SERVIDUMBRES José Joaquin Herrera Villanueva Nolario No, 3 del DF 1. INTRODUCCION Los limites y limitaciones al derecho real de propiedad funcionan en dos sentidos. A saber, el contenido del derecho de propiedad puede verse restringido a través de la imposicién de limites legales (art. 830) y el ejercicio del derecho de Propiedad puede verse restringido a través de limitaciones impuestas por la ley 0 derivadas de la voluntad del propietario (art. 772). Mediante los limites se fija el contomno del derecho real de propiedad, es el alcance del poder juridico concedi- do a través de lo que tradicionalmente se ha descrito como el ius wtendi, ius fruendi, ius aburendi, ius distrahendi y ius possidendi, Dichos limites pueden estar establecidos en razén del orden publico (art. 27 constitucional) o en razén de las relaciones de vecindad. Las segundas, a saber las limitaciones, dan origen a las desmembraciones de! derecho real de propiedad, son la causa de los dere- chos reales en cosa ajena, los llamados iura in re aliena, entre los cuales encon- tramos al derecho real de servidumbre. «De las servidumbres”, es la denominacién del Titulo Sexto del Libro Segun- do del Codigo Civil para el Distrito Federal,! que comprende de los articulos 1057 al 1134, en los cuales se regula el derecho real de servidumbre. Tradicionalmente se afirma que se define y estructura a las servidambres desde su aspecto pasivo, considerindolas como un gravamen real. Y que no se hace desde su aspecto activo, como un derecho real que faculta el uso parcial de un predio ajeno (jus utendi). En razén de que se quiere evitar que se confundiera este gravamen con la categoria medioeval de los siervos. Esto se debe a que la primera acepcién gramatical del término servidumbre se refiere a la condicién servil2 Y una definicién de la servidumbre desde el Punto de vista activo podria inducir al intérprete a deducir que se trata de un de- recho que tiene su antecedente en el régimen juridico de los sietvos de la gleba 0 de las cargas territoriales. lo sucesivo CC, * Voz: Servidumbre. (Del lat. Servitudo, ini) £. Trabajo 0 ejercicio propio del siervo, Real Academia Espatiola, Diccionario de ta Lengua Espanola, 15a, ed., Talleres Calpe, Madrid, 1925, 247JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA, sién redactora del Cédigo Napoleén tuvo mucho cuidado en este Punto a fin de evitar cualquier mencién que permitiera inferir que el derecho real de servidumbre hacia referencia a la situacion que se vivid en Francia durante el Ancien Régime, O a la condicién de vasallaje, 0 al sistema de cargas reales y de privilegios imperante durante aquélla etapa histérica.’ Por tal motivo es que el Cé- digo Civil de Napole6n definié a las servidumbres como un gravamen real, par- tiendo su estudio del predio sobre el cual recaen y no como un derecho real, es decir, partiendo su analisis del predio a cuyo favor esta constituida la carga. Tam- bién es interesante sefialar que en esta definicin —politicamente correcta— se ha evitado hacer referencia a la persona titular del derecho real y a la persona duefia del predio que reporta el gravamen. Otros intérpretes mencionan que el C.C. en esta materia ha tomado la postu- ra de la unicidad de las servidumbres. Es decir, no sigue la clasificacién dualista del derecho romano, el cual distinguia dos tipos de servidumbres: las personales y las reales 0 prediales.* Indican los partidarios de esta interpretacién que el C.C. Teconoce tinicamente un solo tipo de servidumbre, es decir, las reales o prediales. Por cierto, esta postura que subsume en una sola categoria los diversos tipos de servidumbres antes mencionados, bajo el nombre genético de “servidumbres”, fue una ereacién de los juristas bizantinos. embargo, como se comentara mas adelante, ninguna de las dos lineas de interpretaci6n antes comentadas es correcta. Ul. ANTECEDENTES HISTORICOS Con Ia finalidad de entender cabalmente el régimen de las servidumbres es- tablecido en nuestro derecho, es necesario hacer una breve meneién al régimen de las servidumbres en el derecho romano. El ius civite reconocié exclusivamente a la propiedad y a las servidumbres como susceptibles de ser protegidas por acciones reales (actio in rem). Esto quie- re decir, mutatis mutandi, que el derecho quiritario s6lo reconocié como derechos reales a la propiedad y a las servidumbres. En el derecho romano clésico se reconocieron Gnicamente a las que poste- riormente fueron Ilamadas servidumbres prediales, las cuales no fueron reguladas como una categoria tinica, sino en forma individual. ® El Ancien Régime duré de los siglos XVI al XVIII, en la materia inmobiliaria permanecian Vigentes los derechos feudales seforiales, que regulaban la forma de administrar las tierras y cali ficaban a las personas segiin la calidad del territorio. Los seRores, duefios de tierras, tenian derecho de vida y muerte sobre quienes habitaban su seftorio. 4 SouM, Rodolfo, Instituciones de Derecho Privado Romano, Historia y Sistema, trad, de Wenceslao Roces, 2a. ed., Grifica Panamericana, México, p. 183,UEVA Servidumbres 249 este Por servidumbres reales se entendié aquellas cuyo titular era determinado en ) real funci6n de ser el titular del dominium de un predio cuya explotacién requeria de ie el la utilizacién parcial de un predio ajeno, no en funcién de una perscna individual yde mente determinada, 1Co- Las servidumbres reales 0 prediales eran de dos clases: las rasticas y las par urbanas.* il, es Como casos de servidumbres riisticas tenemos a las servitus itineris (derecho ram- de pasar a pie), actus (derecho de pasar con ganado 0 con carros) ef viae (dere- cho de transportar materiales); es decir, eran servidumbre de paso y a la servitus sona aquae ductus (servidumbre de conduceién de agua 0 acueducto), que son las mas antiguas de las que se tiene noticia, las cuales cuando recaian sobre predios itdli- ostu- cos eran res mancipis es decir, pertenecian a la categoria de los bienes econdmi- lista camente mas importantes.” rales Otras servidumbres risticas eran la servitus aquae hauridndae (servidumbre cc . de toma de agua), ius calcis coquendae, arenae fodiendae (derecho de extraer cal al © arena) y la servitus pecoris pascendi (servidumbre de pastos).* ie Dentro de las servidumbres urbanas encontramos como ejemplos a la servitus es altius non tollendi (prohibicién de levantar el edificio vecino), servitus tigni im- mittendi (servidumbre de apoyo de viga), servitus oneris ferendi (servidumbre de s de side apoyo de muro), servitus stillicidii vel fluminis recipiendi (servidumbre de des- agite de aguas de Iluvia), serviturs cloacae (setviudumbre de desagile mediante tuberias) y servitus protegendi (servidumbre de prolongar una consiruccién sobre Ja propiedad colindante).? Se debe al derecho justinianeo la clasificacién de las serviutes en dos clases: 5 es reales o prediales (servitutes praediorum) y las personales (servitutes personarum).!© men Se aman servidumbres personales, en razén de que el sujeto titular de las mismas es una persona individualmente determinada por sus caracteristicas pro- bres pias o debido a su particular condicién de necesidad, Su titular lo es en la medida uie~ que requiere utilizar parcialmente un predio ajeno para satisfacer ciertos requeri- chos mientos 0 necesidades propias y de su familia. En este sentido, se dice que las ‘ servidumbres personales son personalisimas. Lo que hace que se extingan al yste~ adas 5 Fo1Gner, René, Manual Elemental de Derecho Romano, traduccién del Lic. Arturo Fernin- dex Aguirre, Editorial José M. Cajica, Jr, Pucbla, 1956, p. 115. © ToLEsiaS, Juan, Derecho Romano, Insiiuciones de Derecho Privado, 2a. reimp. de la 9a. ed, Editorial Ariel, Barcelona, p. 345 7 Foignet, René, op. cit, p. 116. 8 Idem 1. de 9 IGLESIAS, Juan, op. cit, p. 348. "© Ibidem, p. 342.JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA fallecimiento de su titular. No son transmisibles por herencia, Son inalienables y generalmente solo pueden ser ejercitadas personalmente por su titular." Como casos de servidumbres personales creadas por el derecho quiritario (ius civile) encontramos al ususfructus (el derecho de usufructo) y al usus (el derecho de uso). Y como casos de servidumbres personales creadas por el pretor (ius honorarium), a 1a habitatio (el derecho de habitacién), las operae animales vel servi (el derecho de disfrutar de los servicios de un esclavo o animal ajeno)!2 y las llamadas servidumbres personales irregulares, las cuales podian consistir en cualquier otra, incluidas las reconocidas por el ius civile Esta distincién entre que sean de origen del ius civili 0 que sean ereacién del derecho pretoriano impacta en el grado de proteccidn a la que tienen derecho, las primeras protegidas por acciones reales (actio in rem) y las segundas por accio- nes tities." Por altimo, es muy importante insistir en que el nombre de estas servidum- bres deviene de la forma o manera en que se determina al sujeto titular de la servidumbre y no del sujeto pasivo. Ya que podria pensarse que las servidumbres personales se refieren a Ia existencia de un sujeto obligado, lo cual no es preciso, ya que no se estd en presencia entre una relacién juridica entre un acreedor y un deudor, sino de verdaderos poderes juridicos sobre una cosa ajena (derecho real), II, CONCEPTO. Nuestro CC define a la servidumbre como un gravamen real impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueito. En el cual el inmueble a cuyo favor esté constituida Ia servidumbre se llama predio dominante y el que la sufre, predio sirviente (art. 1057). En esta definicién legal lo que importa senalar es que la servidumbre implica un gravamen," es decir, la carga de permitir que se use parcialmente el predio propio por un extrafio. En cuanto tal, es una excepeién relativa a la caracteristica de exclusividad de la propiedad, referida particularmente al ius uterdi, que puede tener su origen en la ley 0 por voluntad (art. 772), Esta excepeisn a la exclusi- vidad de la propiedad es de caracter relativo, en razén de que la privacién del 4H FOIGNET, René, op. cit. p. 119, "2 Ibidem, p. 119. La accién tipica para la proteccién de las servidunbres es la vindicatio servituts, Hama da en el Derecho postelisico y fustinianeo acti confessoria, en antitesis a ta actio negativa’. Iglesias, Juan, op. cit, p. 354, “Vor “Gravamen”, Diccionario Pornia de la Lengua Espaiola, 398. ed., México, Editorial Porna s bres 251 lus utendi no es absoluta, ya que tan sélo se permite utilizar parcialmente el pre- dio sirviente por el titular del derecho real de propiedad del predio dominante La calificacién de que se trata de un gravamen real y no de un gravamen Personal se debe a que la servidumbre es un derecho real. Y como tal participa de Sus caracteristicas: es oponible, perseguible y preferente. Dicho gravamen real tiene el cariicter objetivo, ambulatorio, adherible y oponible de toda obligacién real o propter rem.\s EI predio sobre el cual esté constituido dicho gravamen real recibe el nombre de predio sirviente y el predio a euyo favor esta constituida la servidumbre toma el nombre de predio dominante. Una definicién del derecho real de servidumbre, es decir, desde el lado activo, implicaria afirmar que es el poder juridico de usar una finea o heredad ajena parcialmente para el aprovechamiento de la propia en la medida en que es necesaria, Intencionalmente no se ha afirmado que la servidumbre esté constituida a favor del propietario de otra finca o heredad que puede utilizar pareialmente una finca o heredad ajena, Porque el titular del derecho real de servidumbre esta de- terminado por quien sea el duetio, actual o futuro, del predio dominante, Es decir, 'a servidumbre no se constituye en favor de tal o cual persona, sino debido a la Situacién de necesidad'* del predio dominante y a la caracteristica propia del sir- viente que permite satisfacer aquélla, En tal sentido es que se acostumbra decir que esta indeterminacién del sujeto titular de la servidumbre le da su calificativo de “real” y de “perpetua”. En efecto, el titular del derecho real de propiedad que tiene por objeto el Predio dominante no es el duefio dominante. Su posicién no difiere de cualquier titular de un derecho, sea real o personal, cuyo contenido sea el poder juridico de usar el predio dominante. Lo anterior se debe a que la naturaleza juridica de la carga que la servidum- bre representa para el predio sirviente es ser una obligacién real 0 propter rem. Pignsese en que el usufructuario, usuario, habituario, arrendatario, comodatario, © el aparcero de una finca o heredad no tienen ademas de su respectivo dere. cho, real o personal, la titularidad de un derecho real de servidumbre, sino que su derecho les faculta a usar parcialmente de la finca 0 heredad ajena para el aprovechamiento del predio sobre el cual recae su derecho, que es el predio dominante; sobre el cual, a su vez, su propietario es titular de un derecho real de 'S Vid el estudio de las obligaciones reales que hace Manuel Borja Soriano, Teoria General de las Obligaciones, 8a. ed., Editorial Pornia, México,1982, pp, 78-80. '6 “La razon de la servidumbre es la uilidad, Carlos Lépez. de Haro, Diccionario de Reglas Aforismos y Prineipios del Derecho, Editorial Reus, Madrid, 1924, p. 318252 JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA, servidumbre, Por lo tanto, el respectivo derecho de que son titulares les da la facultad 0 poder juridico de utilizar parcialmente una finea ajena, en la medida en que aquél es accesorio del derecho real de servidumbre del propietario del pr dominante. Las caracteristicas de inseparabilidad, adherencia ¢ indivisibilidad de la ser- yidumbre no son otra cosa que la manifestaciin de la facultad de explotacién econémica que persigue la servidumbre, a fin de que el derecho sobre la finca 0 heredad dominante no sea ocioso o se haga nugatorio, sino por el contrario que el mismo procure una utilidad 0 beneficio a aquél, es decir que permita o acre- ciente su aprovechamiento, pero sélo en la medida en que el predio sirviente pueda contribuir 0 “servir” al mismo," es lo que los romanos Iamaban la causa perpetua.’s La servidumbre s6lo puede recaer sobre inmuebles por naturaleza, como el suelo o sobre inmuebles con construccién incorporada, como un predio, finca 0 heredad.'