SS CT) Li 5) (c)) qe Mt | a a — is i) a4 jt | — Se (aie) a} Ge fui (om) UNIDAD 1 Generalidades del derecho mercantil 14 Aspectos generales 1.1.1 Concepto de derecho mercantil Son numerosos los conceptos doctrinates de derecho mercantil, a tal punto que practicamente cada autor suministra el suyo, si bien, como a poco sé vera, casi todos coinciden en Jo sustancial. Las nowas diferenciales estén da- das por la inclinacién de algunos a! modemo subjetivismno, que apunta a la empresa como piedra de toque de este derecho, al paso que otros, a los que podria encuadrarse como tradicionalistas, se mantienen dentro de la co- triente objetiva que, con punto de arranque en el Codigo de Comercio na- polednico de 1808, sigue considerando que el nucleo de fa mercantilidad esta dado por el acto de comercio. Se trata, pues, de la corriente objetiva. He aqui algunos de tales conceptos, en los que facilmente se adver- tird una u otra tendencia. Examinense, primeramente, los de tratadistas mexicanos.(—) PY is) ES -) CE a —_ | — — [=< Cc} aa at} — i (aie) ja) Ge ja (om) 2 GENERALIDADES CEL DERECHO MERCANTIL Roberto L. Mantilla Molina: *...sistema de normas juridicas que de- terminan'su campo de aplicacién mediante la calificacién de mercantiles dada a ciertos actos, y regulan éstos y la profesion de quienes se dedican a celebrarlos” Ratil Cervantes Ahumada: “...conjunto coordinado de estructuras ideales, pertenecientes al ordenamiento juridico general y destinadas a realizarse 0 actualizarse principaimente en la actividad de la produccion 0 de la intermediacicn en el cambio de bienes 0 servicios destinados al merca- do general”. Jorge Barrera Graf: “...rama del derecho privado que regula los actos de comercio, la organizacién de la empresa, la actividad del comercian- te, individual y colectivo, y los negocios que recaigan sobre las cosas mer- cantiles”. Examinense, a continuacién, las expresiones de tres doctrinarios es- panies: 4 Fernando Sanchez Calero, autor conterpordneo: “...parte del dere- cho privado que comprende el conjunto de normas juridicas relativas a fos empresarios y a los actos que surgen en el ejercicio de su actividad econémica” Joaquin Rodriguez Rodriguez, avecindado en México durante los diez ultimos afios de su vida ~...derecho de los actos en masa realizados por empresas” Joaquin Garrigues: *...cl Derecho que regula los actos de comercio pertenecientes a la explotacin de industrias rmercantiles organizadas (ac- tos de comercio propios) y los realizados ocasionalmente por comercian- tes y no comerciantes (actos de comercio impropios), que el legislador considera mercantiles, asi como el estatuto del comerciante o empresa- rio mercantit individual y social y los estados de anormalidad en‘el cum- plimiento de sus obligaciones” Finalmente, parece necesario reproducir aqui e| concepio de quien es considerado comé el mas autorizado mercantilista italiano. César Vivan- te: "...es la parte del derecho privado que tiene por finalidad principal la de regular las relaciones juridicas que surgen cel ejercicio del comercio entre las personas, y entre ellas y l2s cosas” Como ha podido verse, parece acertado calificar ios anteriores de me- ros conceptos, casi todos ellos tautologicos, por dos razones: A pesar del intento de conceptuar el derecho mercanti! emplean este Ultimo vocablo, 0 bien su sindnimo, comercial11 Aspectos genetaies 3 * No configuran verdaderas definiciones, pues, ademas, los juristas no hemos acertado a configurar una satisfactoria connotacion del acto de comercio, de la empresa mercantil. y ni siquiera del co- merciante, expresiones empleadas en los transcritos conceptos De ahi que a todos ellos se les haya calificado también de forma listas 1.1.2 Antecedentes A, Extranjeros Aunque quiza e! comercio sea tan antiguo como el hombre, también es dable afirmar que-surgié con el trueque, cuando los primeros hombres !o efectuaron para intercambiar unos bienes por otras y, mas atin, por otros que, a su vez, les sirvieran para adquirir cualquier tipo de satisfactores, como antecedentes remotos de ta moneda. Ahora se sabe que estos pri- mitives medios de cambio fueron, primero, ciertos granos vegetales, mas adelante, los trozos de algunos metales y, ulteriormente, especimenes de ganado productivo o comestible (pecus), que en civilizaciones mas evolu cionadas encontraron reproduccion grafica en ciertas monedas. Sin embargo, el surgimiento del comercio no trajo aparejado el del derecho mercantil, a pesar de la existencia de importantes disposiciones dictadas para regular ciertas manifestaciones comerciales, que ya se en- cuentran en el Cédigo de Hammurabi, en la Biblia, en Fenicia. en Grecia y aun dentro de! imponente Derecho Romano, pues en ningun de tos casos se configurd un cuerpo armédnico de ‘eyes aplicables sOlo a los co- merciantes 0 a Ciertos actos por razon de su naturaleza comercial, De esta suerte, existe consenso en el sentido de que el derecho mer- cantil surgié a fines de la Edad Media europea, sin que sea posible preci- sar fechas 0 lugares, mediante las compilaciones escritas que los propios ~ comerciantes hicieron de sus costumbres, usos y practicas. Como razo- nes historicas de ello se aducen las siguierites: * El resurgimiento del comercio, pasada la postracion medieval, a consecuencia de @) El cierre de les caminos de oriente y la ocupacién de la Tierra Santa por los,turcos, que dieron lugar a la reactivacion del arce- sanado europeo y a las Cruzadas CT) Li 5) (c)) qe Mt | a a — is i) a4 jt | — Se (aie) a} Ge fui (om)CT) Li 5) (c)) qe Mt | — a — is i) a4 jt | — Se (aie) a} Ge fui (om) 4 GENERALIDADES DEL DERECHO MERCANTIL 6) El descubrimiento de America, con todas sus consecuencias co- merciales. * La insuficiencia del viejo Derecho Romano, formalista, elaborado para regular operaciones aisladas, y por tanto impropio para apli- Carse a actos y contratos en masa, casi siempre celebrados con pro- pésito de lucro. © Pero