RELAGION ENTRE EL DERECHO Y EL PODER ASPECTOS GENERALES: Generalmente se admite que entre el Derecho y el poder ha existido y es inevitable que exista una vinculacion muy estrecha, no hay acuerdo sobre el sentido y el alcance que tiene 0 debe tener esa vinculacién. La tesis que explica el Derecho como simple expresi6n o manifestacién del poder ha Venido siendo defendida desde la antigtiedad por las diversas “filosofias de la fuerza’, desde los sofistas griegos hasta la més reciente actualidad. Muchos pensadores han coincidido en establecer una vinculacién tan esencial entre el Derecho y el poder que ‘equivale a una reduccién del primero al segundo. Un planteamiento de aquellos autores (ej. Marx) consi en la existencia de un control efectivo que ejercian sobre el Derecho los sujetos sociales que monopolizaban los resortes del poder (reduccién del derecho al poder). Seguin refiere Platén, el sofista Gorgias sostuvo que “es ley natural que el fuerte rija y conduzea al débil; que el fuerte vaya a la cabeza y que el débil le siga” Paralelamente, mas recientemente, Nietzsche prociamé que el Derecho es siempre fruto de la conquista, que no hay Derecho sin poder y el momento de la fuerza es congénito y esencial a todo Derecho y justicia. Otros autores més recientes, han caracterizedo al Derecho como un conjunto de normas que se definen por constituirse en organizacién y regulacién del empleo de la coaccién, es decir, de la aplicacién de la fuerza fisica Para poder entender esta relacién primero trataremos acerca de los términos, y sus conceptos para de esta manera tener una idea clara de que como es que estos son relacionados. EL PODER: EI témmino Poder viene del verbo poder que significa « tener la capacidad » 0 « tener la posibilidad », etc. Por ejemplo, cuando decimos que « podemos hacer alguna cosa >, estamos afirmando: * Que poseemos la capacidad;© Que nadie nos impedira de hacer; © Que no tememos a las consecuencias. EL PODER COMO FENOMENO HUMANO. Al tratar de captar la esencia del poder Romano Guardini advierte que el sentido propio del término tiene que ver con el poder politico, con la facultad que tienen los gobernantes de obligamos a obedecer. De este sentido vendrian por analogia los otros, tales como el poder de Dios, el poder de la naturaleza, el poder del dinero etc. Para entender lo que es el poder Guardini destaca aquellos rasgos esenciales que lo definen como tal y que lo distinguen de los otros poderes. Su diferencia especifica se destaca claramente cuando se le opone al poder natural. Al respecto afirma éste: “Al contemplar las fuerzas elementales de la naturaleza, .Podemos hablar de poder?, .Podemos decir, por ejemplo, que una tormenta, 0 una epidemia o un leén tienen poder?’ Probablemente todos empleemos el término en estos sentidos metaforicos, sin embargo, segtin el pensador italiano: “Es claro que no (se debe emplear), a no ser en un sentido inexacto, andlogo. Existe aqui sin duda algo capaz de obrar, de producir efectos; pero falta aquello que sin quererio pensamos también cuando hablamos del poder: falta la iniciativa. Un elemento natural tiene -o es- energia, pero no poder’ . En consecuencia si es la iniciativa, la intencién, lo que otorga a la energia, a la fuerza, el carécter de poder, esto supone una persona detras de éste, un sujeto responsable que conscientemente aplique su voluntad a conducir las energias naturales hacia determinados fines, lo que precisamente le da al poder su cardcter de fenémeno netamente humano ‘Segun Weber: " el poder es fa probabilidad de que un actor dentro de un sistema social este en po: ion de realizar su propio deseo, a pesar de las resistencias”. El concepto de poder para Tawney, se centra en la imposicién de la propia voluntad sobre otras personas. Literalmente " el poder se puede definir como la capacidad de un individuo © grupo de individuos para modificar la conducta de otros individuos ‘© grupos en la forma deseada y de impedir que la propia conducta sea modificada en la forma en que no se desea” En el pensamiento politico moderno, el poder ha sido representado de tres maneras que pueden ser diferenciadas, aunque no resulten, sin embargo, completamente distintas:|. El poder entendido como capacidad I El poder fundado en el consentimiento Ill. El poder como una caracteristica ineludible de las relaciones sociales EL DERECHO: Segtin el autor Eduardo Garcia