1 EL PROBLEMA DE LA SOBERANIA COMO PROBLEMA DE LA FORMA JURIDICA Y DE LA DECISION Cuando las teorias y los conceptos juridico-politicos se configuran bajo In impresidn de los acontecimientos y de las mudanzas politieas, la dis- ‘usin queda sometida al punto de vista practico de cada dia y modifica las nociones tradicionales mirando a un fin inmediato. La actualidad de ‘cada dia puede suscitar un interés sociolégico nuevo y una reaccién contra ‘el método formalista» de tratar los problemas juridico: politicos. Puede también suceder que se despierte la aspiracin de sustraer la especula ¢i6n jaridica a las mudanzas de la situaci6n politica, procurando, pre isamente, aleanzar la objetividad cientifica mediante el estudio formal onsecuente de los problemas, Nacen asi de una misma situacidn polti- a las més varias tendencias y corrientes cientificas. Entre todos los conceptos juridicos es el de la soberania el que mas sujeto esta a los intereses actuales. Suele sefalarse el comienzo de la his toria de ese concepto invocando el nombre de Bodino, pero no se puede afirmar que desde el siglo xv1 el concepto haya experimentado un des envolvimiento o un progreso l6gico. Las etapas de su historia se carac- terizan por las diversas luchas politicas, no por la progresién dialéctica inmanente al propio concepto. De la definitiva disolucién de Europa en Estados nacionales y de la lucha de los principes absolutos contra los estamentos brota, en el sigho xvt, el concepto de la soberania de Bodino. En el siglo xvi, la conciencia que de si tienen los Estados que acaban de nacer se refleja en el concepto jurfdico internacional de la soberania de Vattel. Después de 1871, en el Imperio alemén de reciente fundacién, surge la necesidad de establecer un principio que permita delimitar la esfera de soberania de los Estados miembros frente al Estado federal y, xuiada por ese interés, formula la ciencia politica alemana la distincion entre el concepto de la soberania y el concepto del Estado, gracias a lo aucual se logra salvar para los Estados miembros el atributo de Estado, sin ‘que, por ello, se les reconozea cardcter soberano. Las diversas formulas, repiten, en el fondo, la vieja definiciOn: soberania es poder supremo, originario y juridicamente independiente. Una definicidn asi, lo mismo se puede aplicar a los mas variados complejos politico-sociol6gicos, que se puede poner al servicio de los intereses politicos més diversos. No es la expresin adecuada de una rea lidad, sino una f6rmula, un signo, una sefal, Formula infinitamente equi voea , por tanto, tal ver stil, tal vez inatil en la préctica, Empléase el superlativo «poder supremo» como denominacién de una entidad realy aunque en la realidad, regida por la ley de causalidad, no se pueda sefalar ni imaginar factor alguno al que pudiera aplicarse dicho superlativo. En la realidad politica no existe un poder incontrastable, supremo, es deci, que funcione con la seguridad de una ley natural; la fuerza no arguye derecho, sala verdad, por aquella raz6n banal que Rousseau, en armonia con toda su época, acerté a formular asi: sLa force est une puissance physiques, le pistolet que le brigand tient est aussi une puissance» {La fuerza es un poder fisico[..] la pistola que el ladrén empuia es también un poder|*. La unin del poder supremo fictco y juridico es el problema cardinal del concepto de la soberania. He ahi toda su dificultad, y la cuestién esteiba en formular una definicidn que aprehenda este concepto fundamental de la jurisprudencia sin valerse de predicados tautol6gicos generales y preci se sus lineas esenciales desde el punto de vista juridico. El estudio mas hondo que en los iltimos afios se ha dedicado al con- cepto de Ia soberania llega a una solucién sencilla disociando la sociologia de la jurisprudencia y separando, en contraposicién simplista, lo pura mente sociolégico de lo puramente juridico. Bs el camino que ha seguido Kelsen en sus trabajos EI problema de la soberania y la teoria del derecho internacional (Tiibingen, 1920)** y Concepto socioldgico y concepto