+(,121/,1(

Citation:
Sergiu Golub, Fiducia - Terms and Conditions - The
Effects of the Fiduciary Contract, 2017 R.R.D.A. 69
(2017)

Content downloaded/printed from HeinOnline

Tue Jan 30 03:54:39 2018

-- Your use of this HeinOnline PDF indicates your acceptance

of HeinOnline's Terms and Conditions of the license
agreement available at http://heinonline.org/HOL/License

-- The search text of this PDF is generated from

uncorrected OCR text.

-- To obtain permission to use this article beyond the scope

of your HeinOnline license, please use:

Copyright Information

Use QR Code reader to send PDF to

your smartphone or tablet device
Fiducia. Conditiile de fond si de forma.
Efectele contractului de fiducie
lect. univ. dr. Sergiu GOLUB1
Facultatea de Drept, Universitatea Babes-Bolyai din Cluj-Napoca

ABSTRACT

This article continues the series and proposes a brief analysis of the substantive
and form conditions of the trust contract. If, as far as the substantive conditions are
concerned, the legal text does not intend to innovate, the legal text is more than
innovative in terms of form and formalities required for enforceability against the
third parties. Without any claims of exhaustion of these aspects, the second part
of this article is an essay to analyze the issue of the effects produced by both the
trust contract and the operation itself.

R EZU MAT

Acest articol continuA seria si Tsi propune o analiz6 succint6 a conditii[or de fond
si de form6 a contractului de fiducie. Dac5 in ceea ce priveste conditii[e de fond
textul legal nu Tsi propune s6 inoveze, in ceea ce priveste conditiile de form6 si
formalitaile necesare pentru opozabilitate textul de lege este mai mult decAt
inovator. Fr6 nici un fel de pretentii de a fi epuizat problematica conditii[or de
fond, de form6 si de opozabilitate, a doua parte a articolului o reprezint6 un eseu
de analiz6 a problematicii efectelor produse atAt de contractul de fiducie, cAt si de
operatiune in integralitate sa.

C. civ., art. 773-791

1. Conditiile de fond
In principiu, partile contractului de fiducie, constituitorul si fiduciarul, trebuie s6 indeplineasc6
toate conditiile de fond, prev~zute de reglement~rile in vigoare.

NLect. univ. dr. Sergiu Golub sgolub@law.ubbcluj.ro

CONTRACTE SPECIALE REVISTA ROMA NA DE DREPT AL AFACERILOR NR. 4/2017 169

Sergiu GOLUB

Întrucât fiducia este un act de dispozitie, constituitorul trebuie sá aibá capacitatea de folosintá
necesará pentru încheierea unor asemenea acte.

Fiduciarul fiind ,,specializat" trebuie sá fie autorizat de cátre normele ce-i reglementeazá
activitatea sá desfásoare acel tip de operatiuni pe care Le presupune încheierea contractului
de fiducie. In doctrina s-a pus, in aceste cazuri, problema specialitátii capacitátii de folosintá
a persoanei juridice. Trebuie sá remarcám cá in conformitate cu dispozitiile prevázute de
art. 206, persoanajuridicá cu scop lucrativ, are capacitate ,,depliná" de exercitiu (dupá chipul si
asemánarea persoanei fizice).

Art. 206: Continutulcapacitâtiidefolosintâ

(1) Persoanajuridicá poate avea orice drepturi si obligatii civile, afará de acelea care, prin natura
lor sau potrivit legii, nu pot apartine decâtpersoaneifizice.

(2) Persoanele juridice fârá scop lucrativ pot avea doar acele drepturi si obligatii civile care sunt
necesare pentru realizarea scopului stabilitprin lege, actul de constituire sau statut.

(3) Actul juridic incheiat cu încálcarea dispozitiiloralin. (1) si (2) este lovit de nulitate absolutá.

Desigur, aceasta nu înseamná cá prin lege specialá anumite tipuri de persoane juridice, chiar si
cu scop lucrativ, n-ar putea cunoaste anumite limitári ale capacitátii de folosintá (asa cum am
vázut atunci când am discutat despre pártile contractului de fiducie)[2 1.

Beneficiarul sau beneficiarii nu sunt parte/párti in contract. Ar putea nici sá nu fie nominalizati,
dar trebuie sá fie enuntate regulile care permit determinarea acestuia/acestora. In principiu1],
capacitatea acestuia este indiferentá întrucât beneficiarul va primi, la sfârsitul contractului de
fiducie, drepturi si nu obligatii.

Consimâtmântul trebuie sá fie liber si neviciat. Acesta se poate forma progresiv. Asa cum s-a
discutat deja si cum vom indica in cele ce urmeazá, pentru valabilitatea sa, trebuie îmbrácat in
formá autenticál"].

Obiectul contractului trebuie, de asemenea, sá îndeplineascá toate exigentele legale[,].

Cauza contractului de fiducie cunoaste anumite particularitáti, reglementate diferit fatá de

dreptul comun al contractelor].
Art. 1180: Capacitatea pártilor ,,Poate contracta orice persoaná care nu este declaratá incapabilá de lege si nici
[21

opritá sá incheje anumite contracte."

[31 Desigur, drepturile pe care Le dobândeste beneficiarul de la momentul înfiintárii contractului de fiducie trebuie

exercitate de cátre o persoana care are capacitatea sá o facá, dar nimic nu împiedicá beneficiarul sá exercite aceste
drepturi prin reprezentant legal. A se vedea in acelasi sens: D. Moreanu, Fiducia si Trust-ul, C.H. Beck, Bucuresti, 2017,
p. 238. A se vedea in sens contrar, G. Boroi, C. Anghelescu, B. Nazat, Curs de drept civil. Drepturile reale principale
(conform noului Cod civil), Ed. Hamangiu, Bucuresti, 2013, p. 167.
M4Unii autori considerá cá acesta trebuie sá mai îndeplineascá o conditie: sá fie expres [art. 774 alin. (1) C. civ.]
(M. L. Belu Magdo in Noul Cod civil. Comentarii, doctriná sijurisprudent, Ed. Hamangiu, Bucuresti, 2012, p. 1096;
D. Moreanu, op. cit., p. 239). Vom analiza acest aspect in cadrul conditiilor de forma.
[s1Analiza legatá de obiectul contractului de fiducie a fost realizatá in cadrul articolelor anterioare, nemaifiind cazul sá
fie reluate aici.
1Pentru discutii mai ample cu privire la cauza contractului de fiducie a se vedea pct. 1.6. ,Scopul determinat" din
S. Golub, Fiducia. Analiza definitiei legale. Diferenta specificá, in R.R.D.A. nr. 12/2016.

701 REVISTA ROMÂNÄ DE DREPT AL AFACERILOR NR.4/2017 CONTRACTE SPECIALE

 Fiducia. Conditiile de fond si de formà. Efectele contractului de fiducie

Cauza fiduciei nu se prezumâ. Ea trebuie exteriorizatâ în mod expres, iar nesocotirea acestei
obligatii este sanctionatâ cu nulitatea absolutâ, spre deosebire de ipoteza de drept comun în
care lipsa (probatâ) cauzei este sanctionatâ cu nulitate relativâ.

2. Conditidle de formà
În ceea ce priveste forma contractului de fiducie, solutia furnizatâ de câtre legiuitorul român este
cu adevârat original, nemaifiind întâlnitâ o solutie asemânâtoare în niciun sistem cunoscut la
ora actual.

Într-un text în care n-ar avea ce câuta, dacâ ar fi sâ ne ghidâm dupâ denumirea marginal[l'], a
fost ,altoitâ" conditia formei autentice advaliditatem.

Art. 774: Izvoarele fiduciei

(1) Fiducia este stabilitâprin lege sau prin contractîncheiatînformâautenticâ. Ea trebuie sâ

fie expresâ.

Acest text a mai fost evocat si analizat în fazele anterioare ale acestei lucrâri, atunci când discutam
despre izvoarele fiduciei, solutia la care ne oprisem atunci era stergerea completâ a acestuia din re-
glementarea fiduciei, fiind un text toxic. Am promis atunci câ vom reveni, în sprijinulîntâririi acestei
propuneri, furnizând noi argumente. Aceste argumente noi sunt cele referitoare la conditiile de formâ.

Acest text a fost construit pe osatura textului omolog francez, dar la un moment dat si din ratiuni
care ne scapâ cu desâvârsire, a fost modificat.

Article2012

La fiducie est établie par la loiou par contrat. Elle doitêtre expresse.

Suprapunând portiunile aldine din cele douâ texte, se poate remarca câ în varianta româneascâ
a fost adâugatâ partea ,încheiat în formâ autenticâ". Dacâ în textul original si în traducerea ro-
mâneascâ ,,nealteratâ" exista o logicâ si o coerentâ, în produsul ,,finit" aceasta lipseste. Textul fran-
cez si preluarea sa româneascâ initial[ statua câ fiducia poate fi creatâ de câtre lege sau prin con-
tract, dorind, probabil, sâ excludâ posibilitatea creârii fiduciilorjudiciare si, poate, si pe cele generate
pe cale unilateralâ (în codul francez nu existâ o reglementare de principiu a actului juridic unilateral,
asa câ aceastâ parte poate fi doar o presupunere). Teza finalâ - ,,ea trebuie sâ fie expresâ" - are ca
scop eliminarea din peisaj a formelor implicite de trust (constructiv trustsi resulting trust["]).

MEste adevàrat, din perspectiva normelor de tehnicà legislativà, nici n-ar trebui sà punem mare pret pe acestea, întrucât
denumirile marginale ale textelor de lege nu produc efecte juridice directe - art. 47 alin. (5) din Legea nr. 24/2000
privind normele de tehnicà legislativà pentru elaborarea actelor normative: ,,(5) La coduri si la legi de mare întindere,
articolele vor fi prevàzute cu denumiri marginale, exprimând sintetic obiectul [or; acestea nu au semnificatie proprie în
continutul reglementàrii (s.n. - S.G.)".
! ,A constructive trust, imposed to prevent unjust enrichment, creates no fiduciary relationship. Despite its name, it is
not a trust at ail. Cf. resulting trust. -Also termed impliedtrust; involuntary trust; trustdeson tort; trustexdelicto; trustex
maleficio; remedial trust; trustin invitum". Aceste forme de trust im plicit" sunt destul de numeroase si ridicà numeroase
probleme chiar si în sistemul de origine. Atât sistemul francez, cât si cel românesc contin oricum mecanisme care sunt

CONTRACTE SPECIALE REVISTA ROMÂNÂ DE DREPT AL AFACERILOR NR. 4/2017171

Sergiu GOLUB

Solutia legiuitorului român, chiar dacâ am presupune câ a dorit revolutionarea lumii trusturilor si
fiduciilor, de a impune forma autenticâ ca fiind obligatorie în toate cazurile este oricum eronatà,
mâcar din perspectiva tehnicii legislative. Dacâ în prima propozitie stipuleazâ conditia formei
autentice a contractului, cea de-a doua propozitie este superfluâ. Din câte cunoastem, ar fi o
premierâ pentru notariat autentificarea unui raportjuridic implicit (tacit), din carepostfactum sâ
fie deduse elementele unei fiducii. Prin urmare, ignorând calitatea de fond a acestei norme, strict
ca formâ, cea de-a doua parte a alin. (1) trebuia sâ disparâ ca urmare a interventiei ,magistrale"
a legiuitorului anonimIll.

De altfel, voci din doctrinâ au încercat devoalarea acestuia.