maynez, el Derecho es un sistema racional de normas sociales de conducta, declaradas obligatorias por la autoridad, por considerarlas soluciones justas a los problemas surgidos de la realidad historica, En el supuesto que por ser el Derecho nuestro pan de cada dia consideraremos oviar el Derecho en sus aspectos doctrinarios para der paso al tema central, RELACION ENTRE PODER Y DERECHO. En la actualidad, muchos autores consideran saber todo acerca de este tema, sin embargo la realidad es que es un tema que permanece en una densa oscuridad como Io indica el profesor Hector Sandler en su estudio llamado relaciones entre poder y Derecho, donde manifiesta que pensadores como th. Geiger, recacens siches y henkel nos hacen ver cuan equivocados estamos si consideramos que este tema esta totalmente estudiado. Enfatiza que los problemas estén desde la dificultad de la anfibologia terminolégica y la imprecisin conceptual e ignorancia de los logros de cada rama. Indica también que el estado del andlisis de las relaciones entre el Derecho y el poder es tal que, en la actualidad, se requiere con toda urgencia un esfuerzo ordenador y sistematizador, capaz de aprovechar tanto trabajo dispersos y desechar los insostenibles errores que a través de la experiencia han demostrado que pueden ser el punto de partida para obtener una nocién clara de la relacién de estos aspectos. Ambos aspectos se encuentran relacionados de una manera estrecha. En las sociedades modemas no resulta viable imaginar la separacion de estos conceptos. Derecho y poder se necesitan para asegurar su supervivencia. Norberto Bobbio, estima que la relacién entre derecho y poder es intima a tal punto de comparar su vinculo como las dos caras de una misma moneda. Desde esta perspectiva el poder no puede estar por fuera de!derecho, debido @ que es por medio de éste que el poder encuentra legitimidad o aceptacién por parte de los gobernados. Lo mismo sucede con el derecho, pues resulta absurda la existencia de un ordenamiento juridico sin la existencia de un poder con facultades para hacerlo cumplir. El derecho permite que el poder se comprenda y que se afiance en la comunidad. Por medio del derecho el poder adquiere legitimidad actuando mediante las leyes previamente establecidas, asi el poder puede ser justificado. Como afirma Bobbio. el poder deviene legitimo a través del derecho, mientras que el derecho deviene por medio del poder. Sin la existencia del uno no puede sobrevivir el otro y sin la presencia del otro el uno no podria ser entendido. EI derecho sin poder es impotente, en tanto que el poder sin el derecho es arbitrario. La legitimidad permite asumir que el poder es detentado por quien esta llamado a ejercerio. De esta manera el gobernado se convence de su deber de obedecer, puesto que se trata de un poder ejercido mediante el derecho y no llanamente por los hechos. Es necesario reflexionar sobre la prevalencia entre derecho y poder para analizar la forma como se desenvuelven cada uno de ellos. Si bien puede decirse que poder y derecho son las dos caras de una misma moneda, no resulta viable considerar que ambos se encuentran en un mismo plano de condiciones. Sin lugar a dudas el poder se encuentra por encima del derecho netamente legislado e impuesto para los intereses del poder .Es inevitable pensar que el poder no se encuentra en una escala por encima del derecho meramente normative y que ejerce un control sobre éste. El derecho es creado para que el poder pueda fluir y desenvolverse sin cuestionamientos. La existencia de un ordenamiento juridico depende de la previa existencia de un poder que Io regule. En este sentido es necesario contraponerse a la tesis de Hans Kelsen, quien considera que el poder se encuentra por debajo de una norma superior. El poder para este autor termina siendo resultado del derecho y por tal motivo regulado por una norma. En Kelsen el fundamento itimo del derecho no se encuentra en el poder, sino en una norma fundante basica, cuya validez no se deriva de otra superior, ni de un poder originario, De esta norma fundante se deriva la validez y unidad de todo ordenamiento juridico. Como bien lo sostiene el autor italiano Norberto Bobbio, afirmar que el fundamento tittimo del ordenamiento juridico se halla en una norma de cardcter superior no es pertinente, sino en un poder que crea las normas y que tiene la suficiente fuerza para hacerlas