ju ridico del Bstado (Tiibingen, 1922)'**, Se eliminan del coneepto juridico todos los elementos sociol6gicos, yas! se obtiene un sistema puro de im- Putaciones normativas, que culmina en una tltima norma fundamental tunitaria, La antigua contraposicién del ser y el deber ser, del punto de vista causal y el normativo, se trasplanta con mayor fuerza y vigor que lo * J.J, Rousseau, 1 contato social, tad. de 8, Mas6, Citeulo de Lectores, Barce: lone, 1995, cap. 3, «Del derecho del mis fucrtes, pp. 286 5 [N. del E.] 5H. Kelsen, Das Problem der Scnwerantt und dee Theme des Volkerects, Be wag zu cine Resnen Rechislebre,}. C.8. Moke, Tubingen, 1920. [N. del E.] "1H, Dersonolopsche und derjuristiche taataegnif Knusche Untersuchung des Verbalinsses von Staat und Recht {1922}, }. C.B. Mohr, Tabingen, "1928. (N. del E.} 22Ls LORERANIA COMO PROBLEMA DE LA FORMA JURIDICA ¥ OF LA DECISION hicieran Georg Jelinek y Kistiskowski, pero también con la misma eviden aa antitess de la sociologiay la jursprudencia, Parece como si el destino hubiese condenado a la ciencia juridica a suftir en s cia indemostrac misma disociaciones procedentes de otras ciencias 0 de la teorfa del cono- , sino su «garante responsable y el que decide en iltima instancias. En el principio de los Consejos, ve Wolzendorff la expresién de esa tendencia 2 laautonomia administrativa corporativa y a reducir el Estado alas fur ciones que wen puridad» le corresponden. No creo que al definir Wolzendorff el Estado como «el garante que decide en ditima instancia» se diera cuenta de lo mucho que se acercaba por ese camino a una teoria autoritaria del Estado absolutamente opues- ta. la coneepeién corporativa y democritica. En esto estriba precisa mente la importancia que frente a Krabbe y los citados representantes de la teorfa de la corporacién tiene este iltimo trabajo de Wolzendorff Centra Ia discusién en torno al concepto decisivo, que no es otro que cl dela forma en sentido substancial. Tan alto valora Wolzendorff el po- der del orden en si y es tan auténoma la funcién de garantia, que el Estado deia de ser simple verificador o transformador sexterno formale de la idea del derecho. Plantéase el problema de la medida en que toda verificacion y decisi6n envuelve por necesidad I6gico-juridica un elemen- to constitutivo, un valor propio de Ia forma, Wolzendorff habla de la forma como sun fenémeno psicoldgico-social», como un factor eficiente de la vida politica histérica, cuya signifcacién estriba en ofrecer a las fuerzas politicas impulsoras que entre si pugnan la posibilidad de captar en la estructura ldgica de la Constitucién del Estado un elemento fijo de caleulo para la construccién'. Bl Estado se convierte en forma en el 1. Archiv des ffentlichen Rechts [, Mohe/Siebeck, Tubingen}, 34 [1919], p. 477. 28UA SOBERANIA COMO PROBLEMA DE LA FORMA JURIDICA Y OE LA DECISION Ee de configuracién vital, Pero Wolzendorff no ha diferenciado cla- ante esa configuraci6n, que sirve para que algo funcione de manera este vocablo tiene, por eiemplo, en Hermann Hefele*. Laconfusi6n reinante en la filosofia en torno al concepto de la forma (8 deja sentir mas gravemente si cabe en la sociologia y en la jurispru: sdencia. Forma del derecho, forma técnica, forma estética y, por ditimo, el ‘goncepto de formaen Ia filosofia trascendental, son cosas barto diferen- fs. En la sociologia uridica de Max Weber se pueden distinguir hasta tres fonceptos de forma. Unas veces es la precisién conceptual del contenido aridico de esta forma jurfdica, la regulacién normativa, como él dice, fpero sélo como «un simple componente causale del sobrar de acuerdo». Otras, cuando Weber se refiere a la diferenciaci6n de las esferas objet: ‘vas de accién, el término «formaly se emplea como equivalente de los términos racionalizado, especializado o finalmente calculable. Asi dice, ppor ejemplo, que un derecho desarrollado formalmente es un comple Jo de maximas conscientes para la decision, al cual corresponde, desde 41 punto de vista sociol6gico, la cooperacion de juistas especializados, funcionarios