ademas de ello, las serias dificultades para entender esa legis- lacién romana, elaborada en latin, y que ahora slo se hablaba en los centros religiosos cristianos y en las universidades, pues a la sa- zén estaban surgiendo las lenguas romances . * Por ultimo, la inexistencia de jueces que pudieran aplicar tales tex- tos inapropiados y punto menos que ininteligibles, pues apenas comenzaban a surgir los estados mondrquicos, con las serias difi- cultades de las que da cuenta la historia Todo ello explica, pues, que hayarfsido los propios comerciantes los creadores de un sistema juridico, el derecho mercantil 0 comercial, ajus- tado a sus costumbres y necesidades, asi como que se hayan visto obli- gados a crear tribunales integrados por ellos mismos, que eran Ibs mas indicados para conocer y decidir sus controversias. ‘Ante todo ello, es Facil entender las caracteristicas de este nuevo de- recho, que, si bien inspirado en el viejo estatuto civil, desde el principio acus6 perfiles propios, si bien nunca rebasé el marco del derecho priva- do, dentro del cual se mostré siempre coms un detecho especial, salvo en los paises que durante el siglo xx optaron por unificar su derecho pri- vado, como Suiza e Italia. Se trata, pues, de un derecho subjetive, con- suetudinario, autoelaborado, autoaplicado y, a fo menos en los primeros tiempos, no estatal Redactado, pues, por los propios gremios, cofradias, hermandades, confraternidades o universidades de comerciantes, he aqui algunos ejem- plos de este naciente derecho mercantil: los Rooles de Olerén, élabora- dos por los comerciantes de tal isla francesa; las leyes de Wisby, que rigieron la actividad comercial maritima en varios puertos del Mar Balti- co: el Consulado del Mar, cuyo origen barcelonés no impidié que se apli- cara en otros puertos del Mediterraneo, etcetera Mas como era logico, a medida que se fueron consolidando, los esta- dos nacionales monarquicos asumieron la facultad de legislar en materia de comercio, Y si bien en los primeros tiempos el rey se limit a aprobar, confirmar 0 autorizar las viejas ordenanzas gremiales, como ocurrid, porPY is) ES -) CE a | — — [=< Cc} aa [ae — eS (aie) ja) fai ja (om) 11 Aspectos generales 5 ejemplo, con las Ordenanzas de Bilbao, que, segiin a poco se vera, tuvie- ron gran importancia-en la actividad comercial de la Nueva Espana y aun del México independiente, y que en su tltima version fueron sancionadas con la autoridad de Felipe jl en 1560. Lo propio ocurtié en Francia. Bajo el reinado de Luis XIV se expidie- ron las Ordenanzas sobre comercio terrestre, de 1673, y sobre comercio maritimo, de 1681, redactadas, segtin se dice, por el ministro Jean-Bap- tiste Colbert. Con todo, estos cuerpos legislativos seguian teniendo un caracter eminentemente subjetivo. Como se ha visto, nuestro derecho aparecié merced a la conjugacin de varias circunstancias coyunturales, pero como hermano del derecho civil, si bien con-las-ya-apuntadas caracteristicas propias; de ahi que al- gunos autores digan de él que en realidad es una “categoria histérica”, y Por elio susceptible de desaparecer, para dar nacimiento a un nuevo de- fecho que supere a historica separacién, como ha ocurrido ya en Suiza, con el Codigo de las Obligaciones (1911), en Italia con el Cédigo Civil (1942), y préximamente en Brasil, pues el fo de enero de 2003 cobrara vigencia el Cédigo Civil comprensivo de la materia comercial Empero, hay que decir que en los demas paises de impronta roma- nesca —Alemania, Esparia, Francia, Portugal, los paises latinoamericanos y aun en el Estado de Luisiana (Estados Unidos de America)—, se mantie- nen separados el Cédigo Civil y el Codigo de Comercio, si bien ya se advier- ten intentos unificadores ce ambos, como en Argentina, segun proyecto de 1998, y en Brasil, en donde el io de enero de 2003 cobrara vigencia el Cé- digo Civil que comprende también la materia comercial B. Nacionales la actividad comercial de la Nueva Espafia se inicié casi inmediatamente despues de consumada la conguista, si bien con arreglo a las ordenanzes comerciales de la metropoll, En efecto, de poco sirvid la expedicién de las Ordenanzas det Consulado de México (1597), sancionadas por Felipe Ill en 1604, en defecto de las cuales habrian de aplicarse las de Burgos y las de Sevilla, pues en realidad se acataron las de Bilbao, por razones no del tado aclaradas La Independencia no modificé lo anterior, si bien dio lugar a que gra- duaimente se fueran derogando algunas de las disposiciones de dichas Ordenanaas, primeramente las de contenido jurisdiccional.PY is) ES -) CE a | — — [=< Cc} aa at} — eS (aie) ja) Ge ja (om) 6 © GENERALIDADES DEL DERECHO MERCANTIL En cambio, por obvias razones nunca rigid en la joven Republica el primer Cédigo de Comercio espafiol, elaborado por Pedro Sainz de An- dino y promulgado por Fernando Vil en 1829 En 1854 se expidid el primer Codigo de Comercio mexicano, conoci- do como Cédigo Lares, bien que con vigencia local. Empero, los vaivenes militares y politicos en que se vio envuelto el pais impidieron que, a pe- sar de sus méritos, cobrara vigencia efectiva, no obstante que algunas en- tidades federativas lo adoptaron en su régimen interior. Federalizada la materia mercantil por reforma de 1883 a la fracctén X de articulo 72 de la Constitucién Politica, en 1884 se expidid el segun- do Codigo de Comercio, este si con vigencia nacional, pero'de corta vida, pues también en este caso por desconocidas razones, en 1889, para en- tar en vigor el To de enero de 1890, se expidid el tercer Codigo de Co- mercio, aun vigente. 