cumplir 0 como lo manifiesta el mismo autor:“Donde no hay poder capaz de hacer valer las normas impuestas por él recurriendo en Altima instancia a la fuerza, no hay derecho" Efectivamente el poder no puede estar desligado del derecho. La legitimacién juridica permite que el poder pueda operar sutilmente, utilizando en ultima instancia la fuerza. Por esta razén a pesar de la existencia de la prevalencia del poder sobe el derecho, el poder no puede actuar sin su instrumento normativo para llegar a los goberados Pero afortunadamente y por obra del numen de la humanidad el derecho no se agota en el marco de las leyes. Durante la Edad Media el Derecho y el estado han tenido una vinculaci6n casi nula, pues fos gobiemos eran plurarquicos y el Derecho resultado de una costumbre juridica. EI Estado entonces era el soberano el que tenia la hegemonia sobre la sociedad y el creador de leyes. Con la entrada a la modemidad el Derecho se vinculé al Estado produciéndose una vinculacién mutua, el Estado necesita del Derecho para gobernarse y el Derecho utiliza el poder del Estado para sostenerse. Esta relacién de Derecho y el poder Estado es explicada por el modelo de coordinacién. Seguin este modelo, el Derecho tienen una relacién tan estrecha que no puede comprenderse uno sin el otro. Desde el punto de vista externo el poder es el fundamento de validez de! Derecho, rechazando asi la teoria de Kelsen de la norma fundante basica, el poder se convierte en el Hecho fundante basico. Desde el punto de vista interno el Derecho es una herramienta reguladora de! poder, actua de forma arbitraria, pues todo poder competente esta regulado por una norma juridica, pero a la vez se esta realizando una accién reciproca de regulacién (caso ideal con la constitucién, pues a la vez que se regulan normas inferiores con la constitucién se esta aplicando una regulacién reciproca hacia ella). EL DERECHO COMO MORALIZACION DEL PODER:Una de las funciones principales de! derecho debe consistir en la moralizacién del poder. (Es la funcién esencial). EI Estado de Derecho es la gran creacién moderna, el problema esta en conseguir que el Estado de derecho sea real en la practica. Ni siquiera en Inglaterra donde Mostesquieu vio la separacion de poderes, se da una autentica separacién. El actual sistema democratico de partidos, se ha convertido en un poderoso medio de organizacién. La relacién entre el gobiemo y el partido que le apoya se ha convertido en una mera cuesti6n intema del partido. Se corre el riesgo de que exista una concentracién de poder. La autentica separacién de poderes se tiene que dar entre el partido en el poder y el partido de la oposicién (o entre el poder de hoy y el de mariana) Lo que debe caracterizar el sistema democratico actual es el reconocimiento de la existencia de la oposicién y esta cuestién se plantea como un deber de ética politica. LA TESIS DE LA RADICAL CONTRAPOSICION ENTRE EL DERECHO Y EL PODER. La visién que contempla al Derecho como una realidad contrapuesta y, en cierto modo, independiente del poder, tuvo su momento de esplendor en una época cultural e histérica determinada, la Edad Media europea. En ese momento, elfundamento ultimo de validez de las normas juridicas positivas no reside en la autoridad que las dicta, sino en su caracter tradicional, entendido a su vez como orden natural. La tarea del poder consiste en juzgar conforme a ese Derecho, no en crearlo; de ahi que la funcién principal de los reyes medievales fuera la de jueces, La escolastica tomista elev6 esta realidad a sistema ¥ por ello present6 el Derecho como derivacién del orden a la vez natural y racional dispuesto por la divinidad y no como una construccién arbitraria de la voluntad humana, como haria, en cambio, la escolastica franciscana LA DOCTRINA DE LA COMPLEMENTARIEDAD DEL DERECHO Y EL PODER. La visién anterior se quiebra cuando se reconoce la necesidad de crear Derecho nuevo para resolver situaciones no previstas en el Derecho tradicional y se reconoce ademas fa posibilidad material de crearlo. Se disuelve asi la antigua separacin entre Derecho ypoder, pasando a relacionarse de manera tan estrecha que la posibilidad de dictar leyes se contempla, en lo sucesivo, como el principal instrumento ~y distintive- de la accién del poder soberano. La filosofia politica modema, mediante la doctrina del contrato social tratard de someter la libre voluntad del