,In opinia noastrâ apar ceL putin douâ probleme în sustinerea formei autentice: cea a costurilor
si faptul câ se creeazâ în mod artificial un privilegiu unui corp profesional, care nu se regâseste
decât în micâ mâsurâ sau nu se regâseste deloc în alte legislatii"[10

.
,,Acest imperativ vizeazâ mai putin principiul înalt aL sigurantei circuitului civil, cât aspectul
mai mult mundan aL obligatiei de platâ a onorariului notariaL ca procent din valoarea masei
patrimoniale transferate fiduciarului. Va fi interesant de observat cum se va determina în practicâ
valoarea unei asemenea mase care contine atât drepturi (elemente de activ), cât si obligatii
(elemente de pasiv). Ne exprimâm speranta câ o revizuire a Noului Cod civil va elimina cerinta
actului autentic existent în Noul Cod civiL în cazul unei multitudini de acte juridice, drept un
simplu derapaj dictat de conjunctura de a avea drept presedinte aL comisiei parlamentare de
dezbatere a Noului Cod civil un notar public"[ 1
.

In legâturâ cu forma autenticâ a contractului de fiducie, s-au exprimat opinii în sensuL câ aceasta
nu vizeazâ «principiul înalt aL sigurantei circuitului civil», cât, mai ales, necesitatea de a plâti
un onorariu notarial sau faptul câ forma autenticâ mai degrabâ creeazâ «în mod artificial un
privilegiu unui corp profesionaL» decât un plus de stabilitate în circuitul actelor juridice"[1 ].

Râspunsul la aceste ,,acuzatii" este magistral: ,una din diferentele specifice între notari si avocati
(autorul prezentului studiu si autorii studiilor precitate) este câ niciodatâ notarii nu au privit cu
invidie câtre onorariile avocatiale, care sunt propria lorcreatie. Avocatii omit un lucru esential:
onorariile notariale sunt aprobate (echivalent cu a fi stabilite) prin ordin de câtre Ministerul
Justitiei. Ca urmare, dacâ spre exemplu pentru contractul de fiducie ministrul va stabili un
onorariu de 1 leu, notarul nu va putea încasa mai mult. Concluzia care se impune logic este
urmâtoarea: forma autenticâ într-o tarâ în care cetâtenii îsi contestâ, nu îsi mai recunosc propria
semnâturâ, chiar autenticâ, se impune pentru mentinerea securitâtii dinamice a circuitului civil
(si nu pentru avantajele unui corp profesional). Ceea ce ar putea naste cu adevârat zâmbete ar
fi sâ observâm modul cum se încheie cu frenezie cesiuni de pârti sociale sau de actiuni cu valori

apte sà ajungà la aceeasi finalitate, astfel, pàrând a fi o solutie rationaLt, din partea legiuitorului francez, limitarea
reglementàrii fiduciei doar la nivel de operatiune expresa.
9! Evident, ratiunea de a fi a acestei norme nu a putut fi gàsità în nicio lucrare pregàtitoare si nu se stie, ci doar se bànuieste
cine ar putea fi autorul acesteia.
11 C.R. Tripon, Fiducia, rezultat al interferentei celor2 marisisteme de drept, în R.R.D.P. nr. 2/2010, p. 194.
11 R. Rizoiu, Mandatulirevocabilca tehnicà degarantare a obligatiilor, în R.R.D.P. nr. 4/2009, p. 237.
I. Popa, Contractul defiducie reglementat de noul Cod civil, în R.R.D.P. nr. 2/2011, p. 240.

721 REVISTA ROMÂNÂ DE DREPT AL AFACERILOR NR.4/2017 1CONTRACTE SPECIALE

 Fiducia. Conditiile de fond si de formå. Efectele contractului de fiducie

de sute de milioane de euro prin acte cu datå certå, cånd pentru instråinarea unui centimetru
påtrat de teren este necesar un act autentic. Incotro mergem?"E].

Fårå a putea fi acuzat de partizanat, nefiind nici avocat si nici notar, consideråm cå anumite
observatii se impun. Am considerat, incå din fazele initiale ale pregåtiriijuridice, cå forma actului
juridic este un instrument care ar putea viza orice, mai putin invidia cu care un for profesional se
uitå ,,in curtea" altuia. Cuantumul onorariului (care, neindoielnic, este un factor cåt se poate de
important) si cine il stabileste nu joacå un roL esential din perspectiva problemei formei autentice
a fiduciei. Chiar dacå ar fi doar 50 de bani, tot ar constitui una dintre cele mai importante piedici
in utilizarea acestei institutii. Concluzia care ,,se impune" contine o contradictie in termeni: dacå
cetåtenii isi contestå si nu-si mai recunosc semnåtura, chiar autenticå, de ce så mai impunem
semnåtura autenticå? lar ultima parte, care ar trebui så nascå ,,cu adevårat zåmbete", consideråm
cå poate naste doar niste ,,zåmbete inghetate". Så intelegem cå urmeazå introducerea formei
autentice la cesiune de pårti sociale si la tranzactiile cu valori mobiliare pe burså 14 l?

Dincolo de amuzamentul in sine, generat de aceastå ,,replicå" datå ,,denigratorilor de formå",

trebuie så remarcåm cå opinia este puternic singularå in doctrina de pånå acum. Nimeni nu a
mai considerat cå forma autenticå ,,se impune" in cazul fiduciei, ba dimpotrivå.

,,Apreciem cå acest formalism obligatoriu pentru incheierea validå a contractului de fiducie

prezent in legea romånå, destinat så protejeze constituitorul, eventual investitor pe piata de
capitaL, ii diminueazå acestui tip de contract utilitatea practicå pe care ar fi putut så o aibå in
domeniul operatiunilor cu instrumente financiare" 511.

,,Exigenta formei autentice ad validitatem a fiduciei este surprinzåtoare si contraproductivå,

intrucåt de cele mai multe ori, asa cum demonstreazå practica tårilor cu experientå in materie,
raporturile juridice fiduciare sunt raporturi comerciale sau bancare; or, asemenea raporturi
juridice se caracterizeazå in principal prin simplitate si celeritate. Nu intåmplåtor, nici Codul
Ilbiden.
[4 Dezideratul autorului precitat nu este, poate, chiar asa de departe de a fi indeplinit. Nu doar forma autenticå ad
vaiiditatem a fiduciei este o premierå mondialå greu de explicat. De ceva timp, o altå premierå, cu aceiasi protagonisti, a
uimit comunitatea juridicå mondialå: Art. 548 din nouL Cod de procedurå civilå: Forma scriså
(1) Conventia arbitralå se incheie in scris, sub sanctiunea nulitåtii. Conditia formei scrise se considerå indeplinitå atunci
cånd recurgerea la arbitraj a fost convenitå prin schimb de corespondentå, indiferent de forma acesteia, sau schimb de
acte procedurale.
(2) In cazul in care conventia arbitralå se referå la un litigiu legat de transferul dreptului de proprietate §i/sau constituirea altui
drept real asupra unui bun imobil, conventia trebuie incheiatå in formå autenticå notarialå, sub sanctiunea nulitåtii absolute.
Intrucåt nu s-a considerat a fi suficient, prin Ordonanta de urgentå a Guvernului nr. 1/2016 pentru modificarea Legii
nr. 134/2010 privind Codul de procedurå civilå, precum §i a unor acte normative conexe s-a adåugat un alineat, art. 603
C. pr. civ.: ,,(3) In cazul in care hotårårea arbitralå se referå la un litigiu legat de transferul dreptului de proprietate §i/
sau de constituirea altui drept real asupra unui bun imobil, hotårårea arbitralå se va prezenta instantei judecåtore§ti ori
notarului public pentru a obtine o hotåråre judecåtoreascå sau, dupå caz, un act autentic notarial. Dupå verificarea de
cåtre instanta judecåtoreascå ori de cåtre notarul public a respectårii conditillor §i dupå indeplinirea procedurilor impuse
de lege §i achitarea de cåtre pårti a impozitului privind transferul dreptului de proprietate, se va proceda la inregistrarea
in cartea funciarå §i se va realiza transferul de proprietate §i/sau constituirea altui drept real asupra bunului imobil
in cauzå. Dacå hotårårea arbitralå se executå silit, verificårile prevåzute in prezentul alineat vor fi efectuate de cåtre
instantå, in cadrul procedurii de incuviintare a executårii silite."
In aceste conditii, dorim så imprumutåm intrebarea autorului (fårå a dori neapårat §i råspunsul, dacå este cel pe care
[-am intuit): Incotro mergem?
[s1 C. Dutescu, Contractui de vånzare-cumpårare de actiuni in reglementarea Nouiui God civil, Ed. C.H. Beck, Bucuresti,
2012, p. 83.

CONTRACTE SPECIALE REVISTA ROMÅNÅ DE DREPT AL AFACERILOR NR. 4/2017173

Sergiu GOLUB

civil Québec, nici Codul civil francez nu impun o asemenea exigentå. Så ne imaginåm cå un
constituitor deschide un cont bancar fiduciar, situatie in care nimic nu este mai nepotrivit decåt
a impune forme pentru validitatea operatiunii, oricare ar fi acestea, iar forma autenticå pentru o
asemenea operatiune este de-a dreptul o absurditate necunoscutå de nicio altå legislatie decåt
cea romåneascå, absurdå si mustind de incompetent"[16].

... Forma autenticå poate fi un obstacol important in calea utilizårii in viata afacerilor, care se
caracterizeazå prin celeritate si costuri minime la încheierea operatiunilor comerciale. Or, in cazul
fiduciei, solemnitatea impuså de lege, pe de o parte, nu råspunde celeritåtii inerente operatiunilor
comerciale, iar pe de altå parte, va genera costuri ridicate, deoarece taxele notariale se stabilesc
in functie de valoarea bunurilor aduse in masa patrimonialå fiduciarå" 17'.

Prin urmare, subscriem opiniei majoritare si consideråm cå interventia, profund neinspiratå,

a legiuitorului in structura textului initial este dåunåtoare pentru aceastå institutie. De altfel,
numårul nimens" de fiducii încheiat in cei sase ani de la intrarea in vigoare a reglementårii este
cel mai elocvent argument in aceastå disputå.

Reiteråm propunerea noastrå de legeferenda si propunem abrogarea integralå a acestui text.

Pentru portiunea care viza nerecunoasterea fiduciilor ,implicite" aceastå functie poate fi preluatå
de cåtre alte norme sau poate fi reglementatå expres într-o altå form-.

Pe långå aceastå conditie de valabilitate pretinså de cåtre art. 774 C. civ., prezenta reglementare
mai instituie si altå conditie de formå, cea prevåzutå de art. 779 lit. f) C. civ.

Am discutat anterior81 anumite probleme legate de dispozitiile art. 779 C. civ. si nu vom reitera
aceste discutii. In schimb, dorim så reamintim faptul cå in numeroase avize de constituire a
fiduciilor (numeroase din cele putine cåte sunt), lipseste orice mentiune cu privire la întinderea
puterilor fiduciarului, care in conformitate cu dispozitiile art. 779 lit. f) C. civ. este imperativå, sub
sanctiunea nulitåtii absolute. Desigur, fårå a putea analiza continutul efectiv al contractului, acest
rationament råmåne doar o ipotezå. Dar, in måsura in care însusi contractul nu contine aceste
prevederi (5i nu este o eroare de preluare sau înregistrare a avizului in Arhivå . . ), un alt text din
continutul prezentului Cod civil are vocatie de a fi aplicat - art. 1258 C. civ.

Prin urmare, s-a putea ca pånå la urmå, så se demonstreze exact contrariul fatå de cele ,insinuate"
de o parte a doctrinei si întelepciunea popularå cu ,socoteala de acaså si cea de la tårg" så-si
gåseascå aplicare. Ipoteza descriså mai sus ar putea constitui un început periculos.

