0 DAVID MARTINEZ, ZORRILLA Menvoncs. D., 2003: Les derechos em juego Conflicto » balance de derechos, Madrid: Teenos. Moraso, J... 2003: «Conflictos entre principios constinieonalesn, ent CaRsowen, M. (ed): Neoconsticwionalismos, Madrid: Trott, Prcztoix.A., 1992: «Legal Collision Norms and Moral Considerations», en Bowen, P.W, et a. (eds): Coherence and Conflict in Law, Deventer: Kluwer Act. demic Publishers Pricro,L., 2002: «Observaciones sobre las antinomias el eiterio de ponderaciénn, Ditto & Question! Pubbliche, 2, Ross, A. 1958: On Law and Justice, Londres: Stevens & Sons, SaMrDRO, R. 1996: Cartas desde el infierna, Barcelona: Planeta, ucea, L..2007: Constitutional Dilemmas. Conscts of Fundamental Legot Rights in Europe and the USA, New York: OUP. — 2008: «Confess of Fundamental Rights as Constitutional Dilemavas»,en BREN, E. (ed): Confers berween Fundamental Righs, AatwerpOntordPortands DILEMAS CONSTITUCIONALES, CONFLICTOS MORALES Y SOLUCIONES JURIDICAS Silvina ALvarez* En su excelente y clatificador trabajo, Lorenzo Zucc define los dilemas constitucionales en funcidn de dos aspectos centrales: «una eleccién entre dos bienes (0 males) distintos y protegidos por derechos fundamentales; una pérdida fandamental de un bien protegide por tun derecho fundamentab» (2008: 20). En fo que sigue voy a cuestio- nar esta definicién, Defenders la idea de que, aunque la eleccion y Ja pérdida son aspectos que estén presentes en los dilemas constitu- cionales, ninguno de los dos constituye una caracteristica distintiva de los dilemas constitucionates como dilemas morales. Ademds, cuestionaré la afirmacién de Zucca de que los dilemas constitucio~ ales «no pueden set resueltos racionalmente» (2008: 20). A pesar de que estoy de acuerdo con él en que no hay en tales casos una so- luci6n moral tinica y correcta, sostengo que podria baber una —o mis de una— soluci6n juridiea o constitucionalmente correcta, Para Negara estas conetusiones voy a definir, en primer lugar, 'os conflic- tos morales, para referirme luego a los conflictos de derechos funda- ‘mentales como conflictos morales y juridicos. © Universidad Antinoma de Medi2 SULVINA ALVAREZ 1. CONFLICTOS MORALES ‘Un conflicto entrafia una dificultad. El grado de dificultad se refleja en las soluciones posibles, las cuales a veces podrian no ser moralmente satisfactorias. Los conflictos morales mas dificiles de solucionar son Jos dilemas morales o elecciones trigicas. Volveré sobre este tema enseguida; antes me voy a referir brevemente a los conflictos de valores en general. Dos valores —-o dos acciones que implican Ia consagracién de tales valores— entran en confficto toda vez que no pueden ser reali- ‘zados conjuntamente —incluso si por separado ambos retinen las condiciones para su ejecueién o cumplimiento. En otras palabras, un conflicto de valores presupone dos valores 0 la manifestacion de dos ‘valores que, en un sentido moral, estén igualmente cualificados para su realizacién, pero que no pueden manifestarse conjuntamente de- bido a la presencia de impedimentos pricticos. Esto significa que ante tal situacion tenemos que elegir y aplicar slo uno de los valores en conflicto, Tal eleccién conilevari la no realizacién de wa valor, de una accién o de algo valioso, y en tal sentido implicard una pérdida, A pesar de ello, siempre que podamos encontrar una solucién basada ‘en una justificacion racional, entonces el conflicto no sera un genui- no dilema moral o eleecidn trigica’, Esto es asi inciuso sila solucion final no es la solucién mejor u éptima dadas las consecuencias que genera, es decir, incluso si produce consecuencias no deseadas o la pérdida de algo vatioso. En sintesis, hay algunos casos en los que {a solucién del conflic- to implica tanto una eleecién como una pérdida, y en los que a pesat de esto no se trata de una eleccidn trgica toda vez que existe una |justificacién moral que avala Ia solucién, Por ejemplo, si alguien planea atacar mortalmente y sin razdn a otra persona, y para preve- nir el atague un tercero decide —previa eleccion— goipear al agre~ sor, entonces tal decisién dificilmente podria ser una elecci6n trigi- ca, incluso si implica una pérdida ya que alguien ha resultado goipeado. No es una eleccién trégica porque hay una justificacion ‘moral para la pérdida que se produce. En estos casos todas las po- MoCo. 206: 2 DILEMAS CONSTITUCIONALES, CONFLICTOS MORALES. 