de la administracién de justicia, ete. La especializacidn, es decir, la educacién racional,es cada dia mas necesaria, dadas ls exigen: Gias crecientes del trafico social, de donde se deriva la racionalizacién del derecho respecto a lo especificamente juridico y la cristalizacién de aus «cualidades formaless (Rechtssoziologie, II, § 1)**. La forma puede, ‘pues, signficar: primero, la scondicidne trascendental del conocimiento ridico; segundo, la regularidad que nace por consecuencia de un habi- to igual y reiterado y de la reflexidn especializada, cuya uniformidad y ‘ealculabilidad hacen que se convierta en el tercer concepto «racionalista» e la forma, Esta tercera forma no es sino el perfeccionamiento técnico producido por las exigencias del rifico social 0 por los intereses de tuna burocracia de formacién juridica, perfeccionamiento que tiende a hacerlo todo calculable, cuyo ideal es que todo funcione sin rozamiento, No es preciso que nos detengamos aqui en profundizar el concepto neokantiano de la forma. En cuanto a la forma técnica, su concep. to entrafa el de precisién regida por un criterio de finalidad y se puede Feces de cileulo, de la forma en sentido estético, en la acepeién + Hermann Hefele (1885-1936) foe hstoriador, romanisay ertico cultural Ta actor de os excrivos de Beccadelh sobre Ferrante Ide Aragin paras hijo Afonso el Magninimo, fue uno de los catlicos mis hoses a Hitler. (N.delE] Schutt a segunda parte de Socolopia del derecho com un libro apart. Ex real foe editada com capitlo VI de Economia y sociedad. Schmit hace referencia sbaparado 2, El carer formal del derecho objesvos (ECE, México, "2008, pp. $12 683, IN de »aplicar al aparato estatal organizado, pero no a la «forma judicial». Una orden militar se ajusta por su precisién a un ideal téenico, no a un ideal juridico. Nada afecta a su tecnicidad el hecho de que pueda ser valorada estéticamente o revestirse de ceremonias. La antigua oposiciin aristotélica entre deliberare y agere arranca de dos formas diferentes: deliberare es susceptible de forma juridica; agere slo es susceptible de conformacién técnica, La forma juridica esti dominada por la idea del derecho y por la necesidad de aplicar un pensamiento juridieo a un caso conereto, es decir, por la realizacidn del derecho en el més amplio sentido de la palabra. La idea del derecho no puede realizarse a si misma, y cada ver que se con: vierte en realidad requiere configuracién y formacidn. Y esto es valido lo mismo si se trata de dar forma a un pensamiento juridico general en una ley positiva, que si se pretende aplicar una forma juridica general positiva en la administracion puiblica o en la administracién de justicia. Sea, pues, nuestro primer paso investigar la peculiaridad de la forma juridica, Qué significa el hecho actual de que en la teorfa del Estado se con: dene el formalismo neokantiano y al mismo tiempo se postule la forma desde un punto de vista diferente? éSerd acaso una de esas perpetuas tergiversaciones que hacen tan mondtona la historia de la flosofia? Cier- to ¢s, en cualquier caso, que esta aspiracién de la moderna teoria del Estado envuelve lo siguiente: Ia forma debe desplazarse del plano subje tivo al plano objetivo. El concepto de forma con que opera Lask* en su doctrina de las categorias sigue siendo subjetivo, como cumple a toda actividad critica del conocimiento. Kelsen incurre en contradiccién, por cuanto después de adoptar como punto de partida un concepto subjetivs tade la forma, obtenido por via critica, y tras de concebir la unidad del orden juridico como un acto libre del conocimiento juridico, euando él mismo hace profesién de fe de una concepcién del mundo determina da, reclama objetividad y llega hasta reprochar de subjetivismo estatal all colectivismo hegeliano, La objetividad que para si reivindica Kelsen se reduce a eliminar todo elemento personalista y a referir el orden juridi- coa la validez impersonal de una norma impersonal. Las mas varias teorias sobre el concepto de la soberania —Krabbe, Preuss y Kelsen— reclaman una objetividad de