de 2002. Magistra-
do Ponente. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-125, marzo 22 de 1995, T-464,
julio 16 de 1992 y T- 219, mayo 4 de 1994. Magistrado Ponente. Eduardo Ci-
fuentes Muñoz.
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-10, enero 18 de 1993, Magistrado
Ponente. Jaime Sanín Greiffenstein.
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-262, julio 7 de 1993 y T- 263, julio
7 de 1993. Magistrado Ponente. José Gregorio Hernández Galindo.
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-466, mayo 13 de 2004. Magistra-
do Ponente. Manuel José Cepeda Espinosa.
Colombia, Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia. 5607, julio 3 de
1982. Consejero Ponente. Joaquín Vanín Tello.

Ambiente Jurídico
Colombia, Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia 14850, marzo 8 de

2007. Consejero Ponente. Mauricio Fajardo Gómez.
Colombia, Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia. 14519, abril 20 de
2005. Consejero Ponente. Ramiro Saavedra Becerra.
Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Expe-
diente 12460. Sentencia. Diciembre 12 de 1996. Consejero Ponente. Carlos
Betancur Jaramillo.
Colombia, Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia AP-2005-00240, ju-
lio 31 de 2008. Consejera Ponente Ruth Stella Correa Palacio.
Colombia, Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia AC-4230, diciembre
12 de 1996. Consejero Ponente. Juan de Dios Montes Hernández.
Colombia, Consejo de Estado. Sección Primera. Sent. 5262, noviembre 25 de
1999. Consejero Ponente. Juan Alberto Polo Figueroa.
Colombia, Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia 16210, septiembre
25 de 2008. Consejero Ponente. María Inés Ortiz Barbosa.
Colombia, Consejo de Estado. Sección Tercera. Sent. 14850, marzo 8 de 2007.
Consejero Ponente M. P. Mauricio Fajardo Gómez.
Colombia, Consejo de Estado. Sección Sala Plena de lo Contencioso Adminis-
trativo. Sentencia. 8732, julio 16 de 2002. Consejero Ponente. Ana Margarita
Olaya Forero.
Colombia, Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Expediente 5375, Sentencia de julio 27 de 1994. Consejera
Ponente. Dolly Pedraza de Arenas.
Colombia, Corte Suprema de Justicia., Sala Constitucional. Sentencia 843,
mayo 5 de 1981. Magistrado Ponente M. P. Jorge Vélez García.
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala Plena. Sentencia 1251, febrero 28
de 1985. Magistrado Ponente. Manuel Gaona Cruz.

Ambiente Jurídico
“Si ya sabes lo que tienes que hacer y no lo haces entonces estás peor que antes”.
Confucio
307
Ambiente Jurídico
Resumen
El presente artículo busca dar a conocer las fisuras jurídicas en la legislación
ambiental colombiana respecto a permisos de estudio de uso de recursos hí-
dricos, especialmente en proyectos hidroeléctricos, encontradas en el trabajo
de investigación del mismo nombre. Se recurrió a la investigación de tipo ana-
lítico, pues se partió de la normativa en general y se profundizó en los casos
particulares. Seidentificaron las dificultadesinterpretativas en la norma tanto
a nivel estrictamente jurídico como institucional.
La última parte del trabajo consiste enproposiciones que a partir de las cuales
se puede iniciarse el proceso de superación de las dificultades identificadas.
Palabras Clave
Derecho ambiental, Recurso hídrico, Permisos de estudio ambiental, Proyec-
tos hidroeléctricos, Agua, Fisuras jurídicas.
Abstract
This article seeks to raise awareness of the legal cracks in environmental
laws regarding study permissions for the use of water resources, especially
in hydroelectric projects, found in the research work of the same name. It
was used the analytical investigation, starting in general rules and deepened
in particular cases. Interpretative difficulties were identified in both standard
strictly legal and institutional.
The last part of the work contains propositions from which one can begin the
process of overcoming the difficulties identified.
Key Words
Environmental law, water resources, environmental study permissions, hy-
droelectric projects, Water, Juridical cracks.
308 Enrique Santander Mejía

Ambiente Jurídico
Fisuras jurídicas en los permisos de estudio

ambientales para proyectos hidroeléctricos*
Legal cracks in the environmental study
permits for hydroelectric projects
(Recibido: julio 27 de 2010. Aprobado: septiembre 16 de 2010)
Enrique Santander Mejía**

Introducción
El problema que se buscó resolver con la investigación, ya concluida
fue: ¿Cuáles son las fisuras jurídicas existentes en la legislación am-
biental colombiana respecto de los permisos de estudio para uso de
recursos hídricos en proyectos hidroeléctricos?
Para adelantar la investigación, se aplicó el método analítico, en el que
se partió de la Teoría del Desarrollo Sostenible, la Constitución Políti-
ca, el Código de Recursos Naturales Renovables y del Ambiente y las
normas que se relacionan directa o indirectamente con el tema de los
permisos de estudio ambientales, para encontrar las fisuras jurídicas
en especial para los casos concretos de proyectos hidroeléctricos.
La investigación de la que deriva este artículo se dividió en momentos
siendo el primero la identificación de fuentes primarias y secundarias,
seguido por el segundo momento, la Depuración y análisis de la informa-
ción, el tercero consistente en la lectura crítica de los textos selecciona-
dos y el cuarto momento, la muestra de los resultados de la investigación.
La situación fáctica que motivó el problema estudiado fuela avalancha
de peticiones de concesiones y licencias para generación hidroeléctri-
ca, que se ha presentado recientemente,lo que al parecer está propi-
ciando el fenómeno de especulación sobre las fuentes hídricas involu-
cradas, al incrementarse la construcción de microcentrales de energía
en las zonas de potencial hidroeléctrico.
La gran cantidad de solicitudes, realizadas de manera legal, va más
allá de copar la capacidad institucional de las autoridades ambientales
* Artículo derivado del trabajo de investigación: “Fisuras jurídicas en los permisos de estudio del
recurso hídrico para proyectos hidroeléctricos”, 2010.
** Abogado de la Universidad de Caldas, en Colombia, Profesor de Derecho Ambiental de la fa-
cultad de Ciencias Jurídicas, Programa de Derecho, Universidad de Manizales y consultor en
Derecho Ambiental de entidades públicas y privadas. Autor del libro: Instituciones de Derecho
Ambiental, Editorial ECOE. Correo: asesorjuridico@une.net.co
Fisuras jurídicas en los permisos de estudio ambientales... pp 308-324 (A.J. Nº 12 / 2010) 309
Ambiente Jurídico
encargadas de otorgar este tipo de permisos, Corporaciones Autóno-

