ESPECIAL HIPOTECA Y EJECUCION DE GARANTIA REAL LUEGO DEL SEXTO PLENO CASATORIO CIVIL Eugenio Maria RAMIREZ CRUZ” A mi padre, in memoriam Los precedentes fijados en el VI Pleno Casatorio satisficieron las expectativas del autor, toda vez que resuelven ciertos escenarios de abuso que venian cometiendo los acreedo- res en el proceso de ejecucién. Asi, aspectos como la limitacién del gravamen y la escru- pulosa calificacién del estado de satdo deudor resultan saludables, ya que ahora el juez debe exigir un saldo deudor detallado con el fin de evitar situaciones de anatocismo proscrito por la ley. 1. CONSIDERACION PRELIMINAR, Se esperaba una sentencia que, como la expedida en el Sexto Pleno Casatorio Civil (Sentencia en Casacién N° 2402-2012-Lambayeque, de fecha 3 de enero de 2013), contribuyera a fijar posicion en un tema tan dlgido como el de la hipoteca y, mas precisamente, del erédito hipotecario, Mediante resolucién del 18 de setiembre de 2012, publicada en EI Peruano el 29 de setiembre, la Corte Suprema de Justicia convoed a Pleno Casato- rio, que finalmente se llevd a cabo el 6 de noviem- bre de 2012. La sentencia en casacién expresa que se hace nece- sario analizar instituciones juridicas de derecho material (hipoteca, obligacién, interés, saldo deu- dor), asi como de derecho procesal (proceso eje- cutivo, titulo de ejecucién, mandato de ejecucién, debido proceso, motivacién de las resoluciones)'. Y es que, al plantear el recurso de casacién, la ejecu- tada basa sus argumentos en dos temas muy impor- tantes: i) aplicacién indebida del articulo 1099, inciso 2 de! Codigo Civil, ya que “si bien es cierto que el titulo de ejecucién lo constituye la garan- tia hipotecaria —que es un derecho real de cardc- ter accesorio— no debe olvidarse que por el pri cipio de especialidad es requisito sustancial que se individualice 0 especifique la obligacién garan- tizada"; y ii) inaplicacién del articulo 1099 del Cédigo Civil, que sefiala que 1a hipoteca se cons- tituye para garantizar un supuesto préstamo, que ()Doctoren Derecho y Ciencia Politica por la UNMSM, graduado con mencién de Excelenci, Magister en Derecho Civil y Comer «ial por la misma universided. Catedritico de Derecho Civil y Ciencia Politica, «nivel de pregrado y posgrado en varias univer- sidades, Con una amplia gama de publicaciones en los eampas juridico, politica ¢histeico, Destaca entre sus obras juriicas el Tratado de Derechos Reales, en tres volimenes 1 Considerando o tem 2 de la sentencia, DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA Ne 194 —— ESPECIAL | = q“nunca existié sino que fue un sobre- giro, por el cual se firmé un pagaré asi como la hipoteca”” En principio, debe reclamarse una buena argumentacién teérica y legis- Iativa de una sentencia, aunque no debe quedarse en eso, sino estar debi- damente concatenada con los hechos que son objeto del proceso de eje- cucién de garantia hipotecaria. Los considerandos buscan asi desarro- Ilar los hechos y confrontarlos con la legislacién, para finalmente expedir el fallo. Creemos que, en la senten- cia en casacién dictada en este Sexto Pleno Casatorio Civil, mas allé de algunas pequefias discrepancias en cuanto a la institucién de la hipoteca, hay una segunda parte dedicada al tema de la ejecucién de la gerantia, que es su mayor aporte. Esta sentencia, por la variedad de temas que aborda, es una suerte de manual de Derecho Civil y Proce- sal Civil; asi, trata el proceso civil y sus clases; la hipoteca y sus carac- teristicas, requisites y cobertura; la obligacién, sus elementos y clases, para concluir con cuestiones rela- tivas al proceso de ejecucién de garantia real, Desde esta perspec- tiva, puede servi, ya a un estudiante del pregrado pata aprobar el curso, ya a un abogado para el ejercicio profesional. El considerando o item 50 de la ejecutoria, por ejemplo, es un resumen global de Derecho de obligaciones, ¢Por qué la sentencia hace una por- ‘menorizada descripcién de los inte- reses y otros temas de Obligaciones? Prima facie, pareciera que lo hace paraconcluir que el ejecutado deberia Cons. 23. Consid. 24 cancelar todos los intereses com- pensatorios y moratorios generados, por muy elevados que fueran. Sin embargo, no es asf. Por el contrario, el fallo concluye que el monto y los intereses, vale decir, el saldo deudor, deben establecerse con exactitud y nitidez. desde la presentacién de la demanda, Tiene razén nuestro maximo tribu- nal de justicia: las cifras deben ser ciertas, exactas y transparentes. No se puede abusar de una persona, en este caso, el ejecutado. Este debe responder, pero de manera justa. Por lo demas, es cierto lo que sostiene la sentencia que, cuando alguien entrega un inmueble en garantia hipotecaria, sabe que este grav men es el comienzo de la pérdida de su inmueble, ya que si no paga la deuda, el inmueble que la afianza sal- dra remate, Ul, PRECISANDO EL CONCEPTO DE DERECHO REAL Alestablecer un distingo entre el derecho creditorio 0 personal y el derecho real, la sentencia estipula que en el primero “el interés prote- gido consiste en una prestacién defi- nida”, mientras que “en el derecho real, el titular puede satisfacersu inte- 1s sobre la cosa entregada en garan- fa", Para caracterizar mejor a este liltimo, agrega que “el ordenamiento juridico atribuye al titular del dere- cho real ciertas facultades sobre la cosa de manera que todos los demas han de respetar esta atribucion”. Esta nocién es ratificada en el ftem siguiente: “El ordenamiento juri- dico atribuye al titular del derecho teal ciertas facultades sobre la cosa, Totiulado Derechos reales: un enfoque soiojuridico, publicado por Gaceta Juridica. PROCESO DE EJECUCION DE GARANTIAS SEGUN EL VI PLENO CASATORIO —__ atribucién que todos los demas han de respetar™ Primer error: se usa de manera rei- terada el término “cosa”, en vez de usar el de bien, vocablo que es el ele- ‘gido