monarca para dar a la ley cualquier contenido. LA TESIS DE LA PLENA SUBORDINACION DEL DERECHO AL PODER. En el anélisis de Marx, la sociedad capitalista se encuentra dividida en clases antagénicas. Sobre la base de este antagonismo de clase, se crean las instituciones juridicas y politicas -el Estado y el Derecho- con la finalidad de proteger mediante la ‘coaccién las condiciones que garentizan la continuidad del modo de produccién capitalista y la posicién ~— dominante + de_=sla’_—s clase. «= ens el_—_—sopoder. Otra interesante aportacién en esta linea la encontramos en la obra de Michel Foucault. Para este autor, el poder, o para ser mas exactos, los poderes, son relaciones de fuerzas que atraviesan todo el campo social con diferentes grados de concentracién. Desde este punto de vista, el Derecho debe pensarse como la codificacién de un estado de cosas, resultado, siempre provisional, de complejos enfrentamientos de fuerzas. Hobbes se plantea la figura del poder, por qué debe existir y cémo ha de ser. Si dos hombres cualesquiera desean un mismo bien que no puede ser gozado por ambos, devienen enemigos y en su camino hacia el fin se esfuerzan mutuamente en destruirse 0 subyugarse Por tanto, ya que no hay una norma que regule la convivencia entre los seres humanos, es necesario crear un orden artificial. Asi es como podemos hasta este punto entender al poder y al Derecho como dos aspecios con mucho campo para estudio.LA LEGITIMIDAD DEL DERECHO EI derecho es una fuerza, una fuerza monopolizada, pues requiere unidad para ser Tespetada. Esta fuerza esta institucionalizada, organizada y controlada por el Derecho. Intenta lograr cohesién y aceptacién, y aqui entran en conflicto a legitimidad y la legitimacién. La legitimacién es la consecucién del cumplimiento del Derecho, es decir, esta fuerza del Derecho es respetada y todos obedecen al Derecho. En cambio, para tener legitimidad ha de ajustarse a las exigencias morales de la sociedad a la que gobiema. Cuando hablamos de legitimidad hablamos de legitimidad demoeratica, pues en otros sistemas de gobierno existe una legitimided diferente. En la legitimidad en democracia se trata también de permitir la patticipacién y la voluntad de los ciudadanos. LA LEGITIMIDAD La legitimidad, es un término utiizado en la Teoria del Derecho, en la Ciencia Politica y en Filosofia que define la cualidad de ser conforme a un mandato legal, a la justicia, a la raz6n 0 a cualquier otro mandato cierto, Legitimidad significa conforme a las leyes, justo, perfecto, completo, permitido, verdadero, genuino, En concepto de legitimidad es general y amplisimo, tanto como la materia de la ley, que abarca todo lo bueno y equitativo, posible, conforme a la naturaleza y a las costumbres Patrias, conveniente al lugar y tiempo, necesaria, ttl, y dado no para el bien privado, sino para utilidad comin de los ciudadanos. En un sistema de Derecho estricto, la cuestién de legitimidad es lo mas fundamental, porque ahi el legisiador no deja nada librado al arbitrio de los jueces. El vocabio legitimidad proviene de legitimo que, a su vez, deriva del latin legitimus. En el lenguaje comin significa conforme a las reglas, bien construido. En la literatura juridica, legitimus significa conforme a derecho, justo. En esta sentido se habla de legitimapoena, ligitimumimpedimentum, legitimaecontroversiae. De legitimus deriva el adverbio legitime que significa juridicamente, con arregio a derecho, justemente, correctamente. Legitime es equivalente a legitimo modo que significa en la forma prescrita por el derecho.Una accién ex ure es un comportamiento iustus. Este caracter valioso es incorporado a legitimus. Para los romanos, ligitimus nombra algopracticado © mantenido como correcto, legitimus produce una reaccién favorable, de aprobacién.De esta forma tenemos que legitimacién, desde los tiempos clésicos significa con arreglo a derecho, juridicamente establecido, fundamentado juridicamente, implica siempre lo justo, lo correcto, lo justificado. Para la dogmatica moderna legitimo, ademas de establecido juridicamente, significa juridicamente reconocido, protegido por el derecho. En realidad, aunque en un sentido amplio y general legalidad indica la cualificacion de actos que se conforman con el derecho existente, no puede predicarse lo mismo de legitimidad, Puesto que todos los actos juridicos se encuentran condicionados por las normas