mas Regionales, y trasciende a fenómenos de acaparamiento que se
empiezan a insinuar, porque existen casos de numerosos pedidos de
permisos de estudio en cabeza de una sola persona, directamente o a
través de diferentes figuras como sociedades.
¿Y por qué tal demanda? Una de las explicaciones es que se presenta
una situación coyuntural de orden normativo, ya que existen una can-
tidad de reglas para el acceso a este tipo de procesos y se considera
que mediante una simple solicitud a la Corporación Autónoma se ad-
quieren un conjunto de derechos,pero se ha sobrepasado el número de
proyectos que puede adelantar el sector público y tampoco se pueden
atender de manera técnica y objetiva, sin que se entre en el campo
de la negociación de licencias o permisos, que es lo más preocupante.
El gran volúmen de solicitudes poco fundamentadas bloquean a quie-
nes eventualmente ya tenían información sobre las cuencas y fuentes
y no habían pedido el permiso de estudio, puesto que hay interesados
en bloquear esas fuentes temporalmente para atender el tema de las
licencias y valorizar los proyectos.
Con muchos de los permisos radicados se pueden presentar abusos
quedando la duda sobre la equidad existente entre quien simplemen-
te solicita autorización de estudio sin criterios técnicos consolidados,
frente a quien presenta un estudio técnico soportado, pidiendo una
licencia ambiental o concesión de aguas.
El análisis normativo del trabajo, partió desde la Constitución Política
Colombiana, que además de la profusión de artículos de índole ambien-
tal, inscribe al país en el modelo político económico del Desarrollo Sos-
tenible, propuesto por primera vez por la Comisión Bruntland en 1983,
teoría según la que es posible aprovechar los recursos del ambiente
siempre que se garantice su existencia para las generaciones futuras.
Esta misma comisión indica en otro de sus apartes que “el desarrollo
sostenible es no solamente una meta sino un proceso” (Bao, 1999, p.9).
El presente artículo sigue por tanto, la línea teórica del Desarrollo
Sostenible, partiendo de la Constitución Política Colombiana, e incor-
porando como elementos de análisis, el Código de Recursos Naturales
Renovables y del Ambiente y la principal legislación ambiental relativa
al recurso hídrico, sin confundirlo con “desarrollo sostenido”, en el cual
lo que se busca es mantener un mismo ritmo de explotación, de pro-
tección de consumo o de crecimiento inmodificable por el tiempo que
el recurso dure, así se acabe en determinado tiempo. No propende por
la conservación, sino por la explotación. (Chaux, 1993).
Algunas actuaciones de autoridades ambientales encargadas de la admi-
nistración y manejo de los recursos naturales renovables en Colombia,
evidencian la falta de unificación y el caos que existe en el régimen de

Ambiente Jurídico
permisos ambientales de estudio del recurso hídrico para proyectos hidro-

eléctricos, así como algunos esfuerzos aislados para remediar la situación.
Como implicación práctica delainvestigación puede decirse que a partir
de sus conclusiones, las autoridades encargadas de otorgar y regla-
mentar los permisos de estudio pueden encontrar elementos para lo
uno o lo otro. Otro importante aporte, y como implicación teórica,
consiste en el apoyo interpretativo que puede ayudar a evitar la apro-
piación abusiva del recurso hídrico.
El trabajo de investigación realizado es importante en cuanto contri-
buye a la solución de los conflictos que se están presentando en el uso
de agua asociada a proyectos hidroeléctricos, que pueden afectar el
recurso hídrico en calidad y cantidad, y el hecho de identificar dentro
del proceso cuáles son las fisuras jurídicas puede dar pautas para una
interpretación y aplicación adecuada al objetivo de la norma.
El agotamiento de las fuentes de agua, donde tradicionalmente era abun-
dante, el derretimiento de los glaciares, la irregularidad y abundancia
de temporadas de lluvias, la contaminación por desechos industriales o
humanos, son hechos noticiosos diarios, que no podemos evitar pero que
sí ponen a reflexionar si hay culpa del hombre en la degradación hídrica.
En su informe sobre el agua en Colombia de la Defensoría del Pue-
blo llamado “Diagnóstico del cumplimiento del Derecho Humano
al Agua en Colombia”, se expresa que los diferentes componentes
que involucran al derecho humano al agua: la disponibilidad y
sostenibilidad del recurso hídrico; el acceso a plantas físicas de
abastecimiento, la asequibilidad económica, la no discriminación
y el acceso a la información, y finalmente, la calidad del agua (no
debe contener microorganismos o sustancias que amenacen la
salud) se concluyó entre otros: “Hay 14,4 millones de personas
que viven en riesgo de escasez de agua, alta y media alta, y más
de 20 millones de personas registran una situación de vulnera-
bilidad alta o muy alta de abastecimiento de agua futura”. Dis-
ponible en: http://www.defensoria.org.co/red/?_item=0301&_
secc=03&ts=2&n=594 Recuperado el 15 de junio de 2010.
Con el interés económico que se despertó sobre fuentes hídricas con
potencial hidroeléctrico, se facilita la aparición de fisuras o dificultades
interpretativas en los permisos de estudio ambientales de recursos hí-
dricos que son aprovechadas para debilitar la norma, y que es elemento
central de la investigación, pues a pesar que una norma se considere
completa, clara, definitiva, de sentido indiscutible, cuando se pretende
darle un giro para que se aplique en satisfacción de un interés concreto,
se fuerza al límite de fisurarla para dotarla de solidez aparente. La fisura
de la norma permite su interpretación, con un sentido que la desnatura-
liza para salvar una coyuntura especial, modulándose su alcance.
Ambiente Jurídico
El interés inusitado que obtuvieron en los últimos dos años los permi-
sos de estudio de uso de agua para proyectos de generación, se debe a
la facilidad que la norma predica para obtenerlos, y la ventaja que so-
bre los competidores obtiene quien es titular, es decir, con un mínimo
esfuerzo se logra casi el mismo beneficio de una licencia ambiental, al
menos en cuanto a la aparente posición como dueño de un proyecto.
A partir de las solicitudes de permisos, que antes no habían tenido que
tramitar las Corporaciones, se comenzaron a percibir interpretaciones
diferentes por cada Corporación a que se acudió, siendo estos pronun-
ciamientos discordantes, lo que han desordenado desde lo jurídico, los
permisos de estudio de recurso hídrico para electricidad. Estos pro-
nunciamientos básicamente se referían al otorgamiento de permisos
sobre cuencas y no sobre fuentes, los conflictos de competencias y el
papel del Ministerio de Ambiente.
A manera ilustrativa tenemos cómo dos Corporaciones Autónomas Re-
gionales limítrofes como CORPOCALDAS (Caldas) y CORNARE (Antio-
quia), que han sido los casos más representativos identificados en el
trabajo, al interesarse ambas en proyectos al oriente del departamen-
to de Caldas en límites con Antioquia, en la cuenca del río Guarinó,
consideran la cuenca como recurso natural renovable. A petición de la
empresa ISAGEN S.A. E.S.P. y la Gobernación de Caldas, ambasinte-
resadas en proyectos hidroeléctricos, de estudiar una cuenca u hoya
hídrica que se encuentra en jurisdicción de estas corporaciones, inicia-
ron el trámite del permiso de estudio del recurso hídrico de las cuen-
cas. En caso de que ese permiso se hubiera otorgado, una sola empre-
sa de carácter privado, hubiera congelado por 2 años el otorgamiento
de concesiones de agua para producción hidroeléctrica proveniente de
la cuenca estudiada, que sólo en el departamento de Caldas cubrían
más de 64.000 Has. La solución final, ante el choque de la empresa
ISAGEN S.A. E.S.P. y la gobernación de Caldas, ambos interesados en
desarrollar el potencial hidroeléctrico, fue negar a ambos los permisos
de estudio, e indicaarles que solictaran las respectivas licencia am-
bientales ante el Ministerio.
Esta interpretación del concepto de recurso natural renovable y la in-
clusión de la cuenca como uno de ellos, permite el abuso y la monopo-
lización de las fuentes a favor del primer solicitante, pudiendo frenar o
al menos desacelerar, el desarrollo hidroeléctrico del país, y de alguna
manera privatiza el agua de una amplia zona geográfica, para un uso
económico de importancia, a favor de una empresa privada que en el
momento es nacional, pero que con un proceso de venta puede ser de
mayoría accionaria privada y extranjera.Cada vez es más difícil llevar a
cabo proyectos gigantescos de manejo del agua- con toda la reorgani-
zación del entorno y de las personas que dichos planes conllevan-, ya
que provocan malestar popular. (Black, 2005.).