33 sibles soluciones entratan una pérdida —y una cleceién previa, pero se pueden offecer razones para justifiear que una de eflas es mejor que las otras* Para ilustrar estos casos podemos citar algunos ejemplos para~ digmaticos. Uno de ellos es la situacién ea la que mantener una promesa puede conilevar un dato para alguien, si se da el caso que la promesa consiste en devolver una pistola a quicn sabemos que la va a utilizar para matar a alguna otra persona. En tal situacion, la obligacién de mantener la promesa decae, al tiempo que surge otra acién; prevenit que suceda algo peor, como seria la muerte de tuna persona. Como afirma SINNOT-ARMSTRONG, en este caso una obligacién adquiere prioridad frente a la otra y por tanto no hay dilema moral’. Se trata de um tipo de confficto cn el que es posible sopesar los valores involucrados y dar prioridad a uno de ellos —incluso si la solucién es imperfecta y persiste algiin tipo de resi duo moral—; llamaré a estos casos «conflictos de solucién imper- fectan, Otro caso paradigmatico lo encontramos en el conocido ejemplo de Saeree, en el que un joven debe decidir entre enrolarse en et ejército para ira la guerra y luchar por su patria o quedarse a cuidar fa su madre enferma’, Aunque en este caso resulta menos ¢laro que en el anterior determinar si una de jas dos obligaciones en conflicto supera a la otra’, la distinta naturaleza de las obligaciones parece dejar un margen para que el agente encuentte distintos tipos de razo- > Deno de cate grupo de coiicto, se bican los casos que sala STOCKER como conflict ep los que aunque existe ina Soucién correcta ysaermos cv «sa sohucign Sfnemborgo sigue sin ser plenamento stsfactorx en a mesa en que ot realzacion Sama ona pla importante, Stocks afirma qué esta forma de concer el conlio permite eomprender muctos de fos conficos mis frecuentes: «This jormulanion ansiers Tomany clear cases of dirty hands and other confts Jor example, hetraying a friend? _Jovoserridingpotiical reasons, or one's county er overriding personal reasons; during {torts ar bombing Gorman cites cd hs killing innocent Germen ciebans leaving aiomarriage that hax gone dead for you bu no or Your spouse: and Aviat case in the Micomacheon Ethics lf ofsomenne's having odo someshing bare to save hs fam, Joma tyrants, (STICER, 1997: 188), Goore overriding moral requirements>, véase SINNOT-ARMSTRONG (1988: 1529, ‘Para un anilsis de este ejemplo wanse, entre owas, SmANOT-ARNSTRONG (1988 3-a); MeConnet (2006: 1-2), > Sobre las dstinins respuesta ene a ests caso, vase McCoy (2008 2.4 SILVINA ALVAREZ nes a favor de una y otra, y pueda eventualmente conceder a una prioridad sobre la otra’. La dificultad mayor se presenta cuando la igual naturaleza de las obligaciones en conflicto provoca la imposibilidad de establecer ‘cualquier orden de prevalencia entre las opciones. Se genera entonces cl tipo de ditema que resulta al constatar que no se pueden realizar ‘ambas opciones conjuntamente y que realizar solo una w otra ni es plenamente satisfactorio en términos morales ni puede justificarse fen relacion con razones morales’. Esto es lo que sucede en los casos de conflictos simétricos, es decir, aquellos en los que ambas obliga- ciones se refieren a un mismo valor 0 contenido moral. Uno de los = Veanos ota eetaplo de sohucgn imperfecta, Tamemos el caso ~parcalmenteei- -nematogsifieo— de mn prisioneroen un campo de guerra. Supongamos quel prisionero Se le oftece la posbilidad de sobrevivir so si él mismo se encarga de matar al ott pi- Sonero retenido en dicho campo, Supangamas también que el prisionero al que se le hace la proguesta tiene hijos pequerios que estan enteramente bajo su custoia y cuyo fur podria ser incert » peaosa sel no padiera ceupase de elos, El prisionerp tiene {que cavoger sntte mata l oto prisionero para sobreviviry asi poder cud ass js, no Racer coo la eonsecueneia de que To maten 2 él —privando entonces a ss hijos fe Tos cuidades que de no mori les podria progar—. Tal vez en este caso nes parezea| posible jrarquzar ls valores en disatay ubiea la vida humana por encima dela res Ponsabilidad patema, Peto entonces podrfamos agregar ofr elemento al conflict y pre suntamos qué pas con a propa vida del prisionero amenazado: algunos sistemas morales pocian exit lenttza dea propia via # se tata de salvar ade otro ser human, evo Siros tal ver excusaran la acta de qaien stenta salvar la propia vida amenazada, Los Sistemas morales no prevén soluciones especfieas para confictos particulars y los Drineipios genesis ao siempre siguen un orden cerraéo de importania o peevalencia, neste caso cl conflico admite varios aniiss, Por un lado, el confito ene los deberes de una moral univetsalisia deontolégica —-que exige no daar aatro ser bumano=—y 0s exigoncias de deberes pactigularstas —que llevarian al agente a pensar en su propia vida sts relaciones afetivas de responsabilidad —. Por otto lado, también = podria ntendes {1 caso en teminos del confit entre los prinipios de una moral deonteldsien que exige ‘50 mata al pisioneroy los propias de una moral consecueneialisia que tendriaen cuenta {essed final de fos poles cursos de acciin del sujeto—no mata al pisionero le~ ‘aria perder a propia vday con eloa desatender deberes paniulares—.Con referencia este pe de confitos, LaRMORE afrma que Tos inicos casos en los que debezespai= Sulares oespesales podsan imponerse a [as prohiiciones de unaética deontoldgica rian Squelis en que sno hacer caso al principio de parcialidad n0sllevaria a volar una pro- Ibivign deontoldica similar, Supongames, por ejemplo, que sus tnicasaltemativas| fesen inatar a X 6 a¥ (ambos inocentes)y gue X fuese su amigo. De otro modo, tas txigencias deootolosicas serin siempre deisiva (Lan #6, 1987: L44). Como pede ‘esse, i euestin relatva als priordades en casos conertos de conieo noes de fie Solu,» dependeré de los diferentes erterios que se favoque. Vege STOCKER (1990: 197). DILEMAS CONSTITUCTONALES, CONFLICTOS MORALES 9s ejemplos mis claros para este supuesto es la decisién de Sophie®. Después de haber sido trasladada. con sus dos hijos a un campo de concentracién, un oficial nazi se ditige a Sophie dicigndote que tiene {que optar por tino de sus dos hijos: el que escoja se quedaré con ella ‘en el campo, el otro morira; si en cambio se niega a optar por uno de los dos, entonces ambos morirén, La eleccisn entre dos vidas —igualmente valiosas— se confign- ra como una eleccién tragica: Sophie puede 1) salvar a su hija © puede 2) salvar a sit hijo pero no puede 3) salvar a su hijo ya su hija, ¥y visto que sélo 3) es moralmente satisfactorio, Sophie no s6lo no tiene razones para preferir 1) a2) viceversa, sino que en cualquiera de los escenarios posibles —hacer 1) 0 hacer 2)— hace algo malo Lo que produce perplejidad en esta situacién es que no obstante no poder hacer otra cosa que optar por una u otra de las alternativas en conilicto —salvar a su hijo o salvar a su hijo—, la realizacién de tuna sola de las opciones en conflicto es desde el punto de vista moral ‘una mala solucién. Esta afirmacién plantea problemas importantes cen la medida en que sefiala que fa existencia de dilemas morales ‘cuestiona la coherencia de la ética como sistema