1.1.3 Ubicacién del derecho mercantil Como quedé expresado, suele considerarse el derecho mercantil como una de las dos expresiones del derecho privado, el civil la otra, como si fueran las dos caras de la misma moneda, por razén de que ambos re- gulan la conducia y relaciones juridicas de los particulares entre si, Las ra- ones histéricas de tal ambivalencia se refirieron con anterioridad, si bien la separacion solo se justifica, en el mundo actual, a la luz de la realiza- cidn de actividades en masa y lucrativas, al lado de otras qué no partici- pan de ambos atributos Ciertamente, aun en la actualidad suele aducirse que la existencia au- ténoma del derecho mercantil se explica porque, a diferencia del civil, es dinamico, agil, no formalista, fiexible, universalista y de facil adaptacién a las cambiantes necesidades del comercio, caracterizado desde siempre por su aptitud para aplicarse a la realizacion masiva de actos con-propé- sito de lucro, expresiones todas ellas que no se dan en el ambito de las relaciones civiles. 1.1.4 Caracter federal del derecho mercantil Atentas las indicadas caracteristicas del derecho mercantil, no és dificil entender el por qué de su naturaleza federal, que en México marca, ade- mas, otra de sus notas diferenciales del derecho civil, que se mantiene| — — [=< Cc} aa at} — eS (aie) ja) Ge ja (om) 11 Aspectos generaies 7 dentro de la competencia exclusiva de las legislaturas estatales: su uni- versalismo, cada vez més cercano al internacionalismo, no menos que sus repercusiones en la economia nacional y en las economias particula- tes de todos los individuos. Anites se apunté el soporte constitucional de tal federalismo mercan- til: helo aqui: “art. 73. El Congreso tiene facultad:... X. Para legistar en toda la Republica sobre hidrocarburos, mineria, industria cinematografi- ca, comercto, juegos con apuestas... XVII. Para dictar leyes sobre vias ge- nerales de comunicacin... XXIX-F. Para expedir leyes tendientes a la promocién de la inversion mexicana, la regulacién de la inversion ex- tranjera, la transferencia de tecnologia...” 1.1.5 Jurisdiccién en ef dmbito mercantit Ahora bien, la autonomia sustantiva de este derecho, de rango constitu. cional segin se examinara mas adelante, no ha traido consigo, en nues- ro pais, a auronomia jurisdiccional, que en cambio se observa en otros paises como Argentina y Francia, cuyos jueces de primera instancia y tri- bunales de apelacin de lo comercial conecen y resuelven solamente contiendas de tal naturaleza Por lo contrario, nuestro legislador constitucional proclama la llama- da jurisdiccién concurrente, que se mantiene a pesar de autorizadas vo- ces y del clamor de tos litigantes que se alzan en apoyo de la cada vez mas necesaria autonomia jurisdiccional. “Corresponde a !os tribunales de la Federacion conocer: |. De todas las controversias del orden civil 0 cr minal que se susciten sobre el cumplimiento y aplicacién de leyes fede- rales 0 de lds tratados internacionales... Cuando dichas controversias sélo afecten intereses particulares, podrdn conocer tambien de ellas. a eleccion del actor, tos jueces y tribunates del orden comin de los Estados y det Distri- to Federal...” (ast. 104, CPEUM), También ¢s necesario tener presente que algunas oficinas adminis trativas de cardcter federal estan investidas de facultades jurisdiccionales mercantiles: La Procuraduria Federal del Consumidor en contiendas sur- gidas entre consumidores y proveedores (Ley Federal de Proceccion al Consumidor); fa Comisién Nacional para la Proteccién y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (Ley de Proteccién y Defensa al Usua- rio de Servicios Financieros). el Instituto Mexicane de la Propiedad Indus- ‘rial (Ley de la Propiedad industrial); la Comisién Federal de Competencia (Ley Federal de Competencia Economica).SS CT) Li 5) (c)) qe Mt | — a — is i) a4 jt | — Se (aie) a} Ge fui (om) 8 GENERALIDADES DEL DERECHO MERCANTIL 1.2 Fuentes del derecho mercantil _ 1.2.1 Fundamentos constitucionales. Aunque antes (supra, 1.1.4) se transcribieron los preceptos que constitu- cionalmente sirven de soporte al derecho mereantil, conviene tener pre- sente que otros del mismo rango supremo hacen referencia, indirecta si se quiere, al cardcter mercantil de algunas instituciones que, aunque ali- neadas también en el derecho privado, el interés puiblico que las rodea da lugar a que en ellas desempene un ffnportante papel la autoridad guber- nativa: * Las sociedades mercantiles por acciones no pueden ser propierarias de mas terrenos rusticos que los necesarios para el cumplimiento de su objeto (art. 27-1V). * Los bancos pueden operar con capitales impuestos sobre inmue- bles, pero no pueden tener en propiedad o administracién mas que los necesarios para desarroliar las actividades que les son propias (art. 27-V). * Pesa absoluta prohibicién sobre los monopolios de articulos de con- sumo necesario, que tengan por objeto el alza de los precios, asi como sobre toda conducta tendiente a evitar la libre competencia y con ello obligar a los consumidores a pagar precios exageracios (art. 28). * Se reconoce a los autores, artistas € inventores, un privilegio tem- poral para el aprovechamiento pecuniario de sus obras (art. 28) © El comercio entre Estados de la Federacién no puede ser objeto de restricciones (art. 73-IX) © Es facultad exclusiva del Congreso de la Unién la de legislar en ma- teria cinematogréfica, intermediacién y servicios financieros, asi como vias generales de comunicacién (art, 73-X y XVII) 1.2.2 Leyes mercantiles generales y especiales A estas alturas casi resulta ocioso precisar que la fuente formal por exce- lencia de nuestro derecho mercantil es el Codigo de Comercio, expedido por el Presidente Porfirio Diaz el 15. de septiernbre de 1889, y en vigor a partir del io de enero de 1890, en uso de la autorizacion especial que le concedié el Congreso de la Unisn, segin decreto de 4 de junio de 1887(—) PY is) ES -) CE a | — — [=< Cc} aa [ae — eS (aie) ja) Ge ja (om) 1 2huertes del derecho mercant! — 9 Es cierto, como antes se dijo, que dicho C.Com. conserva su vigencia, pero es preciso aclarar que tal vigencia resulta considerablemente me- noscabada, por cuanto importantes y numerosos de sus capitulos origi- nales’ han sido derogados