por el Libro de Derechos Reales de nuestro Cédigo Civil; basta ver los articulos 885 y 886, que desarrollan la clasificacién de los bienes en inmue- bles y muebles, respectivamente, Segundo error: no es verdad que lo {que mejor tipifica al titular del dere- cho real sea que “todos los demas han de respetar esta atribucién”, ya que en el derecho personal o eredito- rio también todos deben respetar sus atribuciones al titular, En realidad esta afirmacién lo tinico que trasluce es la formacién obligacio- nista (subjetivista) de eoncebiral dere- cho real; es decir, as{ como el derecho creditorio tiene dos sujetos (acteedor y deudor), asi también el derecho real tendria dos sujetos (titular del derecho real 0 acreedor, y sujeto pasivo, que vendrian a ser “todos los demas”. La relacién jurfdico-real solo tiene un sujeto, el titular del derecho real, sin inmediacién ni intermediario: el propietario puede hacer con su bien lo que dese: venderlo, donarlo, per- ‘mutarlo, hipotecarlo, darlo en arren- damiento, ete. No tiene que tomar en cuenta a “los demés”. Habria que ‘preguntar a quienes han redactado la sentencia: si usted desea vender su casa, {toma en consideracién a “los demés” para que le den su aproba- cién? Bs obvio que no. ‘No vamos a repetir aquf argumentos que ya hemos expuesto en otras oca- jones*, a los cuales nos remitimos. Sobre el particular, eft nuestro Tratao de Derechos Reales, Tomo I, especialmente los ims. 14-15 y 31-34; una versién resumida, en un ate 18ESPECIAL ML. LA HIPOTECA | hipotecario; ergo, no serfa un dere- | La hipoteca, en resumidas cuentas, no 3.1 Laimportancia de la hipoteca choreal contfiere el uso ni el goce al acreedor El suet de casa propia ha levado | Esta corriente, en efecto, tiene | Mpotesaio (como sial once a que se convicrta en una aspira~ | muchos seguidores. Por ejemplo, | ec.) pero ellos no son fos tnicos, ino cién generalizada de las familias | aducen que no se observa inmediatj. peo ellsno sn os nia, sine Peruanas, como en general de las de | vidad, y aun absolutismo, en la hipo- | Sto dela dispostcion, gue ce or, otros paises. Ane afta de capaci- | teea, puesto que la vinculacién "se | SmPU0 dee deposition, que es pr. dad econémica personal o familiar | gjrce a través deun sujeto que atta | Y2u¥0 del propitario, {Como ast ha surgido un mercado inmobiliario | como intermediario, que es el sujeto oe] deuder potest (porto aque se basa en el endeudamiento del | pasivo” gener el propio) no oars comprador, bajo la figura del con- leuda, en las condiciones y términos trato de mutuo concedido por los | Hay una confusién aqui, pues se | Pactados, el acreedor hipotecario, en bancos, financieras y otras institu- superponen dos derechos: el mutuo | @Plicacién de la facultad de disposi- cciones similares, obviamente con la | (derecho personal) y la hipoteca | ¢ién que le ha sido eonferida, solici- garantia inmobiliaria del departa-_| (derecho real), Inclusive Legén pre- tr Ia venta del bien inmueble que mento 0 vivienda adquirida. Seme- | tende ver en el deudor hipotecario a | gatantiza su crédito, Estamos frente al jante prictica no esta exenta de ries- | un sujeto pasivo. roceo de Gecién de gaan rel como expres “puede ie hipoteca, ean Pee a crars ace | eLintents del acreedor solo se reaiza originar verdaderos problemas socia- i Tes, ya que imprevilas modicaio Gicestoa imale aliens) | 2 commence neces Sepa nesaaapeniel en. Nosotros ereemos que, pre- | La sentencia, en armonia con lo que Bs Fistaieco cisamente en el ius abutendi, radica | dispone el articulo 1097 del Cédigo implicar graves dificultades evoné- micas al Jeudor y tambien finance. | St*¥aseendencia (ver grfico N* 1) | Civil, define ala hipoteca como “un ras a las entidades crediticias en la medida en que el precio del dinero de Jos préstamos est sujeto a los avata- res de la economia mundial que pue- den dar lugar a un peligroso incre- mento de la morosidad; riesgos que ATRIBUTOS DEL PROPIETARIOY CONFIGURACION DE OTROS DERECHOS REALES tratan de evitarse o al menos ate- nuarse con distintas medidas econé- micas y juridicas basadas en crite- rios de oportunidad politica, y por lo Oe euacaeon “at com do nto bende a tnt 4g side Ue Ad diesynee “hacer fiat todas ac W ee =a Garant inmobilara ‘on dsposicion tia hipotecaria permitiendo al deu- dor cambiarla por otra que le sea mis favorable” 3.2. Sunaturaleza juridioa La defiicién de hipoteca también ha dado lugar a dolores de cabeza. Sus etractores afirman que no otorga ni el uso ni el goce de! bien al acreedor | L 5 SERRANO ALONSO, Eduando, y SERRANO GOMEZ, E, Mama! de Derechor Reales, 294, DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA N@ 994 $$$ — 19)derecho real de garantia constituido sobre bienes inmuebles que conti rmiian en poder del deudor”, “confiere su titular el derecho de venta 0 rea- lizacién del bien gravado, ya sea que este se conserve bajo el dominio del constituyente de la garantia, o enaje- nado a un tercero”; hasta aqui todo bien, pero agrega la ejecutoria que “ello implica que lo que se grava con Ia hipoteca no es el bien mismo sino el derecho que recae sobre él, Jo que le permite al acreedor hipote- ‘catio hacer vender el bien, en caso de incumplimiento del deudor™. Esto iiltimo es un oraso error. El derecho real confiere una potestad directa sobre el bien, independien- temente de la persona que lo tenga. Ergo, la accién real se dirige a reeu- perar el bien, en manos de quien se encuentre, que puede ser el deu- dor-propietario (constituyente de la garantia real) de la hipoteca, o puede | serun tervero a quien el deudor hipo- tecario ~de mala fe, a fin de burlar el derecho del acreedor hiipotecario~ le | hubiera transferido el inmucble. Lo cual podemos praficar de la siguiente manera: (ver grafico N®2) ‘Aqui el deudor hipotecario (2) con- fiere garantia hipotecaria con el inmueble de su propiedad para afian- zar el crédito conferido por el acree- dor (X). Luego el deudor (2), obvia- mente para burlar a su acreedor (X), transfiere (vende) el bien hipotecado ‘aun tervero (A) €, incluso, este nuc- vamente lo enajena a otro compra- dor (B), cierto, esto es, que “lo que se grava con Ia hipoteca no es el bien mismo sino el derecho que recae sobre ét”, centonces el titular del derecho real (X), solo podria exigirlo a su deu- Si lo que dice la sentencia fuera | dor (Z), que en ese momento tenfa el ire LIUS PERSEQUEND/ DEL ACREEDOR WIPOTECARIO ACREEDOR HIPOTEGARIO. eUDoR HIPOTECARIO 6 Consid. 