normative, ;Cémo podemos afirmar que el agente haya actuado incorrectamente si no _ existfa Ia posibilidad de un obrar plenamente satisfactorio, si no existia siquiera una opcién moralmente més satisfactoria que la rea jizada? En otras palabras, cualquiera de las opciones posibles es in~ satistactoria, por lo que el agente solo puede optar por cursos de accidn que son todos ellos moralmente matos. ET dilema moral, por tanto, nos enfrenta con la obligacién moral de hacer algo que las circunstancias de hecho hacen imposible’. Una vez que el agente * Veanse, entre omos, Fiske st2ms (2001; 306); MeConnstr (2006: 2); BARBERS (2006: 188) + Cando et dle moral se planea cn téeminos de obizacionesrevela con patiulae locuenein problemas diets de resover en la medida en que pone en euestin Ia co Ipereela del sistema moral [nese sin embargo, y como sefinia Witiams (1973: 170+ 71 que nohece falta sxpresar a ilema en termi de sdeber» para poner en evidensin of eonficte moral], Espevialmente el cilema moral genio, cuando se sonisura corn ‘Consecusneia def roposbiidad Fitica de realizar conjuniamente dos accones que soa ado nade cflas—al eno por sparado-—dabids, pero que das cir egestas ‘Se heel no puedea se relizadasconjuntaments, pone en cestion el prncipt segin el ‘cual ls aciones dehidaspresuponen que el agente pede Mevarias a cabo, Divers so- Tuciones han sigo propuestas par eliminar ls problemas de ineonsistencia Logica 302 {oneravian os dilemias moras al ner en caestion dicho principio. Una de las rms96 SILVINA ALVAREZ reconoce esta imposibilidad, es decir, que ante la necesidad de los hechos renuncia a lo que idealmente seria la solucién moraimente Optima y escoge entre algunos de los cursos de accién posibles, el agente sigue, sin embargo, sin poder proporcionar una justificacion ‘moral para su accién, no obstante haber estado guiada ésta por la necesidad de las circunstancias. Solo podemos entonces explicar {ue 2 ha propuesto para evita I conclusién de incoherenci, es afirmar que existe fa Posbiidad de que las normasen confieto ve puedan realizar amas desde una perspectva teérca ven alin mundo posbley (véarse McCosnens, 2006: 3), si esto Mera ase ila se presentariacomoura consecueciadeuraconuncio de estos ceunsenctas #teas y no como una inconsistneia nommaiva Se ha ainmado también, siguiendo a 'McConne (2006: 5), que dcber implica er» es un principio normativ sstanv, ‘no une verdad conceptuato qu en fo dilemas morales las obigaciones en confito, ids ls citeunsianctas del cas, se ranforman en ana obligeiondisyuntva: lagen debe hacer una ota dels accionesdsbidas(MeConwri, 2006: 6) Sin mbar, ls Soluciones que se bao propuesto pare superar la inconsistensi Weics que generin los {Jan tipo espe de uo torsades sistemas monn. Sobre tina “Rtecte al our sealer tres desope valores dstnoe gue be ener {pluie eos flava alia somperscones que require sicios cvluaivos Completes» tind evaluate agement (9818-174) "Pome phraisman moval, vanse Deters (1969), Stock (15%; Woes (1992) anas 1090: Rae (005% Atte 2008. DILEMAS CONSTITUCIONALES, CONFLICTOS MORALES, 9 tivo no siempre al alcance de los agentes morales. El reconocimien- to det pluralismo moral pone en evidencia estas conclusiones: los valores relevantes requieren ser sopesados cuidadosamente y con la ‘mayor consideracién, y la idea de poder satistacer todos los valores presentes en situaciones de conflicto 0 de resolver los conilictos apelando a prioridades invariables parece estar lejos de reflejar el ‘modo en que los conffictos se presentan y la manera en que razona- ‘mos sobre ellos. En este sentido comparto con Zuccs la idea de que ‘es necesario reconocer la existencia de dilemmas morales sin obsti- narse en la busqueda de soluciones maximalistas ya que no las hay * Pero este reconocimiento y Ta ausencia de solucién moral que carac~ teriza los genuinos dilemas morales no deberia trasiadarse sin mas a {os dilemas constitucionales. 