Ambiente Jurídico
Existe una discrepancia radical entre el Ministerio del Ambiente y una

Corporación Autónoma con jurisdicción en una zona de gran importancia
hidroeléctrica, acerca de la posibilidad de otorgar permisos de estudio
para proyectos hidroeléctricos en cuencas hidrográficas, pues mientras
que el Ministerio dice que no es posible, la Corporación dice que sí, pues
considera la cuenca como recurso natural renovable y por lo tanto, se
puede otorgar el permiso sobre ella. En caso que no se considerase la
cuenca como recurso renovable no se podría otorgar permiso de estudio
sobre ella, pues estos permisos se restringen sólo a recursos naturales
renovables, como lo confirma la posición del Ministerio de Ambiente.
Aquí se observa la primera fisura jurídica en la interpretación de las
normas sobre permisos de estudio para proyectos hidroeléctricos, pues
mientras que el país cuenta con unas pocas cuencas con capacidad de
albergar proyectos hidroeléctricos, las fuentes hídricas aisladas, que
son potencialmente aptas para generación, son miles. Aceptándose la
teoría de permisos de estudio sobre cuencas, serían muy pocos los be-
neficiarios, mientras que si tiene en cuenta los permisos de estudio por
fuentes, serían múltiples, abriendo la posibilidad a muchas empresas
de tamaño mediano.
Resulta claro que la ley diferencia cuenca de fuente, siendo la primera
un área geográfica donde confluyen muchas fuentes, y tiene más ele-
mentos naturales aparte de agua, mientras que fuente es una corriente
natural continua o intermitente de agua, que discurre por un cauce, que
tributa a otra o al océano o se evapora y que siempre pertenece o está
asociada a una cuenca. Para que una fuente sea de interés hidroeléctri-
co, deberá tener un caudal considerable que garantice el abastecimiento
del embalse o la energía para mover estructuras mecánicas.
Concurrencia de competencias
De una solicitud de permiso de estudio analizada, (cuenca del río Gua-
rinó) se evidenció que la misma se circunscribía a un área de cuenca,
lo que no es correcto de acuerdo con lo conceptuado por el Ministerio
del Ambiente, comprendiendo además esa cuenca, jurisdicciones de
dos Corporaciones Autónomas Regionales. Con este supuesto, se pre-
senta el fenómeno de concurrencia de competencias, pues la cuenca
es integral y no podría pensarse que cada Corporación dé el permiso
para la parte de la cuenca de su territorio, ya que cuenca es un eco-
sistema completo, y no puede dividirse. Como ninguna Corporación
Autónoma puede otorgar permisos en jurisdicción de otra, entonces
deberá encontrarse el medio legal para dirimirlo, que de acuerdo con
las normas vigentes, debe hacerlo el Honorable Consejo de Estado, y
no el Ministerio del Medio Ambiente como equivocadamente lo sostie-
ne este organismo. Esto hace más difícil cumplir la Ley, pues aunque la
Ambiente Jurídico
legislación vigente prevé qué entidades deben ejercer la coordinación

y control de todos los participantes en el uso y control del agua, esta
no ha sido muy eficiente. (Parra, 2006.).
Como se evidencia, y de manera equivocada, se pretenden aplicar
normas de concurrencia de competencias que son específicas para
licencias ambientales y que las dirime el Ministerio del Ambiente, por
expresa remisión legal, a los permisos de estudio, cuya concurrencia
de competencias debe ser dirimido por el Consejo de Estado, puesto
que así lo establece la norma de carácter general. Sin una autorización
expresa, la norma que es exclusiva para el asunto específico de licen-
cias ambientales, no debe aplicarse para otros trámites ambientales,
máxime cuando existe una norma general aplicable a cualquier caso de
concurrencia de competencias, y entre cualquier tipo de entidades de
la administración pública como lo son las Corporaciones Autónomas.
Que el Ministerio sea quien dirima la concurrencia de competencias en
el caso de permisos de estudio, hace que se involucre otra entidad de
interés ambiental al proceso, a la cual llegará seguramente el trámite
futuro de la Licencia Ambiental para el proyecto hidroeléctrico estudia-
do, lo que puede conducir a un prejuzgamiento acerca de un proyecto
sobre el cual tendrá que pronunciarse posteriormente. Además de lo
anterior, podría implicar nulidades que afectarían el trámite del permi-
so, y se abre la posibilidad de demandas por los contradictores.
Otro inconveniente de que el Ministerio entre a dirimir asuntos rela-
tivos a los permisos de estudio, tiene que ver con que esta entidad
no tiene competencia para otorgarlos, pero sí tiene posición jurídica
sobre la manera como las Corporaciones deben actuar respecto de
estos. Con esta posición el Ministerio termina decidiendo asuntos de
la Corporación, violando su autonomía y perjudicando al usuario que
tiene derecho a que haya un pronunciamiento de fondo acerca de su
solicitud. Si el Ministerio, está interesado en involucrarse en el tema,
debe impulsar un decreto o expedir una resolución que establezca re-
glas claras para el trámite de los permisos.
Intervención del Ministerio de Ambiente,

Vivienda y Desarrollo Territorial
La posición oficial del Ministerio del Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial, acerca de los permisos de estudio, es que las autoridades
ambientales deben abstenerse de tramitarlosen cuanto se trate de
futura producción de energía hidroeléctrica;el Ministerio no sólo fija
oficialmente esa posición sino que pretende obligar a la Corporacio-
nes Autónomas a no otorgar dichos permisos sin tener en cuentaque
dentro del régimen de Autonomía que tienen las Corporaciones, el

Ambiente Jurídico
Ministerio de Ambiente no está en capacidad de emitirle órdenes, y

mucho menos exigir la inobservancia de una norma que no ha sido ni
derogada, ni suspendida, como lo es el Artículo 56 del Código de Re-
cursos Naturales.
Tampoco explica el Ministerio, en virtud de qué función o con qué base
legal dicta una orden tan categórica y directa a las Corporaciones, y
qué pasa con los particulares que están tramitando permisos en el mo-
mento de la expedición de la circular. Mucho menos contiene la circular
las consecuencias de no cumplir la orden, y las responsabilidades de
tan audaz mandato. Lógicamente las Corporaciones deberían optar por
no cumplirla, pues el imperio de la Ley prima sobre recomendaciones
de una autoridad administrativa como lo es el Ministerio de Ambiente
Vivienda y Desarrollo Territorial.
Lo que se busca por parte del Ministerio es la inaplicación de la Ley por
las autoridades administrativas por vía de excepción, pues asume de
manera directa que la norma que se pretende inaplicar es inconstitu-
cional sin explicar las razones. La inobservancia de la Ley por razones
de inconstitucionalidad y por las autoridades administrativas no tiene
sustento jurídico, y va en contravía de lo que precisamente deben ha-
cen las autoridades, que es respetar y hacer respetar la Ley.
El permiso de estudio, en nada riñe ni se excluye con las concesiones,
licencias u otros instrumentos ambientales, por el contrario, es un per-
miso diferente a estos, con una aplicación diferente. Si el interés de un
particular, no es usar inmediatamente el agua o realizar definitivamente
el proyecto, sino estudiar el recurso para estar cierto de sus bondades
en cantidad y bajo impacto ambiental para producir energía, pues debe
utilizar el mecanismo específico que es el permiso de estudio.
En conceptos adicionales del Ministerio de Ambiente sobre el mismo
tema, este ente conceptúa que los estudios necesarios para evaluar el
potencial hidroeléctrico del caudal de un río, no se requiere permiso
de la autoridad ambiental y se niega a dirimir un conflicto de compe-
tencias, dado que para el Ministerio, no media una solicitud formal de
instrumento de manejo y control ante la autoridad ambiental.
Con este concepto, y en concordancia con los pronunciamientos an-
teriores, el Ministerio niega la existencia de los permisos de estudio,
como si estos no estuvieran escritos en el Código de Recursos Natu-
rales Renovables, y confunde la prefactibilidad técnica de un proyecto
hidroeléctrico con el estudio del potencial de una fuente, que son dife-
rentes, aunque tengan relación.
Debe tenerse en cuenta, que de acuerdo con la Ley 99 de 1993, las
Corporaciones Autónomas tienen facultad de expedir reglamenta-
ciones ambientales aduciendo el principio de rigor subsidiario, per-
mitiendo a estas autoridades dictar normas ambientales regionales
Ambiente Jurídico
más rigurosas que las nacionales. Si el obstáculo para el otorga-