Consideråm cå si formalitåtile de înregistrare fiscaLå 191 fac parte din setul conditiilor de formå
cerute pentru valabilitatea fiduciei.
1D. Chirick, Fiducia in noul Cod civil, in Nolte Coduri ale Romåniei, Studii si cercetårijuridice, Ed. Universul juridic,
Bucuresti, 2011, p. 191.
[171 L. Tec, Aplicatiialefiducieiîn dreptulafacerilorîn lumina noului Cod civil, in Nolte CodurialeRomåniei, Studiisicercetåri

juridice, Ed. UniversulJuridic, Bucuresti, 2011, p. 210.

1
1A se vedea pct. 1.6. ,Scopul determinat" din S. Golub, Fiducia. Analiza definitieilegale. Diferena specificå, in R.R.D.A.
nr. 12/2016.
[1Art. 780: 1nregistrareafiscalå
(1) Sub sanctiunea nulitåtii absolute, contractul de fiducie si modificårile sale trebuie så fie înregistrate la cererea
fiduciarului, in termen de o lunå de la data încheierii acestora, la organul fiscal competent så administreze sumele
datorate de fiduciar bugetului general consolidat al statului.

741 REVISTA ROMANA DE DREPT AL AFACERILOR NR.4/2017 CONTRACTE SPECIALE

 Fiducia. Conditiile de fond si de formâ. Efectele contractului de fiducie

Nu ne vom opri asupra lor, fiind descrise mecanismeLe acestora in textul legal, mentionând doar,
in treacât, câ in cuprinsul textului art. 780 C. civ. se regâsesc nu doar formalitâti de inregistrare
fiscalâ. Numirea ulterioarâ a beneficiarul conform criteriilor furnizate la încheierea contractului
nefiind neapârat o formalitate de naturâ fiscalâ, ci un element esential al operatiunii de fiducie.

o singurâ remarcâ, referitoare la o altâ exceptie de la reglementarea comunâ, dorim sâ facem.

Art. 780: Inregistrareafiscalâ

(1) Sub sanctiunea nulitâtii absolute, contractul de fiducie si modificrile sale trebuie sâ fie
inregistrate la cererea fiduciarului, in termen de o lunâ de la data încheierii acestora, la organul fiscal
competent sâ administreze sumele datorate de fiduciar bugetului generaL consolidat al statului.

In mod uzual, nulitatea este o cauzâ originarâ de ineficientâ a actului juridic.

Art. 1246: Nulitatea

(1) Orice contract încheiat cu încâlcarea conditiilor cerute de lege pentru încheierea sa valabilâ
este supus nulitâtii, dacâ prin lege nu se prevede o altâ sanctiune.

Or, in acest caz, chiar prin ipotezâ, contractul a fost valabil încheiat, iar motivul de nulitate iL
reprezintâ o actiune ulterioarâ a uneia dintre pârti (o neexecutare a unei obligatii legale ulterioare
încheierii valabile a contractului). Dacâ fiduciarul nu este sigur de oportunitatea unui contract
de fiducie încheiat, are 30 de zile la dispozitie sâ se ,râzgândeasc", neînregistrând in termen
contractul de fiducie la organul fiscal competent. 0 intrebare care s-ar putea pune in acest caz:
poate cere constituitorul sau beneficiarul organului fiscal sau in justitie inregistrarea fiscalâ in
locul fiduciarului?

In fine, legiuitorul reglementeazâ si formalittile necesare pentru opozabilitate fat; de terti[201.

Înscrierea fiduciei in Arhiva Electronicâ de Garantii Reale Mobiliare[21 1 i, atunci când este cazul,
in Cartea funciarâ.

(2) Când masa patrimonialã fiduciará cuprinde drepturi reale imobiliare, acestea sunt inregistrate, in conditiile prevázute
de lege, sub aceeasi sanctiune, la compartimentul de specialitate al autoritátii administratiei publice locale competent
pentru administrarea sumelor datorate bugetelor locale ale unitátilor administrativ-teritoriale in raza cárora se aflá
imobilul, dispozitiile de carte funciará rámânând aplicabile.
(3) Desemnarea ulterioará a beneficiarului, in cazul in care acesta nu este precizat chiar in contractul de fiducie, trebuie
sá fie fácutá, sub aceeasi sanctiune, printr-un act scris inregistrat in aceleasi conditii.
(4) Dacá pentru transmiterea unor drepturi este necesará îndeplinirea unor cerinte speciale de formá, se va încheia
un act separat cu respectarea cerintelor legale. In aceste cazuri, lipsa înregistrárii fiscale atrage aplicarea sanctiunilor
administrative prevázute de lege.
[101 Pentru o opinie conform cáreia procedura vizatá este inutilá a se vedea M. David, op. cit., p. ,,Asadar, in ce priveste
drepturile transmise, opozabilitatea conditionatá de înscrierea in arhivá nu prezintá o relevantá deosebitá.
Raporturile obligationale náscute (deci nu preexistente si transmise) din contractul de fiducie - precum cele presupuse
de misiunea fiduciará sau legate de remuneratia fiduciarului - ar fi de principiu opozabile de plin drept".
[11 De obicei legiuitorul transformá notiuni generice in notiuni juridice cu un continut concret (afectatiune, operatiune
etc.), dar in acest caz un termen concret a devenit generic. Garantiile Reale Mobiliare, reglementate de Legea nr. 99/1999
in locul gajului, au fost abrogate, dar a rámas arhiva, pástrând aceeasi denumire.

CONTRACTE SPECIALEI REVISTA ROMÂNÄ DE DREPT AL AFACERILOR NR. 4/2017 I75

Sergiu GOLUB

Aceast6 sectiune, care in cazul trustului ar fi avut cAteva rAnduri, in cazul trustului/fiduciei
quebecoise [a fel, a fiduciei franceze, cAteva alineate, a devenit, in cazul fiduciei romAnesti
una din cele mai voluminoase, generAnd multiple probleme si importante semne de intrebare.
Exacerbarea conditiilor de form6 si de publicitate in cazul fiduciei orientate spre uz comercial
sau profesional nu pare a fi deloc o idee inspirat6. BrutalizAnd fiducia liberalitate, in care un
oarecare formalism ar fi fost familiar unui asemenea mecanism, dar instituind conditii draconice
de formalitate in cazul fiduciilor comerciale, legiuitorul a fost primul care a contribuit decisiv [a
un neuz generalizat al acestei institutii, in ciuda tuturor predictii[or facute in proximitatea intrarii
in vigoare a noului Cod civil.

Pentru a fi atractiv6, fiducia in general, dar, mai ales, fiducia comercial., trebuie s6 isi pastreze
caracterul de mecanism privat. S6 nu uit~m, denumirea acesteia vine de [a incredere, iar
formalismul si increderea nu sunt cele mai compatibile notiuni.

"One of the problems that systems of civil law have with trusts, at least in Europe, is not just the
characteristic separation of ownership and entitlement, but also publicity [transparency], because
the trust is not publicized. And I think that's very controversial in a lot of European countries, the
idea that somebody should get protection against bankruptcy, that certain creditors should be
given preference, while that preference is not put in a register somewhere. It's not publicized.
And I think that is a serious difficultly for Germany and for a number of other countries. And yet,
of course, that's the whole essence of a trust. It's that it's private. It's like a contract. Nobody
needs know about it. There is no register of trusts"[22].

Acelasi autor sublinia, chiar dac5 referitor [a o alt6 problem6: "One of the essences of trusts is
informality. And if you create a separate legal person, you immediately have the complexity of
what the rules are about disclosure, about its name, about accounts, etc. The more formalities
you have, the harder it is to maintain an institution that is essentially private"2].

In ciuda acestui formalism sufocant, legiuitorul pretinde, totugi, ca fiduciarul s6 mai efectueze
o formalitate in plus:

Art. 782: Precizarea calititiifiduciarului

(1) CAnd fiduciarul actioneaz6 in contul masei patrimoniale fiduciare, el poate s6 fac6 mentiune
expres6 in acest sens, cu exceptia cazurilor in care acest lucru este interzis prin contractul de
fiducie.

(2) De asemenea, cAnd masa patrimonia[l fiduciar6 cuprinde drepturi a cror transmitere este
supus6 publicitatii, in registrul de publicitate fiduciarul poate solicita s6 se mentioneze
denumirea fiduciarului si calitatea in care actioneaz6.

(3) In toate cazurile in care constituitorul sau beneficiarul solicit6 acest lucru in conformitate cu
contractul de fiducie, fiduciarul va trebui s6 isi precizeze calitatea in care actioneaz6. In caz
contrar, dacd actul este pagubitor pentru constituitor, se va considera c6 actul a fost incheiat
de fiduciar in nume propriu.

"Principles of European Trust Law" and "Draft Directive on Protective Funds" (Interview with Professor
[221
Kenneth Reid),
disponibil La http://www.win-cls.sakura.ne.jp/pdf/32/13.pdf
[231 /bidem.

76IREVISTA ROMANA DE DREPT AL AFACERILOR NR.4/2017 ICONTRACTE SPECIALE

 Fiducia. Conditiile de fond si de formå. Efectele contractului de fiducie

Ipoteza din teza initialå a alineatului (1) am putea-o explica relativ usor. Dupå atåtea formalitåti,
una in plus ce mai conteazå. Dar ipoteza finalå poate ridica niste semne de intrebare. Cum ar
putea så-i fie interzis fiduciarului så mentioneze calitatea de fiduciar, in conditiile in care acesta
trebuie så inscrie fiducia, pentru opozabilitate fatå de terti? Se referå oare textul la perioada (care
nu este definitå, spre deosebire de inregistrarea fiscalå) dintre constituirea fiduciei pånå la data
inregistrårii fiduciei in arhivå? Este oare necesarå, in asemenea ipoteze (atunci cånd fiduciarului
ii este interzis så facå mentiune cå actioneazå in calitate de fiduciar), inscrierea in arhivå?

Råspunsurile, cel putin partiale, la aceste probleme le vom oferi, sau cel putin vom incerca, in
cele ce urmeaza.

3. Efectele contractului de fiducie

Legiuitorul introneazå fiduciarul pe cel mai înalt scaun din sala fiduciei. Relatia fiduciarului
cu masa fiduciarå de afectatiune, in primul rånd, apoi cu celelalte personaje (constituitor,
reprezentantul acestuia, beneficiar, terti), reprezintå osatura efectelor atåt a contractului de
fiducie, cåt si a intregii operatiuni. Fiind o relatie triunghiularå, fiecare vårf al acestei constructii
este angrenat in douå relatii, cu celelalte vårfuri. Numai cå, fiind in centrul atentiei legiuitorului,
sunt evocate, practic, doar laturile in care la un capåt se aflå Fiduciarul. Latura Constituitor

-
Beneficiar, cea care stå la baza intregii constructii este cufundatå in umbra tronului Fiduciarului.
Aceasta nu participå in aceastå relatie in mod direct, prin urmare nu este interesantå pentru
legiuitor14 1.

Intrucåt intreaga reglementare a fiduciei este conceputå ca un evantai in centrul cåruia se aflå
fiduciarul, vom incepe cu efectele (in fond, regimul juridic al fiduciarului) ce decurg din relatia
fiduciarului cu constituitoruL. Trebuie så precizåm cå anumite obligatii ale fiduciarului sunt
reiterate si in legåturå cu celålalt personaj, beneficiarul, fiind identice sau cvasiidentice. Le vom
trata toate aici, urmånd så facem trimiterile la momentul oportun.