para convertirse en leyes, algunas de ellas generales y otras especiales. A continuacién se relacionan las mas im- Portantes, pero conviene advertir que no todas son las originales, pues en varios casos son abrogatorias de otras que les precedieron: ‘* Ley Monetaria de los Estados Unidos Mexicanos (LMEUM), 1931. * Ley General de Titulos y Operaciones de Crédito (LGTOC), 1932 * Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), 1934. * Ley Federal de Correduria Publica (LFCP), 1992. * Ley sobre el Contrato de Seguro (LSCS), 1935. * Ley de Vias Generales de Comunicacién (LVGC), 1940. # Ley de Navegacién (LN), 1994. * Ley de Instituciones de Crédito (LIC), 1990 * Ley de Concursos Mercantiles (LCM), 2000 * Ley de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal (LCPAF), 1993. Mas como es légico, otras muchas leyes mercantiles, generales y es- peciales, regulan importantes aspectos de la vida del comercio, que no conacié et Cédigo de la materia. Como en el caso anterior, se hard una relacién de las mids importantes * Ley General de Sociedades Cooperativas (LGSC), 1994. * Ley de Aviacién Civil (LAC), 1995. * Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito (LGOAAC); 1985. © Ley de la Propiedad Industrial (LPI), 1991 * Ley Federal de Competencia Econdmica (LECE), 1992. * Ley Federal de Provecci6n al Consumidor (LFPC), 1992 * Ley de Inversion Extranjera (LIE), 1993. * Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA), 1996. * Ley de Comercio Exterior (LCE), 1995. * Ley Federal sobre Metrologia y Normalizacion (LFSMN), 1992 ‘* Ley del Mercado de Valores (LMV), 1975 Un lugar especial dentro del derecho positivo, y en este caso tanto el civil como el mercantil, ocupan las llamadas Normas Oficiales MexicanasPY is) ES -) CE a —_ | — — [=< Cc} aa at} — i (aie) ja) Ge ja (om) 10 GENERALIDADES DEL DERECHO MERCANTIL (NOM), que sin poder calificarse de leyes y mucho menos de reglamen- tos, participan de un irrefutable caracter general e imperativo, pues en verdad regulan el forzoso contenido de numerosos contratos mercantiles y de la publicidad comercial, Ahora bien, puesto que todas ellas tienen una génesis netamente administrativa pues son expedidas por las Secre- arias del Poder Ejecutivo, no es facil ubicar su naturaleza Juridica, a pe- sar de que son indudable fuente det derecho mercantil: no son leyes por cuanto no emanan dei Congreso de la Union; no son reglamentos, porque no estan expedidas por el Poder Ejecutivo federal, con fa circunstancia, ademas, de que la dependencia gubernativa emisora puede modificarlas 0 dejarlas sin efecto cuando lo considere necesario. Ne quéda, pues, sino calificarlas de disposiciones administrativas vinculatorias para los par- ticulares que se coloquen en el supuesto de ellas Resulla necesario, por lo mismo, referir aqui el tronco comun de ta- les normas, que es la Ley Federal sobre Metrologia y Normalizaci6n, uno de cuyos objetos es el de propiciar la expedicion, por parte de las de- pendencias de !a administracién publica federal, de normas oficiales me- xicanas (art, 2ol, c), que tienen caracter abligatorio (art. 30-XD y como finalidades las de establecer las caracteristicas y especificaciones de los productos 0 procesos que “puedan constituir un riesgo para la seguridad de las personas o dafar la salud hunfna, animal, vegetal, e! medio am- biente,.." (art. 40-1), asi como “La determinacién de la informacion co- mercial, sanitaria, ecolégica, de calidad, seguridad e higiene y requisitos que deben cumplir las etiquetas, envases, embalaje y la publicidad de los productos y servicios..." (art. 40-XIN) Ademis de lo dicho, la obligatoriedad de tales normas se reitera en Jas disposiciones segun las cuales “Todos los productos, procesos, méto- dos, instalaciones, servicios 0 actividades deberan cumplir con las nor- mas oficiaies mexicanas” art. 52) y, por ultimo, “En las controversias de caracter civil, mercantil o administrativo.... las autoridades judiciales 0 ad- ministrativas competentes en sus resoluciones deberan (omar coro re- ferencia las normas oficiales mexicanas...” (art. 55) Parece, pues, que tal esquema de normatividad configura también de- recho positive mercantil, si bien de naturaleza especial, pues cada NOM atafie a una figura juridica concretaPY is) ES -) CE a | — — [=< Cc} aa [ae — eS (aie) ja) fai ja (om) 12 fuentes del derecho mecant! — 14 1.2.3 Aplicacién supletoria del derecho comin sustantivo y adjetivo Al reconocer que no existe ley perfecta ni completa, nuestro legistador re- mite, en varias de las leyes mercantiles antes relacionadas, a las fuentes supletorias, mismas que, por razén de tal calidad, aunque parezca obvio repetirlo, nunca podran prevaler sobre las primeras Cuanto a la primordial de las fuentes formales, el C.Com., la supleto- riedad no ofrece dificultad alguna: “ast. 20. A falta de disposiciones de este ordenamiento y las demas leyes mercantiles, seran aplicables a los actos de comercio las del derecho comun contenidas en el Codigo Civil aplicable en materia federal”, que no es otro que el Codigo Civil Federal, Pues su art. to-asi-to ordena: “Las disposiciones de este Cédigo regiran en toda la Republica en asuntos del orden federal”. De esta suerte, en todas tas leyes mercantiles que no contengan men- cidn de supletoriedad, 'as lagunas sern colmadas por el citado estatuto civil, pues asi lo dispone el transcrito art. 10, C.Com Tal es el caso, por ejemplo, de la LGSM y de la LSCS. La misma supletoriedad se surte respecto de otras leyes mercantiles, si bien de modo indirecto, pues en ellas la remision de supletoriedad se hace al C.Civ. para el Distrito Federal, que hasta antes de la entrada en vi- gor del C.Civ. —7 de junio de 2000— se aplicé en toda la Reptiblica en asuntos federales. Ahora bien, el art. segundo transitorio de! nuevo C.Civ, vino a dispo- ner que “Las menciones que eri otras disposiciones de caracter Federal se hagan al Cédigo Civil