28 7 Consid, 40. 8 Consid. 40,3, 20 PROPIETARIO ‘ACTUAL PROCESO DE EJECUCION DE GARANTIAS SEGUN EL VI PLENO CASATORIO derecho recayente sobre el bien, pero 1no es as, el titular del derecho real se dirige a quien tiene el bien inmue- ble (B), con el cual no tiene relacién juridica alguna, pero lo hace en virtue del ius persequendi,atributo tipice y exclusive de los derechos reales 3.4, Caracteristicas Hace bien la ejecutoria en enfatizar que “Ia hipoteca solo recae sobre bie- nes inmuebles”, Reproducimos: “En la hipoteca normalmente intervienen el propietario (que puede ser el deu- dor) y el acreedor. Otras veces inter- vienen el deudor, acreedor y ademés un tercero que es el propietario del inmueble. En otras oportunidades, la hipoteca solo es otorgada por el pro- pietario, supuesto en el cual se deno- mina hipoteca unilateral” a) Derecho Real. La ejecutoria pres- cribe que la hipoteca es un espe- cie de prenda sobre el derecho de propiedad, no existiendo partici- pacién en los atributos y en las ventajas de este derecho”, lo cual “no permite al acreedor actuar materialmente sobre la cosa” Dos precisiones: i) 1a hipoteca no tiene semejanza con la anti- gua prenda, que se caracterizaba por la entrega del bien mueble al acreedor, lo cual no se da en Ia hipoteca: y ii) en la hipoteca, el acreedor no tiene los atributos del uso y el goce que el propie- tario confiere en otros derechos reales (ustufructo, uso, ete), pero si afecta el atributo de la dispo- sici6(véase, grifico N° 1), es precisamente por ello que puede pedir la realizacién o ejecuciénESPECIAL del inmueble, caracteristica que no tiene nadie més, salvo el pro- pietario, y mucho menos tendria el titular de un derecho personal wobligacional Esta facultad la tiene el acree- dor hipotecario porque es titu- lar de un derecho sui dual (creditorio, por el mutuo, y real, por la hipoteca). En esa direccién, sf hace bien la ejecuto- ria en decir que la hipoteca “tiene que tramitarse junto con el eré- dito al cual sirve de garantia y no independientemente”. b) Accesoriedad, Creemos que esti bien tipificada la caracteristica de la aceesoriedad, con lo cual “se quiere decir que la hipoteca desti- nada a servir de garantia a un eré- dito no se comprende sin un eré- dito cuyo pago deba asegurarse, cs decir, que la hipoteca sea acce- soria a un crédito indica que se ©) constituye para garantizar el cum- plimiento de una obligacién, y que no puede constituirse en forma aut6noma™ (Ver gréfico N°3), Este dualismo (derecho credito- rio/real) se puede observar en el grifico N° 3: R (acreedor) con- fiere un mutuo a S (deudor); aqui estamos ante el derecho perso- nal o creditorio. A su vez, el deu- dor (S’), constituyente garantia real de hipoteca sobre su casa, para garantizar el mutuo confe- rido por el acreedor (R’); este segundo derecho de cardcter real es la hipoteca. Especialidad. La ejecutoria con- sidera esta caracteristica den- tro del caracter inmobiliario. Segin esta caracteristica regu- ada en el articulo 1.100 del Cdigo, “se entiende que el bien debe estar individualizado con Ia fijacin del 4tea, linderos y ‘OREDITO E HIPOTECA: DERECHOS DISTINTOS a - 8 —____. Derecho Personal (principal) ‘Consid. 40, i. Consi. 40, i, Cons. 40, iv Cons. 40, vi. DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA Ne 194 a) ° medidas perimétricas que deben coincidir con aquellas seftaladas en la ficha registral del Registro de Propiedad Inmueble””. Esta caractetistica es la especialidad. No hay desplazamiento del bien ni desposesién. En la hipoteca “no existe la entrega del inmue- ble al acreedor o al depositario designado por ambas partes, se sustituye la falta de entrega con la inseripciém del gravamen en el Registro de Propiedad Inmueble como acto constitutive para el nacimiento de este dere- cho. Ergo, solo se puede consti- tuir eficazmente hipoteca, sobre inmuebles que se encuentran ins- critos en el Registro de la Propie- dad Inmueble™ Publicidad. “El ejercicio del ins preferendi y del ius persequendi queda supeditado a la previa ins- cripcién, pues el privilegio que la ley le da al acreedot hipotecario ‘inicamente puede hacerse valer si la hipoteca esté registrada”. Esta caracteristica es esencial, pues si la hipoteca “no esti ins- crita no es un derecho real”; este derecho no se inscribe, no ha nacido la hipoteca y no es posi- ble un proceso de ejecucién de garantias”” Discrepamos de la afirmacién de que si la hipoteca “no esté ins- crita no es un derecho real”. En realidad el derecho teal no lo es por su inscripeién en el regis- -ff0, aungue si es importante la inscripeién para su oponibilidad erga omnes. 