3.1. Efectele între constituitorsifiduciar

Intre constituitor si fiduciar, pårti ale contractului de fiducie se produc, in primul rånd, efectele
firesti ale unui contract translativ de proprietate sau de alte drepturi.

Desigur, simplitatea expunerii nu inseamnå cå in realitate lucrurile sunt chiar atåt de simple. Cea
mai gravå ,culpå" imputatå legiuitorului in reglementarea acestei institutii a fost ezitarea oferirii
unei reglementåri transante a dreptului fiduciarului asupra patrimoniului fiduciar. Am evocat si
inainte atitudinea usor schizoidå a legiuitorului in reglementarea acestei probleme. Administrator
(mandatar) vs. Proprietar (titular de puteri depline), acestia sunt parametrii acestor Dr. Jekyll si
Mr. Hyde a Codului civil romån.

Incepånd de pe tåråmul terminologic si terminånd cu efectele produse, putem remarca faptul cå

legiuitorul romån nu se dezminte si mixeazå cu dezinvoltura unui DJ de la Untold.

[241 Existå, totusi, o dispozitie care a stårnit atåt interesul legiuitorului, cåt si interesul nostru - art. 775 Interdictia
liberalitåtilindirecte.

CONTRACTE SPECIALE REVISTA ROMÅNÅ DE DREPT AL AFACERILOR NR. 4/2017177

Sergiu GOLUB

Totusi, fiducia este calificatå unanim (cel putin din sursele consultate pånå acum) ca fiind un
contract translativ de proprietate. Din patrimoniul constituitorului, proprietatea pleacå intactå,
plenarå, absolutå. In patrimoniul fiduciarului ajunge, inså, altceva! Dacå fiducia este comparatå
cu un vehicul, atunci marfa este alteratå in timpul incårcårii. In patrimoniul fiduciar ajunge o
,,parodie" a dreptului de proprietate iesit din patrimoniul constituitorului. Ce se intåmplå cu
acest drept in timpul transportului?

Prin dispozitiile speciale, specifice doar contractului de fiducie (si uneori doar fiduciei romånesti),
aceste ,avarii"[251 sunt catalogate expres de cåtre legiuitor.

3.1.1. Obligatia precizåriicalitåtiifiduciarului

Art. 782 C. civ. precizeazå la alineatul intåi cå ,,fiduciarul ... poate så facå mentiune...". Din
exprimarea legalå rezultå limpede cå textul reglementeazå o facultate si nu o obligatie. De ce
atunci subtitlul de mai sus? Pentru cå la alineatul al treilea, fiduciarul va trebui så-si exhibe
calitatea la solicitarea fie a constituitorului, fie a beneficiarului, sub sanctiunea inopozabilitåtii
actului incheiat cu incålcarea obligatiei impuse.

Curioaså op;iunea legiuitorului in ceea ce priveste acest drept apartinånd constituitorului sau
beneficiarului: ,,solicitå acest lucru in conformitate cu contractul de fiducie". Nu putem deduce
de aici decåt faptul cå acest drept este, de fapt, unul conventiona[26]. El trebuie så rezulte din
contractul de fiducie[211. Dacå contractul de fiducie este mut in aceastå privintå, nici constituitorul
si nici beneficiarul nu-i vor putea pretinde cu succes fiduciarului declinarea calitåtii sale de
fiduciar, cu consecinta directå a opozabilitåtii tuturor actelor incheiate de fiduciar in numele
masei fiduciare[ 281.

In timp ce in cazul fiduciei romånesti, legiuitorul romån acordå fiduciarului dreptul de a preciza,
atunci cånd incheie acte juridice referitoare la masa fiduciarå, cå actioneazå in calitate de fiduciar,

[2s] ,,Fiduciarul dobåndesteexact dreptul pe care i L-a transmis constituitorul, fårå a suferi o transformare de naturå. In
plan formal, inså, legea impune fiduciarului o serie de sarcini exorbitante care ar putea så contureze fizionomia unui nou
drept (real)", R. Rizoiu, Mandatulirevocabil ca tehnicå de garantare a obligatiior, in R.R.D.P. nr. 4/2009, p. 237.
[2I lar obligatia corelativå a acestuia este o obligatie de aface in sarcina fiduciarului: a mentiona calitatea de fiduciar.
[271 Så nu uitåm cå beneficiarul, care fiind cel mai interesat de existenta si forta acestui drept, nu este parte in contractul
de fiducie, prin urmare, acest drept ar trebui så fie reglementat expres de cåtre constituitor si fiduciar. Constituitorul
este partea slabå (poate fi oricine, intr-o exprimare plasticå), fiduciarul este profesionistul profesionist (expresia trebuia
så sune: comerciantul profesionist ... ), banca (cu ale sale contracte de adeziune), intreprinderea de asigurare, brokeri
abili, avocati verosi, care au cel mai mic interes så se auto constrångå cu aceastå obligatie, pånå la urmå ,,umilitoare". Tu,
titularul deplin al unui drept, anunti in stånga si in dreapta fårå obosealå cå, de fapt, esti doar un simplu ,mandatar". Prin
urmare, intuim cå nu vom regåsi, in practicå, reglementat prea des acest drept! Fiind un produs conventional, intinderea
si forta lui vor fi de asemenea negociabile.
128] Sanctiunea, atipicå de altfel, pentru neexecutarea obligatiei de a da este in acest caz inopozabilitatea actului incheiat
de fiduciarul recalcitrant ,,se va considera cå actul a fost incheiat de fiduciar in nume propriu". Respectiv, dacå obligatia
de a face a fost omiså din sarcina fiduciarului, consecinta va fi opozabilitatea tuturor actelor incheiate de acesta in
legåtura cu masa fiduciarå, inclusiv ,,dacå actul este pågubitor pentru constituitor". Doctrina a remarcat o inadvertentå,
actul nu are cum så fie pågubitor pentru constituitor, ci pentru beneficiar (D. Chiricå, Fiducia in ..., op. cit., p. 196). Chiar
si atunci cånd cele douå pozitii se suprapun, tot beneficiarul va fi pågubit (numai cå el este si constituitor). Oricum,
excluderea beneficiarului este dubioaså, intrucåt in teza initialå legiuitorul le acordå ambilor posibilitatea så exercite
dreptul de a cere precizarea calitåtii.

781 REVISTA ROMÅNÅ DE DREPT AL AFACERILOR NR.4/2017 iCONTRACTE SPECIALE

 Fiducia. Conditiile de fond si de formà. Efectele contractului de fiducie

omologul sàu francez abordeazà mult mai prudent 9 aceastà problemà, neasumându-si nici un
risc - ,il doit en faire expressément mention".

De ce are legiuitorul român curajul sà repudieze calea francezà, mai sigurà si mai simpl (se poate
remarca cà si din perspectiva structurii acestui text legiuitorul român se complicà, textul francez
are douà alineate, structurate logic, iar textul român are trei alineate, din care primul si aL treilea
flancheazà alineatul (2) care este traducerea alineatului (2) francez)?
Consideràm cà legiuitorul român a ales aici sà se joace de-a trustul. Am specificat mai sus,
când am criticat hiperformalismul român în ceea ce priveste contractul de fiducie, cà trustul
este opusul, din aceastà perspectivà, atât fiduciei franceze, cât si celei românesti, fiind discretia
întruchipatà. În acest text de lege, asistàm la un melanj între dorinta (si cerinta) legiuitoru[ui
român de a afisa fiducia ,pe toate gardurile" si discretia trustului angLo-saxon.

Fiduciarul are dreptul sà-si decline calitatea, ,cu excep;ia cazurilorîn care acest lucru este interzis
prin contractul de fiducie". Dacà constituitorul (beneficiarul nu este parte în contract), este
amator de discretie, poate, de comun acord cu fiduciarul, sà stipuleze în contract, în mod expres,
obligatia] fiduciarului de a nu-si divulga calitatea.

Care ar fi utilitatea acestei dispozitii, în contextul unei publicitàti si opozabilitàti, ostentativ

organizate de legiuitor?

Surprinderea tertului nediligent, care nu are timp, chef sau posibilitatea sà verifice registrele de
publicitate si opozabilitate? Aceasta ar suna româneste.

Sau poate legiuitorul, ca un alchimist, a dorit sà ofere posibilitatea pàrtilor de a transforma o

,,servitute" a mandataruluiI1 I- declinarea calitâtii - în ,,confortul" mandatului fàrà reprezentare?
Toate registrele, publice si non publice, îi vor hàitui, dar iaràsi ... cine consultà aceste registre?

Concluzionând, chiar dacà din punct de vedere teoretic, o ,activitate discretà" a fiduciarului este
greu de imaginat, din punct de vedere practic, ar fi posibil ca fiduciarul sà actioneze în contul
masei patrimoniale fiduciare fàrà ca tertul contractant sà stie acest lucru.
1 Modelul francez este mai simplu si mai transant în aceastà privintà, instituind o obligatie în sarcina fiduciarului de a-si
mentiona calitatea atunci când actioneazà în contul fiduciei: ,Article 2021
Lorsque le fiduciaire agit pour le compte de la fiducie, ildoit enfaire expressément mention (s.n. - S.G.).
De même, lorsque le patrimoine fiduciaire comprend des biens ou des droits dont la mutation est soumise à publicité,
celle-ci doit mentionner le nom du fiduciaire ès qualités."
Dispozitii similare, chiar si mai detaliate se regàsesc si în alte sisteme: Articolul 1059 C. civ. RM. Indicarea calitàtii de
administratorfiduciar la încheierea actelorjuridice
(1) Administratorul trebuie sà indice în actul juridic faptul cà el actioneazà în calitate de fiduciar. Aceastà conditie se
considerà respectatà dacà:
a) la încheierea actului juridic cealaLtà parte stia sau trebuia sà stie despre faptul cà actul juridic este încheiat de
administratorul fiduciarîn aceastà calitate;
b) în actul juridic încheiat în scris s-a introdus, dupà numele sau denumirea administratorului fiduciar, mentiunea A.F.
(A.F. -Administrator Fiduciar, n.n. - S.G.)
(2) In cazul când în actul juridic nu se indicà faptul cà administratorul fiduciar a actionat în aceastà calitate, el se obligà
personal în fata tertilor si ràspunde în fata acestora doar cu patrimoniul propriu."
ΰjIn mod cert, interdictia despre care face vorbire acest text este o obligatie de a nuface.
,,Este o sanctiune specificà contractului de mandat, pentru cazul în care mandatul nu aduce la cunostinta tertilor
faptul cà o anumità actiune o întreprinde în numele si pe seama mandatarului, dar care nu se potriveste însà cu
contractul de fiducie...", D. Chiricà, Fiducia in ..., op. cit., p. 198.

CONTRACTE SPECIALE REVISTA ROMÂNA DE DREPT AL AFACERILOR NR. 4/2017179

Sergiu GOLUB

lntrucåt drepturile fiduciarului asupra masei patrimoniale fiduciare nu sunt depline, consideråm
cå aceastå prevedere nu încalcå vreun principiu, doar cå intrå într-un conflict flagrant cu celelalte
prevederi care tind spre directia inverså - super publicitatea si super opozabilitatea fiduciei.

Doctrina mentioneazå ca flind posibilå si legalå limitarea drepturilor fiduciarului asupra masei
fiduciare. ,Fiduciarul, dupå cum am aråtat, are limitate o parte din atributele dreptului de
proprietate sau ale altor drepturi reale transmise, flind, consideråm noi, debitorul obligatiei de a
realiza scopul fiduciei. Totodatå, este si debitorul altor obligatii, cum ar fi obligatia de loialitate,
care presupune cå fiduciarul este îndatorat så privilegieze misiunea fiduciarå fatå de interesul såu
personal45 , sau obligatia de a actiona ,cu diligentå, cu grijå si competentå"""'[2.