? Por lo que el término inmueble referido en el articulo 1057 debe entenderse exclusivamente a los inmuebles por naturaleza o por adherencia; ya que no se entenderia cémo puede constituirse una servidumbre sobre inmuebles por desti- no, por su objeto o por disposicién de la ley. Desde luego, dichos inmuebles deben de pertenecer a duefios distintos, el duefio no puede constituir una servidumbre sobre dos 0 mas inmuebles de su propiedad. En el derecho romano se explicé esta imposibilidad juridica con la frase 0 principio juridico nemini res sua servit2° El afirmar lo contrario implica un con- trasentido, en razén de que el propietario tiene el ius wtendi sobre los inmue- bles de su propiedad. Est autorizado legalmente a utilizarlos, no es necesario que constituya una servidumbre sobre el predio de su propiedad para beneficiar otro predio del que también es duefio. Tampoco nos encontramos en el supuesto de que el propietario autoimponga una limitacién o restriccién a la utilizacién de uno de sus predios en favor de otro también de su propiedad, tan slo esta ejer- citando su ius utendi. Un ejemplo caracteristico seria la necesidad de tener un acueducto para conducir agua a uno de sus predios o abrir un sendero por uno de 7 Cr. BONFANTE, Pietro, Instituciones de Derecho Romano, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, México, 2007, pp. 325-345. '8 Vid. PETIT, Eugene, Tratado elemental de Derecho Romano, traduccién de José Ferrindez Gonzalez, Euitora Nacional, México, 1978, p. 279. 19 Para el concepio de inmueble por naturaleza y por incorporacién artificial, vid. Emesto Gutiérrez. y Gonzilez, El patrimonio pectniario y moral o derechos de ta personalidad y derecho sucesorio, 2a, ed., Editorial Cajica, Puebla, 1982, pp. 85-86. 20 Vid. BONFANTE, Pietro, op. cit, pp. 325-326.IEVA a la aen odio ser- se se sti- el su co on ue rio iar sto, er un de det Servidumbres 233 ellos para aprovechar otro predio de su propiedad. No es que el dueiio establezca una servidumbre de acueducto 0 de paso; sencillamente esta utilizndo sus pre- dios de Ja manera mas conveniente para obtener la satisfaccién de sus necesida- des. Pero esta situacién no es tan clara cuando se enajena uno de los predios, mas adelante se analizaré la llamada servidumbre voluntaria por destinacién del padre de familia. Otra situacién limite es cuando el constituyente de diversos regime- nes de propiedad en condominio colindantes establece por declaracién unilateral de voluntad una servidumbre de paso, de acueducto, 0 cualquiera otra, en las correspondientes escrituras constitutivas de dicho régimen. Caso que también se analizaré més adelante en este trabajo. IV. CONTENIDO La servidumbre como gravamen real tiene por contenido un no aacer o tole- tar. Pati lo Hamaban los jurisconsultos romanos.! El duefo del predio sirviente tiene que suftir, padecer la restriceién y aguantar la molestia que implica el poder jutidico en que consiste el derecho real de servidumbre constituido a favor del duefto del predio dominante (art. 1057, in fine). Desde el lado activo la servidum- bre es un iura in re aliena, que permite utilizar un predio ajeno, La utilizacién puede ser activa, como en el caso de la servidumbre de paso, o puede ser pasiva, como en el caso de la servidumbre altius non tollendi. Por lo tanto, la regla general es que la servidumbre consiste en un no hacer 0 tolerar para el duefo del predio sirviente —servitus in faciendo consistere ne- quit S6lo excepcionalmente puede el dueio del predio sirviente quedar obligado a un hacer. En efecto, para que al duefio del predio sirviente se le pueda exigir la ejecucién de un hecho, es necesario que esté expresamente determinado por la ley, © que expresamente se haya obligado a ello en el acto en que se constituyé la servidumbre (art. 1058). Aqui la terminologia y el tiempo es fundamental, el C.C. sefiala que para que al duefio del predio sirviente pueda exigirse la ejecucion de un hecho es necesario que esté expresamente determinado por la ley, o en el acto en que se constituyé la servidumbre. En el derecho romano, no sin polémica, se acepté la servidumbre oneris ferindi (derecho de hacer descansar un edificio sobre tun muro o sobre una construccién ajena),* en la que el duefio del predio sirviente estaba obligado a mantener en buen estado el muro o construccién gravada.2 Pent, Bugéne, op. eit, p. 277. IaLesiAs, Juan, ep. city p. 344, Penmr, Eugéne, op. cit, p. 281 Por extensién se Hama servidumbre in faciendo, toca servidumbre en la que el duo del predio sirviente esté obligado a un hacer,254 JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA Pero habria que pensar si no existen también servidumbres en las cuales el duefto del predio sirviente se encuentra obligado a un dar, como en la servidum- bre de pasto 0 de abrevadero. En estos dos tlltimos supuestos podria pensarse que la obligacién no es exclusivamente de padecer la pastura o el abrevadero del ga- nado ajeno en terreno propio. Sin embargo, en estos casos el C.C. es terminante en establecer que dichas servidumbres son una especie de servidumbre de paso, ya que el duefio del predio dominante tiene que poder disponer de la pastura o el agua (art. 1105 y 937). Caso distinto es cl relativo a la creacién voluntaria de la obligacién de hacer en el acto constitutivo de la servidumbre. Habria que preguntarse si en este su- puesto el C.C. esti autorizando una obligacién propter rem de fuente contractual (art. 1121). O si por el contrario el C.C, solamente esta permitiendo una obliga- cidn accesoria de hacer para la conservacién y/o mantenimiento de la servi- dumbre, v. gr: si en el titulo constitutivo de la servidumbre el duefo del predio sirviente contrajo la obligacién de mantener en buenas condiciones la brecha o el camino en la servidumbre de paso. Una primera lectura del articulo 1058 lleva a pensar que en efecto se trata de una servidumbre voluntaria in faciendo, En razén de que el propietario esta auto- rizado a constituir la servidumbre en la manera y términos que mejor le parezca, incluso si consiste en un hacer (art, 1109), Por tal motivo es que el C.C. se refie- re aque la obligacién de hacer se debe pactar precisamente en el acto de la cons- titueién de la servidumbre. En otras palabras se constituye una servidumbre de hacer. De lo que se infiere que una servidumbre de no hacer no puede convertir- se en una servidumbre de hacer por un acto modificatorio posterior, porque im- plicaria la modificacién del contenido de la servidumbre, es decir, de su naturaleza. Para cambiarla seria necesario la extincidn de la primitiva servidum- bre y la creacién de una servidumbre in faciendo. Sin embargo, una atenta lectura de los articulos 1058 y 1109 lleva a la con- clusién que la servidumbre oneris ferindi tienen exclusivamente su fuente en la ley (art. 937), y que la yoluntad slo puede establecer una obligacién accesoria de hacer © incluso de dar que tienen por finalidad procurar la servidumbre; en este sentido el articulo 1121 sefiala que si el duefto del predio sirviente se hubie- re obligado en el titulo constitutive de la servidumbre a hacer alguna cosa o a costear alguna obra se librard de esta obligacién abandonando su predio al duefio del dominante. Dejando de lado que dicho articulo constituye el fundamento le- gal de que la servidumbre iv faciendo es una obligacién propter rem, al estable- cer la particular forma de extineién de este tipo de obligacién, o sea el abandono; nos da luz acerca del contenido voluntario de la obligacién de hacer 0 de dar que puede formar parte de la servidumbre con la finalidad de mantener y conservar las condiciones necesarias para su uso 0 aprovechamiento, ser dis extNUEVA les el idum- e que el ga- nante paso, 10 el hacer e sus ctual liga ervi- edio ol ade uto- za, fie- ns- de rir im- su m- on- la ria Servidumbres 255 V. CLASES Por Ia actividad que requiere su ejercicio, desde este punto de vista, si se re auiere para su uso de un acontecimiento de la naturaleza 0 de la actividad fave na se clasifican en continuas 0 discontinuas (art. 1059 in pr). Esta primera elasficacién de las servidumbres esti claborada en funcién de SI Se necesita para su uso la intervencién 0 no del hombre. Si Unicamente requie- re de un acontecimiento natural para su uso sera continua (art. 1060), Es decir, el momento de la utilizacién del predio ajeno es independiente de la actividad fn com al eaters de la intervencién de ningim hecho del hombre. El ejemplo cau, fl cual se trabaja es el de la servidumbre de escurtimiento de agua de Ilnvia Cada vez que llueve el predio inferior esti sujeto a recibir l agua que natural- jnente escurre del predio superior (art. 1071, en su primer supuesto). Su uso ea incesante (no cesa), ya que siempre que se produzca el fenémeno natural que la origina se actualizard la servidumbre, es, pues, constante. Pero no hay que con- fundir esta eonstancia con la continuidad, Es incesante porgue siempre ha de Suceder, pero no se requiere que suceda de manera constante, su uso no necesa- Flamente debe ser repetitive y sucesivo. El nimero de actos repetides tenders & Su ulizacion su uso constante no es lo que da la. calidad de continuidad. 81 solamente se produce una vez. al aio el fenémeno natural que origina la uti Gn de la servidumbre, ésta sera continua, por lo tanto no hay nevesidad de I epeticién sucesiva del acontecimiento natural que la produce. Por el contrario, si para Su uso se requiere de un hecho del hombre la servi- dumbre serd discontinua, v. gr. en la servidumbre de paso, su utilizasibn requiere de un hecho actual del hombre: caminar por el sendero; permitit que lo transite su ganado. Es mis, puede ser que el paso sea Constante, repetitive, sucesivo y cotidiano —las veinticuatro horas de los trescientos sesenta y cinco dias de ailo—, pero ese uso ininterrumpido no le da el caracter de continua a la servi- dumbre, sigue siendo discontinua porque necesita de un hecho actual del hombre para su utilizacién (art. 1061), Otro criterio para la clasificacién de las servidumbres es por la materialidad extema de los elementos dispuestos para su utilizacion o ejercicio, ZRalo este criterio de la forma en que esti dispuesto su aprovectamiento, las servidumbres se clasifican en apatentes 0 no aparentes (art. 1059), Si la servidumbre requiere para su utlizacién de obras o cosas materiales dispuestas en forma externa, sera aparente. Es decir que deben de existir obras exteriores que permitan usar de la servidumbre, las cuales hacen ostensible or % GUTIERREZ ¥ GonzaLez, Emesto, op. cit, p. 419,256 JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA existencia, v. gr. en la servidumbre de acueducto, el canal o las arcadas, constitu- yen las obras exteriores necesarias para su utilizacién o ejercicio, lo que a su vez revela su existencia. El término “exteriores” que utiliza el C.C., gramaticalmente significa lo que esti por la parte de afuera. Por lo cual se puede afirmar que la existencia de una sefializacién de la servidumbre no es reveladora de una cosa dispuesta para su aprovechamiento. El hecho de que se instale un letrero que anuncie la existencia de una servidumbre de vista no la convierte en una servi- dumbre aparente, en razén de la no existencia de obras o signos exteriores dis- | puestos para su ejercicio, uso y aprovechamiento. En cambio, la existencia de un mirador, de una plataforma de observacién o un telescopio, la hace set una servi- dumbre aparente (art, 1062). Son no aparentes las que no presentan signo exterior de su existencia (art 1063), v. gr. una servidumbre de alfius non tollendi o una de luces. Esta clasificacién estructurada con base en la actividad y materiales que requiere su ejercicio 0 uso no es exeluyente entre si, por lo contrario es comple- mentaria, de tal manera que de su combinacién se obtiene la siguiente subclasifi- cacién: continua y aparente, continua y no aparente, discontinua y aparente, y discontinua y no aparente. ‘También se pueden distinguir las servidumbres por su origen, de esta manera se clasifican en voluntarias y legales. Las servidumbres pueden tener su origen en la voluntad del hombre o en la ley; las primeras se llaman voluntarias y las se~ gundas legales (art. 1067). Las servidumbres voluntarias son aquellas que tienen su origen en la volun tad del duefio del predio sirviente, pueden constituirse por un acto juridico unila- teral o por un acto juridico bilateral. En el primer caso, dependera de la postura que se asuma en orden a la fuente voluntaria de los derechos reales, es decir, si pueden constituirse por una declaracién unilateral de voluntad 0 exclusivamente mortis causa a través del testamento2* En el caso de que se constituya por testa- mento, seria mediante la institucién de un legado, cuyo objeto sea la constitucién de este derecho real de servidumbre (art. 1469). Las servidumbres legales son forzosas en razén de que la ley toma en cuenta la situacién natural de los predios y la utilidad piblica y privada conjuntamente (art. 1068). Se subclasifican en naturales y legales siriciu sensu, Las naturales son aque- Ilas que tienen su origen en la ley, la cual las impone forzosamente en razon de la particular caracteristica topogratica u orogrifica de los predios sirviente y do- minante, v. gr. la servidumbre de escurrimiento o de desazolve (art. 1071). Y las 2 Gf. RONNA VILLEGAS, Rafael Derecho Civil Mexicano, tomo tercero, 10a, ed., Editorial Poria, México, 2001, pp. 189-240,Oe IEVA titu- vez ente ie la cosa que rvi- dis- eun srvi- (art. Servidumbres legales strict sensu son aquellas que tiene su origen en la ley, por considerar de orden piblico su establecimiento, en razén de su utilidad social o comunal (art 1070), en ellas el predio dominante puede ser un bien nacional o un bien de do- minio piblico, o varios predios de propiedad particular e incluso, paradéjicamen- te, estar indeterminado el predio dominante. La doctrina se cuestiona si las servidumbres legales strictu sensu realmente