21Comentario oe ecg El fundamento de {a inscripeién es que “la constitucién de hipo- teca no exige desposesién ni des- membracion de la propiedad; es decir, el propietario hipotecante mantiene su posesién en todo momento”. Hemos llamado la atencién res- pecto a la deficiente e incompleta definicién que, de la hipoteca, da el articulo 1098 del Cédigo, donde solo indica que “la hipo- teca se constituye por escritura pablica”; para completarla es necesario hacer la adecuacién y concordancia con el articulo 1099, inc. 3 in fine, que indica que el gravamen debe inscribirse “en el registro de la propiedad inmueble”®. ) Indivisibilidad, Esté regulada en elarticulo 1102, “de donde aflora su caricter intangible mientras subsista la obligacién” 3.5. Requisitos de Ia hipoteca Los requisitos para su validez estin en el articulo 1099 del Cédigo Civil: 1) Que afecte el bien el propietario, ‘© quien esté autorizado para ese efecto. “Quien constituye la hipo- teca est consintiendo indirecta- ‘mente la enajenacién del inmue- ble, toda vez que el acreedor, en caso de incumplimiento, va a estar facultado para promover la accién hipotecaria y con ella pro- vvocat la venta forzada de aquel”. ‘Tan importante es este requisito que “la hipoteca constituida a non domino es aula, y ni siquiera se convalida en el supuesto de que, luego de la constitucién, el cons- tituyente adquiera Ia propiedad del inmueble o el verdadera pro- Pietario lo suceda a titulo univer- sal”. Agrega: “No basta la sola intervencién del propietatio, sino que ademés este debe tener plena capacidad para gravar el bien”. En cuanto a las personas naturales, debe tenerse en cuenta el articulo 42, y siguientes del Cédigo Civil Que asegure el cumplimiento de una obligacién determinada © determinable; “todas las obli- gaciones pueden asegurarse con hipoteca, tanto las de dar bienes ciertos 0 sumas de dinero, como lo indica el articulo 1133 del Cédigo Civil, como las de hacer yno hacer; pero lo mas frecuente ‘es que se constituya en garantia de obligaciones de pago de sumas de dinero, Aunque originaria- mente la obligacién no consista en pagar una summa de dinero, la hipoteca no puede realizarse sin que previamente se convierta el crédito asegurado en obligacién pecuniaria’” Conforme al principio de espe- cialidad, segtin la ejecutoria “solo se pueden gravar bienes determi- nados y existentes (especialidad PROCESO DE EJECUCION DE GARANTIAS SEGUN EL VI PLENO CASATORIO en cuanto al bien) y en garantia de obligaciones individualizadas y hasta por montos determinados (especialidad en cuanto al eré- dito)”. Bl articulo 1099, inciso 2, del Cédigo se refiere al principio de especialidad en cuanto al eré- dito garantizado “Respecto al fundamento del principio de especialidad, se con- sidera que busca solicitar a los terceros ‘conocer la causa y el monto del mismo y la parte por la cual el bien hipotecado esta libre de deudas; y hace posible, al deudor, obtener créditos, garan- tizables con el mismo bien’” (Messineo)"*. iil) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y, se inscriba en el Registro de la Pro- piedad Inmueble, Se exige “espe- cificar el monto del gravamen, sustentado en la necesidad del ordenamiento de proporeionar seguridad a los terceros adqui- rentes del dominio del inmueble hipotecado 0 de un derecho real sobre él”, De acuerdo con la extensién de la hipoteca (Céd. Civ., art. 1107), “comprende el capital (crédito), los intereses, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio; el monto del gravamen debe comprenderlas, por lo que su cuantia es ordinaria- mente superior al crédito u obli- gacién garantizadas; pero nada impediré que se pacte gravamen 13 Sobre las caracteristcas dela ipoteca, véase nuestro ensayo “Algunos aspects sobre lt hiotees' (2001). En: Revista Directum, 2, ceiembre 2001, pas, 14 Cons, 40, v 15 Consid. 4 22___ ESPECIAL por una cantidad menor a la de la obligacién garantizada”. El fundamento de la inseripeién es que “la constitucién de hipo- teca no exige desposesién ni des- ‘membracién de la propiedad; es decir, el propietario hipotecante mantiene su posesion en todo momento; es por este motivo que es preciso recurrir al regis- tro como mecanismo objetivo de publicidad y oponibilidad del mismo, en proteceién de los ter- ceros adquirentes. La inscrip- idm constitutiva busca en tltima instancia evitar la existencia de hipotecas ocultas, las mismas que afectan al trifico jurfdico™ 3.6. Formalidades para su inscrip- cin En cuanto a las formalidades y requi- sitos para la inscripcién de la hipo- teca, conforme al articulo 2 010 del Cédigo Civil, “la inscripcién se hace en virtud de titulo que conste en ins- trumento piiblico”; lo que, concor- dado con el articulo 1 098, implica que deberd presentarse el parte nota- rial de la escritura publica correspon- diente u otro documento, en caso de que exista norma especial que auto- rice su empleo (documento privado con firmas legalizadas, formulario registral, ete.)"", 3.7. Cobertura El articulo 1.107 del Cédigo Civil define los aleances de la cobertura de la hipoteca (capital, intereses que 16 Consid. 4, 17 Consid 4 18 Consid. 42. 19 Consid. 43, 20 Consid 45, devengue, primas del seguro, y cos- tas y costos del proceso), que debe interpretarse en concordancia con el articulo 1099, inciso 3, el que pres- cribe que el gravamen sea de can- tidad determinada 0 determina- ble. De la lectura de ambas normas se advierte que el inmueble hipote- cado debe responder por los concep- tos a que alude el articulo 1107, pero siempre dentro del monto“del grava- men, “de modo que el gravamen solo cubra hasta el monto sefialado”®, 3.8. Hipoteca abierta o garantia sdbana A pesar del carécter accesorio de la hipoteca, “el legislador no puede dejar de reconocer determinadas situaciones que, si bien dejan de lado el caricter accesorio de la hipoteca, responden a Ia exigencia de dar res- puesta a las necesidades de la vida prictica”; por ello, “incorpora en este precepto la hipoteca en garan- tia de una obligacién futura 0 de una que solo sea eventual” Se funda en el articulo 1104 del Cédigo Civil: “la garantia solo serd eficaz una vez que la obligacién garantizada llegue a generarse, lo cual implica esperar que la obliga- cién principal sea contraida, por ello, sera el surgimiento de la obligacién principal la que determinaré la efi- cacia de la garantia hipotecaria; de no surgir aquella, la hipoteca care- cera de eficacia™". En otros térmi- nos, la obligacién debe llegar a con- traerse o la condicién suspensiva debe