,,Fiduciarul este si nu este proprietar, pentru cå, neîndoielnic, este lipsit de aproape toate
prerogativele conferite de lege titularului dreptului de proprietate, iar alte prerogative li sunt
ciuntite, temporizate, emasculate.

Este cel putin atipic un proprietar care:

1) då altora socotealå despre ceea ce face el cu dreptul såu (art. 783 C. civ.);

2) se supune vointei altora in privinta scopului pentru care exercitå dreptul såu (art. 773 C. civ.);

3) nu se bucurå de foloasele acelor drepturi (art. 773 C. civ.);

4) stie cå dreptul såu este vremelnic (art. 779 C. civ.);

5) schimbå, la fiecare pas, haina cu ecusonul de proprietar cu haina cu ecusonul de fiduciar

(art. 782 C. civ.);

6) primeste o remuneratie pentru administrarea unei mase patrimoniale din propriul såu
patrimoniu ca si cånd ar fi plåtit pentru cå administreazå bunurile altei persoane (art. 784
C. civ.);

7) råspunde pentru prejudiciile cauzate masei patrimoniale fiduciare prin acte de conservare sau
administrarea acestei mase patrimoniale, ca un vechil (art. 787 C. civ.);

8) poate fi revocat, cu consecinta pierderii dreptului de proprietate ca un simplu arendas si

nicidecum ca un proprietar (art. 789 C. civ.);

9) Codul civil nu se opune ca transferul drepturilor de la constituitor la fiduciar så opereze in

sensul transferului deplinei proprietåti (art. 784 C. civ.), înså:

- prerogativa dispozitiei nu a dobåndit-o;

- prerogativa uzului i-a fost dictatå de cåtre constituent si nu este in interesul fiduciarului;
- prerogativafruendi apartine beneficiarului.

Epursimuove! Si totusi este un drept de proprietate!"[331.

M. Harosa, Scurte consideratii asupra fiduciei in reglernentarea noului Cod civil, in R.R.D.A. nr. 9/2013, disponibil la
[321
http://idrept.ro/DocumentView.aspx?Documentd=11013182
311. Turcu, M. Botinå, Dreptulafacerilorîntreprinderii, vol. 1, Ed. C.H. Beck, Bucuresti, 2013, p. 53.

801 REVISTA ROMANA DE DREPT AL AFACERILOR NR.4/2017 CONTRACTE SPECIALE

 Fiducia. Conditiile de fond si de formå. Efectele contractului de fiducie

Si, in final, încå o remarcå de tehnicå legislativå, in cadrul acestui text, legiuitorul vizeazå doar
constituitorul. Nu face nicio precizare cu privire la reprezentantul constituitorului (asa cum o face
in continutul altor cåtorva texte pe care le vom analiza mai jos). Teoretic, in temeiul art. 778[11
C. civ., menirea de a fi a reprezentantului este: ,så reprezinte interesele in executarea contractului
si . . sa . . exercite drepturile nåscute din contractuldefiducie". Dacå legea nu distinge (5i nu o face
expres), reprezentantul poate så exercite toate drepturile constituitorului in cadrul fiduciei. Dar,
din påcate, legiuitorul oferå si posibilitatea utilizårii unui argument contrar. Reglementånd expres,
prin nominalizare textualå, ipoteze in care anumite drepturi se exercitå de cåtre constituitor sau
reprezentantul såu, putem deduce cå in ipotezele in care nu se mentioneazå expres cå dreptul
se exercitå de constituitor sau reprezentantul såu suntem in prezenta unui drept personal (care
nu se poate exercita prin reprezentant)[351.

3.1.2. Obligatia de a da socotealå

o altå ,anomalie magneticå" a dreptului de proprietate survenitå in timpuL transferului din

patrimoniul constituitorului in patrimoniul fiduciarului este obligatia expreså de a da socotealå,
stipulatå de art. 783 C. civ.

Art. 783: Obligatia de a da socotealå

Contractul de fiducie trebuie så cuprindå conditiile in care fiduciarul då socotealå constituitorului

cu privire la îndeplinirea obligatiilor sale. De asemenea, fiduciarul trebuie så dea socotealå, la
intervale precizate in contractuL de fiducie, beneficiarului si reprezentantului constituitorului, la
cererea acestora.

5i aceastå obligatie este contractualå: ,Contractul de fiducie trebuie ... [*1. In baza principiului
libertåtii contractuale, aceste conditii obligatorii pot fi mai multe sau mai putine, mai scurte
sau mai lungi, mai dificile sau mai usoare, pot fi sau ... pot så nu fie(?). Este oare posibil ca så fie
stipulat de cåtre constituitor si fiduciar un ,fårå obligo" de a da socotealå in materie fiduciarå?
Cåt timp este o manifestare expreså de vointå, consideråm cå acest lucru este posibil.

0 separare curioaså[31 a distributiei dreptului de a primi socotealå între constituitor si reprezentatul

såu este continutå in cadrul acestui articol. Teza initialå, prevede obligativitatea ca obligatia de a da
1
socoteala fatå de constititoý3 1så fie reglementatå in contract. Teza finalå a acestui text stipuleazå

cå ,de asemenea, fiduciarul trebuie så dea socotealå, la intervale precizate in contractul de fiducie,
beneficiarului si reprezentantului constituitorului, la cerea acestora (s.n. - S.G.)".

Art. 778: Reprezentarea intereselorconstituitorului: »In absenta unei stipulatii contrare, constituitorul poate, in orice
[34

moment, så desemneze un tert care så îi reprezinte interesele in executarea contractuluisi care så fi exercite drepturile
nåscute din contractul defiducie (s.n. - S.G.)".
[s!Chiar dacå ipoteza analizatå ar putea så parå fortatå, consideråm cå, de lege ferenda se impune o uniformizare a
modului in care legiuitorul reglementeazå acest aspect. Textul art. 778 C. civ. si lipsa unor precizåri exprese, in corpul
altor texte a faptului cå pot fi exercitate si de cåtre reprezentant ar fi o solutie foarte simplå de implementat.
[3I Este de neînteles de ce aceastå obligatie nu figureazå la litera g) in cadrul art. 779 C. civ., dacå este o obligatie care
trebuie såfie cuprinså in contract. Oricum, un alt caracter specific trustului începe timid så iaså in evidentå. Contractele
lungi si ultra detaliate de common law vor reprezenta un model de urmat pentru fiducia romaneasca...
[171 Dar defectuoaså din punctul nostru de vedere si absolut inutilå.

3I În temeiul art. 778 C. civ., analizat mai sus, si reprezentantul constituitorului poate exercita acest drept, de a primi

socoteala in temeiul acelei prevederi contractuale.

CONTRACTE SPECIALEI REVISTA ROMÅNA DE DREPT AL AFACERILOR NR. 4/2017 181

Sergiu GOLUB

Dacà în ambele ipoteze totul se reduce la contract si la conditiile stabilite acolo pentru
amenajarea conventional a obligatiei de raportare, care este ratiunea pentru care fiduciarul
n-ar putea sà raportezel'Ilîn baza aceleiasi norme legale? De ce a trebuit complicat acest text?[40]
Despre separatia ,,atributiilor" între constituitor si reprezentantul sàu am discutat deja.

Ce se întâmpl dacà în contract nu este prevâzut dreptul beneficiarului si/sau a reprezentantului

legal aL constituitorului de a cere socoteal? lar acestia solicità ,,[a cererea acestora" fiduciarului
raportul. Nici unul, nici cellalt nu sunt pàrti directe în contract, prin urmare, nu pot influenta
continutul acestuia, dar pot solicita raportuL. Amplificând aceastà observatie, beneficiarul nu este
parte în contract, dar dreptul sàu de a cere socoteal se naste si este conturat în acest contract
în care el nu-i parte. Fiduciarul specializat este partea dominantà, puternicà, în contract. Oare
cum va arâta acea clauzà de a da socotealà într-un contract de fiducie cu un fiduciar bancà (sau
avocat, sau orice alt potential fiduciar)?

Dincolo de aceste nelâmuriri si observatii, trebuie retinut cà, chiar dacà este de sorginte legalà
(legea obligà ca aceastà clauzà sà existe), obligatia de a da socoteal este o obligatie contractualà,
de aface, a càrei creditori sunt constituitorul (si prin reprezentant) si beneficiaruL.

3.1.3. Puterile si remuneratia fiduciarului

În urma analizei art. 779 lit. f) C. civ.: ,,scopul fiduciei si întinderea puterilor de administrare si de
dispozitie ale fiduciarului ori ale fiduciarilor", ne-am fi asteptat ca denumirea marginal a art. 784
sà fie Puterea de administrare si de dispozitie afiduciarului, dar legiuitorul a mixat altfel.

Art. 784: Puterile si remunerarea fiduciarului

(1) În raporturile cu tertii, se considerà cà fiduciarul are puteri depline asupra masei patrimoniale
fiduciare, actionând ca un veritabil si unic titular aL drepturilor în cauzà, cu excep;ia cazului
în care se dovedeste cà tertii aveau cunostintà de limitarea acestor puteri.

(2) Fiduciarul va fi remunerat potrivit întelegerii pàrtilor, iar în lipsa acesteia, potrivit regulilor
care cârmuiesc administrarea bunuriLor altuia.

11 Parcà ,,socotealà" sunà cam arhaic, dar nu avem càderea a ne pronunta.

40! Pentru a fi simplificat. Sunà bizar, dar exact aceasta este ipotezà în cauzà: art. 2022 C. civ. fr. ,,Le contrat de fiducie
définit les conditions dans lesquelles le fiduciaire rend compte de sa mission au constituant. (ciudatà asemànare cu teza
initialà a art. 783 C. civ.)
Toutefois, lorsque pendant l'exécution du contrat le constituant fait l'objet d'une mesure de tutelle, le fiduciaire rend
compte de sa mission au tuteurà la demande de ce dernier au moins une fois paran, sans préjudice de la périodicité fixée
par le contrat. Lorsque pendant l'exécution du contrat le constituant fait l'objet d'une mesure de curatelle, le fiduciaire
rend compte de sa mission, dans les mêmes conditions, au constituant et à son curateur. (a fost prea complicat de
tradus, prin urmare a fost radiat, cu toate cà ipoteza este mai mult decât posibilà si în sistemul nostru)
Le fiduciaire rend compte de sa mission au bénéficiaire et au tiers désigné en application de l'article 2017, à leur demande,
selon la périodicité fixée par le contrat. (teza finalà a art. 783 C. civ.)". si uite asa, printr-un cinic oportunism legisativ, o
parte din organul de transplantat (un fel de ficat legal") a fost ciopârtità la prelevare. De ce nu au marcat cele douà teze
ale articolului 783 C. civ. ca alineate separate (ca si în modelul initial)? In numele înaltului ideal ai unei tehnici legislative
desàvârsite: Art. 48 alin. (1) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnicà legislativà pentru elaborarea actelor normative:
,(1) In cazul în care din dispozitia normativà primarà a unui articol decurg, în mod organic, mai multe ipoteze juridice, acestea
vor fi prezentate în alineate distincte, asigurându-se articolului o succesiune logicà a ideilor si o coerentâ a reglementàrii".
Prin urmare, bànuiala noastrà a fost corect>, în cazul celor douà teze ale art. 783 nu au decurs organic mai multe ipoteze . .