2. CONFLICTOS JURIDICOS Voy a centrarme ahora en las earacteristicas propias de los con~ flictos de derechos fundamentales, para lo cual sera itil reflejar las semejanzes y diferencias respecto de los contlictos morales a que da lugar el pluralismo de valores. Los derechos humanos o derechos fundamentales —tal como aparecen en los documentos constitucio- nales— se expresan a través de principios”, es decir, a través de nomas generales cuyo contenido refleja valores subyacentes. Esto hhace que la distincin entre derechos, principios y valores resida no tanto en su contenido axioldgico iltimo —que es e/ mismo— como cn la forma en que se presentan formulados y su relacion con el sistema —juridico 0 moral— de referencia”, Las similitudes entre principios y valores llevan a ALEXY a afirmar que: > Vease Zen 200829, ie 2 SSbre a saracterzacion de os principio, ange Dwonxevi{1977]1999: 61-145), Assy ftoneyions #172) pnw din von WM Lt lg cps sedteenea por nrc fora en qe = expfesa a os piepios ares seer a olocanprtanto evel abit deonttoyi. mientras que fs valores 00 at an peepee bars sno qe spend 19 Buen (ALES, SST Tay om encom esta en el setdo ve ierenciar valores pon= oe. Se acton sons estructura o formulas, Result cons sin embar, Ia SP Sh es safes exclcramente cones. coneprenes de lo eno, cued TREE ei tara asentes como le, fas conepeiones vinculadas no to200 SILVINA ALVAREZ «Bs ficil reconocer que los principios y los valores estén estre~ chamente vincuiados entre si en un dable sentido: por una parte, de la misma manera que puede hablarse de uma colisién de principios y de una ponderacién de principios, puede también hablarse de una colision de valores y de una ponderacién de valores; por otra, el cumplimiento gradual de los prineipios tiene su equivalente en ta realizacién gradual de los valores» ([1986]1993: 138). En su interpretacién de los derechos fundamentales, Zucca cchaza esta concepcién de los principios, y aunque parece que también deberia rechazar entonces la dimensién valorativa de los derechos fundamentales en e! contexto det pluralismo, entiendo que en cambio la acepta”. A partir de esta premisa, y como sucede con el piuralis- mo de valores, tambien la presencia de principios 0 derechos plurales ‘que expresan un contenido valorativo idéntico en cuanto a su impor tancia, hace que detenten todos etlos el mismo tango y que por tanto no sea posible establecer un orden constante o abstracto de priorida- des. De este modo, la posibitidad de colisién entre principios o de- rechos fundamentales se confirma una vez. que hemos descartado la opcidn de establecer entre ellos un orden jerérquico”. En particular, dos derechos entran en conflieto cada vez que no es posible satisfacer completamente los efectos que se derivan de cada uno de ellos. Los derechos interfieren entre si cuando no es posible para A ejercer su derecho sin afectar negativamente, restrin- ‘giro perjudicar de algin modo el derecho de B. Pero los conffictos también pueden surgir cwando una misma persona no puede realizar plenamente dos derechos fundamentales distintos. A su vez, y como hace también ZuccA, los conflictos de derechos se pueden clasificar —de manera similar a las clasificaciones de los conflictos mora- Jes— segiin que pongan de relieve pretensiones distintas respecto de tun mismo derecho (coniictos intraderechos: el derecho a la vida de Ay el derecho a la vida de B) o pretensiones concretas de derechos ‘una ides de lo bueno sino dela correct, Me parece, en cambio, que se puede airaar "qe ls valores estén presenies también en ls teorias deentalgicas —con la salvedad de su distinafoemlacion, ao teleoldgica, y que es precisamente porque se afrman ‘ertos valores que se puede dervar el deber de ralzaros 0 promoveriosranto somo sa posible, vase Zucen (2008: 21), * Sobre