Ariel Derecho
Ignacio de Otto
Derecho
constitucional
Sistema de fuentes
Editorial Arie, SA.
Barcelona0 Dent CONSTITUCIONAL
En otro orden de cosas quiero dar tas gracias a Marcelo Covi,
director de Ariel por toda i actind en la publlcacion de ete Uhr, ¥
Inmactlada Verdaguer por la pacienca y maestria con que ha mca
Tl varias veces etext
Oviedo, julio de 1987
‘cans t
EL CONCEPTO DE CONSTITUCION
5 1 cate pot del concepto de Camstinen: 1. Const
“th 5 consucarnones 2. Dor vesones del censtuconationa
$2 Uh Conctucin como norma suprena' Cosel yesrutars
{kt erent caacterNtrcoy reli dl concept de Cos
thus, 2 Suprema eonstcional y Cnsitcin eri: 3. Obj
{o'y desnatri de les moras conttacionsles § 3. La dtncion
‘efre Constueion en Senido formal y Consitciin en sentido
‘aril § La oustin de le Nea del concep de Const
Ice § & Cnshtctn» pov del derecho: | El concepto de
Prskvidad:creacén de normss y motos de fundamenacon del
Valdes: 2: La Contin como fardamento dl ordenanieno jus
‘eo pnkvinda mLoGeA
4 1. EL coxreno rounco bE. CONCERTO De CoxsrTuciON
1. Consincin y constteionaliome
La palabra Constitickn,y con lla It expresin Derecho Constitucio:
nal y cualquier otra en que cl termina aparerca como adjetiva, seen
‘Cuentra en su orgen ostensiblement eargada de significado politico, evo-
a de inmediato ideas tales como liberal y democracia, garantia de los
‘erechos de Tos ciudadanos,Hmitgcin del poder. Para los espafoles
{de oy est signficaion poltica del termina sigue siendo evidente en
‘al enguaje comin y tambien, lo que ex mas isto en el siglo XX em el
propio lenguae legs: durant el franquismo un lento proceso de wins
‘Slonaliacion del repimen» condujo a la elaboracin de un complejo site
tn de normas bisicas, de normas reguladgrat del poder publica, pero
fhunss se lv Hand Constltutin, sino Leyes Fundamentales del Reino, y
Tsim de ella que on 1967 dio cer unidad a una regulacion hasta
ffonces fragmentars, ambien evo ese nombre y adopto el de Ley
DOrginica del Estado. El posterior eammbio de réginen, sin embargo,
slo sstitayé esas normas bisess or olr35 nueva, sino gue, significaR Dene consti ucoxA,
vamente, promulg6 étas con el nombre de Constitucién Espaboa, po
‘endo de’ manifeto ton la mina denominacion el radical cambio de
contenido
Ese significado politico de témino responde al sentido que histérica
‘mente ha tenido en el consitvcioalismo como movimiento idelogico y
politico, nel art 18 dela Declaracion de los Derechos del Hombre y del
Giudadano aprabada por la Asambles Nacional Francesa en 1789 se con
tiene un expresion tan elisea como lpidarta de esta idea: «Toda sove
Gad en la que no esta snepurads la garantla de los derechos ni deter
‘nda le separacion dels poderes fo tene Consttctns. La finlidad del
rmavimiento que hintricamente se limd consliucioalismo no era, ob
‘lamente,niroduci en los ordenamenios una norma denocinada Cons
{iuelén, sino asegurar ls garanta dela libertad Ireate al poder publica
‘Oue una sociedad tenga Constituctn, que un Estado sea eonstitucional,
signifiea, ante too, que en el la orgenzacion de los poderes respond 4
fin determinsda fin, el seegurasucsto y garania de la Hberiad de Toe
‘ludadanes. Luchar por libertad es, as luchar por la Constiucion, ¥
onstiucionalismo y liberalism aparecen como terminos equivalentes,
‘porque en ese significado la palabra Constitucon designa algo mis que
tins norma juridien: la propia organizacion del Fsiado que obedece a