821 REVISTA ROMÂNÂ DE DREPT AL AFACERILOR NR.4/2017 1CONTRACTE SPECIALE

 Fiducia. Conditiile de fond si de formà. Efectele contractului de fiducie

Doar în raporturile cu tertii si doar ,se considerà" cà fiduciarul are puteri depline, actionând"
ca un veritabil" titular, dar, în realitate, între pàrti (si cu beneficiarul pe de-asupra), se stie cà
nu are puteri depline si nu este un veritabil (adicà este un fals) titular - acesta este secretul lui
Polichinelle[`] pe care legiuitorul ni-L împàrtàseste si nouà.

Fàrà îndoialà, acest articol va genera, de unul singur, mai multe teze de doctorat în viitorul mai
mult sau mai putin îndepârtat. Sau, ceL putin asa credem cà ar trebui sà se întâmple.

Este de înteles dificultatea reglementârii naturii juridice a dreptului pe care o are fiduciarul asupra
bunurilor date în fiducie. Multe modele existà pe mapamond, dar nici unul nu are panaceul. Nici
solutia interesantà si inedità a legiuitorului din Quebec nu este infailibilà. Multe întrebâri ridicate,
pu;ine râspunsuri oferite.

Simulatie, prête-nom, mandat, agentie, proprietate fiduciarà, proprietate încadratà, proprietate

legalà, drept real, dezmembràmânt aL proprietàtii, modalitate a proprietàtii etc. sunt doar câteva
dintre solutiile propuse în alte pàrti dintre care legiuitorul român ar fi putut sà aleagà. Grea
încercare si pentru case mai mari.

Oricum, revenind strict la text, fàrà a antama discutii filosofice care sà revolutioneze teoria
generalà a drepturilor reale, trebuie sà remarcàm aceeasi ezitare legatà de formalism si
opozabilitate. ,Cu excep;ia cazului în care dovedeste cà tertii aveau cunostintà de limitarea
acestor puteri". Dupà existenta art. 779 lit. f), care, sub sanctiunea nulitàtii absolute, trebuie sà
prevadà ,întinderea puterilor", dupà înregistrarea, sub sanctiunea nulitàtii absolute, la organul
fiscal, dupà efectuarea mâsurilor de opozabilitate (existà rubricà specialà în Avizul de fiducie
înscris în arhivà, dar, asa cum am relatat, existà avize în care informatia lipseste), dupà înscriere
în Cartea funciarà (dacà este cazul, evident), dupà precizarea calitàtii fiduciarului, mai existà
posibilitatea ca tertul sà nu cunoascà limitarea puterilor?

Dacà existà aceastà posibilitate, care mai este valoarea acestor metode de publicitate si
opozabilitate? S-ar pârea ca una foarte redusà, de vreme ce trebuie sà se ,,dovedeasc"»42 1 cà
tertii ,aveau cunostintà". Altfel spus, indiferent de complexitatea sistemului de publicitate si
opozabilitate, tot la proba cunoasterii efective am ajuns. De ce nu era bunà solutia trustului? În
cazul trustului ab initio suntem pusi in aceeasi ipotezà, cine invocà cunoasterea sau necunoasterea
face proba: actori incumbit onus probandi.

Ar fi o propunere prea îndràzneatà de legeferenda, care ar genera foarte rapid adep;i, dar care
ar crea si o serie de ,inamici".

(2) Fiduciarul va fi remunerat potrivit întelegerii pàrtilor, iar în lipsa acesteia, potrivit regulilor
care cârmuiesc administrarea bunurilor altuia.

Întrucât toti fiduciarii sunt profesionisti, ceL mai probabil remuneratia va fi stabilità (prioritar si
cu lux de amânunte) în contract.

411 Am ortografiat numele în francezà, pentru cà de acolo vine si inspiratia legiuitorului, de data asta nemaiavând chef

de improvizatii de fond, doar mici înflorituri de stil: »Article 2023

Dans ses rapports avec les tiers, le fiduciaire est réputé disposer des pouvoirs les plus étendus sur le patrimoine fiduciaire,
à moins qu'il ne soit démontré que les tiers avaient connaissance de la limitation de ses pouvoirs."
42 Si în acest caz ne sunà a arhaism, probabil demonstreze", ca în modelul francez, sau »probeze" arfi fost mai potrivit.

CONTRACTE SPECIALE REVISTA ROMÂNA DE DREPT AL AFACERILOR NR. 4/2017 183

Sergiu GOLUB

Art. 793: Remuneratia administratorului

(1) Cu exceptia cazului în care, potrivit legii, actului constitutiv sau întelegerii ulterioare a pàrtilor
ori împrejurârilor concrete, administrarea se realizeazà cu titlu gratuit[4`, administratorul are
dreptul la o remuneratie stabilità prin actul constitutiv sau prin întelegerea ulterioarà a pàrtilor,
prin lege ori, în lipsà, prin hotârâre judecàtoreascà. În acest ultim caz, se va tine seama de uzante
si, în lipsa unui asemenea criteriu, de valoarea serviciilor prestate de administrator.

Ipoteza unei activitàti neremunerate, la care face aluzie textul este foarte putin probabil. Poate
doar în cazul profesiilor liberale, care n-au uitat de serviciile pro bono sà se punà problema în
acesti termeni. Oricum, partea blamabil la acest text [art. 784 alin. (2)] este trimiterea [44]în
sine pe care o face spre o institutie ,,incompatibil" perse - administrarea bunului altuia. Si asta,
sardonic, în alineatul urmâtor celui cu ,,puterile depline" si ,,veritabilul titular".

3.1.4. Executarea silità siinsolventafiduciarului

Executarea silità (urmârirea) activelor din masa fiduciarà este vizatà de câtre legiuitor în cadrul
art. 786 Limitarea râspunderii înfunctiede separatia maselorpatrimoniale, iar soarta patrimon iulu i
fiduciar atunci când fiduciarul intrà în insolventà în art. 785 Insolventafiduciarului[451](însà, vom
prefera analiza în acest context a ambelor dispozitii legale în care apare trimiterea la procedura
insolventei: art. 785 si art. 790 Incetarea contractuluide fiducie[4 ]).

Executarea silità a activelor din masa fiduciarà

Art. 786: Limitarea râspunderiiîn functie de separatia maselorpatrimoniale

(1) Bunurile din masa patrimonialà fiduciarà pot fi urmârite, în conditiile legii, de titularii de creante
nâscute în legàturà cu aceste bunuri sau de acei creditori ai constituitorului care au o garantie real
asupra bunurilor acestuia si a càrei opozabilitate este dobândità, potrivit legii, anterior stabilirii
fiduciei. Dreptul de urmârire poate fi exercitat si de ceilalti creditori ai constituitorului, însà numai
în temeiul hotàrârii judecàtoresti definitive de admitere a actiunii prin care a fost desfiintat sau a
devenit inopozabil, în orice mod, cu efect retroactiv, contractul de fiducie.

1111 Si cazurile vor fi cu adevàrat excepti.

[441, Prin urmare, apreciem cà normele cuprinse în art. 792-857 Noul C. civ. nu pot fi aplicate
pentru a completa regimul
juridic al fiduciei, respectiv pentru a regla efectele contractului de fiducie si raporturile dintre constituitor, fiduciar si
6
beneficiar [36 Aceasta în pofida faptului cà - datorità sistemului regàsit în Codul civil al Québec - de unde au fost
preluate anumite texte referitoare la administrarea bunurilor altuia vizeazà tocmai ipoteze din zona fiduciei: ,Persoana
împuternicità cu administrarea deplinà (s.n.) este tinutà sà conserve si sà exploateze în mod profitabil bunurile, sà
sporeascà patrimoniul sau sà realizeze afectatiunea masei patrimoniale, în màsura în care aceasta este în interesul
beneficiarului." (art. 800); ,,Pentru aducerea la îndeplinire a obligatiilor sale, administratorul va putea sà înstràineze, cu
titlu oneros, bunurile sau sà le greveze cu un drept real ori chiar sà le schimbe destinatia, precum si sà efectueze orice
alte acte necesare sau utile, inclusiv orice formà de investitie." (art. 801).]." M. David, op. cit.
[451 Echivalentul textului francez de la ,Article 2024. L'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement

judiciaire ou de liquidation judiciaire au profit du fiduciaire n'affecte pas le patrimoine fiduciaire.", cu adaptàrile de
rigoare. Odatà cu modificarea cadrului legal al procedurilor de insolventà si pre insolvent, textul art. 785 va trebui si el
actualizat. Consideràm cà era mai prudent sà se facà referire la procedurile colective de executare la modul generic, fàrà
a specifica si a nominaliza o procedurà concretà.
[41 Echivalentu, în portiunea referitoare la insolventà a textului art. 2029 C. civ. fr., teza finalà ,Sous
la même réserve,
il prend fin lorsque le fiduciaire fait l'objet d'une liquidation judiciaire ou d'une dissolution ou disparaît par suite d'une
cession ou d'une absorption et, s'il est avocat, en cas d'interdiction temporaire, de radiation ou d'omission du tableau."

841 REVISTA ROMÂNA DE DREPT AL AFACERILOR NR.4/2017 1CONTRACTE SPECIALE

 Fiducia. Conditiile de fond si de formà. Efectele contractului de fiducie

(2) Titularii creantelor nâscute în legâturâ cu bunurile din masa patrimonial fiduciarâ nu pot
urmâri decât aceste bunuri, cu exceptia cazului în care, prin contractul de fiducie, s-a prevâzut
obligatia fiduciarului sau/si a constituitorului de a râspunde pentru o parte sau pentru tot pasivul
fiduciei. In acest caz, va fi urmârit mai întâi activul masei patrimoniale fiduciare, iar apoi, dacâ
este necesar, bunurile fiduciarului sau/si ale constituitorului, în limita si în ordinea prevâzute în
contractul de fiducie.

Masa patrimonial de afectatiune fiduciarâ este apâratâ de urmâririle din partea creditorilor
personali ai constituitorului, în fond, în cazul fiduciei opereazâ, totusi, un transfer interpatrimonial
de drepturi. Evident, chiar si fârâ a se fi specificat în mod expres în cadrul art. 786 alin. (1),
creditorii anteriori sau contemporani transferului fiduciar îsi conservâ dreptul de urmârire,
în mâsura care au drepturile anterioare fâcute opozabile masei fiduciare. În caz de fraudâ,
creditorii vor putea ataca masa fiduciarâ numai dupâ promovarea cu succes a actiunii pauliene
sau a oricârei alte actiunill4' care îi va îndritui sâ execute masa fiduciarâ [,,în temeiul hotârârii
judecâtoresti definitive de admitere a actiunii (s.n. - S.G.) prin care a fost desfiintat sau a devenit
inopozabil, in orice mod, cu efect retroactiv, contractul de fiducie"]. Deocamdatâ, nici doctrina si
nici jurisprudenta nu au fâcut referire, în spete concrete, despre aceste actiuni. Astfel, adevâratee
,,isterii" din proximitatea intrârii in vigoare a fiduciei despre valuL de fraudâri a intereselor
creditorilor, proliferate de presa economicâ galbenâ s-au dovedit a fi nefondate. Chiar dacâ am
presupune câ toate fiduciile încheiate pânâ acum ar fi fost frauduloase, fenomenul nu ar fi fost
mai mult decât marginal.

Creditorii ai câror creante s-au nâscut dupâ data transferului fiduciar n-au nici un motiv sâ se
plângâ de fraudâ. Obligatia de a se informa, de diligentâ si libertatea contractual împiedicâ, în
principiu, posibilitatea atacârii sau contestârii transferului fiduciar. De altfel, în asemenea ipotezâ,
orice alt transfer (vânzare, schimb, subscriere de aport social etc.) produc acelasi efect.
Interesantâ este opýiunea legiuitorului pentru situatia debitelor generate de fiduciar în cadrul
executârii contractului de fiducie. Ea este diferitâ fatâ de cea a modelului sâu francez.