el orden erirquica de los valores, vase Ate (1993: 152-157). DILEMAS CONSTTTUCIONALES, CONFLICTOS MORALE: 101 distintos (conflictos interderechos: el derecho de libertad de expresion, de A y el derecho al honot de B)* ‘Volvamos entonces a Ia hipétesis del conflicto. Los conflictos entre pretensiones normativas distintas son frecuentes entre las per- sonas, y es precisamente Ja tarea del derecho daries una solucién @ través de las normas del sistema, En algunos casos, sin embargo, puede suceder que la solucién que el sistema oftece no sea plenamen- te satisfactoria, Como en el caso de fos contflictos entre valores —re- ccuérdese, por ejemplo, el caso del conflicto entre cumplir una prome- say evitar un daiio-, puede suceder que aunque sepamos cul es la solucién adecuada al caso, o la solucién que las aormas del sistema prevén para el caso, ella no sea sin embargo Ie solucion pertecta —en, Ja medida en que se sacrifican o recortan las pretensiones o intereses de alguien, sunque sea mejor que las otras soluciones posibles—. S ‘Ay B reclaman la custodia de su hijo C y las tinicas soluciones posi- bles son a) dar la custodia aA 0 b) dar Ia custodia a B, y ambas solu- cciones son insatisfactoriasen la medida en que saerifican la pretension de A 0B respectivamente, pero a) es mejor que b) poraue incorpora lem elemento de valor para C que no esté contenido en b), emtonces el conflicto se resuelve con una solucién que, aungue 6 logre la satisfaccién de todos los intereses legitimos en contficto, expresa fa mejor de las sofuciones posibles®. Cada vez que hay un conflicto, su solucién suele acarrear algin tipo de sacrificio por parte de alguien, a menudo reforzado por la disposicién contingente de jos hechos. La propia existencia del derecho como un sistema coercitivo implica una pérdida desde el punto de vista de la libertad individual aunque, claro esté, haya otras razones que nos lleven a aceptar 0 consentir asi como a abedecer el derecho—. Esto pone de relieve que es propio del derecho como sistema normativo regular la conducta de las personas estableciendo en este sentido pautas que son limites > Sobre la tipoogla de lox conflicts, véase Zuoca (2008: 26). Véanse tambien ‘Wavonon (1983: 217), Moneso (2006: 161-162) Tin elemplo distin de sohucin reglada es caso de ls Tega densa, ‘aagresinquelleva cabo quienes afacado se antepone la agresion del atacante,nclso siesta soluifinconlleva también una pérdida en 2 sentido de que alien resulta final ‘mente agree, En casos ch ste en los que el conflict enna wna solveidn 99- ‘slmente justia, algnnos autores prefieren hablar de conflicts spareaes. En torno Tene ejemplo tas posi tdedes deestablecer priordades entre develo, véaye Kawint Coote a. 1,10 SILVINA ALVAREZ al universo de aeciones posibles que los individuos podrian llevar a cabo, Estas consideraciones quieren resaltar que la nocién de pérdi- dda, en el sentido de imposibilidad de realizar 0 conseguir algo valio- so, esté presente en toda solucién juridica a un conflicts, La mera imposicién de normas darfa cuenta de esta idea en el sentido de pér- dida de cuotas ms o menos importantes de libertad individual. ‘Ahora bien, la resolucién de un conflicto puede resuitar més 0 ‘menos dificil en funcién de cémo se configure el conflicto mismo. Un primer elemento de dificultad en fa resolucién del conflicto lo introduce la posibitidad de que, como hemos visto antes, la respues- ta alcanzada sea la mejor posible no obstante no poder satisfacer todos los intereses protegidos —es decir, avalados por un dere- cho— o deber sacrificar algo valioso, Recordemos que traducido al conilicto de valores esta situacién no configura un geauino dilema moral, sino lo que antes he llamado «conflicto de solucién impertec- ta», en la medida en que una de las soluciones es superior ala otra”, Un segundo elemento de dificultad —y la dificultad