este lina, coincidiendo todas en que del concepto del Estado tiene que desaparecer todo ele- ‘mento personal. Entre personalidad y mandato hay, a sus ojos, un nexo evidente. Segiin Kelsen, la idea de un derecho personal a dar drdenes © Emil Lak (1875-1915) Schmite hace referencia a Die Logi der Philosophie und he Kategorenlebre, Esme Studi uber den Mertchaftabersch der logachen Form (1911) J-C.B. Mohr, Tubiagen, "1993, [N. del E.] 30(mandatos) es el error caracteristico de la doctrina de la soberania del Estado; califica de «subjetivista» la teoria de la primacfa de! orden ju- ridico estatal, y una negacidn de {a idea del derecho, porque pone el Subjetivismo del mandato en lugar de la norma objetivamente valida. La antitesis de lo personal y lo impersonal se asocia en Krabbe a la an. titesis de lo concreto y lo general, lo individual y lo universal, pudien do ampliarse a la antitesis de autoridad y precepto juridico, autoridad y cualidad y, en su formulacién flos6fica general, a la contraposicion entre persona ¢ idea. Est dentro de la tradicién del Estado de derecho contraponer de esta suerte al mandato personal la validez objetiva de tuna norma abstracta. En la filosofia del derecho del siglo xix fue Abrens, quien, con singular claridad, acert6 a exponer esta cesis de la manera més interesante, Preuss® y Krabbe ven en la idea de la personalidad re- miniscencias hist6rieas de la monarquia absoluta. Quienes asf arguyen pasan por alto que la representacion de la personalidad y su entronque con la autoridad formal nacieron de un interés juridico especifico: la lara conciencia de cual es la esencia de la decisidn juridica En toda percepeidn juridica se encuentra esa decisidn en el mas am- plio sentido de la palabra. En efecto, todo pensamiento juridico transfiere la idea del derecho, que jamés se torna realidad en toda su pureza, a un estado de agregacion diferente, y le afiade, ademés, un elemento que n0 se desprende del contenido de la idea del derecho, ni del contenido de una norma jridica general positiva cuando de su aplicacion se trata. En toda decision juridica concreta hay un margen de indiferencia hacia el contenido, porque la conclusién juridica no se puede deducie completa mente de sus premisas y porque el hecho de que la decisin sea necesaria ‘es ya, por si solo, un factor auténomo determinante. Conste que no nos referimos aqui al origen causal o psicol6gico de la decisin —aunque también tenga interés para el caso la decision abstracta considerada en si misma—, sino ala estimacidn cierta del valor juridieo. Desde el punto de vista sociolégico, el interés por la precisin en las decisiones se acentiia en las épocas de intenso trafico econémico, porque entonces el trafico concede casi siempre menos atencién al contenido que la precisién sus- ceptible de céleulo. Menos importa a veces el modo como un horario de ferrocarriles sefala las horas de salida y de llegada, que el hecho de que fancione con seguridad y pueda yo fiarme de él. Dentro de la vida juridi «3, la llamada «rigidez formal del cambio» en el derecho cambiario es un ejemplo del interés que a la precisién se concede. Pero importa no cor: Schit se refer probablemente a H. Preuss, Obrigheitstaat und grofdeuscher Gesamte, Dudes, Jona, 1916 IN del E Mfundir esta especie de calculabilidad con el interés jridico por la decision como tal. Fiindase este dltimo en la misma peculiaridad de lo normativo yy nace de que un hecho conereto tiene que ser enjuiciado concretamente aunque el criterio dado para enjuiciar sea un principio juridico en su ma- Yor generalidad. Media, pues, siempre, una transformacién. Que la idea del derecho no se pueda transformar a partir de si misma, se deriva de que ella no dice nada acerca de quién debe aplicarla. En toda transforma: cid hay una auctoritatisinterpositio (mediacién de la autoridad). De la simple cualidad juridica de un precepto no se puede deducir qué persona individual o qué entidad concreta puede reivindicar para si tal autoridad. He ahi la dificultad que Krabbe se empefia en no ver. Elhecho de que