cumplirse. DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA Ne 194 —— — Uno de los objetivos de la regula cién de la hipoteca sobre obliga- ciones futuras 0 eventuales, “reside en el hecho de asegurar al acreedor un rango o prelacién respecto de la Comentario Pee etic Para que la hipoteca sea valida, es indispensable que se deciare el valor estimativo del crédito en el acto constituiva, Un caso prac tico de este supuesto es la aper- tura de crédito en cuenta corriente con garantia hipotecaria. potencial ejecucién de una obliga cidn no existente, pero con gran- des probabilidades de ser contraida; cn ese sentido, si no surge la obli- gacién futura, la hipoteca no surtiré efecto alguno; debiendo, en conse- cuencia, extinguirse o cancelarse. Cabe anotar que no obstante que la obligacién futura, asi como la even- tual no son obligaciones actuales, la hipoteca constituida en respaldo de ellas adquiere rango con la fecha de su inscripcién en el registro, sin tener que esperar el surgimiento de la obligacién” Para que la hipoteca sea valida, es indispensable que se declare el valor estimativo del crédito en el acto cons- titutivo, Un caso practico de este 23supuesto es la apertura de erédito en ‘cuenta corriente con garantia hipo- ‘tecaria, “El prestamista se obliga a ir entregando las sumas que necesite el prestatario estableciéndose el monto total hasta el cual se ha de prestar y el tiempo dentro del cual puede el prestatario hacer uso del crédito. La hipoteca garantiza las sumas efecti- ‘vamente prestadas, pero solo hasta el ‘monto fijado al ser abierto el crédito; <ée modo tal que si el prestamista con- timia haciendo entrega més allé de lo acordado y de lo garantizado por la hipoteca, este exceso no queda bajo la ‘garantia hipotecaria”™" La garantia sibana es “aquella que es constituida por una persona natu- ral o juridica a favor de un acreedor bancario para garantizar operaciones de mutuos pasados, presentes y futu- +05, es decir, los que ya se hayan con- traido y los que por cuestiones de las operaciones comerciales habituales puedan desembolsarse 0 concretarse en el futuro”, En términos de la ejecutoria, “busca dotar de dinamismo y seguridad a las ‘operaciones bancarias, de modo tal que no haya necesidad de estar cons- tituyendo garantias todo el tiempo si finalmente una sola de ellas puede cubrir las deudas actuales y futuras del usuario”. En la garantia sébana, el deudor “puede consttuir una garan- tia real con el fin de respaldar todas las obligaciones asumidas frente @ dicha empresa (banearia), sean obli- gaciones directas o indirectas, exis- tentes o futuras™. 21 Cons. 46, 22° Consid 47 23° Consi. 4, 24 Idem. PROCESO DE EJECUCION DE GARANTIAS SEGUN EL VI PLENO CASATORIO PS iced La garantia sébana es “aquella que es constituida por una per- sona natural o juridica a favor de un acreedor bancatio para garan- tizar operaciones de mutuos pasa- dos, pesentes y futures. La garantia sibana “no alcanza a las garantias reales constituidas por terceros a favor de una entidad financiera, dado que en dicho caso las obligaciones objeto de garan- tia eran solo aquellas que exptesa~ mente hayan sido detalladas por el deudor en el contrato de garantia res- pectivo”. Cautela el patrimonio del tereero, pues no lo obliga a cum- plir obligaciones presentes o futuras del deudor, en cuya generacién no haa participado o de tas que, simple- mente, no ha tenido conocimiento, La norma concuerda con el artfeulo 1104 del Cédigo Civil y tiene por objeto aliviar los costos de transac- cién propios de las operaciones de crédito en el sistema financiero, de forma tal que no se deban incurrir ‘en los costos que demanda consti- tuir una garantia hipotecaria cada vez que sc otorga una linea de crédito”, Ademas del Cédigo Civil, el tema ha sido legislado en Ta Ley de Ban- 0s, y ha pasado por algunos vaive- nes, Al comienzo, el articulo 172 de la Ley N® 26.702 (Ley General del Sistema financier) permitia la garan- tia sdbana, Posteriormente, el atti culo 172 fue modificado por la Ley N° 27682 (£I Peruano, 9 de marzo de 2002), en el sentido que los bie- nes dados en garantia solo respalda- ‘ban deudas y obligaciones expresa- mente asumidas. La Ley N° 27851 (EL Peruano, 22 de octubre de 2002) nuevamente modificé el referido arti- culo 172 de la Ley de Bancos. ;Cusl cera la diferencia con el texto origi- nal? No se excluyen las hipotecas vinculadas a instramentos hipoteca- rios. La versién original si to hacia La garantia se convierte en sabana por pacto expreso. Antes adqui- ria esa calidad autométicamente, a menos que se pactara en contra- rio, La nueva garantia mobiliaria no incluia las deudas indirectas, Estas idas y venidas de la legislacion orig naron que existan hasta tres regime- nes diferentes de garantias, Pero, posteriormente, la Ley N°27851 y la Ley N° 27682 fueron deroga- ‘das por la Sexta Disposicién Final de Ja Ley N° 28.677 (EI Peruano, | de marzo de 2006), “siendo que quedé subsistente a la actualidad el texto primigenio del articulo 172 de la Ley de Bancos”™. En conclusién, “la libertad con- ‘ractual que pueda conferir 0 no la Ley de Bancos al deudor para otor- gar garantia sdbana a favor de ins- tituciones del sistema financiero no es absoluta, pues termina donde el Cédigo Civil, supletoriamente, 24empieza a prohibir. De otro lado, si el otorgante de la garantia es persona diferente al deudor, las que otorgue solo respaldarén las deudas y obliga- ciones del deudor que hubieran sido expresamente seflaladas por el otor- gante de la garantia. En este caso, no seria posible que por pacto el propie- tario de los bienes acepte conferirle a las garantias mayores alcances de los que la norma permite"™. IV, LA EJECUCION DE LA GARAN- Tia REAL, De acuerdo con la sentencia, la eje- cucién de garantia (“ejecuciones comerciales”, “ejecuciones acelera- das”, “procesos de ejecucién cali- ficada”), “es un proceso por el que el titular del derecho real puede hacer efectiva la venta del bien por cl incumplimiento del deudor de la obligacién garantizada”; para tal efecto debe “acompatiar [a] la demanda ejecutiva el titulo o los titulos de crédito, revestidos de los requisitos de ley”, esto es, “deberé aportarse la escritura de hipoteca ins- rita revestida con los requisitos que la ley exige para despachar ejecu- ¢ién” (Carrasco Perera). Asimismo, puede incluso “acreditarse el titulo ‘constitutive con un titulo extrarregis- tral que conforme al ordenamiento lleve aparejada ejecucién”” En este proceso, el ejecutante exige que el ejecutado “cumpla con las obligaciones contenidas en el titulo de ejecucién 0, en caso contratio, se proceda a rematar los bienes dados 25° Consid. 