miento de los permisos de estudio de recurso hídrico para genera-
ción eléctrica, observado por el Ministerio del Ambiente, es que la
norma que rige estos permisos de estudio no se ha reglamentado,
y es por lo tanto inaplicable, existen dos salidas desde la institucio-
nalidad que son viables y lógicas, una, es reglamentar el artículo
de permisos de estudio a través de un Decreto o Resolución del
Ministerio de Ambiente, y otra, es indicarle a las Corporaciones que
pueden reglamentar los permisos ellas directamente, en uso del
principio de rigor subsidiario.
De acuerdo con lo expuesto, en consideración a las apreciaciones del
Ministerio del Ambiente, Corpocaldasreglamentó el otorgamiento de
permisos de estudio, licencias y concesiones con fines de generación
de energía hidroeléctrica. En caso de los permisos de estudio este es
el proceder correcto, pues se aparta del mandato del Ministerio de
Ambientey muestra la intención de la Corporación de salirle al paso
a la crisis, en beneficio de los usuarios que estaban solicitando los
permisos. La reglamentación predica la posición de autonomía que
pretendió la Constitución y la Ley para las Corporaciones Autónomas
y demostró la capacidad técnica para analizar solicitudes que en prin-
cipio son complejas.
Sin embargo, los requisitos que establecenen la resolución, son es-
trictos y desincentivadores para los posibles solicitantes, pues la in-
formación que se exige, es prácticamente la misma que se solicitaría
en caso de un trámite de Licencia Ambiental, quitándole al permiso de
estudio, el carácter de pre-licencia o de precariedad, con que la Ley lo
estableció, pues todos los requisitos técnicos que se piden, son objeto
más del resultado del estudio, lo que lo hace inocuo y poco práctico.
Tampoco se intentaron solucionar con la resolución, asuntos de tras-
cendental importancia, como lo son el tema de los permisos por cuen-
ca o por fuente, prelación de solicitantes, cuando estos son por ejem-
plo, personas de derecho público, etc.
Proyecto de decreto de permisos de estudio

para producción hidroeléctrica
En la medida en que sí es evidente la necesidad de una reglamentación
en los permisos de estudio de recurso hídrico con fines de generación
hidroeléctrica, lo ideal es que esta reglamentación se haga vía Decreto
del Ministerio del Ambiente.
El Ministerio del Ambiente, intentó reglamentar los permisos de estu-
dio de recursos hídricos para producción hidroeléctrica, con un pro-
yecto del año 2009. Este proyecto de Decreto, no se ha materializado

Ambiente Jurídico
hasta ahora, pero contenía elementos importantes en el desarrollo de

la figura como son el orden de prioridades en el otorgamiento de los
permisos, conveniencia de la preservación ambiental, la necesidad de
mantener las reservas de recursos y los beneficios y costos económi-
cos y sociales de cada proyecto y el plan de ordenamiento y manejo de
la cuenca, la definición deun procedimiento con términos temporales
perentorios, la colisión o concurrencia de competencias entre Corpo-
raciones que pueden otorgar un permiso de estudio.
Sin embargo el aspecto más novedoso y beneficioso del proyectado
Decreto es que articula el sector ambiental con el sector de planea-
ción eléctrica, con el concepto que sobre el permiso de estudio se le
solicita a la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, pues la
razón de la crisis en los permisos de estudio de recurso hídrico para
producción eléctrica, radica en la especulación que con ellos, están
haciendo los interesados en proyectos de generación, y el interés que
tienen en ellos para valorizar los proyectos y poderlos negociar. Con
el concepto previo de la UPME se garantiza que sólo podrá ser benefi-
ciario de un permiso de estudio, quien haya registrado el proyecto con
anticipación, o quien demuestre ser capaz de ejecutar el proyecto en
caso que el estudio sea favorable, o quien pueda demostrar que tiene
preinversiones en el proyecto que se relaciona con la fuente a estudiar,
en resumen, empresarios serios.
Para la época de la expedición de la norma de permisos de estudio,
en el Código de Recursos Naturales Renovables, año de 1974, el re-
quisito ambiental que requerían los empresarios hidroeléctricos era
únicamente la concesión de aguas, y dado que es relativamente sim-
ple tramitar el permiso de estudio, le daba seguridad al solicitante y
le permitía la planeación adecuada del proyecto, antes de tramitar la
concesión, lo que quedó obsoleto al establecerse el requisito de Licen-
cia Ambiental para los proyectos hidroeléctricos.
La realidad es que las bondades y ventajas de un permiso de estudio,
y lo que lo hace atractivo es la simplicidad en su trámite. La filosofía
del permiso debería continuar con la simplicidad, pero reglamentan-
do otros aspectos como las prioridades de acuerdo con la calidad del
solicitante, restringir el permiso a fuentes no a cuencas, tratamientos
especiales cuando se trate de proyectos que tengan algún avance pero
que carezcan de permisos ambientales etc.
Paralelo de permisos de estudio para diversidad biológica con permi-
sos de estudio de recurso hídrico con fines energéticos
El Artículo 56 del Código de Recursos Naturales, ya fue reglamentado
en lo relativo a investigación científica sobre diversidad biológica, por
medio del Decreto 309 de 2000.
Ambiente Jurídico
En la primera parte del Decreto se mencionan dos aspectos que pue-

den ser de importancia también al momento de reglamentar los per-
misos de estudio de recursos hídricos para generación hidroeléctrica,
como son la consideración de que los recursos naturales renovables
hacen parte de la soberanía nacional y otra relacionada con la simpli-
ficación de trámites al prescribir que se deben abreviar los permisos,
autorizaciones, investigaciones, eliminando toda regulación, trámite o
requisito que dificulte el desarrollo de las mismas.
Los requisitos para un permiso de estudio, en principio deben ser mí-
nimos, en la medida en que el estudio en sí mismo no produce impacto
ambiental, pues se trata de una actividad de recolección de informa-
ción, mediciones, entrevistas etc., y no significa el aprovechamiento
del recurso estudiado.
El Decreto de permisos de estudio para recursos hídricos con fines de
producción energética, podría adaptar algunos elementos del Decreto
309 de 2000, tales como una exención del permiso a entidades públi-
cas relacionadas con la diversidad biológica que el caso del recurso
hídrico para producción energética la exención debería ser para las
entidades relacionadas con la planeación energética, la unificación de
los permisos para personas jurídicas interesadas en adelantar dos o
más proyectos hidroeléctricos para que los tramiten un sólo acto que
incluya todos los proyectos, siempre y cuando éstos se encuentren en
áreas institucionales de generación, la solución de conflicto de compe-
tencias en caso de que los estudios se desarrollen en jurisdicción de
dos o más de las autoridades ambientales, el trámite sumario de los
permisos de estudio que se requieran de manera inmediata en caso de
riesgos potenciales de desabastecimiento de energía, consideraciones
especiales para solicitantes que sean personas jurídicas extranjeras,
la prohibición de comercializar o especular en el mercado con los re-
sultados del permiso de estudio de recurso hídrico y la propiedad inte-
lectual de los resultados de los estudios y el acceso que competidores
puedan tener a estos por intermedio de la autoridad que otorga el
permiso, obligando a que cualquier información que sea aportada por
el solicitante o titular del permiso de estudio y que constituya secreto
industrial, será mantenida en confidencialidad por la autoridad am-
biental competente.
El ejercicio hecho por el Ministerio del Ambiente, respecto de permisos
de estudio para diversidad biológica, puede replicarse con los permisos
para producción energética, teniendo en cuenta que a pesar que se
trata de objetos totalmente diferentes, comparten el origen legal en el
Código de Recursos Naturales, y se diferencian en el tipo de recurso a
estudiar, estando el de recurso hídrico, bajo una presión especial, pues
se le da más importancia al permiso per se, y el bloqueo a otras solici-
tudes por un término de tiempo, que al resultado mismo de los estudios.