para el Distrito Federal..., se entenderan referidas al Codigo Civil Federal”. Tal es el caso de las siguientes leyes * LGTOC (art. 20-1V) * © LN (art. So-li), © LEDA (art, 10). * LIC (art, 6o-lll) * LMV (art. 70). * LVGC (art. 40-1), © LCPAF (art, 40-tI) Muy diversa es la regla en. materia supletoria del derecho procesal Mercantil, Contenido én tos arts. 1049 y siguientes, C.Com., pues con- forme a su art. 1054, *...salvo que las leyes mercantiles establezcan unCT) Li 5) (c)) qe Mt | — a — is i) a4 jt | — Se (aie) a} Ge fui (om) 12 GENERAUDADES DEL DERECHO MERCANTIL procedimiento especial o una supletoriedad expresa, los juicios mercan- tiles se regiran por las disposiciones de este libro y en sw defecto se aplt- card la ley de procedimientos local respectiva”. Disposicién, esta altima, que no encuentra una légica explicacion y que, por el contrario, puede ofrecer dificultades de orden practico ante eventuales contradicciones entre las diferentes leyes procesales, por ejemplo, en cuanto a la competencia por razén de la cuantia o del terri- rorio, etc. Pareceria mas adecuada la remisidn a una ley procesal también Federal, como lo es el Codigo Federal de Procedimientos Civiles, y asi lo hace la Ley Federal de Instituciones de Fianaas (art. 94-V1). 1.2.4 Costumbres y usos « La costumbre, como fuente de este derecho, desempeiia un doble papel. No hay duda de que ha sido, desde siempre, fuente material, por razén de que, como es bien sabido, los hechos se anticipan al derecho, de tal manera que primeramente aparecen las instituciones comerciales y pos- teriormente el legislador las recoge para regularlas. Asi pues, nada de nuevo hay en la afirmacién de que el derecho mercantil surgié y se man- tiene como eminentemente consuetudinario. Sin embargo, autores hay, como Jorge Barrera Graf, que ubican a la costumbre también como fuente formal, en el mismo nivel de la ley. En apoyo de su aserto, este autor invoca la remisién que a los usos hacen al- gunas leyes mercantiles, como la LGTOC (art. 2o-Ill), y yo aftadiria la LIC (art, 60-11), pues considera que ello debe estimarse como una remision general. ya que no seria légico entenderla sdlo parcialmente. Mantilla Molina y Diaz Bravo no participan de tal criterio. Aducen que precisamente la referencia que de modo expreso hacen tales leyes, asi como algunos preceptos contenidos en otras, revela que la verdadera intencién del legislador es la de considerar tales usos camo fuente del de- recho mercantil s6lo en los casos en que asi lo expresa, pero no de modo general. En la misma forma se pronuncia Garcia Maynez. Casos especiales de remisién expresa a los usos se ejemplo, en los arts. 304 y 333, C.Com. En otro orden de ideas, es clara la diferencia entre uso y costumbre, pues autores hay, como el ya citado Jorge Barrera Graf, que emplean in- distintamente ambos vocablos, y slo prociaman la existencia de gradua- ciones ce orden cuantitativo y de caracter geografico. Asi, distinguen entre los usos y costumbres del comercio en general y los propios de manifes- uentran, porPY is) ES -) CE a | — P—a [=< Cc} aa [ae — = (aie) ja) fai ja (om) 1.2 Fuentes del derecho mercantl = 13. laciones especificas como el transporte, la compraventa, la banca, el se- uro, etc, e igualmente los usos o costumbres internacionales de los Racionales, de los regionales y aun de los adoptados entre especificos comerciantes, a condicidn, en todo caso, de que no sean contrarios a dis- Posiciones legales, puesto que "Conta la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o practica en contrario” (art. 10, C.Civ), Finalmente, cabe recordar que el Diccionario de la Real Academia Espaftota apunta una diferencia de grado, pues define el uso como “For- ma del derecho consuetudinario inicial de la costumbre, menos solem- ne que ésta y que suele convivir como supletorio con algunas leyes escritas” 1.2.5 La jurisprudencia Como tantas veces se ha dicho, en el sistema juridico mexicano la juris- prudencia tiene una doble acepcion * Lato sensu, la jurisprudencia es, como sabemes, el criterio susten- * {ado por los juzgadores al interpretar las leyes en casos concretos. No cabe duda sobre que, cuando es reiterada, asume o por lo me- os deberia asumir, el papel de fuente material del Derecho, pues sirveso debe servir, como fuente de inspiracién del legislador en su larea de-redactor de normas de observancia general. * En el sentido mexicano, la jurisprudencia esta formada también por un reiterado criterio de interpretaci6n judicial de la ley, pero en este caso con arreglo a un esquema en verdad complejo, configurado por la Ley'de Amparo (L. de A.): * “La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia, fur- Clonando en Pleno o en Salas es obligaioria para éstas tratandose de la que decrete et Pleno, y ademas para los Tribunales Unitarios ¥ Colegiados de Circuito, tos juzgados de Distrito, los tribunales mi- litares y judiciales del orden comin de los Estados y del Distrito Fe- deral, y tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales* (art. 192) * “Las resoluciones constituirén Jurisprudencia, siempre que lo re- Suelto en ellas se sustente en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrariq, y que hayan sido aprobadas por lo menos por ocho ministros, si se trata de la jurisprudencia del Pleno, o por cua- tro ministros en los casos de jurisprudencia de las Salas” (art, 192)CT) Li 5) (c)) qe Mt | — a — is i) a4 jt | — Se (aie) a} Ge fui (om) 14 GENERALIDADES DEL DERECHO MERCANTIL © “También constituyen jurisprudencia las resoluciones que diluciden las contradicciones de tesis de Salas y de Tribunales Colegiados” (art, 192). © “La jurisprudencia que establezca cada uno de los Tribunales Cole- giados de Circuito es obligatoria para los tribunales unitarios, tos juzgados de Distrito, los tribunales militares y judiciales del fuero ‘comin de los Estados y del Distrito Federal, y los tribunales admni- nistrativos y