49 26 Consid. 2s 27 Consid, 26, 28 Idem, 29 Consid. 27 30° Consid. 30, en garantia mobiliaria, antierética 0 | hipotecaria”™ En este tipo de procesos de ejecucion de garantias “no puede alegarse dis- tineién obligacional alguna, pues, lo que se persigue es cobrar lo adeu- dado. Las obligaciones jams son reales, son personales”. El acree- dor ve su crédito més seguro con “Ia constitucin de los derechos re les de garantia”, ello por la facul- tad o derecho de persecucién, muy tipico en la hipoteca. En los térmi- nos de la sentencia: “Los bienes gravados no podrin quedar libera- dos de Ia responsabilidad a que se hallan sujetos aunque dejen de perte- necet a quien los grav”. Y agrega: “El medio normal de constitucién de estos derechos es el convencional, sin embargo, sus principales efectos eestin determinados por la ley, sobre todo en la medida en que concede un privilegio para cobrar el crédito con cargo al objeto gravado™, Segiin se desprende del articulo 720, inciso 1 del Cédigo Procesal Civil, modificado por el Decreto Legisla- tivo N° 1069, la ejecucién de garan- tias reales procede en dos supuestos: i) cuando la obligacién garantizada “se encuentre contenida en el mismo documento”. Este supuesto ~diga- ‘mos, clasico- se refiere al mutuo con garantia hipotecaria contenida en una escritura publica; y ii) cuando esté contenida “en cualquier otro titulo ejecutivo”, que, segtin la ejecuto- tia, es el caso de “hipoteca general DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA Ne 194 ___ ESPECIAL ote relevante del autor El hecho de que se trate de un documento unitateral elaborado por el ejecutante, ello no signi- fica que se pongan cifras abusi- vas, sin indicacion de los intere- ses que se estén cobrando. © sébana que opera en el régimen bbancario™, \ ESTADO DE CUENTA DEL SALDO DEUDOR Otro de los temas relevantes anali- zados por el Sexto Pleno Casatorio Civil es el referido al saldo deudor. 5.1. Qué debe contener el saldo deudor? La ejecutoria suprema ensaya una definicién: “BI saldo deudor es un documento consistente en un acto unilateral de liquidaeién del propio ejecutante, es decir, lo que a crite- rio del acreedor constituye lo que el deudor deberia y que es una obliga cidn liquida”; por consiguiente, “es uun documento no sujeto a formalidad preestablecida™®, Sin embargo, el hecho de que se trate de un documento unilateral elabo- rado por el ejecutante, ello no fica que se pongan ciftas abusivas, sin indicacién de los intereses que se 25estan cobrando; que no se descuen- | ten las amortizaciones; que no tenga Ia firma del funcionario 0 apoderado bancario, etoétera. Comentario Pee ET ai EI anatocismo esta prohibido por el articulo 1.249 del Cédigo de fondo. Este admite en forma ‘excepcional {a capitalizacion de intereses en las cuentas cor tes bancarias. Lo que hay que preguntarse a con- tinuacién es: gqué es lo que com- prende? El saldo deudor “debe con- tener como minimo la indicacién del capital adeudado, asi como la tasa y tipo o clase de interés aplicada, precisando los periodos correspon- dientes”; el mandato de ejecucién se entiende por el capital adeudado. EI monto total por capital adeu- dado, comprende la deduccién de las respectivas amortizaciones, rubro parte los intereses legales, 0 com- pensatorios y moratorios, y otras obligaciones que pudieran exist” “Los intereses adeudados y otras obligaciones pactadas deben ser cal- culadas o liquidadas en la etapa de ejecucién de resolucién definitive”, conforme al articulo 746 del Cédigo Procesal Civil"! 31 Consid. 31 32 Consid. 32. 33 Consid. 33 34 Consid. 57 26 7 El gran problema que se ha venido presentando a nivel procesal gira alrededor de qué conceptos com- prende el saldo deudor. La ejecutoria ha sintetizado las posturas que hasta este momento venian presentindose. Asi, indica que para algunos jueces solo deberfa requerirse el pago del ‘capital, dejando los intereses para ‘el momento del pago en ejecucién (CPC, art. 746); otros magistrados, en cambio, basindose en el articulo 689 del Cédigo adjetivo, conside raban que permite no solo requerit cl pago de cantidades liquidas sino liquidables, y, por ende, el mandato de ejecuciéa perfectamente podria ordenar el pago por ambos concep- tos (deuda capital més intereses), y no esperar que culmine el pago de la deuda, para ir luego a la liquidacién de los intereses”. La sentencia concluye que “la liqui- dacién de saldo deudor constituye ‘una operacién aritmética de Ia que se establece la situacién del deu- dor respecto de las obligaciones que ha contraido, verificando el acree- dor si la deuda esté impaga 0 cance- Jada, ya sea en forma total o parcial, y si esta ha generado los intereses respectivos”™”. Es por ello que, frente a estas distintas interpretaciones del tema que se pre- sentaban, la Corte Suprema ha zan- Jado la cuestién, resolviendo via pre- cedentes vinculantes, qué es lo que debe contener el mandato de ejecu- ci6n, qué comprende el saldo deudor, yen qué momento y bajo qué reglas ee. PROCESO DE EJECUCION DE GARANTIAS SEGUN EL VI PLENO CASATORIO se cobrarin los intereses, afin de que no se generen abusos sobre el deudor. 