Ambiente Jurídico
Fisuras jurídicas en los permisos de estudio ambientales

para proyectos hidroeléctricos detectadas
En vista que los permisos de estudios ambientales para uso de aguas
con propósitos hidroeléctricos no han sido reglamentados tal como
sucedió con los permisos de estudio para la investigación científica,
(Decreto 309 de 2000) su aplicación práctica presenta grandes dificul-
tades que se originan principalmente en la novedad del uso del instru-
mento pues a pesar que la norma proviene de 1974, no había tenido
aplicación práctica, hasta que el mercado de la energía eléctrica se
hizo interesante, (alrededor de 2008) y las empresas con interés hidro-
eléctrico, a través de este instrumento de sencilla obtención obtenían
al menos en apariencia, la propiedad del proyecto, y de las aguas en
cuencas completas.
El valor económico que para un empresario del campo hidroenergéti-
co, representa ser titular de un permiso de este tipo, hace que exis-
ta presión de conglomerados económicos fuertes, ante Corporaciones
Autónomas que muchas veces no cuentan con personal con un crite-
rio jurídico lo suficientemente sólido puede inclinar la interpretación
a favor del empresario; igualmente la competencia empresarial y la
búsqueda de ubicación ideal parahidroeléctricas en áreas con conocido
potencial hidroeléctrico, han llevado a que los proyectos se excluyan,
es decir, varios interesados en un área para desarrollar centrales eléc-
tricas, quieren obtener los permisos ambientales que les den titulari-
dad sobre los proyectos, esgrimiendo sus criterios de interpretación
que los favorezcan para que se otorgue su permiso.
Otro punto de ruptura consiste en la aplicación laxa que las autorida-
des ambientales dan al alcance de los permisos de estudio, al otorgar-
los sobre cuencas y no sobre fuentes, pues los permisos de estudio
se deben dar sobre recursos naturales renovables, es decir fuentes
hídricas, y los interesados en proyectos de hidroenergía para tomar
áreas mayores los piden sobre cuencas, permitiéndolo las autorida-
des ambientales, que hacen equivaler cuenca hidrográfica a fuente
hídrica, caracterizado la cuenca su extensión, su ubicación geográfica,
el número de afluentes del río, su suelo, su geología, la cantidad y
distribución de la lluvia en ella, su cobertura vegetal, su explotación,
sus propietarios, su degradación, sus programas de recuperación y de
protección, etc. (López, 2003.).
De igual forma, y ya en el campo institucional, se presentan concurren-
cias de competencia para el otorgamiento de los permisos, toda vez que
muchas de las fuentes que pueden servir para abastecer un proyecto
hidroeléctrico son compartidas o limítrofes entre corporaciones autóno-
mas y en consecuencia los interesados en desarrollar proyectos tratan
que su permiso ambiental de estudio, lo otorgue la Corporación que
Ambiente Jurídico
más proclive se haya mostrado a aceptar sus interpretaciones legales

de las normas de permisos de estudio, entonces en una definición de
competencias se intenta que se le asigne a esa autoridad. Se ha mini-
mizado el efecto de excluir una fuente de sus usos hidroeléctricos por el
tiempo en que se realizan los estudios y los interesados en los proyectos
pretenden que los permisos de estudio ambientales reserven las áreas
de estudio más extensas posibles, para poder ubicar la mayor cantidad
de presas, embalses, trasvases etc., durante los dos años que dura esa
reserva. Este abuso que se presenta en la reserva de la fuente, puede
evitarse si las Corporaciones Autónomas Regionales hicieran uso de las
facultades reglamentarias para definir criterios de otorgamiento e in-
terpretación de las normas de permiso de estudio, siendo esta omisión
en reglamentar, una ventaja para las empresas hidroeléctricas, que al
tramitar los permisos, aprovechan la falta de normatividad para que la
interpretación de los artículos del Código les sea favorable, y haya cierta
capacidad de maniobra y así se les otorgue lo que pidieron.
El permiso de estudio se ha instrumentalizado, y su verdadero fin no
es ejecutar estudios reales, puesto que en la mayoría de los casos esos
estudios ya existen, sino que buscan reservar la fuente hídrica por un
tiempo, sin una gran inversión y especular en el mercado energético
con ese permiso, aprovechando la propiedad virtual que este da. Las
hidroeléctricas tienen algún tipo de estudios previos, pero los proyec-
tos los tenían en hibernación, sin tramitar licencia ambiental y se pre-
tende legalizar estos estudios, mediante el permiso, pero en realidad
no pretenden ejecutar o llevar a cabo ningún estudio real.
La falta de planeación en el sector eléctrico del país obliga al em-
presario de la energía a competir, pues no se establece un sistema
pautas para definir qué empresa o tipo de empresa va a ejecutar un
proyecto determinado. Muchos dueños de proyectos hidroeléctricos,
aprovechan la falta de unificación, y son las Corporaciones Autóno-
mas, las que, a través de los permisos de estudio, deben externalizar
la propiedad del proyecto, función esta que debe ser de la entidad
encargada de la planeación energética del país. Los permisos ambien-
tales son instrumentalizados para dotar de un título de propiedad a las
personas o empresas interesadas, así su intención de desarrollarlo no
sea completamente seria.
La activa participación ciudadana y de grupos de presión ambientales,
en todo lo relacionado con proyectos de generación hidroeléctrica ha
permitido que interesados intervengan en su trámite, constituyéndose
como terceros con interés, y esgrimen argumentos que por lo general
son contrarios a los intereses de los empresarios, tratando de influir la
decisión de la Corporación para que el permiso sea negado.
El Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en
el tema de permisos de estudio para proyectos hidroeléctricos, ha
asumido una errática posición pues al no ser superior jerárquico de