del trabajo, locales o federales” (art. 193). almente, “Las resoluciones de los Tribunales Colegiados de Cir- cuito constituyen jurisprudencia siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contra- rio, y que hayan sido aprobadas por unanimidad de votos de los magistrados que integran cada tribunal colegiado” (art. 193) Es Facil entender por qué una parte de !a doctrina mexicana ha aco- gido con escasa simpatia el cardcter de esta jurisprudencia como fuente formal del Derecho, maxime en vista de lo dispuesto por el art. 194, en cuyos términos dicha jurisprudencia “...se interrumnpe dejando de tener cardcter obligatorio, siempre que se pronuncie ejecutoria en contrario por ocho ministros, si se trata de la susientada por el Pleno; por cuatro, si es de una sala, y por unanimidad de votos tratandose de la de un Tribunal Colegiado de Circuito” Ello ha permitido a Mantilfa Molina desmentir la calidad de dicha ju- risprudencia como fuente formal, con las siguientes palabras: “...aun cuando se haya de reconocer fa obligatoriedad de la jurisprudencia, no puede considerdrsele cientificamente como fuente formal del derecho, puesto que el articulo 194 de ia citada Ley de Amparo faculta a la Supre- ma Corte y Tribunales Colegiados de Circuito, aquélla en pleno 0 en sa- las, para contrariarla, con lo cual resulta que una relacién juridica nacida después de que se ha formado la maxima jurisprudencial que le-es apli- cable, puede ser regulada de modo diverso al estabecido en ella, si la Cor- te decide modificaria... De donde se concluye que la tesis jurisprudencial no tiene los caracteres de una verdadera norma juridica general”. A lo cual habria que afiadir la circunstancia de que, ademas, no emana de un 6rgano legislativo Por tiltimo. como fuentes historicas 0 cognoscitivas suelen mencio- narse los érganos impresos por medio de los cuales deben darse a cono- cer las leyes a los justiciables, pues, ademas, el verdadero texto oficial y auténtico de las mismas es el que en ellos aparezca.PY is) ES -) CE a | — — [=< Cc} aa [ae — eS (aie) ja) fai ja (om) 1.3 Tendercie nicactora del derecho comnin con el mercenat 15 {a tnica fuente documental auténtica de la ley mercantil es el Diario Oficial de 1a Federacion, que publica y administra la Secretaria de Gober- naci6n, disposiciones amas contenidas en la Ley Organica de la Admi- nistraci6n Publica Federal (LOAPE, art. 27-1I y UND) 1.3 Tendencia unificadora del derecho comin con el mercanti 1.3.1 Grados y manifestaciones La secular separacién entre el derecho civil y el mercantil se mantuvo sin mayores obstaculos hasta fines del siglo xix. cuando Cesare Vivante pro- clamé ta necesidad de reunificar ambas expresiones del derecho privado. El prestigio y los argumentos aducidos por el ilustre mercantilista italiano marcaron el comienzo de una hasta hoy apasionada controversia en la que han tomado parte practicamente todos los mercantilistas, y no pocos civilistas. He aqui, expuestos de manera sucinta, en primer lugar, los ar- gumentos invocados por los untonistas: |. Las razones historicas del surgimiento del derecho comercial han desaparecido, por lo que ya no se justifica la separacién, que fue coyuniural La separacién crea problemas de derecho sustantivo y procesal, asi como de competencia jurisdiccional, que no se justifican. 5, Practicamente todas las instituciones econémicas civiles y mer- cantiles son las mismas, luego no hay raz6n para regularlas en dos cédigos diferentes. 4. La separacién doctrinal y académica ha significado un obstdculo al profundo estudio cientifico del derecho privado. 5, La unificacién operada en Suiza e lialia, asi como la operada en los paises del common law, muestra la conveniencia de la unificacion. 2 Véanse, a continuacién, las objeciones respectivas de los separacio- nistas: 1. las razones hist6ricas de la separacién mantienen su vigencia, pues el Codigo Civil, tradicionalista, rigido, formalista, no es apto para regular los actos de comercio y la actividad de los comerciantes,16 GENERALIDADES DEL DERECHO MERCANTIL que reclaman leyes en permanente proceso de actualizacion, flexi- bles y agiles. 2. La separacién propicia la especializacién en las leyes sustantivas y procesales, asi como en los jueces, con los consiguientes benefi- Clos, y asi lo demuestran las especializaciones en otras ramas del derecho. 3. Aunque es cierto que sustancialmente son iguales las figuras eco- némicas patrimoniales, no es posible ni aconsejable tratarlas en la misma forma, pues son diferentes las finalidades con que se rea- lizan. Comparense, a guisa de ejemplos, un mutuo civil y un prés- tamo bancario, un arrendamiento civil y un -arrendamiento financiero, una promesa civil de pago y un pagaré en cuanto titu- Jo de crédito, la compravenia que una ama de casa haga de ali- mentos para su hogar y la queefectie un industrial de las materias primas para su actividad, etcétera 4. La experiencia doctrinal, académica, legislativa y jurisdiccional muestra que la autonomia de ambos derechos ha sido fructifera, pues al lado de eminentes civilistas, de leyes civiles y de jueces es: pecializados en la solucion de controversias civiles, el ultimo siglo y medio ha conocido brillantes mercantilisias en las tres expresio- nnes, sin que tal separacién haya constituido escollo alguno en la profundizacién del estudio cientifico de ambos derechos, pues, por lo dems, no se olvide que el derecho positivo civil seguira siendo un apoyo supletorio del mercantil. 