son un iura in re aliena, 0 si por el contrario son verdaderas limitaciones al derecho de propiedad. VI. CARACTERISTICAS Las servidumbres tienen por caracteristica que son prediales, necesarias 0 litiles para el predio dominante, inseparables, indivisibles y perpetuas. Son prediales porque tinicamente se pueden constituir sobre predios, es decir, sobre inmuebles por naturaleza, el tinico caso es el suelo (art. 750, fr. I, it pr:), inmuebles por naturaleza con incorporacién artificial, esto es, edificaciones (art. 750, fr. I, in fine) ¢ inmuebles por naturaleza con incorporacién natural, es decir, plantaciones (art, 750, fr. II), no sobre los demas tipos de inmuebles, o sea, por destino, por su objeto o por disposicién de la ley.2? nera Las servidumbres son necesarias 0 iitiles en razén de que tienen como presu- nen puesto la situacién de los predios sirviente y dominante. Para la utilizacion y se aprovechamiento del predio dominante es necesario utilizar parcialmente un pre~ dio ajeno. La falta de necesidad o utilidad constituye una imposibilidad juridica lun para la existencia de la servidumbre y constituye un supuesto de extincién del ila derecho real de servidumbre, es decir, una causa de liberacién del gravamen real. cre En cuanto deja de ser necesaria la utilizacién del predio sirviente para la explota- ia cién 0 beneficio del predio dominante, la servidumbre pierde su razén de ser, aoe pudiendo pedirse su consecuente extinein. “a Otra caracteristica es la inseparabilidad, las servidumbres sor inseparables id del predio a que activa o pasivamente pertenecen (art. 1064). Como gravamen real, la servidumbre participa de las caracteristicas de cualquier derecho real, en enta particular la adherencia cobra una importancia esencial en la servidumbre. En razon ente de que la servidumbre esta dispuesta en provecho del predio dominante debido a que su aprovechamiento est condicionado a la utilizacién parcial del predio sir- que- viente, la adherencia es condicién necesaria de su existencia, La caracteristica nde esencial de adherencia es la que le da a la servidumbre su naturaleza de gravamen ‘ real y a la oneris ferindi de obligacién propter-rem. Es debido a esta caracteristica las orial 7 Gf. BONNECASE, Julien, Tratado Elemental de Derecho Civil, traducsion de Enriaue Figueroa Alfonzo, Editorial Pedagégica Iberoamericana, México, 1995, p. 473. SS258 JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA que si los predios mudan de duefo, la servidumbre continéa, ya activa, ya pasi- vamente, en el predio en que estaba constituida, hasta que legalmente se extinga (art, 1065).2 La inseparablidad es la nota fundamental en las llamadas servidum- bres prediales en contraposicidn a las historicas servidumbres personales. Lo que importa es la situaci6n fisica o natural de los predios, no la situacién 0 necesidad de sus titulares. Las servidumbres son indivisibles, esta caracteristica consiste en que si el predio sirviente se fracciona o subdivide adquiriéndose cada porcién por un due- jio distinto la servidumbre no se extingue ni por la modificacién del predio origi- nal, que ahora serdn tantos predios como porciones, ni por la pluralidad de duos, ya que antes s6lo habia un propictatio o copropietarios de una finca, y ahora habra tantos propietarios como predios resulten de la divisién. En efecto el C.C. reconoce estas dos causas de divisién del predio sirviente, por voluntad del propietario o por division del predio comin, al afirmar que si el predio sirviente se divide entre muchos duefios, la servidumbre no se modifica, y cada uno de ellos tiene que tolerarla en la parte que le corresponda (art. 1066 in princ.). En un primer momento, se puede pensar que ante el cambio en la naturaleza del predio sirviente original, el cual era un inmueble, y como consecuencia de su divisién o fraccionamiento se convierte en una pluralidad de inmuebles, juridiea, registral, catastral y topogréficamente independientes; cada uno es un predio dis- tinto, Por lo tanto, ya no existe un solo predio sino tantos predios como porciones fraccionadas, los cuales al ser de nueva creacién y no ser objeto de la servidum- bre original, nacerian libre de cualquier gravamen. Es decir, los nuevos predios resultantes de la subdivisién o fraccionamiento nacerian libres del gravamen, ya gue su creacién ex-novo impediria la transmisién del gravamen real, en razdn de Ja extincion de éste por cambio en el objeto, lo cual obligaria al duefio del predio dominante a exigir que se constituyera una servidumbre respecto de cada una de las nuevas porciones. Sin embargo, lo anterior no seria técnicamente correcto, en razon de que precisamente por la caracteristica de indivisibilidad de la servidumbre” ésta evi- ta la extincién de la servidumbre por fraccionamiento del predio sirviente. Al considerar a la servidumbre como un gravamen real constituido sobre un predio, al dividirse éste la carga se conserva en los predios de nueva creacién, se trans- mite ab-origine con éstos. No es correcto explicar este fendmeno juridico como el efecto de una causahabiencia del predio original a las fracciones resultantes, sino como una consecuencia de la adhesién del gravamen real a la cosa, en este caso al predio 28 ste articulo 1065 no se entiende ya que menciona que la servidumbre puede recacr sobre un predio 0 un “objeto”. 2 Vie, ROGEL, VIDE, Carlos, Derecho de cosas, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1999, p. 246. prIEVA, sasi- inga lum- que idad si el due- rigi- i de ay to el I del ne o de leza le su dica, dis- ones lum- dios 1, ya nde edio a de que evi- . Al dio, ‘ans omo. ntes, este sobre 246. Servidumbres 259 Si es el predio dominante el que se divide entre muchos, cada poreionero puede usar por entero de la servidumbre, no variando el lugar de su uso, ni agra~ vandolo de otra manera. En este supuesto los propietarios de los predios resultan- tes gozaran del derecho real de servidumbre, sin nece: lad de constituir una servidumbre a favor de cada uno de los nuevos inmuebles que provienen del predio original. Por esta caracteristica de indivisibilidad la servidumbre contintia constituida a favor de todos los predios resultantes de la subdivisién que Ia re- quieran y en los términos, manera y extensién en que fue constituida (art. 1066). Pero si ia servidumbre se hubiere establecido en favor de una sola de las partes del predio dominante, s6lo el dueio de ésta podri continuar disfrutandola, en razén de que los demas predios no la requieren, no la necesitan para su aprove- chamiento (art. 1066 in fine). Como consecuencia de la explicacién anterior, puede afirmarse que la indivi- sibilidad como caracteristica de la servidumbre implica una modalidad ex-lege de esta institucin, consistente en que a pesar de que se modifica el objeto de la servidumbre pasiva (gravamen real) o activa (derecho real), no produce su extin- cién por efecto de una novacién de la obligacién propier rem o del cambio de objeto del iura in re aliena. A pesar del cambio de objeto y/o de sujeto la servi- dumbre originaria no se extingue, ni como consecueneia del fraccionamiento del predio surgen nuevas servidumbres, sino que tan s6lo se produce la modificacién de la servidumbre, Cada predio resultante de la subdivisién naceri gravado por efecto de que la servidumbre es perpetua por caracteristica propia, adherente y oponible, como cualquier derecho real y ambulatoria como una obligacién prop- ter rem, en razén de que el gravamen real se transmite con la enajenacién del predio sirviente. Sin necesidad de crearse una nueva servidumbre por cada pre- dio, el duefio de cada porcién proveniente del predio sitviente 0 dominante sulfiré ‘© gozara de la servidumbre respectiva (art. 1066). Ahora bien, el articulo 1066 también explica la situacién de un predio en copropiedad, al que activa o pasivamente reporta una servidumbre, Dejando de lado las reglas sobre su constitucién y el quérum que se requiere para gravarlo o adquirir el derecho real en cosa ajena. Dicha norma establece, y no podria ser de otra manera, que el gravamen opera en provecho 0 en contra de los copropieta- trios sobre el predio comin en su totalidad. VI. SERVIDUMBRES LEGALES Anteriormente comenté que segiin su fuente las servidumbres se clasifican en legales y voluntarias, Las servidumbres legales son aquellas que traen su origen de la ley; y las servidumbres voluntarias son aquellas que traen su origen de la260 JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA voluntad del hombre (art. 1067). Por su importancia se trataran en punto por se- parado cada una de ellas. Como se mencioné lineas arriba la servidumbre legal es la establecida por la ley, y se subelasifica en dos tipos: servidumbres legales naturales y servidumbres legales strictu sensu, entre las cuales se encuentran las llamadas servidumbres establecidas en vista de la utilidad pablica o comunal. Las primeras pertenecen al derecho privado, en particular al civil; y las segundas son de derecho administra- tivo, aunque se le aplica supletoriamente el régimen establecido por el C.C., en efecto todo lo concemiente a las servidumbres establecidas para la utilidad pibli- ca o comunal, se regiré por las leyes y reglamentos especiales y, en su defecto, por las disposiciones relativas del Titulo Sexto de las Servidumbres del C.C. (art. 1070). Por lo cual tnicamente estudiaré las primeras, a las que en este trabajo me referiré como servidumbres legales (sin olvidar que su nombre técnico son servi- dumbres legales naturales). Las servidumbres legales son aq impone teniendo en cuenta la situacién de los predios y en las que tienen su fuente en Ia ley, y las ta de la utilidad piiblica y privada conjuntamente (art. 1068), es decir, su constitucién es forzosa tanto para el duefio del predio sirviente como para el duefo del predio dominante. Toda servidumbre parte del presupuesto de la naturaleza y ubicacién del pre- dio dominante, sus caracteristicas geologicas y topogrificas, que hacen que su aprovechamiento requiera de la utilizacién del o de los predios sirvientes. El apro- vechamiento de la propiedad es un tema de utilidad publica (art. 16) y la concilia- cién de intereses es de orden piiblico (art, 20). El dueio del predio dominante tiene el poder juridico de disfrutar de su propiedad, es un interés privado y per- sonal del propietario. El sistema juridico ha establecido un régimen econémico que tiende a evitar la propiedad ociosa, y si pensamos en el origen histérico de la institucin de la servidumbre, nos remitimos a un régimen econdmico agricoia, a una economia territorial, por lo que la servidumbre tiene una alta utilidad a fin de permitir el desarrollo econémico de una regién o un pais, De la caracterizacién del régimen del derecho real que se establezca sera la caracterizacién del régimen econémico de un pais. Debido a lo anterior es que las servidumbres legales son forzosas, el interés juridicamente protegido es la explotacién y utilizacién del predio dominante, ra- zn juridica-econémica suficiente para romper excepcionalmente el principio de exclusividad del derecho real de propiedad (art. 772) que tiene el duefio del pre- dio sirviente, En razén de que por ley, el duefio del predio sirviente debe permitir que otra persona utilice el predio de su propiedad. Esa otra persona es el duefio 8 Vid. ARCE Y CERVANTES, José, De los Bienes, 1a. ed., Editorial Porria, México, 1990, p. 95. las « dom secu desa yssi tucic se ti dum vien al di tenSe - - Servidumbees 261 del predio dominante a fin de que su predio no quede inerte, improductivo o in- utilizado; es decir, a fin de evitar que su derecho de propiedad sea nugatorio, tiene la necesidad de utilizar su derecho de servidumbre legal. Tanto el régimen, modalidades, contenido y condiciones de la servidumbre legal se encuentra establecido por el C.C. en los articulos correspondientes a este tipo de servidumbre, pero son aplicables supletoriamente a las servidumbres le- gales la regulacién relativa a los derechos y obligaciones de los propietarios de los predios dominante y sirviente a que se refieren los articulos del 1119 al 1127 que se refieren a las servidumbres voluntarias (art. 1069); lo cual encuentra razon de ser en que las servidumbres legales estén establecidas también en vista del interés particular, por lo que admiten un principio de autonomia de voluntad. bien es cierto, limitado al especial régimen de servidumbre legal de que se trate. Los tipos de servidumbre legal natural que regula el C.C. son las siguientes: Servidumbre legal de desagiie. la cual se clasifica a su vez en servidumbre de escurrimiento natural, servidumbre de escurrimiento por hecho del hombre, servidumbre de conducto de desagite, servidumbre de dique, servidumbre de de- sazolve y servidumbre de agua blanda. Servidumbre de escurrimiento, la cual consiste en que los predios inferiores estin sujetos a recibir las aguas que naturalmente, 0 como consecuencia de las mejoras agricolas 0 industriales que se hagan, caigan de los superiores, asi como la piedra o tierra que arrastren en su curso (art. 1071). La situacién de plano su- perior del predio dominante en relacién con la ubicacién en un plano inferior del predio sirviente constituye cl supuesto juridico de esta servidumbre, la propia naturaleza de las cosas ocasiona que el predio sirviente sufra el escurrimiento de las aguas o la caida por arrastre de piedra y tierra del predio superior, que es el dominante. Por una situacién ajena al hombre como lo es Ia Huvia 0 como con- secuencia de un hecho del hombre como lo es el riego es inevitable utilizar para desaguar el predio dominante el predio sirviente. Esta servidumbre de escurrimiento, si es de Huvia es continua y no aparente, y sies de riego es discontinua y aparente, no requiere ser demandada su consti- tucién para que exista a través de la accién confesoria, Cada vez que llueve 0 que se riega el predio dominante surge la servidumbre. ,Realmente sera una servi- dumbre legal 0 sera una limitacién del derecho de propiedad sobre el predio sir- viente? La doctrina tiende a interpretar que estamos en presencia de una limitacién al derecho de propiedad en su caracteristica de exclusividad que afecta el ius utendi, la cual es establecida en vista de las relaciones de vecindad, +1 Of, ROINA VILLEGAS, Raluel, Derecho Civil Mexicano, Tomo Ill, Vol. Il, 4a. ed., Cardenas Editor y Distribuidor, México, 1969, p. 77JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA Para el caso de que la servidumbre de escurrimiento sea natural, es decir, de agua de lluvia 0 tambien llamada servidumbre de escurrimiento pluvial, es forzo- sa para el duefio del predio sirviente, quien no tiene derecho a indemnizacién alguna, debido a que la afectacién se debe a un hecho natural, como lo es la se tuacién de declive en la que se ubica su predio y la causa del escurrimiento que se debe a un fendmeno ajeno a hecho del hombre alguno (art. 1072). Se discute si el dueto del predio sirviente tendré derecho a indemnizacién en el caso de Hluvia provocada mediante el bombardeo de nubes, en razén de Ia intervencion del hecho del hombre al provocar la precipitacién pluvial.