Ambiente Jurídico
los Corporaciones, no tiene capacidad legal para expedir permisos de

estudio, pero interfiere con respecto al tratamiento que debe darse a
estos, y es el escenario donde las grandes empresas hidroeléctricas
tienen capacidad de cabildeo, tratando de direccionar las decisiones de
las Corporaciones a través del Ministerio.
Consideraciones finales
La problemática que representan en la actualidad las posiciones tan
divergentes en cuanto a permisos de estudio, acá llamadas fisuras,
es únicamente jurídica, con repercusiones económicas y financieras
para los empresarios, pues el interés de obtenerlos es precisamente
su valoración para un proyecto determinado. La problemática no al-
canza a afectar lo social ni las comunidades del área de influencia de
los proyectos, pues los estudios no atañen una intervención sobre las
áreas con obras, sino a recolección de información que no involucra las
comunidades asociadas.
Sería ideal que las Corporaciones de todo el país, sobretodo aquellas
con fuentes de potencial hidroeléctrico reconocido, hallaran mecanis-
mos para unificar en una misma resolución, los requisitos y procedi-
mientos para otorgar los permisos de estudio de recurso hídrico para
generación eléctrica, para que en la práctica la replicación de la misma
resolución en todas las corporaciones convierte la misma en norma
nacional o al menos regional.
Este ejercicio se puede elaborar a partir de los insumos proporciona-
dos por las resoluciones de las corporaciones que ya reglamentaron
sus permisos de estudio de recursos hídricos para producción hidro-
eléctrica, el Decreto que reglamentó los permisos de estudio para in-
vestigación científica y el proyecto de Decreto del Ministerio del Am-
biente, canalizando esta iniciativa a través de la Asociación Nacional
de Corporaciones Autónomas Regionales (ASOCARS) y con apoyo de
la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME).
El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, debe tener
en cuenta que esta entidad no es competente para otorgar permi-
sos de estudio, ni para definir conflictos de competencia en el otorga-
miento de estos permisos, y por lo tanto, no debe involucrarse en la
aplicación del instrumento, en casos concretos, pues la autonomía de
que gozan la Corporaciones, y que fuera concedida por la Constitución
Política, consiste en que estas se ocupen de los asuntos locales y re-
gionales con completa independencia del Gobierno Nacional.
El Ministerio de Ambiente, al predicar la inaplicabilidad de la horma
de permisos de estudio, está en capacidad de demandar la norma de
inexequibilidad ante la Corte Constitucional con base en los argumen-
Ambiente Jurídico
tos que esgrime para que no se aplique, y puede también solicitar un

concepto con autoridad ante el Consejo de Estado, para que le aclare
acerca de la vigencia de la norma, su aplicabilidad, la necesidad o no
de procedimiento, si se pueden otorgar permisos de estudio de recur-
so hídrico para cuencas o si se deben restringir a fuentes y si el Minis-
terio es competente para dirimir los conflictos de competencia.
Se debe lograr que haya una comunicación entre la entidad encargada
de la planeación energética en Colombia, la UPME, y las autoridades
ambientales, para que se dicten directrices en cuanto a empresas o
entidades capacitadas para desarrollar proyectos hidroeléctricos, que
haya demostrado interés e inversiones en los proyectos que requieren
las fuentes a estudiar, y los intereses regionales para el desarrollo de
proyectos hidroeléctricos ligados a lo planes de desarrollo del respec-
tivo departamento.

Ambiente Jurídico
Bibliografía
Angel, Gustavo. (2002). El retorno de Icaro La razón de la vida. Bogotá. PNUD.
Avila, Esperanza. (1996) Licencias Ambientales Aproximación Práctica. Bo-
gotá Fescol.
Bao, M. (1999). Desarrollo sostenible en el siglo XXI: Discurso inaugural lido
na solemne apaertura do curso académico 1999/2000. Santiago de Compos-
tela: Universidade. Servicio de Publicacións e Intercambio Científico.
Brown, L. (1994). ¿Quién alimentará la China? Madrid. Instituto de políticas
de la tierra.
Black, M. (2005). El secuestro del agua. La mala gestión de los recursos hí-
dricos. Barcelona. Intermón Oxfam.
López, J. C. (2003). El agua que nos cae. Gestión de los sistemas hídrico-
eléctricos: tensiones entre lo público y lo privado (1890-1980). Medellín. Uni-
versidad EAFIT.
Mateos, Antonio. (1992). Derecho Penal y Protección del Medio Ambiente.
Madrid. Editorial Colex.
Morcillo, Pedro Pablo. (1994). La Legislación Ambiental en Colombia: Ope-
rancia y Aplicabilidad. Cali. Ediciones Universidad del Valle.
Noguera, Ana Patricia. (2007). Emergencia de un pensamiento ambiental
alternativo en América latina. Manizales. Universidad Nacional.
Ost, Francois. (1996). Naturaleza y Derecho Para un debate ecológico en pro-
fundidad. Paris. Ediciones Mensajero S.A.
Osorio, A. (2003). Derecho de aguas tomo 1 Homenaje a Fernando Hines-
trosa, 40 años de rectoría 1963 – 2003 los impactos ambientales asociados
a la construcción y operación de grandes centrales hidroeléctricas. Bogotá.
Universidad Externado de Colombia.
Parra, E. (2006). Manejo del agua en Colombia: Reflexiones Exceso de legis-
lación y falta de instrumentos para aplicarla. Bogotá. Universidad Externado
de Colombia.
Perez, Efrain. Derecho Ambiental. (2001). Bogotá. Mc Graw Hill.
Santander, Enrique. (2002). Instituciones de derecho ambiental. Bogotá.
ECOE.
Serres, Michel. (1991). El contrato natural. Valencia. Pretextos.
Rodas, Julio Cesar. Fundamentos Constitucionales del Derecho Ambiental
Colombiano. (1995). Bogotá. Tercer Mundo Editores.
Rodriguez, Sandra. (1997). Mecanismos Jurídicos de la Protección Ambien-
tal. Bogotá. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez Ltda.
Rojas Gonzalez, German. (1979). Política y Legislación del Medio Ambiente
en Colombia. Bogotá. Ediciones Futuro S.A. “EFSA”.
Uribe, H. B. Las aguas ante el derecho positivo colombiano. Bogotá. Cronos.
Ambiente Jurídico
Velásquez, L. G. (2000). Bienes. Bogotá. Temis.

Villar, L., Carrizosa J., Sánchez, R., et al. (2004). Evaluación y perspec-
tivas del código nacional de recursos naturales en Colombia en sus 30 años de
vigencia. Bogotá: Universidad externado de Colombia.
Wilches, Ch. G. (1993). Y qué es eso, desarrollo Sostenible. Florencia: Cor-
pes Amazonía.
Vasco, G. (1953). La reglamentación de las aguas de uso público, en el Có-
digo Civil colombiano. En: Revista jurídica órgano de la facultad de derecho y
ciencias políticas de la Universidad Nacional y de la sociedad jurídica Nº 22.
pp. (117-124)
Congreso General de la República. (2002).Código Civil Colombiano. Ley 57 de
1887. Tercera Edición. Bogotá: Legis.
Congreso General de la República. (1986).Código Nacional de los Recursos
Naturales Renovables y de Protección al medio ambiente. Segunda Edición.
Decreto 2811 de 1874. Bogotá: TEMIS.
Asamblea Nacional Constituyente. (2009).Constitución Política de Colombia.
Primera Edición. Bogotá: Palma.