es ahora ma- yor— se da cuando no existe entre dos soluciones posibles ningin elemento que haga de una de ellas Ja solucién preferible. Este tipo de casos surgen por lo general cuando dos agentes reivindican la satisfaccién del mismo derecho —es decir, que se trata de un con- flicto simétrico— pero circunstancias de hecho impiden satisfacer _ambas pretensiones. Se trataria de casos en los que existe mis de una solucisn posible y todas ellas estén avaladas por razones igualmente vlidas —siendo dichas razones pretensiones normativas igualmen- te vilidas—. La dificultad es ahora mayor porque ademas no resulta indiferente escoger una u otra solucién. Como en los genuinos dile- mas morales, el conflicto estriba en que no obstante existir un deber de satisfacer las pretensiones contenidas en ambas soluciones posibles, sélo podemos adoptar una de las dos soluciones enfrentadas y que al hacerlo, ademas, se produce una pérdida que tiene su causa directa en haber escogido esa solucidn y no la otra. La dificultad que entraiia Ia resolucién de un coniicto de estas caracteristicas se ve especialmente reflejada en algunos supuestos de conilictos de derechos fundamentates, fo cual ilevaa Zucca a definir 2 Be tipe de sousione aleanzarian lo que ATION (1989: 160) lama un xequiibio| Sptimon, es deci el ipo de soluion que ogra ofecer agin elemento porelqu in de~ isin escogida super fs otras posible. DILEMAS CONSTITUCIONALES, CONFLICTOS MORALES, 103 ‘al conilicto entre derechos fundamentales como un contlicto trigico y éste, a su vez, como aguel conflicto en el que cualquiera sea la Solucién que se adopte alguien pierde algo valioso™. Zucca carac- teriza los conflictos de derechos fundamentales como «tragedias constitucionales», en la medida en que entrafian una eleceién trégiea que conlleva necesariamente una pérdida y que no admite otra res0- Tucién que la vulneracién de uno de los derechos en contlicto. Esta caracterizacién de! conflicto tragico se centra en {a idea de que las soluciones posibtes para ei caso no pueden evitar que se produzca una ‘grave pérdida para alguien —que se refleja en ia imposibitidad de dar satisfaccién a un derecho fundamental—. Esta pérdida, a su vez, ha sido a veces atribuida a la imposibilidad de fas normas constitucio- nales de proporetonar soluciones moxalmente satisfactorias *. 7 aie cos 2008 20,28. Parana cataterizacin ds sens de derechos fanaycues ada 2 a on epi, vase beh ATA (1989, 191, {Obey ane 1901-282} alr qe tn sat age es el nel. i abe Fea Mee atacin Getto quem sersgue igi cement esncial dn valor eget cme ern desl pt J ita oii m0 See san dl drs costasorlafenado se hala de rages onsite cionalen sang sts expresin wiz sn dstniossigniendos. iiendo ek Sore a tantetncone de Basso (1998121) do Fes (998 163), pornos metiit mentycmosnscn gv ablade aged conser En us ae cree quehay na ragca conan cannon propa Cnet Rare ett contacienl— cnsag nomos consis amoral Se ora de ee Fide cure norms ensaconles J noms wo cpstiacenls (Pox, 1058 so a ee Sonera sein qe fa ee tp de conf see rete cncneara a rotsecrn conta dec gozron as yes ab sree ad doanaarioaliand de pena cements on Eads Unido, vane Pt (iste Sig) Resse 1398 162), Brawiey 1909, Sracss( 1) Como cosecuenci Seer otdcaeriglee seen a veces aus cat re toma a= se hace de qe cous en ua sutacon de lesion trie a sae Seiten aeai de s normayconstacoales of apieaon de et ees moran, vase Post (995: 215219), Eb eee sen, Fee fe taquet que pr vn dea erpreacin conten gua Je- aan ee cranes ent corsa ot as ors constiiione. Fane gos eases agin son sql q enetan conics ene Hor Heo, cies Easel esc css lsc ute que 083 ‘SISO suv nn dee de ssn de gad an esta distintos aspectos de los conflictos trigicos. CALABREST y BoBHIT ), por ejemplo, stron sori sag enocrncaentmenn x es ie Sh osu conumarent,profseidose por aro un graves At gu 10 ae a amo hr sone ys este cliss