> En el supuesto de que el escurrimiento se deba al riego, el dueno del predio sitviente tiene derecho a ser indemnizado por el duefio del predio dominante, en razén de que el agua que reciben del predio superior es como consecuencia de las mejoras agricolas o industrales hechas a éste. La ratio legis de esta indemniza- ign es doble, se causa un dafio al gjercitar un derecho que produce una utilidad para el duefo del predio dominante, y siguiendo el prineipio de que no bra itr itamente el que ejereita su derecho y que nadie puede enriquecerse en perjuicio de persona alguna, es que en este caso el duefio del predio dominante al explotar su predio esti obteniendo un beneficio que ocasiona un perjuicio al duefio del predio sirviente, el cual debe ser reparado. La medida de la indemnizaeion debe fer la reparacién det dafio causado exclusivamente, no el pago del perjuicio © Iucro cesans (art. 1072). Es necesario puntualizar que esta servidumbre de escu- rrimiento por hecho del hombre debe ser la consecuencia inmediata de una mejo- ra agricola o industrial del predio dominante, si no existe la mejora se estarfa en presencia de un abuso del derecho, de un caso de emulacion (art. 840) que origi- haria la obligacién de pagar dafos y perjuicios al duefio del predio sirviente. Por supuesto que frente a la oposicion del duefio del predio sirviente, el duc: fio del dominante tiene la posibilidad de utilizar la accién confesoria (art. 11 del CP.C) ‘Servidumbre legal de conducto de desagtie, se presenta cuando un predio rustica o urbano se encuentra enclavado entre otros, los duefos de los predios Cireunveeinos estarin obligados a permitir el desagde del central. Las dimensio- hes y diteccidn del condueto de desagiie, si no se ponen de acuerdo los interesa- dos, s¢ fijardn por el juez, previo informe de peritos y audiencia de los interesados, observandose, en cuanto fuere posible, las reglas dadas para la servidumbre de paso (art. 1073). 1» Gj in obra Cécigo Civil para el Distrito Federal en materia comin y para toda fa Rep hlica en materia Federal, Comentado, Libro Segundo De los bienes. Tomo Il I, UNAM-Miguel Angel Porria, México, 1991, pp. 160-192.Servidumbres 263 En esta servidumbre se recurre a la vieja clasificacién de Predios riisticos y urbanos. Riisticos son aquellos que no tienen construccidn y urbanos son aquellos fe presentan una construecién.» Esta mencién es importante en razn de que Permite la instalacién de caferias afectando la estructura de una edificacion aje- ha, las cuales no olvidemos que son inmuebles por destino (art. 750 trace XD. La mencién de obligacién de los duefios de los predios sirvientes desde luego que debe ser entendida como un supuesto de obligacién proper rem no de ebli igacién personal. BI interés privilegiado es Ia relacién pacifiea de vecindad, por lo que Primero se estar a lo que convengan las partes y s6lo en caso de desavenencia decidir el juez. Esta servidumbre legal de caferia debe constituirse, a falta de un origen voluntario, a través del ejercicio de la accién contesotia, que requerird de respetar del derecho de audiencia de los afectados en su propiedad (art. 14 y 16 constitucional) y de la presentacién de los necesarios peritajes en orden a su nece. sidad y de los referentes a las dimensiones, dircccién y caraeteristicas de los cana. les. conductos 0 caflerias que se abririn o instalarin en el predio 0 predios sitvientes, aplicéndose en lo conducente las reglas de la servidumbre de paso, a fin de procurar la menor afectacién posible a los predios sirvientes (art. 1073), Scrvidumbre de dique es otto tipo de estas servidumbres legates, el dique es una consiruccidn que sirve para contener las aguas. Ahora bien, si el dique se Sheuenita construido en un predio, el mantenimiento del mismo en vista del inte- res publico es una obligacién para su duet, En razén de que su deterioro es un peligro potencial para los predios circunvecinos 0 inferiores, quicnes tienen el derecho de exigir su mantenimiento, reparacién 0 construccién a aquel, Es decir, en este caso el C.C. ha sido muy puntual en regular la obligacién del dueno del Predio sirviente y el contenido del derecho real de los dueitos de los predios do- minantes, los cuales pueden exigir 0 hacer ellos mismos en el predio ajeno las Teparaciones construcciones que contengan las aguas a fin de procurar la inte- gridad de los fundos, Es asi que el C.C. menciona que el duefio de un predio —el cual es el predio sirviente— en que existan obras defensivas para contener el agua, o en que por la variacién del curso de ésta sea necesario construir nuevas, esté obligado, 2 su cleceién, o a hacer las reparaciones o construcciones, o a tolerar que sin perjuicio suyo las hagan los duefios de los predios que experimenten o estén inmineme, mente expuestos a experimentar el dato —que son los predios dominantes—, a menos que las leyes especiales de policfa le impongan la obligacidn de hacer las obras (art 1074). En esta norma se le otorga al duefio del predio sirviente un de recho de opeién para cumplir su obligacién propter rem, o bien ejecutar él mismo264 JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA la obra, constituyendo una servidumbre in faciendo, en razén de que el objeto de aquélla es un hacer; o bien tolerar o permitir que la realicen los duefios del predio 0 predios dominantes, servidumbre de pati. No ser una servidumbre legal, sino un limite al derecho de propiedad si el derecho administrativo le impone la obli- gacidn de instalar las obras defensivas. Surge la pregunta, de si el incumplimiento a las disposiciones administrativas que obligan a la realizacién de la construccién del dique, hace nacer la servidumbre legal de dique en adicién a las sanciones administrativas a que se haga acreedor el duefio incumplido 0 tinicamente las -gundas. Servidumbre de desazolve o de desbrozar, esta servidumbre es deserita por el C.C. como la que nace cuando es necesario desembarazar algiin predio de las materias cuya acumulacién o caida impida el curso del agua con dafio o peligro de tercero y su régimen es el mismo que la servidumbre de dique. El ducio del predio sirviente es aquel en el cual se ha depositado los sedimentos, materiales 0 el lodo que impiden el curso normal del agua, con el peligro que esto representa para los predios vecinos, por lo que aqueél esté obligado a realizar las obras nece- sarias o permitir que se realicen por los duefios de los predios que corran peligro (art. 1075). Tanto en la servidumbre de dique como en la desazolve todos los propicta- rios que participen del beneficio proveniente de las obras de contencién o de desazolve estin obligados a contribuir al gasto de su ejecucién en proporcién a su interés y a juicio de peritos. Los que por su culpa hubieren ocasionado el daiio serdn responsables de los gastos (art 1075). Por lo que propiamente debemos distinguir que el duefio del predio sirviente esta obligado a realizar o permitir las obras, él suffe la molestia, pero el gasto de las mismas se repartira proporcional- mente entre todos los beneficiarios, entre los cuales puede estar él mismo. Servidumbre de agua blanda, la cual consiste cuando las aguas que pasan al predio sirviente se han vuelto insalubres por los usos domésticos o industriales que de ellas se haya hecho, debern volverse inofensivas a costa del duefio del predio dominante (art, 1077), desde luego, el duefio del predio sirviente tiene la obligacién de tolerar el escurrimiento, desagtie 0 desazolve del predio dominante, pero no esté obligado a soportar el daiio producido por las aguas insalubres, en base a que el ejercicio del derecho de propiedad no puede ser en perjuicio de la colectividad (art. 16 y 840), el no volver inofensivas o blandas las aguas haria incurrir en un hecho ilicito al propietario del predio dominante (art. 1910), es una aplicacién de la figura romana de la immissio.»* Por este motivo es que algunos doctrinarios mencionan que no se trata propiamente de una servidumbre sino de 34 Cf IGLESIAS, Juan, op. cit. p. 262.i Servidumbres 205 una limite al derecho de propiedad que obliga a volver inofensivas las aguas in- salubres producto de la explotacién de su predio. Otro tipo de servidumbre legal es la llamada de acueducto, la cual esti regu- lada por el C.C. desde el punto de vista activo, como derecho real sobre cosa ajena, indicando que el que quiera usar agua de que pueda disponer tiene derecho a hacerla pasar por los fundos intermedios, con obligacién de indemnizar a sus duetios, asi como a los de los predios inferiores sobre los que se filtren o caigan las aguas (art. 1078). El presupuesto juridico de esta servidumbre es que el dueiio del predio dominante pueda disponer del agua que desea utilizar. Ya sea que fuera titular del pozo o fuente de agua o que haya exigido la disposicion de la misma conforme al articulo 979, tiene derecho a conducir el agua a través de los predios vecinos y colindantes hasta el predio de su propiedad que carece de ella 6 que no la tiene en los voliimenes necesarios para su explotacién, con la obliga- cién de pagar una indemnizacién a los duefios de los predios sirvientes. Los pre- dios sirvientes son de dos tipos, aquellos que sufren el paso del agua y aquellos que suffen el escurtimiento de la misma, por lo que la indemnizacién seri dife- rente en cada uno de dichos casos. Surge la pregunta sobre la naturaleza de la obligacién de indemnizar en estos casos. Ahora bien, esta servidumbre de acuedueto, que por cierto es una de las mas antiguas que se conocen en el derecho de bienes, ya las doce tablas se referian a ella como una servidumbre antigua,’s se ha clasificado como una servidumbre que Gnicamente puede recaer sobre predios rsticos, por lo que se exceptiian de la servidumbre legal de acueducto los edificios, sus patios, jardines y dems de~ pendencias (art. 1079), esto significa que la servidumbre se estableceri sobre aquellos predios sin construcciones. Inmediatamente salta a la vista la problemé- tica de qué sucederi si todos los predios intermedios son urbanos, es dec't, con construcciones. {Se podrd establecer la servidumbre de acueducto? La respuesta €s que en el caso de predios urbanizados, los servicios son materia local o muni- cipal constituyendo un limite al derecho de propiedad permitir la instalacién de las tuberias 0 acueductos que proveer’in de agua a las zonas urbanas ¢ incluso en algunos casos se tratard de verdaderas servidumbres establecidas en vista del in- terés publico 0 comunal, constituyendo un tipo de servidumbre administrativa. El contenido del derecho real de servidumbre legal de acueducto atribuye a su titular el poder juridico de utilizar parcialmente un predio ajeno mediante la construccién del canal necesario en los predios intermedios para conducir el agua de la que pueda disponer al predio dominante. Este poder juridica esté °S Cf. GAYO, Jnstituras, traduccién, notas ¢ introduceién de Alfredo di Pietro, 3a. ed., Abele- do-Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 198266 JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA configurado como un deber juridico, ya que necesariamente el canal tendré que ser construido por el duefio del predio dominante, aunque haya en los predios sirvientes canales para el uso de otras aguas (art. 1080), lo anterior tiene por ratio legis evitar el problema de la confusién de las aguas, las cuales al mezclarse ori- ginarian un problema de accesién que se resuelve legalmente con Ia atribucién de la copropiedad de las aguas confundidas 0 mezcladas (art. 926); asi que para evitar esta situacién el C.C. establece la obligacién a cargo del duefio del predio dominante de construir el canal 0 acueducto particular para conducir sus aguas. La cantidad de agua que pueda hacer pasar por el acueducto establecido en pre~ dio ajeno no tendré otra limitacién que Ia que resulte de la capacidad que por las dimensiones convenidas se haya fijado al mismo acueducto (art. 1088). Asimis- mo, si resulta insuficiente el canal acueducto, el dueio del predio dominante tiene el derecho de ampliarlo, desde Iuego costeando las obras necesarias y pax gando el terreno que nuevamente ocupe y los dafios que cause, conforme a lo dispuesto en los incisos IV y V del articulo 1,086, que se analizarin mis adelan- te (art. 1089). La servidumbre legal de acueducto también confiere al duefio del predio dominante el derecho de trinsito para las personas y animales, y el de conduc- cin de los materiales necesarios para el uso y reparacién del acueducto, asi como para el cuidado del agua que por él se conduce; observandose el deber de todo titular de una servidumbre de obrar civiliter, por lo que se estard a lo dis- puesto en los articulos del 1,099 al 1,104 correspondientes a la servidumbre le- gal de paso, que procuran la menor afectacién 0 molestia al duefio del predio sirviente (art. 1090). Dicho poder juridico autoriza al duefto del predio dominante hacer pasar, en caso de ser necesario, el acueducto por un camino, rio o torrente piblicos, con el deber juridico indispensable y previo de obtener el permiso de la autoridad bajo cuya inspeccién estén el camino, rio o