5, La unificacion del derecho privado en los paises de derecho consue- tudinario es una secular categoria historica, enraizada en el Derecho Romano, que, como es sabido, tampoco conocié Ia separacién. En cuanto a Suiza e Italia, fa unificacién es puramente artificial y forrnal, como lo reconocen los propios tratadistas suizos italianos. Pues*bien, los grados 0 aspectos en los que puede presentarse la se- paracién son cuatro: * Legislativo, que @ su vez oftece dos manifestaci la procesal * Jurisdiccional, en cuanto pueden existir jueces y tribunales de Io ci vil, separadamente de los llamados a dirimir contiendas comerciales. * Doctrinal, en la medida en que se elaboren trabajos ¢ investigaciones de derecho civil y de derecho mercantil con total independencia nes: la sustantiva y PY is) ES -) CE a | — — [=< Cc} aa [ae — eS (aie) ja) Ge ja (om)PY is) ES -) CE a | — — [=< Cc} aa [ae — eS (aie) ja) Ge ja (om) 113 Tendencia uriticadore del derecho comin con el meicanti) 17 * Académico, que supone la separada imparticidn, en los centros de estudio y universidades, de asignaturas civiles y mercantiles, con arreglo a planes de estudio asi disefiados, Sin embargo, como a poco se vera, es posible que se dé la unificacion absoluta o incluso la separacin en unos aspectos y la unificacion en otros. Antes de seguir adelante resulta ilustrativo teferir que, a partir de 1920, Vivante renegé de su planteamiento unificacionista y volvid a la postura autonomista del derecho mercantil 1.3.2 En el derecho comparado y en México Aunque ya se anticips la variada gama de escenarios que ofrece el dere- cho comparado sobre este punto, conviene dejar constancia de las diver- sas tendencias que en otros paises se observan, si bien debe tenerse muy presente que las lineas de separacién no ofrecen la nitidez que podria su= ponerse, En cuanto a los paises de derecho escrito —o del “derecho civil como dicen los juristas angloestadounidenses—, con cierta claridad se perfilan dos corrientes: * La del derecho privado unificado, per la que han optado Suiza (Cé- digo de las ‘Obligaciones, de 50 de marzo de (911) e Italia (Codigo Civil de 16 de marzo de 1942), y proximamente Brasil (io de enero de 2003). importa dejar constancia de que tal tendencia unificadora ha encontrado eco en Argentina, pais en el que ya existe un proyec to de Cédigo Civil, unificado con el Codigo de Comercio y presen- ado por la comision redactora el 18 de diciembre de 1998 * La del derecho privado diferenciado, en la que se ubican Alemania, Espafta, Francia y. los paises latinoamericanos, con las apuntadas salvedades. , * Nuestro pais se mantiene alineado con los que propugnan la auto- nomia del derecho mercantil con la salvedad jurisdiccional a la que se hard referencia mas adelante. En efecto: @) El Codigo de Comercio y las demas leyes mercantiles regulan los aspectos sustantivos de esta materia b) El mismo Cédigo, asi como otras leyes de él desprendidas, prociaman la existencia de especiales juicios y procedimientosPY is) ES -) CE a | — P—a [=< Cc} aa [ae — = (aie) a) fai pug (om) 18 GENEALIOADES DEL DERECHO MERCANTIL “Son juicios mercantiles los que tienen por objeto ventilar y decidir las controversias que conforme a los arts. 40, 75 y 76 se deriven de los actos comerciales” (ant. 1049, C.Com ) ©) Por el contrario, existe unificacién jurisdiccional, pues, por un exttano capricho del legislador de maximo rango, los jueces y tribunales del orden comtin pueden conocer también de contro- versias comerciales: ~...Cuando dichas controversias (del orden civil 0 criminal) s6lo afecten intereses particulares, podrin co- Rocer también de ellas. a eleccion del actor, los jueces y tribuna- les del orden comtin de los Estados y del Distrito Federal” (art 104-1, CPEUM) @ Doctrinal y académicamente se mantiene absoluta separacién, sin duda como consecuencia de la legislativa. Ha habido, sin em. argo. algunos palidos intentos unificadores, como el expresado por Jorge Barrera Graf, Rail Cervantes Anumada y Roberto L. Mantilla Molina a mediados de! siglo pasado cuando, en 1960, Por encargo de la Secretaria de Industria y Comercio, concluye. fon la redaccién de un antgproyecto de Cédigo de Comercio. Apenas si hace falta aftadir que, siempre en el ambito nacional, la uni- ficacion tropezaria, en primer lugar, con el escollo constitucional del ca. racter federal de la materia mercantl 1.4 Sistemas adoptados por el derecho mercantil contemporaneo 1.4.1 Paises del common law los paises del common law ofrecen, como es sabido, un panorama total mente diverso. Aunque no es exacia la generalizada creencia dé que en ellos se carece de leyes escritas, pues la verdad es que el comercio se re. gula por un gran nimero de textos legales, éstos no cumplen una funcion imperativa, sino generalmente complementaria o supleioria de la volun. tad de los particulares, pues ademas suelen configurar verdaderas reco. pilaciones de costumbres y de jurisprudencia, que son las verdaderas fuentes de! derecho privado en estos paises. Una importante consecuencia de ello es que aqui no existe distincién alguna entre derecho civil y derecho mercantil, a pesar de que numerososPY is) ES -) CE a | — — [=< Cc} aa [ae — eS (aie) ja) Ge ja (om) 114 Sistemas adoptedos per el derecho mercanth contemporéneo 19 textos legales y criterios jurisprudenciales solo sean aplicables a cierto tipo de operaciones por razén de sus caracteristicas 0 de los sujetos co- merciantes que en ellas intervienen A titulo de ejemplo puede citarse, por lo que se refiere a los Estados Unidos de América, el Codigo de Comercio Uniforme (UCC), gue en sen- tido riguroso no tiene el rango de ley, pues voluntariamente fue adoptado por todos los Estados de dicho pais, salvo et de Luisiana, que, fiel a su es- tirpe francesa, en este pumto se rige por la legislacién napolednica. Tampoco puede pasarse por alto la influencia que, como una forma de lex mercatoria det mismo pais, han venido ejerciendo los restatements ofthe law, elaborados en el seno del American Law Institute, y que en rea- lidad son magnas recopilaciones de usos, costumbres y jurisprudencia en diversas manifestaciones de la vida econémica, como los contratos dé todo tipo, la responsabilidad civil por dafios, la derivada de la elaboracién y venta de productos defectuosos, etc., y todo ello sin atender a la natu- taleza comercial 0 no de la conducta de los sujetos. 