deerminados pricipos, eto es, que responde ant determinada,
Por eso mismo el calificativo sconstituconale se utiliza tan s6lo cuando
se cuimplen las exgencas de esa, Hay, ss, um aégimen constitute
(un goblerao.o un Estado consttueionales que son To eoatrario dl
‘Antiguo Regimen, del linado absolutsmo o despotiemo, porgue slo en
lrégimen constivcionalo bajo un gobierno cansttuconal, esta la liber
{ad asegurada, Por exo tambien se denomina Monarguia consiucional
‘quella cha que el Rey lene que compartir poder con una Asamblea
Ge cleccdn mas o menos democriea, esto e, 4 aquella Moarqula que
ya no es absolua en el sentido habitual de este termino. Bl caréeter
‘onstnucional o no de las instituciones les viene, por tanto, de que estén
«onfiguradas de fal modo que el poder result lmitada y as a iberiad
‘arantizada
Eee valor poltico del térinina Constituetin, y de au adjetive, se hace
patent incluso en la denominacln académica 0 clentfica del correspon:
fiente sector del saber juridico, El ar. 368 de la Constitucion de Cade
‘rdenaba que se exiase ea Consttucién poi de In Monarguia en
{ods las universidadesyestablecentos IReraries, donde teense Iae
slencias eclesistices y pola, y el Pan de Estulios de 1821 —del
‘Tieng Liberal, por tanto reintroduce en las Facultades de Derceho lat
CCotedras de Derecho Constitucional que desaparecerdn en ol Plan de
1324, en la segunda restauracion. Cursament, en el Ambito de ls las
lituciones uniersitarias no reaparecera hasta 1984 a expresion Derecho
‘Constituconal para designar a las correspondiente eatedess, que # ls
Imaron hasta enfonces de Derecho Pablico,iniilmente, 0-de Derecho
Pollo, mds tarde, primero juntamente on ol Derecho Administrative y
luego coma citedras diferenciadas. Sin embargo, exa sgnficaion del
tésmino aparece en ls Citedra de Derecho Poco Constucional que en
836 se ctenen el Ateneo de Madrid y ents denominaclon de alguts de
Jos prmeros tratados en la materia: Las Leeciones de Derecho Palitew
Consutucional (843), de A. Alalé Galiano, o las del miso titulo. de
IF. Pacheco (1845), ambasrecoplaciones de las Icciones pronunciados
‘en la mencionada edtedra del Ateneo en Madr, presisamente al en
‘arse la vida constituciona al final dl remade de Fernando VIL
2. os versiones del constitucionalisma
Fl objetivo garantista se persigue en Europa fundamentalmente a ta
vis de una determinada forma de organizar el Esta: asanblea repre
Sentatva con funciones legisatvas, istineion entre esta las fnciones
‘deaplicacion del derecho, sabre todo la Jurisdicenal en uns paar, las
‘maltles variances del lamado regimen represemativo o consttucinsl,
Eu nicea es la separacion de poderes aque alu la Decaracion revo
Tuclenara. Coa la excepson de Gran Brelahaexa organizacion se ps
sma en textos normalives que reclbon el nombre de Constitcién, ley
Fundamental w tro sila, esto e, en una Consttucion esr La Revo
lucidn Francesa conduce ala primera Constitucion de Europ, fade 1791,
linovimiento liberal espa se raduce en la Coomitcisn de Cadiz dé
1812, y todos los Estados europeos se suman en algan momento a esa
‘orrient, Pero por una serie de rezones pollas podevosisimas entre
tll Ia existencin de monarqulas— en Europa no Hega a aflanzarse clara:
mente la idea de que esa Constitucin cscrita es efectvamente una
orm juridica que obliga a ls podres del Pstado y cuya infracién
‘sulla antjurides. La Gnaldad garanista del comtitcionaliame 9e pe.