torrente (art, 1083). La autoridad adminis- trativa desde luego s6lo concederé el permiso con entera sujecién a los reglamen- tos respectivos, y obligando al duefio del agua a que la haga pasar sin que el acueducto impida, estreche, ni deteriore el camino, ni embarace o estorbe el cur- so del rio o torrente. Con la sancién en caso contrario de que si instala el canal o acueducto sin la previa obtencién del permiso previo, o la derramare sobre el camino, quedara obligado el dueio del predio dominante a reponer las cosas a su estado antiguo y a indemnizar el dafio que a cualquiera se cause, sin perjuicio de las penas impuestas por los reglamentos correspondientes (art. 1085), en razén del hecho ilicito que la violacién a esta norma implica (art. 1910). IGLESIAS, Juan, op. cit, p. 343.I A He 0s 0 Servidumbres 267 Como el principio en materia de servidumbres es tratar de que la servidum- bre sea lo menos gravosa para el duefio del predio sirviente, el C.C. sefiala que los duefios de los predios sitvientes tienen el derecho de evitar o impedir la aper- tura del nuevo canal, si en sti predio tienen ya un canal para el curso de aguas que les pertenecen respetivamente, offeciendo dar paso por aquél, con tal de que no cause perjuicio al duefio del predio dominante (art. 1081), paso que deberd con- cederse a través de los canales y acueductos del modo més conveniente, con tal de que el curso de las aguas que se conducen por éstos y su volumen no sufta alteracién, ni las de ambos acueductos se mezclen (art. 1082). La servidumbre de acueducto no obsta para que el duefio del predio sirviente pueda cerrarlo y cercarlo, asi como edificar sobre el mismo acueducto de manera que éste no experimente perjuicio, ni se imposibiliten las reparaciones y limpias necesarias (art. 1095). Por lo cual el que pretenda constituir {a servidumbre legal de acueducto debe previamente, conforme a lo dispuesto por el articulo 1086: |. Justificar que puede disponer del agua que pretende conducir; II, Acreditar que el paso que solicita es e1 més conveniente para el uso a que des- tina el agua: IIL Acreditar que dicho paso ¢s el menos oneroso para los predios por donde debe pasar el agua; IV. Pagar el valor del terreno que ha de ocupar el canal, segiin estimecién de pe- itos y un diez por ciento mas: V. Resarcir los daftos inmediatos, con inclusién del que resulte por dividi dos 0 mis partes el predio sirviente, y de cualquier otro deterioro. EI primer requisito consistente en justificar que se puede disponer de las aguas que se pretenden conducir al predio dominante ya ha sido explicado lineas arriba. Fl segundo, consistente en acreditar que el paso que solicita es el mas conveniente para el uso a que destina el agua, hace referencia al principio de que la servidumbre se establece en utilidad del predio dominante para su explotacion, por lo que al no cumplirse la categoria utiliter no podra establecerse la misma. El ter- cero que sefiala que se debe acreditar que el lugar en el que se pretende abrir cl canal o construir el acueducto es el menos oneroso para los predios sirviente, es de Ja naturaleza de la servidumbre, en la que se busca que la misma se establezca de la manera menos gravosa para aquéllos. El cuarto requisito es de dificil inteli- gencia, pagar el valor del terreno que ha de ocupar el canal, segin estimacién de peritos y un diez por ciento mas. Se entiende que el término “pagar” no tiene la connotacién de precio, no estamos en presencia de una compraventa de una frac- cién del predio sirviente, sino de una indemnizacién por el uso del predio ajeno. Por iiltimo, el de resarcir los dafios inmediatos, con inclusién del que resulte por268 JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA dividirse en dos 0 més partes el predio sirviente, y de cualquier otro deterioro. Trae como consecuencia la reparacién del daiio no sdlo de la afectacién produci- da por la apertura del canal (el acto de molestia), sino también por el escurri- miento que pueda presentarse (art. 1086). En el supuesto de que el duefio del predio sirviente ofrezca dar paso a las aguas por el canal que ya tiene abierto en el predio de su propiedad, obliga al duefio del predio dominante a aceptar dicho paso y ademas lo constituye en Ia obligacién de pagar, en proporcién a la cantidad de agua que conduzca, el valor del terreno ocupado por el canal en que se introducen y los gastos necesarios para su conservacién, sin perjuicio de la indemnizacién debida por el terreno que sea necesario ocupar de nuevo, y por los otros gastos que ocasione el paso que se le concede (art. 1087), El duefo del predio dominante y en general todo el que se aproveche de un acueducto, ya pase por terreno propio, ya por ajeno, debe construir y conservar los puentes, canales, acueductos, subterrineos y dems obras necesarias para que no se perjudique el derecho de otro (art. 1092), comprendiendo, desde luego, la limpia, construcciones y reparaciones para que el curso del agua no se interrumpa (art, 1094), lo cual constituye en el caso de la servidumbre legal de desagtic, como en la servidumbre legal de acueducto una obligacién a cargo del duefio del predio dominante y de los poseedores derivados. Si los que se aprovecharen fue- ren varios, la obligacién recaera sobre todos en proporcién de su aprovechamien- to, si no hubiere prescripcién 0 convenio en contrario (art. 1093). Se puntualiza que la referencia a que el acueducto esté en terreno propio no conforma una obligacién propier rem, sino una limitacién al derecho real de propiedad. Servidumbre legal de desecamiento de pantano, esta servidumbre esti esta~ blecida en el articulo 1091, la cual remite a la regulacién de la servidumbre de acueducto y de desagiie, refiriéndose al caso en que el poseedor de un terreno pantanoso quiera desecarlo o dar salida por medio de cauces a las aguas estanca ddas, le son aplicables las disposiciones concernientes al paso de las aguas. Es de Jamar la atencién la referencia al poseedor y no exclusivamente al propietario del predio pantanoso. Nuevamente surge la pregunta de si los titulares de un de- recho de utilizacién de un predio ajeno, sea este derecho real o personal, se en- cuentran legitimados para demandar la constitueién de una servidumbre legal. Servidumbre legal de estribo de presa, se encuentra regulada en el articulo 1096, que seflala que cuando para el mejor aprovechamiento del agua de que se tiene derecho de disponer, fuere necesario construir una presa y el que haya de hacerlo no sea duefio del terreno en que se necesite apoyarla, puede pedir que se establezca la servidumbre de un estribo de presa, previa la indemnizacién co- rrespondiente. De nueva cuenta se trata de utilizar parcialmente un terreno ajeno en este caso construyendo el estribo en dicho predio, lo cual confiere el poder deUEVA ioro. luci- urri- \ las a al nla alor para seal ele “un var que sla pa tie, del e- on iza na Servidumbres 269 hacer pasar todos los materiales necesarios para la construccién y mantenimiento de la misma (art. 1090). La servidumbre legal de paso es sin duda Ia servidumbre por excelencia: Junto con la de acueducto es una de las servidumbres mas antiguas que se cono. cen. Ahora bien, la institucién ha evolucionado lentamente desde su referencia y regulacion en la ley de las XII Tablas hasta nuestros dias.” EIC.C. en su articulo 1097 seftala que el propietario de una finca o heredad enclavada en:re otras aje- has sin salida a la via piblica tiene derecho de exigit paso para el aprovecha. miento de aquélla por las heredades vecinas, sin que sus respectivos duefios puedan reclamarle otra cosa que una indemnizacién equivalente al perjuicio que les ocasione este gravamen. Presupuesto juridico, como primer presupuesto se destaca que “el propieta- tio de una finca heredad”, es decir, nuestro C.C. ha tomado postura para am- pliar el campo de aplicacién de esta servidumbre predial, que originalmente era nistica, para que pueda constituirse tanto sobre predios risticos (heredades), como sobre predios urbanos (fincas). Recordemos que la affeja nomenclatura de inmuebles se refiere a finca: como propiedad inmueble, predio, heredad, Predio: heredad, hacienda, tierra 0 posesién inmueble. Heredad: porcién de terreno cul. tivado, hacienda de campo, bienes raices 0 posesiones. Predio, finea riistica, mueble: bienes raices.** También es interesante sefialar que en este articulo 1097 se menciona que el legitimado para promover la accion contesoria lo es el propietario del predio dominante, De tal manera que el titular de un derecho real de segundo grado de goce: usufructuario, usuario o habituario, no tendrian legitimacién para promover la constitucién de una servidumbre legal de paso. Y desde luego ningiin otto ti- tular de un derecho de goce podra exigir su constitucién, v. gr. arrendatatio, co- modatario, aparcero, Caso aparte seri el poseedor originario, el cual si puede demandar la constitucién de la servidumbre legal de paso (art. 11 del C.P.C.). Segundo elemento, que esa finca 0 heredad se encuentre enclavada entre otras ajenas. El objeto del derecho real de servidumbre legal de paso es un en- clave, es decir, un terreno rodeado o cercado por otros de distinto dueio. Tercer y tiltimo elemento, sin salida a la via piiblica; es decir que no se pue- de comunicar, acceder a él, desde una via de comunicacién de uso comin, como tun camino, calle, brecha, calle, avenida, eicétera. Lo cual impide su utilizacién, ¢s un inmueble, que por su ubicacién topogrifica no puede cumplir con su cali. dad de bien, de ser utilizado para obtener un aprovechamiento. 1, Bugéne, op. cit, p. 281. Jt Vid. dichas voces, en Real Academia Espaiiola, Diccionario de fa Lengua Espanola, \Sa ed., Madrid, 1925.270 JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA La consecuencia juridica es que el propietario de dicha finca o heredad encla- vada entre otras ajenas sin salida a la via piblica tiene el derecho real de servi- dumbre legal de paso. El cual consiste en exigir el paso, para el aprovechamiento del predio objeto de su derecho de propiedad, por los predios vecinos, mediante el pago de una indemnizacién al duefio o duefios de las propiedades vecinas por las que se abra paso, equivalente al perjuicio que les ocasione el gravamen real En este articulo 1097, en su segunda parte el término heredades vecinas esta uti- lizado en su acepeién gramatical genérica como sinénimo de bien raiz, y no en su concepto juridico de predio ristico. Exigir paso, la accién confesoria, en esta servidumbre, tiene por objeto abrir- se camino, establecer 0 construir una brecha, calle 0 acceso privado para acceder al predio dominante, un rite of passage a través de un predio 0 predios ajenos. El duefio del predio sirviente tiene derecho de sefalar el lugar en donde haya de constituirse la servidumbre de paso (art. 1099), desde luego bajo el principio utiliter que debe tener toda servidumbre, es decir, el lugar propuesto no deber ser impracticable, inaccesible, irrealizable, ineémodo, costoso, 0 muy gravoso (mo- lesto, pesado, intolerable o que ocasione menoseabo, ni muy oneroso), el camino 6 paraje debe ser transitable, para que se pueda pasar por é! sin mucha incomodi- dad. Es el juez durante el procedimiento de constitucién de la servidumbre legal de paso quien tiene la atribucién legal de calificar el lugar propuesto para anali- zat si es. 0 no impracticable 0 muy gravoso al predio dominante, en el supuesto de que determine dicho paraje como impracticable o muy gravoso, el dueito del predio sirviente debe sefialar otro (art, 1100). Si este lugar es calificado de la misma manera que el primero, el juez seflalard el que crea ms conveniente, procurando conciliar los intereses de los dos predios (art. 1101). Desde luego que para realizar la calificacién del paraje el juez tomara en cuenta la pericial respectiva offecida por las partes y en su caso la rendida por un perito tercero en discordia. ‘Ahora bien, si hubiere varios predios por donde pueda darse el paso a la via piblica, el obligado a la servidumbre sera aquel por donde fuere mas corta la distancia, siempre que no resulte muy incdmodo y costoso el paso por ese lugar. Si la distancia fuere igual, el juez designard cual de los dos predios ha de dar el paso (art, 1102), Esta designaién debe ser tomada bajo el principio civiliter, es decir, se tendré que analizar a cual de los predios ocasiona menos perjuicio 0 molestia la servidumbre. Ya que entre inmuebles no hay fungibilidad, por lo me- nos, en este caso de que se trata de analizar la ubicacién geografica, topografica © condicién natural de los predios. El ancho de la via, camino, calle privada o paraje sera el que baste a las ne- cesidades del predio dominante, a juicio del juez (art. 1103), desde luego, con base en la pericial que se oftezca por parte del accionante de la accién confesoria.Servidumbres 2 Excepcionalmente no serd necesario presentar la pericitacién sobre el lugar en que se ubicara el paso, en el caso de que hubiere habido antes comunicacién enire la finca 0 heredad y alguna via piblica, el paso solo podrd exigirse a la heredad o finea por donde tltimamente lo hubo (art. 1104). Aprovechamiento 0 utilizacién, como toda servidumbre, la de paso, tiene como presupuesto lograr el aprovechamiento de! predio dominante por parte del titular del ins wtendi et fruendi. Por lo que una vez constituido este derecho real de servidumbre legal de paso aprovecha a cualquier titular de un derecho de dis- frute sobre el predio dominante, sea este derecho real o personal, v. gr, usufrue- tuario, arrendatario 0 aparcero. Si no existe el aprovechamiento la servidumbre se extingue por falta de objeto o de causa para algunos doctrinarios. Indemnizacidn, el monto de la indemnizacin que debe pagarse debe ser equivalente al perjuicio que se le ocasione al dueito del predio sirviente. Como el interés juridicamente protegido es el aprovechamiento del predio domirante, la indemnizacidn no es requisito de existencia del derecho real de servidumbre legal de paso, en raz6n de que la accién para reclamar esta indemnizacién es prescrip- tible: pero aunque prescriba, no cesa por este