1.4.2 Paises capitalistas de derecho escrito No es mucho lo que resta por decir de los paises capitalistas —tlamados también industrializados— de derecho escrito, pues de dos de ellos, ita- lia’y Suiza, ya se informé que unificaron su derecho privado. También se dijo que Alemania y Francia se mantienen dentro de la es- tructura bifronte de tal derecho, lo que también ocurre en el resto de los paises de Europa, asi como en Japon y en la Canada francesa (Quebec). 1.4.3 Paises semicapitalistas de derecho escrito No es facil precisar el concepto de pais semicapitalista, pues aun el voca- blo capitalismo tiene, segin afirman los especialistas como Lucas Beltran Florez, tres acepciones: “En sentido politico designa un régimen y una ideologia.. En sentido juridico, la palabra designa un estatuto: prbpiedad privada de los instrumentos de produccién, eddigo de comercio, legisla- ci6n sobre las sociedades mercantiles... En sentido econdmico, esta pa- labra designa una estructura y un sistema’: De esta suerte, tal vez deba entenderse como pais semicapitalista aquel en el que no todos fos medios de produccién son de propiedad pri vada, 0 bien en el que es el Estado el que marca la pauta de la actividad econémica de los particulares. De ser asi, no es dificil enmarcar comoPY is) ES -) CE a | — — [=< Cc} aa [ae — eS (aie) ja) Ge ja (om) 20 GENERALIDADES DEL DERECHO MERCANTIL Semicapitalista a nuestro pais, y también a todos los latinoamericanos, pues en ellos se presenta por lo menos una de iales caracteristicas, y en ocasiones ambas. A tal conclusién se llega con sélo tener presente: a) que la mas im- portante fuente de riqueza de nuestro pais, el petroteo, se encuentra en manos del Estado, por disposicién constitucional; 6) que igualmente por mandato constitucional, corresponde al Estado la rectoria de la vida eco- némica del pais (arts. 25 y 27, CPEUM) Pues bien, en todos estos paises el derecho privado escrito presenta las dos facetas ya conocidas, si bien recuérdese el intento unificador des- plegado en Argentina, y su realizacién en Brasil pero, atento lo expuesto, el derecho mercantil suele marcar cotos de intervencién a los capitates Privados, bien porque ciertas actividades estan reservadas al Estado, bien Porque no es aconsejable propiciar sus concentraciones en ciertas activi- dades, so pena de que se erijan en monopolios. 1.4.4 La unificacién intemacional y manifestaciones La creciente € inevitable interrelacion econémica de los paises; la conti- guracién de mercados comunes multinacionales; la prol feracién de los tratados de libre comercio son, entre otras, las razones que explican y aun justifican la caudalosa cortiente unificadora internacional del dere- cho mercantil en todas sus expresiones, a tal punto que en el mundo mo- derno ya no es posible referirse a un derecho mercantil puramente nacional o doméstico. En mayor o menor grado, todas las actividades co- merciales acusan un selio 0 por lo menos cierta influencia internacional, y ello aun en los paises —si es que los hay— que no forman parte de al- guin tratado o de algiin onganismo internacional de naturaleza comercial Es por ello que ha llegado a establecerse una intima relacién entre los derechos mercantiles internos y el derecho internacional privado, de tal manera que los primeros no son mas que un microcosmos de! segundo, que ademas se ha injerido arrolladoramente en la vida comercial interna de los paises en dos formas * Compulsiva, mediante la celebracin de tratados intergubernamen- tales, de obligatoria observancia interna * Voluntaria, que 2 su vez adopta dos modalidades: a) la acepiacién, por parte de ciertos sectores de la actividad econémica, de la llamada lex mercatoria, que no es mas que la recopilacién de usos, costum-(—) PY is) ES -) CE a | — —a [=< Cc} aa [ae — = (aie) a) fai pug (om) 14 Sisters adoptados por el derecno mercantl conterporineo 21 bres o practicas internacionales (Reglas de York-Amberes en el co- mercio maritimo; Regias sobre Cartas de Crédito en el comercio bancario, etc.); b) la incorporacién, en el derecho escrito interno, de leyes modelo redactadas por organismos internacionales (Ley Mo- delo de las NN. UU. sobre Arbitraje Comercial Internacional, incor- Porada a nuesiro Codigo de Comercio como Titulo Cuarto) Es digna de mencionarse, en este punto, la prodigiosa labor legislati- va que, en ambos aspectos, han venido realizanda los tres principales or- ganismos gubernativos internacionales a ello dedicados: * La Comision de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil In- ternacional, mas conocida por su acrénimo CNUDMI fy frecuente cuanto incorrectamente en nuestro idioma. como UNCITRAL). * El Instituto Internacional para la Unificacién del Derecho Privado (UNIDROTM, creado en 1926 y con sede en Roma, * La Conferencia Permanente de La Haya. Ademiés, no puede pasarse por alto la actuacion de otros organismos, Permanentes algunos y otros ciclicos y aun errabundos: la Camara de Co. mercio Internacional (CC/), !a Comisién Interamericana Especializada de Derecho Internacional Privado (CIDIP) y algunos otros. Amplisimo es et elenco de tratados y de leyes modelo en materia mercantil, y prueba de ello es que su texto ocupa varios volmenes, Bas- te decir, por ahora, que abarcan los aspectos societario, cambiario, credi- ticio, arbitral, maritimo, aéreo, terrestre, espacial, electrénico, autoral, contractual, de la propiedad industrial, etc. A algunos de ellos se hara re. ferencia en posteriores capitulos de este libro ‘ Autoevaluacién 1. Suministre un concepte de derecho mercanti 2 2Cudndo y con qué caracteristicas surgi6 el derecho mercantil? 3. Por qué y desde cudndo es federal nuestro derecho mercantil? 4. Cite cinco fuentes formales del derecho mercantil 5. éCudl es la fuente supletoria sustantiva del C.Com.? 6 dn qué espectos puede operar la unificecién del derecho privado y cuél es la situacion de México sobre e! particular?