5.2. Liquidacién de saldo deudor y anatocismo La ejecutoria que comentamos fija posicién respecto a temas tan trascen- dentales. Es cierto que “solo las liquidacio- nes de saldo deudor de empresas del sistema financiero son consideradas titulos ejecutivos”, empero, “cuando Ja obligacién esté contenida en un titulo valor, tal liquidacién no suple al titulo valor, en particular porque los derechos cartulares tienen sus propias reglas a comenzar por los plazos de prescripcién, que no puc- den ser soslayadas con la emisién de una liquidacién, por lo dems, hecha “como sea”™™. En efecto, no hay seriedad ni respon- sabilidad cuando se presenta un docu- mento que no tiene firma del apode- rado bancario idéneo, donde no se hace una liquidacién de intereses por- menorizada, cuando se aplican intere- ses sobre intereses, lo cual esté prohi- bbido por el Cédigo de fondo. ‘Ademés, en una ejecucién de garan- tia abierta, la obligacién debe respal- darse con un titulo ejecutivo. Se debe presentar el titulo ejecutivo, ademas, debidamente protestado, “Cuando se esté ante una ejecucién de una garantia abierta (que no con- tiene la obligacién), la certeza de la existencia y exigibilidad de 1a obli- gacién (que es lo que hace legitimaESPECIAL la ejecucidn) debe provenir de ‘otro documento”: un titulo ejecutivo reco- nocido como tal por la ley”®. Por otro lado, “es absurdo considerar que cuando la obligacién esté conte- nida en un titulo valor y se pretende Ja ejecucién de la garantia (sibana no), no ejercita la ‘accién cambia- ria’: esta “implica el ejercicio del derecho incorporado al documento, nada més”, En este caso, “las ins- tancias de mérito han partido de una premisa falsa: que el pagaré no debe ser el fundamento de “esa” ejecu- cién™., En esa linea, Cofide, cesio- naria del pagaré, “para ejercitar su derecho cartular, tiene que presentar en ofiginal (por lo demas oportuna- mente protestado)’” En este proceso, que ha motivado la realizacién del Sexto Pleno Casato- tio Civil, se han observado varios vieios, que la sentencia ha enu- merado: “no hay indicacién de la moneda; la tasa de interés compen- satotio es del 34.49 %, lo que evi- dencia que se ha anualizado ta tasa de interés puesta en el pagaré (2.5 % mensual), pero con la regla de interés ‘compuesto y no simple, es decir, ya hay evidencia de anatocismo pro- hibido; las cantidades liquidadas por intereses son antojadizas ya que ni siquiera aplicando capitalizacion de intereses se obtienen tales sumas”™. | Cuando la Corte Suprema de Justi- cia ha expedido sentencias esclarece- doras, eso lo hemos reconocido; esta ejecutoria esté en esa senda, Hay un cobro abusivo de intereses, tanto que ni siquiera aplicando el anatocismo (interés sobre el interés) se obtiene dicho monto. En efecto, el anatocismo esté prohi- bido por el articulo 1249 del Cédigo de fondo, Este admite en forma excepcional la capitalizacién de inte- reses en las cuentas corrientes ban- carias, Se acepta la capitalizacién de intereses en estas cuentas corrientes, porque forman parte de su estruc- tura, y, como opinan los Mazeaud, “el contrato de cuenta corriente con- tiene una convencién tacita de capi- talizacién de interés con cada ajuste de cuentas”. La sentencia critica que esto no haya sido advertido por los jueces (el a quo y el ad quem), que “solo han hecho tuna suerte de acto de fe del “estado” de la situacién de la opetacién pre- sentada por Cofide con su demanda”, y ctitica eve ‘estado de operacién’ que en 762 dias, crecié exponen- cialmente de S/. 22,587.56 a Si. 311,915.61, Es por ello que la sentencia declaré fundado el recurso de casacién inter- puesto por Ia ejecutada, casé la 35 Cons. 58, 36 Cons. 59, 37 Consid 60 38 Consid 61 39, Véase: RAMIREZ CRUZ, Bugenio Mara, Curso de Obligaciones, 2013, pp. 204-205, Sobre fos temas de anatocismo, intereses,imputacién de pago y, en general, sobre ls diferentes clases de obligaiones, consiltese este libro sitado, 40° Consid. 62, 41 Fallo Primero, 42, Resaliado nuestro. 43 Consid 54 DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA No 194 sentencia de vista, declaré insubsis- tente la apelada y nul todo lo actuado, ordenando que ela quo emita “nueva resolucién que s¢ pronuncie sobre la procedencia de la ejecucion de garan- tia demandada”, requiriendo previa- mente a la ejecutante que presente el original det pagaré debidamente pro- testado, que Norbank, Banco Regio- nal Ie cedié a Cofide, “asi como de un estado de cuenta de saldo deudor, sus- crito por apoderado™! VI. LA INFRACCION NORMATIVA Es importante resaltar que la sen- tencia concluye resolviendo que “se ha incurrido en infraccién nor- mativa procesal (por contravencién al debido proceso) por una insufi- ciente motivacién en las decisiones de mérito, asi como el auto de eje- ‘cucién (calificacién de la demanda), pues no se ha considerado debida- ‘mente los requisitos de la demanda, que en forma incompleta y deficiente se ha presentado, particularmente en lo relativo a la liquidacién del estado de cuenta de saldo deudor, en donde no se ha precisado ero- nolégicamente los cargos y abonos desde el nacimiento dela obligacién hasta la fecha de Ia liquidacién®, Y por tanto, se ha incurrido en cau- sal de nulidad insubsanable: articu- lo 139, inciso 5 de la Constitucién Politica del Estado”®. 