,,Article2025

Sans préjudice des droits des créanciers du constituant titulaires d'un droit de suite attaché à une
sûreté publiée antérieurement au contrat defiducie et hors les cas defraude aux droits des créanciers
du constituant, le patrimoine fiduciaire ne peut être saisi que par les titulaires de créances nées de
la conservation ou de la gestion de ce patrimoine.

En cas d'insuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du constituant constitue le gage

commun de ces créanciers, sauf stipulation contraire du contrat defiducie mettant tout ou partie
du passif à la charge du fiduciaire.

Le contrat de fiducie peut également limiter l'obligation au passiffiduciaire au seul patrimoine

fiduciaire. Une telle clause n'est opposable qu'aux créanciers qui l'ont expressément acceptée."
[71 Aceastà actiune pe care legiuitorul nu o calificà în mod expres se aseamànà foarte mult cu actiunea
de ridicare a
vàLului corporatist (liftingthe corporate vale) reglementatà de càtre art. 237 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 privind
societtile si a actiunii de abuz de personalitate juridicà, reglementatà de càtre art. 193 alin. (2) C. civ. Pentru mai multe
despre ambele actiuni, a se vedea M.C. Popa, Ràspunderea nelimitatà a asociatilor cu ràspundere limitatà in baza art. 2371
din Legea società,ilor nr. 31/1990, R.R.D.A. nr. 3/2017, pp. 113-134. Pentru o criticà a acestei doctrine, chiar în arealul
sàu, a se vedea St.M. Bainbridge, Abolishing VeilPiercing, The Journal of Corporation Law, 2001, Spring, pp. 379-535.

CONTRACTE SPECIALE REVISTA ROMÂNÂ DE DREPT AL AFACERILOR NR. 4/2017 185

Sergiu GOLUB

Textul francez prevede clar, la niveL de principiu, cà, în caz de insuficientà a activelor patrimoniului
de afectatiune fiduciarà, întregul patrimoniu aL constituitorului va reprezenta gajul general aL
creditorilor fiduciari. Practic, legiuitorul francez priveste patrimoniul fiduciar de afectatiune ca
pe o parte componentà a patrimoniului constituitorului, care, numai pentru o functionalitate
tehnicà se afl, fictiv, în patrimoniul fiduciarului.

Acest regim juridic implicit poate fi modificat de câtre pàrtile contractului de fiducie, care pot,
prin clauze contractuale exprese, sà stabileascà cà o parte sau întreg pasivul excedentar sà fie
suportat de câtre fiduciarl48], evident, din patrimoniu propriu. Deci, indiferent de situatiel"], în
viziunea legiuitorul francez, pasivul fiduciar este suportat de câtre pàrtile contractului de fiducie
(constituitor sau fiduciar)!

Legiuitorul român a repudiat acest modeL si acest mod de a privi lucrurile. În locul aplicârii tehnicii
de la art. 2324 alin. (3 )[51 C. civ. (asa s-ar fi întâmplat dacà se adopta modelul francez), legiuitorul
face conexiunea cu art. 2324 alin. (4) C. civ., preferând generarea unui patrimoniu fiduciar etans
din ambele sensuri, atât din perspectiva patrimoniului constituitorului, cât si din perspectiva
patrimoniului fiduciarului. Art. 2025 C. civ. fr. nu a fost considerat a fi foarte atractiv de câtre
legiuitorul român. În urma unei metamorfoze, greu de înteles, din punctul nostru de vedere ce[
putin, legiuitorul român aruncà povara supra îndatorârii masei fiduciare pe umerii creditorilor
fiduciari (confirmând, încà o datà în plus, cà România este tara debitorilor), deci a tertilor fatà
de operatiune si nu a pàrtilor (constituitor si/sau fiduciar).

Principiul enuntat de câtre legiuitorul român: ,Titularii creantelor nâscute în legàturà cu bunurile
din masa patrimonial fiduciarà nu pot urmâri decât aceste bunuri (s.n. - S.G.)"[51' . Astfel,
remarcàm cà modelul quebecois cu a sa tehnicà - patrimoniul ,fàrà stâpân" a impresionat
legiuitorul român mai mult decât s-ar fi crezut, sau, ceL putin, mai mult decât viziunea
legiuitorului francez. Inclusiv modul de exprimare, si relatia creditor - lucrul2], înclinà balanta în
directia amintità. Ce se întâmpl dacà bunurile fiduciare sunt insuficiente? Risculinsolvabilittii
patrimoniuluide afectatiunefiduciaràeste suportatde câtre creditori!!!

Aceastà solutie ni se pare destul de bizarà, în conditiile în care ,emolumentu"Vs11 operatiunii nu

se afl sub nicio formà la creditorii fiduciari, dar riscul este plasat pe umerii acestora.

În doctrinà s-a considerat cà ,în aceste conditii, pe bunà dreptate, legiuitorul român a optat
pentru o solutie mai rational [decât cea francezà, n.n. - S.G.], instituind regula - fireascà - potrivit
càreia «titu[arii creantelor nâscute în legàturà cu bunurile din masa patrimonial fiduciarà nu pot

E Aceastà viziune este mult mai apropiatà de cea de common law asupra obligatiilor trustee-ului (obligatii agravate).
[ Mai putin în cazul ipotezei prevàzute la alin. (3), dar care reprezintà o ipotezà specialà, din punctul nostru de vedere,
fiind, de fapt, o conventie la care participà si creditorii.
[sol Solutia este identicà si în cazul art. 20 din Ordonanta de urgentà a Guvernului nr. 44/2008 privind desfàsurarea
activittilor economice de càtre persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale si întreprinderile familiale,
aprobatà cu modificàri.
[1,, En cas d'insuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du constituant constitue le gage commun de ces créanciers".
[s11 Textul francez face vorbire despre ,,patrimoniul constituitorului" (apare legàtura personalà) si ,sarcina fiduciarului"
(legàtura personalà evidentà), iar legiuitorul român statueazà: nu pot urmàri decât acele bunuri (s.n. - S.G.)" fàrà niciun
fel de referire la vreo persoanà sau patrimoniul acesteia, sugerând parcà cà acele bunuri ,sunt fàrà stàpân", asa cum se
întâmplà si în cazul constructiei fiduciare din Québec.
1s Ubi emolumentum, ibi et onus esse debet

86IREVISTA ROMÂNA DE DREPT AL AFACERILOR NR.4/2017 1CONTRACTE SPECIALE

 Fiducia. Conditiile de fond si de formá. Efectele contractului de fiducie

urmári decât aceste bunuri»; numai prin exceptie, in cazul in care s-a prevázut in contractul de
fiducie «obLigatia fiduciarului sau/si a constituitorului de a ráspunde pentru o parte sau pentru
tot pasivul fiduciei», acestia vor putea fi tinuti la plata acestui pasiv [art. 786 alin. (2) fraza 1Noul
C. civ.]"[14. Dar, s-a mai considerat cá: ,aceastá categorie de creditori [creditorii patrimoniului
fiduciar - n.n. S.G.] prezintá particularitatea cá, pe de o parte, au un drept de urmárire limitat
doar la bunurile care fac obiectul fiduciei, iar pe de altá parte, trebuie sá suporte concursul
altor creditori ai constituitorului, atât garantati, cât si chirografari. Altfel spus, titularii creantelor
care se nasc in legáturá cu bunurile din masa patrimonialá fiduciará, adicá pe perioada derul.rii
contractului de fiducie, sunt cei mai vulnerabili, pentru cá beneficiazá de o protectie juridicá
redusá" [55]

Subscriem acestei din urmá opinii. Si in conceptia noastrá, creditorul fiduciar va juca rolul ingrat
de ,tap ispásitor", care va pláti, la final, oalele sparte ale administrárii fiduciare neperformante.
Astfel, ráspunderea fiduciarului si a constituitorului descreste in dégradé pâná la sublimare. Aici
este adeváratul pericolalfiduciei, din punctul nostru de vedere; aici trebuiau dezvoltate manifestári
isterice din partea presei; aici trebuie sáfie atenti creditoriifiduciari.

Desigur, aidoma modelului francez, acest principiu poate fi modificat conventional: ,cu exceptia
cazului in care, prin contractul de fiducie, s-a prevázut obligatia fiduciarului sau/si a constituitorului
de a ráspunde pentru o parte sau pentru tot pasivul fiduciei". Numai cá, acest text este o capcaná.
Capcaná pentru creditorul fiduciar naiv. Dacá pártile (constituitorul si fiduciarul, deci cei care
trebuie sá-si amenajeze si apoi angajeze ráspunderea) nu o fac, adicá nu stipuleazá expres aceastá
clauzá de asumare a raspunderii, sau dacá o fac in limite infime (posibilitatea de a ráspunde partial),
efectul final - riscul insolvabilitátii patrimoniului fiduciar - va fi suportat de cátre creditorii fiduciari.

Dacá, totusi, acestia (constituitorul sau fiduciarul) isi asumá aceastá ráspundere, acestia
dobândesc un beneficiu special de discutiune.

In acest din urmá caz, ,va fi urmárit mai întâi activul masei fiduciare, iar apoi, dacá este necesar,
bunurile fiduciarului sau/si constituitorului, in limita si in ordinea prevázute in contractul de
fiducie" [art. 786 alin. (2) fraza a 1i-a], fiind vorba asadar de un beneficiu de discutiune similar
celui reglementat la art. 2294 alin. (1) Noul C. civ. in materie de fidejusiune"[ 56 1.

Dacá in cazul constituitorului, asumarea acestei obligatii nu ridicá nicio problemá conceptual.,
fiind o fideiusiune (de acolo si beneficiul de discutie, firesc), in cazul fiduciarului se poate pune
problema naturii juridice a acestei operatiuni (practic, este o fideiusiune ,intrapatrimonialá",
concept care meritá a fi studiat mult mai amánuntit).

In ceea ce priveste impactul procedurilor de insolventá asupra fiduciei, din start trebuie sá
reamintim[111 faptul cá procedura insolventei nu se aplicá tuturor categoriilor de fiduciaril581. Prin
[5]D. Chiricá, Fiducia.... op. cit., p. 201.
s L. Tec, op. cit., p. 216.
s Dan Chiricá, Fiducia ... op.cit., p. 201.
[571 Am mai abordat aceastá problemá, chiar dacá dintr-o altá perspectivá, din perspectiva caracterului intuitupersonae
in S. Golub, Fiducia. Pártilesi caracterele contractuluidefiducie, R.R.D.A. nr. 2/2017, pp. 59-74.
[sa1 Astfel, art. 1 al Legii nr. 85/2006 privind procedura insolventei (care, probabil va intra in analele istoriei sub denumirea
de Legea ~Lazarus" sau Legea ,Fenix", fiind resuscitatá (nu chiar in a 3-a zi) la scurt timp dupá abrogare, ca si art. 3
alin. (1) din Ordonanta de urgentá a Guvernului nr. 91/2013 din 2 octombrie 2013 privind procedurile de prevenire a

CONTRACTE SPECIALEI REVISTA ROMÂNÄ DE DREPT AL AFACERILOR NR. 4/2017 187

Sergiu GOLUB

urmare, cel putin pentru douå categorii de fiduciari (avocati si notari) aceste dispozitii legale
sunt sterile["].