Ambiente Jurídico
“No hay que confundir nunca el conocimiento con la sabiduría. El primero nos
sirve para ganarnos la vida; la sabiduría nos ayuda a vivir”.
Sorcha Carey
325
Ambiente Jurídico
Resumen
El autor aborda el tema de la educación y la política, pasando por el papel de
los intelectuales y los académicos quienes pueden establecer relaciones inte-
resantes, no necesariamente interdependientes, para enfrentar los grandes
retos de desarrollo que demanda un país como Colombia, considerado por
muchos un país inviable y por otros tantos una Democracia inconclusa. Llama
la atención sobre el deterioro progresivo de la política e insta a la adopción
de posturas deliberativas y críticas por parte de intelectuales y académicos
para que, más temprano que tarde, puedan influir en el ejercicio de la política.
Palabras clave
Política, Intelectualidad, Academia, Educación, Democracia, Desarrollo.
Abstract
The author approaches the topic of the education and the politic, passing for
the role of the intellectual ones and the academicians who can establish in-
teresting, not necessarily interdependent relations, to face the big challenges
of development that demands a country as Colombia, considered by many
people an unviable country and for some others an incomplete Democracy.
He calls the attention on the progressive deterioration of the politic and urges
to the adoption of deliberative and critical attitudes on the part of intellectual
and academic in order that, more early that it is late, they could influence the
exercise of the politics.
Key words
Politics, Intellectuality, Academy, Education, Democracy, Development.
326 Juan C arlos Yepes Ocampo

Ambiente Jurídico
Los educadores y la política.

Intelectualidad, academia y política:
una trama de relaciones en la
encrucijada frente al desarrollo
Educators and policy. Intelligentsia, academy
and policy: a network of relationships at the
crossroads in front of the development
(Recibido: agosto 3 de 2010. Aprobado: septiembre 9 de 2010)
Juan Carlos Yepes Ocampo*
Introducción
Se titula de esta manera el presente escrito partiendo de la idea se-
gún la cual, entre las dimensiones que abarcan por separado a los
intelectuales, a los académicos y a los políticos, se registran múltiples
relaciones que sin ser necesariamente interdependientes, sí reflejan la
necesidad de generar puentes de intersección e integración para apos-
tarle a un proyecto de nación todavía inconcluso en el caso colombia-
no; proyecto que, sin lugar a dudas, pasa por el papel protagónico de
los educadores quienes bien pueden, desde sus perspectivas particu-
lares, apostarle o no a la idea de intelectuales, académicos o políticos,
entendiendo esta última categoría en el mejor de los sentidos.
Para dar cuenta del entramado referido, este ensayo crítico apelará
no sólo al ofrecimiento de razones de quien lo escribe (con base en el
conocimiento y experiencia acumulada), si no que también se apoyará
en elementos conceptuales de la Ciencia Política, en la cual distintos
autores tratan el tema de la política como práctica y el conocimiento
científico como fundamento.
Al incluir en el título tres términos (intelectualidad, academia y políti-
ca), asumidos cada uno como dimensión clave para la construcción de
* Magíster en Educación, Universidad Javeriana. Especialista en Educación, Univer-

sidad del Bosque. Candidato a Doctor en Estudios Políticos de la Universidad Ex-
ternado de Colombia. Exdecano Facultad de Artes y Humanidades, Universidad
de Caldas. Exdirector Departamento de Estudios Educativos. Profesor Titular-in-
vestigador de la Universidad de Caldas y Catedrático Asociado de la Facultad de
Ciencias Jurídicas de la Universidad de Manizales.
Correo: jucaye02@yahoo.com
Los educadores y la política. Intelectualidad, academia... pp 326-336 (A.J. Nº 12 / 2010) 327

Ambiente Jurídico
nación y desarrollo en momentos, por demás, cruciales para el destino

del país, se hace con la clara intención de acerca miento a lo que se
considera parte constitutiva de la naturaleza propia de cada una de
estas dimensiones, para luego aproximar un planteamiento sobre la
forma como estos tres componentes se entrecruzan para vislumbrar
salidas a la denominada crisis política, como crisis intelectual,1 ubican-
do de paso el rol definitivo que desempeñarán los formadores en los
distintos niveles del sector educativo colombiano.
Desarrollo
Primero, es menester clarificar al lector la razón que conduce a utilizar
el vocablo dimensión para referir los ámbitos en que se ubica cada
una de las categorías conceptuales incluidas en el título; se hace, por
cuanto desde una perspectiva de integralidad, la palabra dimensión
remite a cada una de las magnitudes de un conjunto que sirve para
definir un fenómeno. Si bien ésta es una acepción propia del mundo de
la física, encaja perfectamente, como significado de lo que se preten-
de en el mundo de lo social al hablar sobre las relaciones que se dan
entre intelectuales, académicos y políticos, y al momento de pensar
en el papel de los educadores, para superar las encrucijadas del actual
estado de cosas.
Al analizar en forma general las características de la intelectualidad
como dimensión, es necesario admitir que en ella sólo tienen cabida
quienes se dedican al cultivo del conocimiento, las ciencias y las le-
tras, para acercarse al ideal de la sapiencia. La intelectualidad como
dimensión recoge la intelligentsia o conjunto de personas que en una
nación constituyen un estrato social visible por sus trayectorias, reco-
nocido como tal por los demás y consciente de sí mismo como núcleo
importante del pensamiento. Los intelectuales asumen o reclaman el
rol de guías de una vanguardia social o política. En este sentido, los
rasgos constitutivos o características fundamentales de los intelectua-
les, como grupo que puede incidir en el destino de una nación, deben
ser tenidos muy en cuenta a la hora de incluirlos en el debate sobre
las responsabilidades en la dirección de la política de un país. Los in-
telectuales están presentes y se hacen visibles con su intervención en
los asuntos públicos. Como asegura Gabriel Zaid, para ser intelectual
no es suficiente usar el intelecto, se debe usar públicamente; de ahí
que en su relación con el mundo público, el intelectual siempre está
eligiendo, comprometiéndose o contestando.
1 Título usado por Eduardo Posada Carbó, en uno de sus artículos relacionados con
el análisis sobre la forma en que se crea opinión pública en Colombia, a través de
los principales órganos de prensa nacional y regional.

Ambiente Jurídico
De otra parte, la dimensión reservada a los académicos sienta sus ba-

ses en un grupo social o comunidad que tiene como propósito básico
el desarrollo de las ciencias, las profesiones, las artes, las letras, la
técnica y la tecnología, con finalidades educativas, para difundir el co-
nocimiento científico, validado y reconocido por sus pares en ambien-
tes donde la enseñanza y el aprendizaje, hacen parte constitutiva de
ese ethos particular llamado academia. En rigor, alguien que se consi-
dere parte integral de una cultura académica está en la obligación de
producir, difundir y aplicar conocimiento científico. La solución de los
problemas que agobian a la humanidad, debe hacer parte del quehacer
de la academia, encarnada generalmente en las universidades, esce-
narios en los cuales se ha iniciado, en algunos casos, la denominada
hiperespecialización o división del trabajo focalizado a la investigación,
a la docencia o, en casos excepcionales, a la extensión.
Quien afirme pertenecer a una cultura académica deberá estar en con-
diciones de escribir con rigor y método, sumarse al debate racional de
las ideas, argumentar con solidez y capacidad demostrativa y, sobre
todo, ser capaz de contribuir a la formación de capital simbólico.2 Un
buen ejemplo de capacidad organizativa de los académicos puede ver-
se en los denominados Think Tanks o tanques de pensamiento, gru-
pos especializados de investigadores y académicos con gran capacidad
para debatir los grandes temas de la sociedad y vislumbrar salidas a
las situaciones de dificultad en distintos frentes.
En tercer lugar, referir la dimensión política implica remitirse al te-
rreno de la práctica o ejercicio del poder, generalmente, ligado al go-
bierno, es decir, al escenario donde se toman decisiones que afectan
a la sociedad en su conjunto, decisiones que se apuntalan fundamen-
talmente en el uso de un poder constituido, no de un poder constitu-
yente. En tal sentido, un acto político puede verse como una búsque-
da mancomunada de solución a problemas igualmente comunes, o
como un ejercicio del poder mediante el cual algunos integrantes del
grupo social imponen su voluntad sobre otros miembros. La política,
como conjunto de actividades propias de quienes rigen los asuntos
de un Estado, en cualquiera de sus manifestaciones territoriales que
hacen parte de la esfera de lo público, es necesariamente una acción
con implicaciones sociales que conduce al análisis de la responsabili-
dad, en las ejecutorias de quienes conducen u orientan el destino de
los pueblos. El resultado de la mala política es, inexorablemente, el
sufrimiento humano.
2 Término aplicado por Gabriel Misas Arango, al referirse a los retos de la Educación
Terciaria en: La educación superior en Colombia. Análisis y estrategias para su
desarrollo. Universidad Nacional, Bogotá, 2004. Muy probablemente el profesor
Misas retoma esta categoría conceptual de la prolija producción teórica de Michel
Foucault.
Los educadores y la política. Intelectualidad, academia... pp 326-336 (A.J. Nº 12 / 2010) 329