motivo el paso obtenido (art. 1098). El plazo de prescripcién para exigir la indemnizacién es de dos afios conforme a la regla general en la materia La falta de pago de la indemnizacién no es una causa de extincién del dere~ cho real de servidumbre, por lo que no podra demandarse su extincién a través del ejercicio de la accién negatoria. La naturaleza de la obligacién de indemnizar a cargo del duefio del predio dominante es de naturaleza real, por lo que operard el carécter ambulatorio pro- pio de las propter-rem y en mi opinién el abandono sera causa de extincién de la misma. La servidumbre legal de abrevadero es un tipo especial de servidum>re legal de paso, que tinicamente puede ser constituida en predios risticos y que otorga al dueio del predio dominante el derecho exclusivamente de exigir que se le permi- ta el paso de sus ganados por los predios vecinos, para conducirlos a un abreva- deto de que pueda disponer (art. 1105), No lo faculta a que sus ganados beban en un abrevadero ajeno, esa es otra servidumbre; sino Gnicamente a hacerlos pasar o transitar. En derecho romano antiguo y clasico se distinguia el sujeto, al cual se le permite el paso. Por lo que nuestro C.C. ha sido restrictivo en esta materia al no comprender el trinsito de aperos o instrumento de labranza, ni de los productos mismos del campo, los cuales serin objeto de la servidumbre legal de paso y no de la servidumbre de abrevadero, la cual no le permitiria pasar dichos objetos, Servidumbre legal de recoleccién de frutos, el propietario de Arbol c arbusto contiguo al predio de otro tiene derecho de exigir de éste que le permita hacer la LS____am 272 JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA recoleccién de los frutos que no se pueden recoger de su lado, siempre que no se haya usado 0 no se use del derecho que conceden los articulos 847 y 848; pero el duejio del arbol o arbusto es responsable de cualquier dafio que cause con motivo: de la recoleccién (art. 1106). Los frutos pertenecen al duefio del vegetal (art. 750 frace. I) desde que son nacidos 0 manifiestos, por tal motivo es que el vecino debe permitir la cosecha o recoleccidn de los mismos a su titular, Este supuesto en realidad se trata de una limitacién al derecho de propiedad en razon de las relaciones de vecindad, y no de una servidumbre. Servidumbre legal de andamio, el C.C. sefiala en su articulo 1107 que si fue- re indispensable para construir o reparar algin edificio pasar materiales por pre- dio ajeno o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el duefio de este predio estara obligado a consentirlo, recibiendo la indemnizacion correspondien- te al perjuicio que se le irrogue. Este supuesto en realidad se trata de una limita- cin al derecho de propiedad en razén de las relaciones de vecindad, y no de una servidumbre. Por lo que el cardcter forzoso y evidente de la nece: idad de las re- paraciones 0 construcciones obliga al vecino a permitir la instalacién 0 apoyo de andamios y demés objetos necesarios para el fin comentado. Servidumbre legal de poste, cuando para establecer comunicaciones teleféni cas particulares entre dos o més fineas, 0 para conducir energia eléetrica a una finca, sea necesario colocar postes y tender alambres en terrenos de una finca ajena, el duefio de ésta tiene obligacién de permitirlo mediante la indemnizacién correspondiente. Esta servidumbre trae consigo el derecho de trinsito de las per sonas y el de conduceién de los materiales necesarios para la construceién y vi- gilancia de la linea (art. 1108). VIII. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS Las servidumbres pueden constituirse por voluntad del duefio del predio sir- viente por medio de un acto juridico unilateral, como es el testamento o por de- claracién unilateral de voluntad,® o bien por acto juridico bilateral a través de un contrato. Estas servidumbres que tienen su origen en la exclusiva voluntad reci- ben el nombre de servidumbres voluntarias, por oposicién a forzosas, que es el caso de las servidumbres legales. Surge la pregunta si en el caso de las servidum- bres voluntarias, éstas también tienen que cumplir con el presupuesto de la nece- sidad o utilidad para el predio dominante. Mi opinién es que toda servidumbre, independientemente de su origen, tiene que cumplir con el presupuesto de que dicho gravamen real se constituye en Ia razén y medida de satisfacer una necesidad 39 Vid, RONNA VILLEGAS, Rafael, op. cit, pp. 192-193.JEVA, 0 se ro el tivo 750 cino esto las fue pre= este ita- una re- de ni ina rea ion. vie le- un ci Servidumbres 23 para poder utilizar © explotar debidamente el predio dominante, La constitucién de una servidumbre inocua la hace inexistente por carecer de objeto Si la servidumbre voluntaria se constituye por testamento, tiene su origen en lun acto juridico unilateral, cuya expresién sera a través de la institucién de un legado. A efecto de saber quicn comparece a la constitucién de la servidumbre iene que distinguirse si el legado consiste en la constitueién de una servidum. bre sobre un predio propiedad del testador a favor del legatario. En este caso los duefios de! predio al tiempo del fallecimiento del testador sertin los herederos, Pero el legatario también adquirira la servidumbre al momento del fallecimiente del testador, por tratarse de un legado de cosa cierta y determinada, recuétdese que los derechos reales sobre inmuebles son bienes inmuebles (art. 750, frace. X11). Por lo tanto sera suficiente la comparecencia del albacea para la constitucién de !a servidumbre, previa aprobacién del inventario por parte de los herederos. Abo. '2 bien, sila constitueién de la servidumbre se establece como una carga a la que se encuentra sujeta la institucién de heredero, deberd olorgar el insirumento co. mrespondiente el heredero. 2EI propietario del predio a cuyo favor se constituye la servidumbre ten que comparecer a la constitucién de la servidumbre voluntaria unilateral? La pre- gunta no es hipotética, en razén de que es frecuente que al momento en que se Constituye un conjunto de condominios o un fraccionamiento, el propietario del Predio o predios al momento de la creacién del condominio o del fraccionamien- to constituye servidumbres de paso o de uso de dreas a favor de los futuros ad- quirentes. Puede pensarse que se estaria en el caso de constitucién de servidumbre Por destino del padre de familia (art. 1116), o de una estipulacién a favor de tercero, o bien de la constitucién de una servidumbre sujeta a la condicién sus- Pensiva de la adquisicién de la unidad de propiedad privativa o del lete por parte de un tercero que seri el dueiio del predio dominante, a fin de evitar la prohibi- cién nemini res sua servit. O se tratard de un caso de pre-servidumbre, andlogo al pre-condominio. EI C.C. reconoce el poder creativo de la voluntad en orden al derecho real de servidumbre, ya que sefiala que el propietario de una finca o heredad puede esta. blecer en ella cuantas servidumbres tenga por eonveniente, y en el medo y forma que mejor le parezca, siempre que no contravenga las leyes, ni perjudique dere- chos de tereero (art. 1109). Esta autonomia de la voluntad no es absoluta, encuen. tra su limite en la ley y en los derechos de tercero. Efectivamente, el CC. no ha gnumerado en forma exhaustiva las servidumbres voluntarias que se pueden crear. Desde Iuego pueden constituirse voluntariamente los tipos ominados de servidumbres legales. Pero también pueden constituirse otras innominadas, en. tendiendo por innominadas aquéllas cuyo contenido no esta regulado en el CC © en otras leyes, v. gr. vistas, no construir, de paso elevado, subterrineo, eteétera,274 JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA. Pero la voluntad encuentra como limite el régimen legal de las servidumbres como gravamen y derecho real.#® Al adoptar nuestro C.C. la teoria de los mu- merus clausus, la voluntad no puede establecer una servidumbre en la que no existan un predio dominante y un predio sirviente, en la que no exista la uiilizas 6 necesidad del predio dominante. El propio articulo 1109 es muy cuidadoso al seialar que el modo y forma de la servidumbre tiene como limite la ley y los derechos de tercero. 1 modo se refiere al contenido del derecho real de servi- dumbre, es decir, el uso y extensién de la misma. El contenido minimo del dere- cho real de servidumbre esté descrito en los articulos 1057 y 1118 a 1127. En efecto puede constituirse una servidumbre de paso subterrineo a horario fijo, pero no una servidumbre de no fraccionar o subdividir un predio. En el primer caso tenemos los presupuestos de necesidad y satisfaccién de la misma, y en el segundo no se tienen; antes bien, estamos en presencia de una limitacion al do- minio incompatible con el régimen del derecho real de propiedad. Capacidad, s6lo pueden constituir servidumbres las personas que tienen dere~ cho de enajenar; en razén de que tienen el ius abutendi, el dominio sobre el predio sirviente. Los que no pueden enajenar inmuebles sino con ciertas solemnidades © condiciones, no pueden, sin ellas, imponer servidumbres sobre los mismos (art. 1110), como es el caso de los titulares de la patria potestad respecto de los bienes de sus descendientes sujetos a la misma; de los tutores respecto de los bienes del pupilo; los cényuges cuyo matrimonio en cuanto a bienes se encuentra sujeto al régimen de sociedad conyugal; de los copropietarios, quienes no pueden cons- tituir la servidumbre sino con consentimiento de todos (art. 1111). {Qué capacidad se requiere para aceptar la servidumbre que se constituye a favor del predio dominante? El C.C. regula el caso del predio dominante en co- propiedad, sefialando que siendo varios los propietarios, uno solo de ellos ad- quiere una servidumbre sobre otro predio, a favor del comin, de ella podrin aprovecharse todos los propietarios, quedando obligados a los gravamenes natu- rales que traiga consigo y a los pactos con que se haya adquirido (art, 1112), esta adquisicién por uno sdlo que aprovecha y perjudica a los demas copropietarios que no intervinieron en Ia constitucién de la servidumbre voluntaria se explica tradicionalmente a través de considerar que las relaciones entre copropietarios conforman un cuasicontrato. ;Pero un apoderado con poder para actos de admi- nistracidn tendré facultad suficiente para aceptar la constitucién de servidumbre 6 necesariamente tendra que tener poder para actos de dominio, en razén de que esta contrayendo obligaciones para su poderdante? (art. 1119 y 1120). 40 Gf. Teanuccn, Alberto, Instituciones de Derecho Civil, Tomo |, traduccion de ta 15a. edicién italiana por Luis Martinez-Calcerrada, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967 p.SI7.EVA pres, nue itas 0s os Servidumbres 275 (Estas servidumbres voluntarias se podrin cin positiva, también llamada adquisitiva? Pepende del tipo de servidumbre, hay que distinguir las servidumbres cont hhuas y aparentes, de las discontinuas © no aparentes. Las primeras, o sea, las servidumbres continua y aparentes pueden adquirir- Se por cualquier titulo legal, incluso por prescripcién Positiva (art. 1113). Esto es asi, porque las servidumbres continuas y aparentes, intrinsecamente participan de los requisitos de la posesién apta para usucapir. El uso del predio sirviente revela el titulo de la Posesi6n (art. 1115), el duefio del predio dominante al usar de la servidumbre ubicada en el predio sirviente esta probando la posesign sobre a mis- ina. Dicha posesién la ejercita el dueno precisamente en su carieter de titulas del derecho de propiedad sobre el prediv dominante, lo cual demuestra el elemento de una posesién a titulo servitutis (art. 1151, fr. 1), Dicha posesién es continua, junea se interrumpe materialmente, en razén de que el uso de la servidumbre cg contin’ Sin intervencién de hecho del hombre, por tratarse de una servidumbre continua (art. 1151, fr. Ill). Asimismo, su uso es piiblico, no es clandestino, por- que existen signos exteriores dispuestos para su uso, en razén de que la servi- dumbre es aparente (art. 1151, fr. IV). Por lo anterior, es evidente que una servidumbre discontinua no puede reunir el cho se presenta cada vez que no se usa: y una servidumbre no aparente sera clandestina (art, 825), viciando le posesién, conclu- yendose que las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, sean 0 no Toe eS RO podrén adquititse por usucapidn, son imprescriptibles (art, 1114) Por no reunir los requisitos de una posesién apta para prescribir (art. 1151 ) : “Legitimacién para el estableeimiento y adquisicion recon rae las setvidumbres reales: regimen en el Cédigo Civil Espail y Argentino’ on re ‘rechos reales, principios, elementos y tendencias, Heliasta, Buenos Aires 2008, pp. 393-420,JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA Un principio basico del derecho procesal es aquél que indica que el que afir- ma esté obligado a probar. En el caso de la servidumbre voluntaria frente a la aceién negatoria ejercitada por el duefio del presunto predio sirviente correspon- de al duefio del predio dominante probar el titulo en razon del cual tiene derecho a gozar de la servidumbre (art. 1115), el cual podra consistir, desde luego en la prescripcién positiva, y no corresponde a aquél probar la inexistencia de la servi- dumbre, Por lo cual frente a la accién negatoria, puede contrademandar la usuca- pién de la servidumbre, si cumple con los requisitos antes sefialados. Nuestro C.C,, siguiendo la tradicién romanista regula un supuesto particular de adquisicién de la setvidumbre voluntaria, en la llamada servidumbre por vo- luntad © destino del padre de familia? la cual consiste en la existencia de un Signo aparente de servidumbre entre dos fineas, establecido 0 conservado por el propietario de ambas, el cual se considera, si se enajenaren, como titulo para Ia adquisicién de la servidumbre, salvo que al enajenarse la propiedad de las dos fincas se exprese lo contrario en el titulo de enajenacién de cualesquiera de ellas (art. 1116). Analicemos con detenimiento esta disposicién como primer elemento del su- puesto juridico se requiere “la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas”, es decir que entre dos fincas haya, aparezca o se encuentre colocado 0 dispuesto lo necesario para el uso o aprovechamiento de una de ellas por medio o a través de la otra, v. gr. un acuedueto, una brecha, ete. Dicho “sig- ho aparente” esta dispuesto entre las fincas como si fuera una servidumbre. Se- gundo elemento “establecido o conservado por el propietario de ambas”. Esto es, que dichas obras dispuestas para el uso de una de las fincas sobre la otra fueron realizadas por el propietario de ambas, o bien que ya existian cuando se adquirié el predio que es necesario utilizar para la debida 0 mejor explotacién del otro. De tal manera que en caso de que dichos predios fueren propiedad de distintos due- fios, dicho elemento seria revelador de la existencia de una servidumbre por re- querirla para su aprovechamiento uno de los predios, que seria el dominante Hasta aqui tenemos dos fincas de un mismo duefio, de la cual para aprovechar una de ellas es necesario utilizar parcialmente la otra para ese fin. Aqui no existe servidumbre alguna derivado del principio nemo servitutem res sua servit. Senci- llamente el propietario usa los predios de su propiedad en la manera que le per- mite disfrutar de ellos. Pero la norma sefiala como consecueneia juridica del establecimiento o conservacién por el duefio de dicho signo aparente (signo: aque- lla cosa que natural o convencionalmente evoca a otra; aparente: lo que se deja ver), entre dos fincas de su propiedad, que el mismo “se considera, si se enajenaren, “® Gfx ALBALADEIO, Manuel, Derecho Civil, III Derecho de Bienes, Volumen segundo, 8a ed., José Maria Bosch, Barcelona, 1994, pp. 141-143,Servidumbres an como titulo para que la servidumbre continie”. Aqui tenemos una disposicién de alta técnica juridica, El C.C. considera que por la ubicacidn y dispos-cién natural de las fincas es necesaria la existencia de Ia servidumbre para el aprovechamien- to de la finea, por tal motivo se refiere a que “la servidumbre continia”, no por. que juridicamente haya existido con anterioridad, lo que ya se explicé es un imposible juridico en razén del principio nemo servitutem in re sua servit, sino Porque naturalmente ya existia entre ellos. Esta servidumbre surge exclusivamen- {een el caso de que el duefio enajena las dos fincas y la norma da a entender que Ia servidumbre se constituye ope iuris, ticitamente, que no es necesaria que su Constitucién sea nominatim, sino que es técita por la conservacién cel signo de servidumbre. {Realmente esto seré asi? Desde luego que no, en razon de que afirmarlo haria surgir la existencia de servidumbres ocultas élandestinas, pues. ‘o que no constaria el gravamen real en el titulo de propiedad del predio sitvien. te, ni el derecho real en el titulo de propiedad del predio dominante o documento alguno que pudiere inseribirse en el Registro Piblico de la Propiecad para su eponibilidad. Por tal motivo algunos tratadistas sefialan que este supuesto es un caso de servidumbre legal que tiene que ser declarada a través de la accién con. fesoria, por lo que tinicamente puede existir tratandose de servidumbres conti. has Y aparentes.** Algunos otros tomando esta tltima afirmacién mencionan que realmente lo que sucede es que el dueiio del predio dominante, como causaha. biente del propietario original, adquiere la servidumbre por usucapién, por lo que seria un caso de adquisicion de servidumbre por prescripcién positiva debido a la existencia del signo aparente en el predio sirviente. Sin embargo otros tratadistas Sefialan que la servidumbre por voluntad del padre de familia es un supuesto imealizable de adquisicién técita de servidumbre, ya que necesariamente requiere de que se constituya nominatim, es decir, expresamente en el titulo de enajena- cién de ambos predios, afirmando que el propio articulo 1116 in fine sefiala que la servidumbre no se constituye “si al tiempo de dividirse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el titulo de enajenacién de cualesquiera de cllas”; es decir, entienden que para la existencia de la servidumbre por disposi- cién del padre de familia tiene que mencionarse expresamente su ex'stencia al momento de la enajenacién de las fincas, lo cual haria que la forma de constitue ci6n sea por la exclusiva declaracién unilateral de voluntad del duefio y no como Consecuencia del establecimiento o conservacién del signo aparente.** © Gfx Antonio Heméndez Gil, en su interesante estudio, “Servidumbre de paso constituida Por destino del propietario", en Derechos reales, derecho de sucesiones, Obras completas, Tomo 4, Espasa Calpe, Madrid, 1989, pp. 419.424, * Chr. Cédigo Civil para el Distrito Federal... comentario al articulo 111628 JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA Lo que es un hecho es que el supuesto del articulo 1116 se refiere a la enaje- nacién de las dos fincas por el dueiio de ambas. En razén de que si sélo enajena una de ellas, la adquisicién del derecho real de servidumbre sera por via de reten- cidn, si el duefio enajena el que serd el predio sirviente y por enajenacién si transmite la propiedad del que sera el predio dominante, pero en ambos se requie- re de una manifestacién expresa nominatim de la servidumbre. Contenido como una consecuencia de la finalidad de la servidumbre, ésta consiste, comprende y faculta al titular del derecho real a todos los medios nece- sarios para su uso; y extinguida aquélla cesan también estos derechos accesorios (arts. 1117 y 1796). En su capitulo VIII de este titulo sexto del libro segundo, el C.C. se refiere a los “derechos y obligaciones de los propietarios de los predios entre los que esti constituida alguna servidumbre voluntaria” como si se tratase de una relacién juridica en la que existe un acreedor y un deudor. Pero sabemos que al ser la servidumbre un derecho real, pertenece al género derecho subjetivo y por tanto participa de la estructura imperativo-atributiva de la norma juridiea, por lo cual efectivamente el titular del derecho real de servidumbre goza de las facultades, poder juridico 0 autorizacién para obtener un aprovechamiento parcial o utilizar parcialmente un predio ajeno con la finalidad de percibir la utilidad econémica- juridica del predio objeto del derecho de propiedad de que es titular aquél o su causante. Facultad de derecho, poder juridico 0 autorizacién legal son sinénimos en orden a la conducta permutida al titular de cualquier derecho real. Por su parte, el duefo del predio sirviente soporta un gravamen real constitutive del objeto de una obligacién real 0 propter rems* que consiste por regla general en un no ha- cer, tolerar © como decian los jurisconsultos romanos de un pati (suftir) permitir que un tercero utilice el predio objeto de su derecho de propiedad. Esta estructu- ra derecho real-obligacién real se encuentra presente en todos los Ilamados dere- chos subjetivos patrimoniales reales (por oposicién a personales). Como cualquier derecho subjetivo patrimonial, la norma juridica atribuye a Ja voluntad un poder creativo con efectos de derecho, los cuales se encuentran limitados por el orden piblico 0 por los derechos de tercero y de esta manera en su articulo 1118 el C.C. reconoce que el uso y la extensién de las servidumbres establecidas por Ia voluntad del propietario se arreglarin por los términos del ti- tulo en que tengan su origen, y en su defecto, por las disposiciones comprendidas en los articulos 1119 al 1127, las cuales desde mi punto de vista constituyen verdaderas normas de orden piblico limitativas de la autonomia de la voluntad en la regulacién de las servidumbres voluntarias, sin olvidar que dichas normas se aplican también a las servidumbres legales, por establecer contenidos minimos y 48 RODINA VILLEGAS, Rafael, op. cit, Editorial Porria, pp. 182-184,7 a 1 s Servidumbres 219 de estructura del derecho y obligacién real Hamado servidumbre. Veamos este contenido. Corresponde al duefio del predio dominante hacer a su costa todes las obras necesarias para el uso y conservacién de la servidumbre (art. 1119), en razon de que la servidumbre esta establecida en beneficio del predio dominante, el dueito del mismo o titular del derecho real de servidumbre es quien tiene la Facultad de utilizar un predio ajeno, como excepcién a la caracteristica de exclusividad del derecho de propiedad, Por esta autorizacién excepeional que limita en el mas amplio sentido el derecho de propiedad del duefio del predio sirviente es que las obras para el uso y conservacién de la servidumbre son a cargo de quien se be- neficia de la utilizacién del predio ajeno, es decir, son a cargo del duefio del predio dominante 0 de sus causahabientes. El mismo tiene obligacién de hacer a su costa las obras que fueren necesarias para que al duefio del predio sirviente no se le causen, por la servidumbre, mas gravamenes que el consiguiente a ella; y si por su descuido u omisién se causare otro dafio, estar obligado a la indemniza- cién (art. 1119) como consecuencia de haber obrado ilicitamente (art. 1910) Este gravamen real a cargo del duefo del predio sirviente no s6lo consistente en una conducta de no hacer o tolerar, sino que entrafia el deber juridico de ejer- citar su derecho de propiedad de modo que no menoscabe o afecte de modo al- guno la servidumbre constituida a favor del predio dominante (art. 1122). Al implicar la servidumbre un verdadero acto de molestia al dueiie del predio sirviente, consistente en una limitante al contenido de su poder juridico de duefo, el ordenamiento juridico le autoriza a realizar cualquier hecho o acto tendiente a aminorar esta incomodidad 0 perjuicio que le ocasiona la servidumbre, desde luego, siempre respetando el contenido o integridad de la servidumbre, Esta apli- cacién del principio civilizer de la servidumbre, confiere al duefio del predio sit viente la facultad unilateral para modificar la servidumbre, en efecto, el dueiio del predio sirviente puede ejecutar las obras que hagan menos gravosa la servi- dumbre (art. 1124), siempre que no se perjudique la misma, se haga oneroso su ejercicio para el dueio del predio dominante, 0 que no resulte de ellas perjuicio alguno al predio dominante (art. 1124). Ya que si de la conservacién de dichas obras se ocasionare algin perjuicio al ejercicio de la servidumbre por parte del dueiio del predio dominante, el duefo del sirviente esti obligado a restablecer las cosas a su antiguo estado y a indemnizar de los dafios y perjuicios (art, 1125), por haber obrado ilicitamente (art. 1910). El ejercicio de esta facultad utiliter-civiliter es unilateral, en este sentido el art, 1123 sefiala que el duefto del predio sirviente, si el lugar primitivamente designado para el uso de la servidumbre llegase a presentarle graves inconve- nientes, podra ofrecer otro que sea eémodo al duefo del predio domirante, quien no podra rehusarlo, si no se perjudica, El duefio del predio dominante solo puede a280 JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA ponerse judicialmente al establecimiento de las obras que hagan menos gravosa a earviduinbre o a ka modificacién de la misma, demostrando que dichas obras o la modificacidn son un obstéculo a su facultad de beneficiarse de la servidumbre, que Tas mismas impiden el ejercicio indispensable del predio sirviente en la medida requerida para satisfacer las necesidades que dieron origen a la servidumbre (art 1124). En este caso el jucz decidiré la controversia previo informe de peritos, pe- ricitacién que versaré precisamente en la proporcionalidad de la ecuacién perjul- Gio-utifidad. Por lo que no solo la disputa, sino cualquiera duda sobre el uso y extensign de la servidumbre, se decidird en el sentido menos gravoso para el predio Sirviente, sin imposibilitar o hacer dificil el uso de la servidumbre (art. 1127) ‘Como se ha venido mencionando, la servidumbre consiste en un no hacer a cargo del dueio del predio sirviente, Por lo tanto ta llamada servidumbre in f7- ciemdo es una excepcién a esta regla general de que la obligacién real que impli- a el gravamen servitutem consiste en un no hacer. Exeepeién que debe ser expresa y genética, ya que la servidumbre in faciendo no se presume, debe con- tracrse concomitantemente en el mismo acto en que se constituya la servidumbre (art. 1121), es decir, en lo que consiste a servidumbre seri precisamente en ese hacer, Une obligacion de hacet 0 de dar que se contrajera con posterioridad a Ia constitucién de una servidumbre no conformaria una obligacién real, en razén de Gque no seria conformativa de la servidumbre. Una servidumbre no puede modifi- arse vonvencionalmente en una servidumbre in faciendo. Necesariamente dicho Convenio implicarfa la extincién de aquélla y la constitucién de una nueva, que cen ese supuesto sera in faciendo, La servidumbre in faciendo, al tratarse de una obligacién real 0 propier rem, tiene las caracteristicas de este tipo de obligaciones, por lo que si el duefio del predio sirviente se hubiere obligado en el titulo constitutivo de ta servidumbre @ Racer alguna cosa o a costear alguna obra, se lbraré de esta obligacion abando nando su predio al duefio del dominante (art. 1121). Resalta la alta técnica juridi- ta del C.C. al regular que la extincién de la obligacion real por abandono es una renuneia abdicativa a favor del acreedor (art, 1121 in fine). IX. EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES. Como eausas de extincién de las servidumbres voluntarias el C.C. regula las siguientes: A. Por consolidacin Por reunirse en una misma persona la propiedad de ambos predios: dominan- te y sirviente (art, 1128, fr. 1), como conseeuencia del principio nemini res sua «6 “Servitus in faciendo consistere non potest”, Digesto, libro VII, Titulo 1, Ley 15, pr. 1Servidumbres 281 servit-” Si el duefto utiliza ambos predios y uno lo destina parcialmente al servi- cio del otro, no hay una servidumbre, como se ha comentado lineas arriba, sina exclusivamente el uso de los bienes de su propiedad. Por eso al momento en que ambos predios pasan a ser objeto del derecho de propiedad de una misma persona 'a servidumbre voluntaria se extingue: y no revive al ser enajenados dichos pre- dios a duefios distintos, o como dice el C.C., no revive la servidumbre voluntrig Por una nueva separacién de los predios. Salvo las siguientes excepciones: |. Tratindose de una servidumbre voluntaria que se extinguié por consolida- ion, sel propietario conserva un signo aparente de aquélla entre los dos predios de su propiedad y egado el caso dle que los enajene a propietarios distints, surgira la servidumbre Hamada por voluntad del padre de familia conforme a lo expuesto en el articulo 1116, comentado anteriormente. 