In cazul profesionistilor fiduciari cårora li se aplicå prevederile legii privind procedura insolventei,
legiuitorul întåreste linia de demarcatie dintre patrimoniul propriu al acestora si patrimoniul
fiduciar de afectatiune trasatå in cadrul art. 773 C. civ. Creditorii personali ai fiduciarului in
dificultate, cåruia i s-a deschis procedura insolventei nu vor avea acces la activele din patrimoniul
fiduciar. Art. 785 C. civ. derogå de la dreptul comun[6°], atåt cel civil, cåt si cel al insolventeil1.
Dupå cum am mentionat anterior, nu se poate afirma cå deschiderea procedurii insolventei nu
produce chiar nici un efect asupra patrimoniului fiduciar, dar de perspectiva executårii acesteia
pentru debitele personale ale fiduciarului este apåratå. Art. 790 incetareacontractuluidefiducie,
statueazå, in alineatul al treilea cå: ,Contractul de fiducie înceteazå si in momentul in care s-a
dispus deschiderea procedurii insolventei împotriva fiduciarului.... Textul, criticabilîn sine, aratå,
totusi, cåt se poate de clar cå deschiderea insolventei afecteazå masa fiduciarå - fiducia înceteazå,
intrå in ,lichidare" (art. 791 C. civ.) si se transmite la beneficiar/constituitor, dupå caz (art. 791
C. civ.). Acest lucru este greu de asimilat cu ,nu afecteazå masa fiduciarå" de la art. 785 C. civ.

Astfel, rezumånd, remarcåm cå dreptul transmis de constituitor fiduciarului ajunge într-o formå
destul de ,sifonatå" in patrimoniul acestuia. Nu mai este acel drept absolut, ci o ,plåsmuire"
difuzå, conventional-legalå, o adevåratå ,chinezåriejuridicå"[ 6 1.

jntrebarea care apare este simplå. Cum se metamorfozeazå, din nou, acest drept, astfel încåt in
patrimoniul beneficiarului (deci, dupå al doilea transfer) ajunge din nou acelasi drept absolut?

3.2. Efectele între fiduciarsi beneficiar

Intre beneficiar care nu este parte la contract si fiduciar se nasc o serie de raporturi juridice
directe. Aceste raporturi, dupå cum am våzut, pot avea o sorginte legalå sau conventionalå (sunt
concepute, modelate si aplicate in temeiul contractului de fiducie).

Le-am analizat, in principiu, la punctul anterior, aici enumeråndu-le doar:

- Obligatia de a da socotealå, inclusiv beneficiarului!

- Limitarea puterilor fiduciarului si prevederea expreså in contractul de fiducie pentru a putea
fi ,cenzuratå" activitatea fiduciarului, inclusiv de cåtre beneficiar.
insolventei si de insolventå (prematur plecatå pe tåråmurile nemuririi neconstitutionale): (1) Procedurile prevåzute
de prezenta ordonantå de urgentå se aplicå profesionistilor, astfel cum sunt definiti de art. 3 alin. (2) din Codul civil, cu
excepia celor care exercitå profesii liberale (s.n. - S.G.), precum si a celor cu privire la care se prevåd dispozitii speciale
in ceea priveste regimul insolventei Lor.", ca si art. 3 alin. (1) din urmåtorul act - Legea nr. 85/2014 privind procedurile
de prevenire a insolventei si de insolventå, (care s-a vrut initial a fi Codul insolventei, dar in scurt timp legiuitorul s-a
multumit cu o lege), a påstrat aceeasi viziune asupra posibilitåtii aplicårii procedurii insolventei profesidlor liberale.
[s91 lar din punct de vedere statistic cvasi-majoritatea fiduciilor actuale (ca så nu spunem chiar toate) sunt desfåsurate
prin aceste douå tipuri de fiduciari.
[G°l Art. 2324 alin. (1) C. civ.
' Procedurå concursualå, colectivå, de lichidare a pasivului debitorului in insolventå.
[621 Nu mai retinem de unde am ,prins" expresia, dar surprinde destul de bine realitatea, o copie ,ieftinå" a dreptului
initial.

881 REVISTA ROMÅNA DE DREPT AL AFACERILOR NR.4/2017 CONTRACTE SPECIALE

 Fiducia. Conditile de fond si de form6. EfecteLe contractuLui de fiducie

- Limitarea r~spunderii in caz de insolvent6 a fiduciarului.

- Inlocuirea fiduciarului, un drept exorbitant cu un regim confuz, apartinAnd si beneficiarului.
- Acceptarea beneficiarului, care ,,ngheat" ,,revocabilitatea" contractului de fiducie.
- Renuntarea beneficiarului/beneficiarilor si efectele acesteia asupra contractului de fiducie.
- Transferul final al patrimoniului de afectatiune (mai bine spus a emolumentului patrimoniului
de afectatiune) catre beneficiarul fiduciar, ,,separatia de patrimonii" si ,,beneficiul de inventar",
confuziunea patrimoniilor.

Aceste aspecte au fost dezvoltate in alte portiuni ale articolelor ap~rute pAn6 acum.
Cel mai important, din punctul nostru de vedere, este dreptul care se naste in patrimoniul
beneficiarului asupra patrimoniului de afectatiune fiduciar6. Spre deosebire de sistemele de
common law, in care acest drept este real, beneficiarul putAnd urmari, in caz de instrainare
din partea fiduciarului (trustee-ului), bunul in mAinile oricui s-ar afla, in sistemele de drept
continental, acest drept este unul personal, de creant6.

"There is some difference. Ithink where the difference arises is where the trustee sells the assets,
in breach of trust. If the trustee sells the assets in breach of trust, in English law the beneficiary
has a proprietary remedy, because the beneficiary is still the beneficial owner. So he can go
against a third party. But in Scotland that would not be possible. In Scotland the remedy is a
63
personal remedy. There is no proprietary aspect to it"[4
.

,,Prin intermediul contractului de fiducie, fiduciarul devine deplin proprietar, dobAndind

plenitudinea atributelor dreptului transmis. Dac5 decide s6 transmit6 [a rAndul s~u aceste
drepturi unor terti, chiar cu titlu gratuit, acestia din urm6 vor fi [a rAndul [or deplini proprietari. In
consecinO, fiduciantul si beneficiarul nu dispun decAt de un drept de creant6 constAnd in dreptul
[a restituirea bunurilor"[6 ]. Chiar dac6 nu putem fi de acord cu prima parte a citatului si putem
discuta in contradictoriu cu privire [a partea a doua, putem fi de acord cu concluzia - beneficiarul
dobAndeste un drept de creant6.

3.3. Efectele intre constituitorsi beneficiar

Intre aceste dou6 personaje se produc cele mai importante si in acelasi timp cele mai oculte
efecte. Din p~cate, legea nu acord6, practic, nicio atentie acestora.

Textul legal este extrem de concis:

Art. 775: Interdictia liberalittiiindirecte

,,Contractul de fiducie este lovit de nulitate absolut6 dac6 prin el se realizeaz6 o liberalitate
indirect6 in folosul beneficiarului."

Aceasta este, in principiu, unica preocupare direct6 a legiuitorului in ceea ce priveste aceast6
relatie. Am mai facut referire [a acest text, asa c6 nu vom relua discutiile aici. In rest, principiul

[" Principles of European Trust Law" and "Draft Directive on Protective Funds" (Interview with Professor Kenneth Reid),
disponibil La http://www.win-cls.sakura.ne.jp/pdf/32/13.pdf
[4 N. Diaconu, Legea aplicabilifiduciei cu element striin in lumina Codului civil, Tn Dreptul nr. 9/2012, p. 87.

CONTRACTE SPECIALE REVISTA ROMA NA DE DREPT AL AFACERILOR NR. 4/2017189

Sergiu GOLUB

libertätii contractuale si imaginatia pärtilor sunt cele care pot evoca aceste relatii ,ascunse"
dintre constituitor si beneficiar.

Nefiind, in intentia legalä cel putin, admise liberalitäti, pera contrario, aceste relatii trebuie sä fie
oneroase. Fiducia poate avea o functie liberatorie pentru fiduciar, îmbräcänd o ,platä mediatä"
fäcutä beneficiarului, aidoma altor figuri triunghiulare care produc acelasi efect. Poate constitui
un împrumut, generänd obligatia de restituire in sarcina beneficiarului. Poate îmbräca o vänzare,
un schimb, o subscriptie de capitaL social, un depozit etc. Intruct constituie causa remota a
contractului de fiducie (si o cauzä imediatä a operatiunii de fiducie, dacä ar exista asa ceva), va
fi diferitä de la caz la caz.

4. In loc de concluzii
In loc de concluzii, pe care pentru anumite aspecte discutabile poate ar fi prematur sä le
tragem, vom face o sintezä a sugestiilor pentru îmbunätätirea cadrului legal (din perspectiva
noasträ, fireste). Anumite texte de lege, ar trebui modificate, continänd reglementari eronate
si contradictorii. In spetä, propunem de legeferenda renuntarea la dreptul constituitorului
(reprezentantului säu) sau beneficiarului de a numi direct un administrator provizoriu in cazul
cererii de înlocuire a fiduciarului. Acest text trebuie fie eliminat, fie corelat cu prevederile
alineatului (1) din cadrul aceluiasi articol (art. 788 inlocuireafiduciarului).Continutul întregului
articol trebuie revizuit si uniformizat, mäcar din perspectiva limbajului.

Conditiile de formä in cazul contractului de fiducie sunt excesive. Acest fapt constituie, la ora
actualä, poate chiar cea mai mare piedicä in desfäsurarea activitätilor fiduciare. Pentru domeniul
bursier, bancar, al pietei de capitaL etc., aceste conditii de formä trebuie eliminate de îndatä, sau,
prin lege specialä reglementate fiducii specializate. Reamintim cä forma autenticä obligatorie
pentru toate fiduciile este o inventie pur romäneascä, nici un sistem neavänd-o pänä acum si,
consideräm cä, in mod cert, nu va constitui o directie de dezvoltare pentru viitor pentru alte
sisteme juridice.

De asemenea, trebuie regändit sistemul de opozabilitate. Anumite observatii critice cu privire

la dispozitiile in cauzä au fost efectuate in cadrul acestui articoL. Consideräm cä se impune o
echilibrare a celor douä tendinte contradictorii ale legiuitorului romän in ceea ce priveste fiducia:
formalism excesiv pe de o parte si ,contractualizarea" fiduciei pe de cealaltä parte. La ora actualä,
din punctul nostru de vedere, se ajunge foarte usor si rapid de la o extremä la cealaltä. Multe
dintre drepturile beneficiarului sunt läsate la aprecierea prevederilor contractuale (amintim,
beneficiarul nu este parte in contract si nu are, teoretic, nicio pärghie de a interveni in acesta).
Tendinta fiduciarului (profesionist specializat) va fi reducerea sau aneantizarea räspunderii sale
fatä de beneficiar. Finalitatea institutiei va fi pusä in pericol. Nu credem cä ar fi dificil sau lipsit
de interes ca anumite drepturi ale beneficiarului sä fie reglementate legal, la nivel supletiv
sau imperativ, fn functie de interes si de intensitatea acestora. In mäsura fn care pärtile ar fi
interesate, cadrul normativ supletiv ar putea fi usor de remodelat (asa cum se întämplä si la ora
actualä - pärtile îsi concep singure regimul juridic al obligatiei de opozabilitatea fatä de terti a
actelor fiduciarului, al obligatiei de raportare, de conturare si limitare a puterilor fiduciarului, de
remunerare etc.).

901 REVISTA ROMÅNÄ DE DREPT AL AFACERILOR NR.4/2017 CONTRACTE SPECIALE

'I SOLEN A