27VIL LOS PRECEDENTES VINCU- LANTES 7.1, Precedente Sétimo Es muy importante por consiguiente Jo que estipula el Precedente Sétimo: “El acreedor tam solo podra eje- cutar la hipoteca por el monto de esa garantia, es decir, que su con cesion esti limitada al bien o bie- nes que se especifiean al consti- tuir Ia garantfa y que también esta limitada a la suma que expresa y claramente se determina en el correspondiente documento cons- titutivo de la hipoteca™. Cuando Ja suma dispuesta en el mandato eje- cutivo exceda el monto del grava- ‘men, la parte ejecutante procederé de acuerdo con lo que establece el arti- culo 724 del Cédigo Procesal Civil, y si después del remate del bien hhubiera saldo deudor, procederd de acuerdo con lo que dispone el cédigo adjetivo, o a solicitar la adjudicacién en pago (Precedente Sétimo), Esto es de Ia mayor relevaneia, pues a partir de la fecha solo podra ejecu- ‘arse la hipoteca por el monto y bie- nes especificados conforme apare- cen en el documento constitutive de Ja garantia, 7.2. Precedente Segundo Resalta igualmente lo dispuesto por el tercer precedente judicial vincu- lante, el mismo que concluye que en la ejecucién de garantias a favor de empresas que integran el sistema financiero, se debe anexar “docu- mento que contenga la liquidacién de saldo deudor conforme a lo esta- blecido en el articulol32, inciso 7 de la Ley 26702” (Ley de Bancos), que debe ser “suscrito por apoderado de la entidad del sector financiero con Cee) del autor El auto de calificacién debe con- tener todos los requisitos de la demanda; particularmente, debe ser muy escrupuloso en lo relative ata liquidacién del salda deudor. facultades para liquidacién de ope- raciones, detallando cronolégica- mente los cargos y abonos desde el nacimiento de Ia relacién obligato- ria hasta la fecha de la liquidacién del saldo deudor, con expresa indica- cién del tipo de operacién, asi como la tasa y tipos de intereses aplica- dos para obtener el saldo deudor”; asimismo, la parte ejecutante puede presentar prueba idénea y especial- mente documental, para acreditar la obligacién objeto de le demanda, de acuerdo con lo prescrito por el articu- lo 188 del Cédigo adjetivo (Prece- dente Segundo, b.3). Creemos que con esto se terminaran los abusos que venian cometiéndose. El deudor (ejecutado) debe respon- der cuando incumpla la obligacién, pero con justicia. Sucede que en este tipo de procesos, tras el remate del bien, nunca habia saldo 0 remanente para entregarle al deudor. A partir de ahora, se deben detallar con pre~ cisign los cargos y abonos desde el surgimiento de la obligacién hasta Ja liquidacién del saldo deudor, se debe indicar con exactitud las tasas Yy tipos de intereses que prueben que tl saldo deudor que se pone a cobro ¢s el de ley, todo ello susetito por el 44 Resultado nuestro, 28 ae. PROCESO DE EJECUCION DE GARANTIAS SEGUN EL VI PLENO CASATORIO funcionario 0 apoderado bancario, quien, en caso de ejercicio abusivo, debera responder ante los tribunales. 7.3. Precedente Tercero Acorde con Io anterior, el prece- dente tercero estatuye que, para que la demanda de ejecucién de garan- tins sea procedente, debe acompa- fiarse “el saldo deudor realizado por la parte ejecutante. Comprende abo- nos y cargos, 0 pagos a cuenta si los hubiere, atendiendo a que el pacto de capitalizacién de intereses solo es licito en los supuestos indicados en los articulas 1249 y 1250 del Cédigo Civil” Precedente Tereero, i) 7.4, Precedente Cuarto Asimismo, si el juez considera que el estado de cuenta de saldo deu- dor presenta evidentes omisiones, 0 tiene notorias inconsistencias conta- bles, “debe declarar inadmisible la demanda a los efectos de que el ejecu- tante presente nuevo estado de cuenta de saldo deudor conforme a sus obser- vaciones” (Precedente Cuarto). CONCLUSIONES. La sentencia nos deja satisfechos, especialmente en la parte final refe- rida al rubro del estado de cuenta de saldo deudor. Con relacién a los temas que nos ocupan, podemos colegir algunas conclusiones, que se enumeran a continuacién: i) En los procesos de ejecucién de garantia, el acreedor solo podra ejecutar la hipoteca por el monto de esa garantia, vale decir que su accién esté limitada al bien 0 bie- nes que se especifican al consti- tuir la garantia y, asimismo, esté limitada a la suma que expresaESPECIAL y claramente se determina en el documento constitutivo de la ipoteca. El cobro de intereses y otras liquidaciones se hara al final, en ejecucién de sentencia. ii) El auto de calificacién debe con- tener todos los requisitos de la demanda; particularmente, debe ser muy escrupuloso en lo relative ala liquidacién del saldo deudor. iii) En la ejecucién de garantias se debe anexar documento que con- tenga la liquidacién del estado de cuenta de saldo deudor, pero ahora bajo estrictas medidas: a) se deben detallar cronolégica- mente todos los cargos y abonos desde el nacimiento de la obli gacién hasta la fecha de liqui dacién del saldo deudor. Obvia- mente, incluyendo los pagos a cuenta, si los hubiere; b) hay que indicar expresamente el tipo de operacién, asi como Ia tasa y los tipos de intereses (compen- satorios, moratorios, legales) aplicados para obtener el saldo deudor. Con esto se evitan los abusos al calcular los intereses, donde inclusive se llega al ana- tocismo, prohibido por la ley; ) debe estar suscrito por funcio- natio o apoderado de Ta entidad financiera, que ademés tenga facultades para hacer esas liqui~ daciones. Esté demas decir que a partir de la fecha aquel fun- cionario que firme documentos donde haya cobros excesivos, responderd ante los tribunales. iy) Si el estado de cuenta de saldo deudor presenta omisiones 0 notorias inconsistencias conta bles, ello acarrea que la demanda DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA Ne 194 = sea declarada inadmisible; en esa circunstancia el ejecutante debe subsanar las observaciones para {que sea admitida. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS ~ RAMIREZ CRUZ, Eugenio Maria (2013). Curso de Obliga- ciones. 3* edicién. Impresiones Graficas EIRL, Lima. - RAMIREZ CRUZ, Eugenio Maria (2007). Tratado de Dere- chos Reales. 3° edicién. Tomo I, Editorial Rodhas, Lima. - RAMIREZ CRUZ, Eugenio Maria (2001). “Algunos aspee- tos sobre la hipoteca”. En: Revista Directum, N° 2, Lima, dic. 2001 - SERRANO ALONSO, Eduardo, y SERRANO GOMEZ, Eduardo (2005). Manual de Derechos Reales. Edisofer, 8. L. Madrid. 29