2. Segunda excepcién, en el caso de que el acto de reunién fuese resoluble Por su naturaleza, y legado el caso de la resolucién, renacen las servidumbres como estaban antes de la reunién. Lo que sucederia en el caso de una enajenacién Sujeta a condicién resolutoria o a plazo extintivo. En el caso de que la enajena. cion esté sujeto a condicién resolutoria, debido al efecto retroactivo de aqutlla, se entiende perfectamente Por qué revive la servidumbre. Para el supuesto de que esié sujeta la enajenacién a término o plazo extintivo, se requiere de una mayor inteligencia para apreciar que la causa de Ia extincién de la servidumbre no fae tal debido a la modalidad que convierte a la consolidacién en temporal. Por tal Motivo la intencién de las partes fue que la servidumbre uo se extinguiera, sino Aue se suspendiera durante el transcurso del plazo pactado al efecto. En ambos Supuestos, el C.C. seftala que la servidumbre renace como estaba antes de la reu- nin (art. 1128, fr. [in fine), B. Por el no uso [as Servidumbres voluntarias se extinguen por caducidad, es decir, por su no uso. Como toda caducidad esta sujeta a determinadas reglas, que en este caso dependen del tipo de servidumbre voluntaria, veamos: 1. Cuando la servidumbre voluntaria fuere continua y aparente, se extingue Por el no uso de tres alls, contados desde el dia en que dejé de exist el sizno aparente de la servidumbre, Esta caducidad del derecho real de servicumbre se debe a que efectivamente el predio sirviente dejé de ser itil para la explotacion del predio dominante, por tal motivo es que el plazo se computa a paride que dei6 de existir Ia obra dispuesta para su utilizacin (ar. 1128 ff. I, 1a. parte), 7 Vid. BonraNre, Pietro, op. cit, p. 325, & Gh Mazeaup, Henry, Léon y Jean, Lecciones de Derecho Civil, Parte Segunda, Vol. WV, Tonge ci, de Luts Alcali-Zamora y Castillo, Ediciones Juridicas Europa-Amétiea, Buenos Aitog 1978, p. 442-443. ——— heenJOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA 2. Si la servidumbre voluntaria fuere discontinua o no aparente, por el no uso de cinco afios, contados desde el dia en que dejé de usarse por haber ejecutado el duefio del fundo sirviente acto contrario a la servidumbre, o por haber prohibido que se usare de ella (art. 1128, fr. II, 2a. parte). Aqui de nueva cuenta encontra- mos como razén de la caducidad de la servidumbre la pérdida de Ia utilidad de la misma. Al contarse el plazo de cinco aftos a partir del momento en que el duefio del predio sirviente prohibié el uso de la misma o ejecuté algiin acto para impedir el uso de la misma, frente a la indolencia del duefio del predio dominante, se extingue la servidumbre por el transcurso del plazo. Pero sino hubo acto contrario o prohibicién, aunque no se haya usado de la servidumbre, 0 si hubo tales actos, pero continita el uso, la servidumbre desde luego no se extingue, en razén de que sigue siendo necesaria para el uso 0 apro- vechamiento del predio dominante. Su no uso no significa que no pueda volver a usarse, en razén de ser discontinua. O al ser no aparente para su caducidad reque- rira necesariamente del acto contrario a su utilizacién. Es de Hamar la atencién que el C.C. refiere en estos supuesto a que no corre el tiempo de la prescripeién negativa o liberatoria a favor del duefio del predio sirviente, desde luego por ser un supuesto distinto de extincidn, como se vera en seguida. C. Por falta de utilidad (destruccién) Cuando los predios legaren sin culpa del duefio del predio sirviente a tal estado que no pueda usarse la servidumbre, ésta se extingue por falta de la rela- cién necesidad-utilidad, que como se ha visto es presupuesto de la existencia de la servidumbre (art, 1128 fr. II, pr.) Si en lo sucesivo los predios se restablecen de manera que pueda usarse de la servidumbre, revivird ésta, a no ser que desde el dia en que pudo volverse a usar haya transcurrido el tiempo suficiente para la preseripcién (art. 1128, fr. 11, 2a. parte). Desde luego que la servidumbre continda si los predios se restablecen por el efecto utifiter® de la servidumbre, a no ser que la misma haya prescrito, D. Prescripeién negativa o liberatoria EIC.C. no es muy claro en considerar a la prescripcién negativa o liberatoria ‘como una causa de extincién del gravamen real, pero una atenta lectura de las fracciones II y III del articulo 1128 revelan que el simple transcurso del tiempo extingue la servidumbre por su no uso, bajo la ratio legis de que al no utilizarse, + “La servidumbre se establece en razén de la utilidad objetiva del fimdo, Ejercitada dentro de los limites de las necesidades del fundo al que beneficia civiiter ati, no puede desligarse de éste, ni enajenarse como derecho independiente. La mudanza de los titulares, por sucesién universal 0 particular, no afecta a la existencia de la servidumbre™, Iglesias, Juan, op. eft, p. 343.Servidumbres 283 Ia misma ya no representa una utilidad para satisfacer las necesidades del predio dominante.s« Para el caso de que el predio dominante se encuentre sujeto a copropiedad, cl CC. tomando como naturaleza juridica de las relaciones entre eopropietarios la teoria del euasicontrato de Pothier sefiala que si el predio dominante pertencee a varios duefios pro-indiviso, el uso que haga uno de ellos aprovecha « los demis para impedir la prescripcién (art. 1132) y que si entre los propietarios hubiere alguno contra quien por leyes especiales no pueda correr la prescripcién, esta no correr contra los demas (art. 1133). Por tiltimo es de seftalarse que el articulo 1134 que se refiere a que el modo de usar la servidumbre puede prescribirse en el tiempo y de In manera que. la servidumbre misma, estd mal ubicado, ya que se refiere al supuesto de adqui cién del contenido de la servidumbre, ef llamado por los jurisconsultes romanos el modus servitutis del que ya se ha hablado lineas arriba E, Por remision Al establecerse la servidumbre en favor del predio dominante, su ducho pue- de renuneiar al derecho real de servidumbre (art. 1128, fr. IV) La renuncia es un acto juridico unilateral (art. 2209), que en el caso de los derechos reales se traduce en el abandono de los mismos. Por tal motivo la remi, sion que sigue como efecto a la renuncia es abdicativa, ya que de lo contrario seria nugatoria. Lat Propia fraccion IV del articulo 1128 del C.C., entiende que la remisién Puede ser produeto de una renuncia abdicativa o de una remisién producida por lun convenio extintivo, en el supuesto de que fuese onerosa. F. Cumplimiento de la condicién o vencimiento del término Cuando constituida en virtud de un derecho revocable, se vence el plazo, se cumple la condicién o sobreviene la circunstancia que debe poner término a agul (art 1128, fr. V). Como se dijo anteriormente en el caso del cumplimiento de la condicién resolutoria, esta produce el efecto retroactivo volviendo las cosas al estado que guardaban antes de la constitucién de la servidumbre voluntaria: Para cl easo del vencimiento del plazo, la servidumbre se constituyé sujeta a una tem. Poralidad, siendo una excepcién a la perpetuidad de este gravamen real. “© Chr. Sohm, Rodolfo, op. cit, p. 18 rid VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo, Bienes, 12a, ed, Editorial Temis, Colombia, 2010, p. 430. * Musto, Néstor Jorge, Derechos reales, Tomo 2, p. 192, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2000,284 JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA Causas de extincién de la servidumbre legal. A. Confusién Si los predios entre los que esté constituida una servidumbre legal, pasan a poder de un mismo duet, deja de existir la servidumbre; pero separadas nueva mente las propiedades, revive aquélla, aun cuando no se haya conservado ningin signo aparente (art, 1129). Lo anterior es lgico-juridico, ya que desde luego la servidumbre no puede mantenerse al reunirse la propiedad del predio dominante y del predio sirviente fen la misma persona, por aplicacién del principio nemini res sua servit. Peto aqui realmente la servidumbre no se ha extinguido por confusién, sino que que- da, por decirlo de algin modo, suspensa, ya que se encuentra sujeta a la condi- cign ex Jege de que los predios permanezcan bajo la propiedad del mismo dueno, ya que en caso de enajenacién de cualquiera de ellos, debido a la situacion de jrecesidad-utilidad entre los predios, la servidumbre continiia como estaba antes de la confusién. B. Caducidad Las servidumbres legales establecidas como de utilidad pitblica 0 comunal, se pierden por el no uso de cinco aos, si se prueba que durante este tiempo se ha adquirido, por el que disfrutaba aquellas, otra servidumbre de la misma maturale- za, por distinto lugar (art. 1130). C. Por convenio La tegla general es que el duefio del predio sirviente puede convenir con el dueno del predio dominante la extincién de una servidumbre legal. Pero esta fa- cultad extintiva del convenio en relacién con el derecho real de servidumbre no es irrestricta, el C.C. en el articulo 1131 sefiala las siguientes limitantes: 1. Si la servidumbre legal es comunal, el nico facultado para celebrar el convenio extintivo sera el Distrito Federal, en razén de que la servidumbre esta establecida en vista de un interés general. EI C.C. en la fraccién I del articulo 1131 sefiala que si la servidumbre esté constituida a favor de una demarcacién territorial del Distrito Federal, no surtira el convenio efecto alguno respecto de toda la comunidad, si no se ha celebrado interviniendo el Gobierno del Distrito Federal en representacin de ella; pero si produciré accién contra cada uno de los particulares que hayan renunciado a di- cha servidumbre. Esta norma adolece de diversos defectos técnicos, en primer lugar se refiere a que sila servidumbre fue constituida a favor de una demareacién territorial, cl convenio lo celebraré el Gobierno del Distrito Federal en representacion de ella. Las demarcaciones territoriales del Distrito Federal son las también llamadasServidumbres 285 delegaciones politicas, que son organismos piblicos desconcentrados de la admi- nistracién central del érgano de gobierno de la entidad federativa denominada Distrito Federal, quien es una persona moral (art. 25, fr. 1), por lo tanto las dele~ gaciones no tienen personalidad juridica. Es més, el propio Gobierno del Distrito Federal, que es el poder ejecutivo de la entidad federativa, no es ana persona moral, por lo que no se puede entender como el drgano de gobierno, que no es persona juridica, puede representar a quien tampoco lo es. Nemo dat quod non habet. En segundo lugar, la recta interpretacidn de esta fraceién indica que a lo que quiso referirse el legislador es que el predio dominante es un determinado lugar ubicado en una particular demarcacién territorial, y que desde luego el titular de dicha porcién territorial es el Distrito Federal, tinico facultado para libertar de dicha carga al predio sirviente, La redaccién original de esta fraccién que se conserva en el Cédigo Civil Federal sirve de apoyo a esta interpretacién. En tercer término no se entiende como puede celebrarse dicho convenio con un particular, ya que la servidumbre al ser de interés piiblico 0 comunal escapa de la esfera privada, Los sujetos activos, es decir, los titulares del derecho real de servidumbre, en este caso se encuentran indeterminados. Por lo que ni en el caso en que se pudiera determinar quiénes son los particulares que pueden usarla, di- cha servidumbre no podria ser renunciable por éstos, por tratarse de una disposi- cidn de orden pitblico (art. 8). La mencién acerea de que si produciré aceién contra cada uno de los part lares que hayan renunciado a dicha servidumbre es una reminiscencia del dere- cho romano, en el cual la servidumbre no podia extinguirse por una mera convencién, pero la violacién a dicho pacto fue sancionada por el pretor median- te la concesién de una excepcién frente a la accién confesoria. IL. Si la servidumbre es de uso piiblico, el convenio es nulo en todo caso por aplicacién de lo dispuesto en el articulo 8 del C.C. En este caso se trata de una nulidad absoluta, no sdlo por la frase normativa “nulo en todo caso”, lo que in- cluso ha Hevado a afirmar a algunos intérpretes que se trata de una nulidad de pleno derecho. IIL. Si la servidumbre es de paso o desagiie, el convenio se entender celebra- do con la condicién de que lo aprueben los dues de los predios circunvecinos, © por lo menos el duefio del predio por donde nuevamente se constituya la servi- dumbre. Aqui el convenio esti sujeto a la condicién legal de que la servidumbre se extinga por su falta de utilidad como consecuencia de la constitucién de una nueva servidumbre, la cual se entiende proporeionara un uso mas cémodo a Ia 9 Perr, Eugene, op. cit, p. 286.286 JOSE JOAQUIN HERRERA VILLANUEVA, comunidad, Ya que de lo contrario no se entenderia cémo es que el juez autoriz6 la constitucién de la servidumbre por otro lugar del originalmente establecido. Por lo tanto, no basta la mera conformidad de los duefios de los predios circun- vecinos, sino que es necesaria Ia constitucién de la nueva servidumbre legal de paso o de desagiie. IV. La reuncia de la servidumbre legal de desagiie s6lo seré valida cuando no se oponga a los reglamentos respectivos.* Lo cual en el caso de la natural es en realidad un imposible juridico, ya que los reglamentos administrativos y el propio C.C. la regulan no propiamente como una servidumbre, sino como un li- mite al ejercicio del derecho real de propiedad, establecido en favor de las rela- ciones vecinales. St VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo, op. cit., p. 431.