una decisién haya sido adoptada por la instancia com petente hace a esa decisiin relativamente y, en ocasiones, absolutamente independiente de la correccién de su contenido y corta en seco cualquier discusién sobre si es o no dudosa. En un instant, la decision se hace in- dependiente de fundamentacién argumental y adquiere valor propio. En la teoria de los actos irregulares del Estado muéstrase este principio en toda su significacion teérica y practica. La decisidn irregular y defectuosa produce efectos juridicos. La decision irregular tiene un elemento const tutivo precisamente por su irregularidad. Pero la idea misma de la decision implica que no pueda haber decisiones absolutamente declaratorias. Con- siderado desde el punto de vista del contenido de la norma basa, es ese clemento constitutivo y especifco de la decisién algo completamente nue vo y extrafio. Normativamente considerada la decision nace de la nada. La fueraa juridica de la decisin es harto distinta del resultado de su fun- damentacién, No se hace la imputacién con el auxilio de una norma, sino Viceversa: s6lo desde un centro de imputacion se puede determinar qué es luna norma y en qué consist la correccidn normativa. De la norma misma no se deriva punto alguno de imputacién, sino solamente la cuslidad de ‘un contenido, En sentido especificamente juridico lo formal estriba en la contraposicién a la cualidad de un contenido, no al contenido cuantitativo de una relacién causal. Que esta iltima contraposicién carece de interés para la ciencia del derecho, debiera mirarse como evidente. La peculiaridad especifia de la forma juridica se ha de conocer en su naturaleza puramente juridica. Aqui no vamos a recoger las especulacio nes sobre la significacién flosofica de la fuerza juridica de una decision 6 sobre Ia intacta weternidad» del derecho en el espacio y en el tiem- po de que habla Merkl’, Cuando él afirma «que no cabe una evolucién 2. Archirdesffentichen Rechts (1917), p-19. [Lasobrasde Adolf Jahys Merk! pue den enconttarse ahora en Gesemmlte Sbnfion, ed. de D. Mayer Maly, Duncker & Ham 32UA SONFRANIA COMO PROBLEMA OF LA FORMA JURIDICA ¥ BE LA BFCISION de La forma del derecho porque aniquilaria la identidads, nos descubre sin querer que, en el fondo, alienta en él una concepcién groseramente ‘uantitativa de la forma. Partiendo de este concepto de la forma resul- ta inexplicable cémo se puede intercalar el elemento personalista en la teoria del derecho y del Estado. Responde a la antiquisima tradicién del Estado de derecho, que siempre part to juridico general deberia ser determinante. «The Law gives authority» {Lalley autoriza}, dice Locke, empleando el vocablo «ley» como antitesis consciente del término commissio, ¢s decir, del mandato personal del monarca. Pero no advierte Locke que la ley no dice a quién otorga la a toridad. No cumple a cualquiera ejecutar y realizar un precepto juridico cualquiera. El precepto juridico, en cuanto norma decisoria, s6lo dice cémo se debe decidir, pero no a quién toca hacerlo, Si no hubiese una instancia suprema, estaria al acance de cualquiera invocar un contenido justo, Pero esta instancia suprema no se deriva de la norma decisoria. Por esto, el problema que se plantea es el de la competencia; problema que no se podria suscitar siquiera, y menos ain resolver partiendo de la cualidad juridica de un precepto por su contenido. Intentar resolver cuestiones de competencia refiriéndolas a lo material es tomarle a uno por necio, Acaso existen dos tipos de cientifcidad juridica que se pueden defi- air por la mayor © menor conciencia cientifica que se tenga de la pect Jiaridad normativa de la decision juridica. El representante clisico del tipo decisionista —si se me permite emplear esta palabra— es Hobbes. La singularidad de este tipo explica también que se deba a él, antes que lotro tipo, la formula clasica de la antitesis: «Autoritas, non veritas fa cit legem» (La autoridad, no la verdad, hace la ley] (Leviatéin, cap. 26)" La antitesis entre autoritas y veritas es més radical y precisa que la con- twaposicién