sigue por una via interna —por dectlo asi— al aparato de poder del
Estado, de modo que Estado conetiuclonal significa Estado organizado
‘on arreglo a ciertosprincpos, peru no necesariamente sumision de los
poderes del Estado a normas situadas por encima de ells. Por eso, ¢5
posible que preciamente el pai donde tone su cana cl régimen const
{clonal ta Gran Bretahs, nf siquera tenga una Constiucion escrtay 36
Ssiente sobre la soberania del Parlamento, sobre su no sumision a nor
‘mas juridics:y que en In mas elisienrealracion francesa el regimen
onsttucional, iI Rep, la Consttion Tera considera una ley
‘ome evalquierotra que no vinculabs al poder lgaatve #1 resultado ex
que ls posiién sprema en cl ordenamiento jurice correspondent la
fey g 34)
Por el contrat, en el constituclonalsme americano, donde falas lot
faciores condlcionantes que se dan en Europa, resulta claro desde el
rincipio que las normas contenidas en la Consiuetneserita son deve
‘ho, el derecho supremo del pas al que han de suetaae los érgancs delstad en el ejecicio de sus poderes, con Ia consecuencin de que es
posible el control de Ta consttucionaldad del mismo. En palabras del
duce Masfall que expresan con caridad esta idea, los poderes del lexis
lativo son dfinids y hmitados y para que tales lites no se confundan
uolviden se ha escrito le Constitueions. La doctrna inglesa dela sober
nia del Parlamento no encontré eco y fue sustituida por la clara concen
a de la supremact jerirguica de la Consttaciin: Fate es tambien el
fe afianza en el contineate europeo a pati del pert de
reguerras.
‘Con ello la palabra Constiucién 0 consttuetonal ya no designs un
régime, sino una norma ala que han de sjetarse todos lo poderes del
TEtado. La lnalidad garantsts del consGtucionaime ya no se asegura
‘an sSlo con una organiacion y deade Ta conflanza en su boen funciona:
Inlento, sno que se porsigue ambien normavamente
4§2 La Constevcon cowo won sume
1. Consiucion y estructura delordenamiento: arieterhistérieo
rota del Conoupto de Consitucion
El concepto de Constkucin slo es comprecstle se parte de wn
dato bisio de los ordenanientosjurdicos mesdernos: a distneon entre
‘reacién y plese de norms y a atbueion de la primera funcion 3
Sino o varios Srganos que scupan ina psicin de spremaca en Is ora
‘actin Juridica y que desarolag su funcion normadara de un mod
‘nis o menon permanente. El presupuesto primero dela Constucion es,
or tanto, le enstenca dels func leesladora en el sentido amplio de
fc termine, como funcin de erear normes. Fst funein normadora
puede, a su ver, dvidirse en varies planos subordinadasente i supues:
{oven el cual el termino legalcin ae reserva para el que ocupa Una
posi superior.
stalecer ental oenasicoto una norma suprems, una Const
signica gue cau creacion normative olegilcion en el sentido apo dal
iermino queda su ver sujeta a normas que son el fundamente¥ lim
‘desu valdex. Por dei as cl plano de ls norma, previamente
Tenciado del dela aplicacion'y concentrado en drganos especficamente
normadore, se ecinde em do, dels normas gue exe rpnnorerean
(legsacin)y cl de ls aormas superores a que han deaujetarae (Con
cin.
El concept de Constucin come nota suprema presupone, or ta:
to,snn determinada estructura Sel ordenamiento ye eae Conte fe
tid, es un concep historic no todo ordenamiemo iene una Const
‘lin. No hay Contac swan rescony apencon de derecho estan
Sin unidss, por ejemplo en los sutemas de derecho judicial Tampoco la
fay sll erenciin de derecho no cus sometida ssi ver aos, por
{
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FL concerto cons TUCO 1s
sjemploen el sistema de soberana del parlamento En todos esos esos ta
feora Juridica puede idenfiear una norma hisiou, una nore gue
Fandamenta el erenarotento ~es derecho lo qe los veces dicen, eo el
‘aso de un sistema puramente judi es derecho to que dice el par
‘reno, en el caso dela saberaniaparlamentara~ per esa nora bic
{que puede incluso no estar explctamenteformulads, no es une, Cons
fucion en ef sentido que este lermine ene pars la cicncs fe
‘hunoes une Constr como norma de derecho positive,
{Ta Constituelon se sdemifien por una relacdn y ea concreto en rel
«ie con el plano que Hamamos leilacion, enendida tta con la crew
‘ion normativa que de modo més 0 menos permanente lean # cabo
‘eterminados organos 1 Tos. que todos los demas estan subordinados,
Yrestoqulee deri que la Constitucln ese conan de las norinas as
aque est8 sujeta la ereacién de normas por los Geganor superiors del
Eitedo.
2 Supremacia consttucional y Constiuelon eserita
sa suecin de la crescién de normas a ots norms supecires a lla
no se cumple simplemente con la exitenin de una Conetitcion cacti
fque regule la estructura y funcionamento de lor érganos del Estado,
Glertamente el establecimiento de una norma suprema, por encima de os