que los facultan, entonces tales actos y normas pueden representarse en forma de una cadena normativa. Los componentes de una cadena normativa valen como tales si satisfacen las. Condiciones impuestas por los actos juridicos que les preceden. No obstante su presencia ‘en toda la escala del orden juridico, la cuestin decisiva de la legitimidad se presenta en 1 poder originario, mas alla del cual no es posible remontarse. El acto creador del sistema es un poder 0 facultad de creacién juridica. Esto es, su surgimiento descansa en un Poder. Este poder fundamental es el poder que crea la primera norma. De esta manera, puede decirse que un orden juridico consiste en el poder fundamental y en todas las nomas creadas, directa o indirectamente, mediante el ejercicio de las facultades conferidas por tal poder. Los requisitos que ha de cumplir una norma juridica para ser legitima son tres: validez, justicia, y eficacia: una norma juridica es valida cuando ha sido emitida por el 6rgano competente, es justa si la poblacién considera mayoritariamente que se atiene a los objetivos colectivos de esa misma sociedad, y es eficaz si la poblacién la cumple, con independencia de si la percibe como justa o vélida. La coincidencia de justicia, validez y eficacia en una norma juridica es la medida de su legitimidad, El cumplimiento de una norma juridica de manera habitual y sin necesidad de recurso a la violencia suele ser prueba de que es percibida como legitima, Para comprender mejor la idea, citaremos las opiniones de algunos ilustres escritores: Hobbes: El principio de legitimidad de la sociedad politica es el consentimiento. Los hombres para salir del estado de guerra y encontrar la seguridad y la paz, se someten alavoluntad de otro hombre o de una asamblea. Es ese consentimiento o consenso lo que egitima el poder de ese monarca. Locke: La legitimidad del poder esta por el consenso de los miembros de la comunidad a someterse a ese poder, al ser el hombre libre por naturaleza no puede suponerse que se someta a ningtin poder terrenal si no es por su propio consentimiento, el cual legitima y Justifica el poder. Rousseau: El hombre es libre solo cuando obedece a la ley que el mismo ha creado. El Unico modo que el ciudadano sea libre es dictando sus propias leyes. El poder politico reside en la naturaleza general, la legitimidad se encuentra en el consenso de cada particular de someterse a esa voluntad general. Maquiavelo: Un estado solo puede ser permanente si admite una cierta participacion de! pueblo en el gobierno y si el principe dirige los asuntos ordinarios del estado de acuerdo con la ley y respetando debidamente la propiedad y los derechos de los stibditos. El gobierno es mas estable cuando participa en él la mayorfa. La legitimidad se basa, en principio, en la fuerza; pero también es necesario que el principe no solo sea odiado sino que cuente con el afecto de la gente, y que se encuentre sometido a la ley. Kelsen: Busca fundar todo poder en el intento de reducir la nocién de estado a la de ordenamiento juridico, por ello e! poder ultimo equivale al poder soberano de la tradicion, sobre una norma superior que autoriza el poder, asi éste es legitimo solo cuando es autorizado por una norma. Weber: La legitimidad es entendida como Ia justificacién de estar investido de poderes de mando. El monopolio de la fuerza no es suficiente para caracterizar un poder como politico, en la medida que también es necesario que el poder sea legitimado, reconocido valido bajo algcin titulo.BIBLIOGRAFIA Articulo: LA ESENCIA DEL PODER Y EL CONFLICTO POLITICO Autor: Jorge Alfonso V. Universidad de Tarapacd, Arica, Chile. ORIGEN Y FUNDAMENTOS DEL PODER POLITICO EL PODER Y EL DERECHO, NORBERTO BOBBIO. Catedratico: Francisco Javier Olivares Salazar Andrés Enrique Sanchez Cruz GRUPO 9922 SUA DERECHO Teoria General del Estado DERECHO Y PODER por Yolanda Castillo http://www. monografias. com/trabajos93/derecho-y-poder/derecho-y- poder. shtmi#alegitima RELACIONES ENTRE DERECHO Y PODER Dr. Hector Raul Sandler Anuario de! departamento de Derecho de la Universidad lberoamericana INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO EDUARDO GARCIA MAYNEZ EL DEBATE SOBRE LA RELACION ENTRE DERECHO Y PODER POLITICO hitp:/uspedia.esilibrofteoria/3078-relacion-entre-derecho-y-poder-politico ‘SOBRE LA LEGITIMIDAD DEL DERECHO: UN PUNTO DE VISTA CONCEPTUAL ‘Aulis Aamio