de Stahl: autoridad, no mayoria, Ademas, Hobbes acerté a esgrimir un argumento decisivo que lleva implicito el entronque de este tipo de decisionismo con el personalismo y rebate cualquier intento de ide este principio: sélo un precep- bor, Bern, 1993 ss Posiblemente Schmite haga referencia al tsbajo de 1917 sDas Recht i Lichte sciner Anwendung», publcado en Helwing, Hannover, y extraido del Detache Richtereetung de ese afc) ‘ Estasentencia no aparece en texto inglés del Leviardn, sing en la edi atin {Docrrinae quidem vera ese possunt se authortas, non veritas act legeme (Algunas doctnnas pueden ser verdaderas, pero noes la verdad, seo Ia autordad, Is que hace ls leyl Em la eden castellana del Levitin figura: «Por tanto, lo que constiuye la ley no fentas sahidania de los juecessubordinados, sino larazén de este hombre “tn Tama Fstado y lo que él manda» (trad. de C. Melino, src, 1995, 9. 323). IN. del E Cosa de La Bponer en lugar de la soberania concreta del Estado un érgano abstrac- tamente valido. Examina Hobbes la pretensién de subordinar el poder del Estado al poder espiritual, por ser éste un orden superior. He aqui su respuesta a tales razones: Si uno de los «poderes» (power, potestas) ha de someterse al otro, esto significa simplemente que quien ejerce el poder ha de someterse al que tiene el otro: «he which hath the one Power is, subject to him that hath the other». Hobbes no entiende, «we cannot un- derstand», como se puede hablar de preordinacisn y subordinacicn y, al mismo tiempo, esforzarse por no salir de lo abstracto. «For Subjection, Command, Right and Power are accidents, not of Powers but of Per sons» [porque sujecién, mando, derecho y poder son accidentes de las, personas, no de los poderes} (cap. 42)". Ilustra esta afirmacién con uno de esos ejemplos que la infalible serenidad de su sano entendimiento acierta siempre a escoger: un poder 0 un orden puede estar subordinado ‘2 otro a la manera como el arte del guarnicionero esta subordinado al del jinete; pero lo que importa es que, a pesar de esta jerarquéa entre ambos érdenes, a nadie se le ocurriria subordinar un guarnicionero par- ticular a un jinete particular y obligar a prestarle obediencia. Es muy curioso que uno de los representantes mas conseeuentes de la ciencia natural abstracta del siglo xvtt acentiie de tal suerte su perso: nalismo, La clave esté en que al jurista le interesaba aprehender la rea- lidad efectiva de la vida social tanto como padiera interesar al fil6sofo y al investigador de la naturaleza la realidad natural, No lleg6 a darse ‘cuenta, sin embargo, de que hay una realidad y una vida juridica que no es necesariamente a realidad propia de las ciencias naturales. So- bre él gravitan, yuxtapuestos, el relativismo y el nominalismo. Parece 1 veces como si le fuera dado construir la unidad del Estado desde un punto cualquiera. Pero no estaba a la sazén el pensamiento juridico tan sojuzgado por la ciencia natural como para que, dada la intensidad de su conciencia cientifica, pudiese Hobbes pasar inadvertidamente de largo ante la especifica realidad de la vida del derecho que reside en la forma juridica. La forma que éi busca reside en la decisién concreta que parte de una instancia determinada, Dada la signifcacién auténoma que la decision tiene, también el sujeto de la decisiOn tiene significacion au: ténoma al margen de su contenido. En la realidad de la vida juridiea importa quién decide. Junto al problema de la correceién del contenido esté el de la competencia. En la oposicién entre sujeto y contenido de la decision, y en la significacién propia del sujeto, estriba el problema de + sDel poder eclsissticos, Leviatdn, ed. cit. p. 641. IN. del) 4UA SORERANIA COMO PROBLEMA DE tA FORMA JURIDICA ¥ OF LA DECISION la forma juridica. No es a vaciedad a priori de la forma trascendental, Por cuanto emana de lo juridicamence concreto. Tampoco cs la forma de Ia precision técnica, cuya fnalidad es eminentemente objetiva, im- personal. Ni es, por iltimo, la forma de la configuracién estética, que no conoce la decisin,