Ambiente Jurídico
Vistas de manera somera las dimensiones descritas (intelectual, aca-

démica y política) y sus campos o esferas de acción, es fundamental,
ahora, incursionar en la complejidad de relaciones que entre ellas se
pueden establecer para tratar de explicar, en parte, la crisis de la polí-
tica y sus vínculos con la intelectualidad y la academia al momento de
pensar en la construcción de un proyecto nacional que necesariamente
pasa por los educadores.
El intelectual y el académico, de manera por demás natural y des-
prendida desde el punto de vista de sus intereses por el cultivo del
pensamiento (no en actitud aséptica y desligada propiamente de lo
que Habermas denomina conocimiento e interés), establecen con fa-
cilidad vínculo desde lo que pudiéramos llamar el objeto particular de
atracción para cada uno: el conocimiento. Con ese objeto-objetivo co-
mún en la actividad que cada quien despliega, es teóricamente sencillo
poner de acuerdo a uno y a otro en lo fundamental, acerca de cómo
diseñar y consolidar una propuesta de nación que supere las condi-
ciones de desigualdad e injusticia social en que se sumen los países
latinoamericanos, especialmente Colombia, que en los últimos tiem-
pos ha recibido informes de organismos internacionales y locales, con
balances bastante negativos sobre la situación de pobreza y deterioro
progresivo en la calidad de vida de sus habitantes (PNUD y Planea-
ción Nacional), con más de cuatro millones de personas en situación
de desplazamiento, que hacen de nuestro país, después de Sudán, el
sitio donde se escenifica el mayor drama humanitario del siglo XXI.
Respecto a este hecho, no sería difícil lograr que intelectuales y aca-
démicos, basados en conocimientos obtenidos con rigor y juicio, fruto
de indagación científica, se aproximaran a la idea de guiar o reorientar
las prácticas políticas en procura de un futuro mejor.
A los intelectuales (a quienes no necesariamente ubicamos en escena-
rios formalizados o institucionalizados) y a los académicos (a quienes
regularmente identificamos en el sector formal de la educación o en
instituciones dedicadas al estudio de los problemas del país), de los
cuales pueden hacer parte los educadores, habrá que preguntarles
desde qué perspectivas y a partir de qué referentes, será indispensa-
ble volver a pensar su función en la sociedad.
Como lo enuncia Sánchez Gómez3 en su asomo de respuesta dada
desde los clásicos: podemos tomar como referente a Weber, quien
piensa necesaria la separación entre el quehacer del intelectual y del
político; o recoger la versión de Gramsci para quien el intelectual está
orgánicamente ligado a la función política; o la de quienes consideran,
con Maquiavelo, que la realización del intelectual se da cuando funge
3 Sánchez Gómez, Gonzalo. Los intelectuales y la política. Universidad Nacional,

1999. Discurso con motivo del otorgamiento de la orden Gerardo Molina.

Dialnet WittgensteinAndTheLaw 3343289 PDF

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Dialnet WittgensteinAndTheLaw 3343289 PDF

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Ambiente Jurídico

Centro de Investigaciones Sociojurídicas

Wittgenstein and the law:

(Recibido: septiembre 7 de 2010. Aprobado: octubre 4 de 2010)

Juan Pablo Sterling Casas*

Wittgenstein’s intention was not different on the philosophy that the

* Abogado, Universidad de Cauca (Popayán), Magister en Hermenéutica Jurídica y

208 Juan Pablo Sterling C asas

that it has been called the “linguistic revolution” in philosophy. The

[Nietzsche, 1998: p. 184]. In this case the grammar suggests only a

210 Juan Pablo Sterling C asas

Language, interpretation and adjudication

212 Juan Pablo Sterling C asas

les that results from the indeterminacy of legal language represented

Law then takes a linguistic aspect in which the propositions create

214 Juan Pablo Sterling C asas

The problems related with hermeneutics, first by the lack of speech in

To better understand the concept of hermeneutics we need two different

216 Juan Pablo Sterling C asas

Philosophical Hermeneutics discuss in the following authors: Schleier-

218 Juan Pablo Sterling C asas

own sense, but rather to understand the psychoanalytic mode. In

The development of hermeneutics itself lives up to its meaning, so-

Law as a claim for correction to language

220 Juan Pablo Sterling C asas

Aulis Aarnio says:

222 Juan Pablo Sterling C asas

The previous position of Deleuze is more palpable in “Empiricism and

The “discourse ethics”

224 Juan Pablo Sterling C asas

4. Everyone can express their attitudes, desires and needs.

Of course the above situations lead us to a central discussion in the

In Wittgenstein’s critic to Frazer’s “Golden Bough”, he explained some-

226 Juan Pablo Sterling C asas

Ducrot, Oswald. (1988). “Polifonía y argumentación”. Conferencia del semina-

228 Juan Pablo Sterling C asas

230 Rodrigo Giraldo Quintero

La frágil fundamentación de los

(Recibido: agosto 3 de 2010. Aprobado: octubre 15 de 2010)

Rodrigo Giraldo Quintero**

* Este texto es un resultado investigativo del proyecto de tesis que actualmente se

La fragil fundamentación de los Derechos Humanos... pp 230-259 (A.J. Nº 12 / 2010) 231

y José María Rosales1, quienes desde la serie de teoría jurídica y

232 Rodrigo Giraldo Quintero

Ambas propuestas son lo suficientemente altruistas y filantrópicas

Externado de Colombia. La inmigración y las oportunidades de la Ciudadanía. (p.p.

La fragil fundamentación de los Derechos Humanos... pp 230-259 (A.J. Nº 12 / 2010) 233

La migración y la globalización –conceptos profundamente conflicti-

7 Como bien lo puntualiza Botero Bernal: “Escribir sobre la globalización y el derecho

234 Rodrigo Giraldo Quintero

su entusiasmo se difumina igualmente con el sometimiento de esas

8 No se deben desconocer los localismos y etnicismos que trajo consigo la posmo-

La fragil fundamentación de los Derechos Humanos... pp 230-259 (A.J. Nº 12 / 2010) 235

Lo descrito entonces, no es más que uno de los efectos devastadores

236 Rodrigo Giraldo Quintero

Si se toma el tiempo donde el fenómeno del movimiento obrero

10 Zemelman, H. (2006) El conocimiento como desafío posible. Ed. Talleres gráficos

La fragil fundamentación de los Derechos Humanos... pp 230-259 (A.J. Nº 12 / 2010) 237

En este contexto, los inmigrantes –principalmente los irregulares- son

238 Rodrigo Giraldo Quintero

la felicidad”; en otras palabras, el problema de lograr que la gente

La inmigración no tasable ni medible

La fragil fundamentación de los Derechos Humanos... pp 230-259 (A.J. Nº 12 / 2010) 239