cel dao —o 8 peti Seer ge Dican pecs de vita eslmento cistinivo de ste Hp de Sontie104 SILVINA ALVAREZ Sin embargo, la idea de «pérdida» no es suficiente para caracte- rizar los conflictos como trégicos. Como vimos al analizar los con- flictos morales, y en la medida en que los conilictos de derechos fundamentales reflejan un conflicto entre valores morales, lo que les imprime el caricter trégico no es fa existencia de una pérdida de algo valioso para alguien, sino la imposibilidad de poder justificar dicha pérdida. En este sentido el conflicto moral trégico es un conilicto sin solucién moral, Pero siempre que exista una solucién cuyas razones subyacentes logren superar a la ofta u otras soluciones en contlicto, ‘es decir que offezea mejores razones con referencia a los valores, protegidos, entonces éstas justifican la pérdida que conlleva adoptar dicha solucién, De modo que aunque la resolucién del conflicto entre derechos fundamentales ocasione efectivamente una pérdida para alguien, el conflicto no sera tragico si existe una solucién que supere a jas otras soluciones posibles y sirva entonces de justificacién de-ta pérdida ®, Por otra parte, siel derecho —como hemos afirmado— es ;precisamente un sistema de normas que regula las acciones con vistas, aprevenir o, legado el caso, resolver el conflicto, vemos que la nocién de pérdida es de alguna manera intrinseca al derecho en la medida en > Gal bes peso aati des stones poses objet dea imerrecion 4 consinye ara d seman eb nr ts pide apne Jars carat dcho peso Lo qe el epumeto aga presenado quire expe & Iisa dos problemas de ntepretacin, cuando un son nec mejores raze {hota stecese const cnn nn socn ue ste aperdca ce cone, Enclensd le contitosmortes vino elejempiode ner gue cteger ene ean tna romesnoprovocar un dae moral snes lagen seencoontra ane assur {teu tue spar en uno wr deer meri emi Ie pomes evar un dao imo lasono ce snfigura con enigma moral ena medig n gus ear aro mora es nsimporae ue crm apromesaencaston, Muchos soos thie derecho undamentle se einen de anera ina Ena jursrocee'a de Conte Supema norteamerana soe ead de exresin. por ejemfadocnns eo soca como elas ging wonen exes porpomer eps Core Sue Trios Conuos aidosemel aso Chopinigns Now Hampetie on 182 yeensamente ‘SCs ns ad ato scionee ulcne omo on ct nis Sosico ‘Feo ha seat ase paramere it aera de expres Stan wala el po de ates gue pueden provorsr manvesacions oe olen “f) mas cesar ro pert punatimet of eee hole persona eommamcation theo cone mediate pnscaresponser (stad Tiago Stoo National S2- Stalin Pry of tmerea $73 Bd 21), Ash el confit sme re a ber dc expt. por un lao, yt apa le stscone de lene capes Ge sepa Strcolones as pro, serene mitands primera praevia lo segunda Sobre ibimerretacion i stadt, eae Gren swat (199); vane anbien SADUESS poor), Aweanez 2008 3385), DILEMAS CONSTITUCIONALES, CONFLICTS MORALES, ns que para lograr dicho abjetivo debe recortar olinstar los intereses de las personas. Es teniendo en cuenta esta premisa que hay que consi~ derar Ia indeterminacién que plantean los conflictos entre derechos fundamentales. Tal indeterminacién no equivale a la ausencia de solucién juridica —aunque si pueda haber mas de una posible solucién Juridicamente justificada—. Frente al dilema que plantean dos dere- hos fundamentales enfrentados, la solucidn juridica debe ofrecer una respuesta que seré el producto de comparar dichos valores enfrenta- dos y a partir de esta comparacién encontrar una respuesta juridica, ‘Cuando estamos frente a un caso que cefleja el tipo de conflicto si- métrico antes analizado, la insatisfaccién moral producto det dilema moral que subyace al conilicto de derechos es ineliminable y en tal sentido podemos estar ante un dilema moral 0 conflicto tragico, Pero la solucién que se alcanza en el marco del sistema juridico evita que el conflicto juridico sea un conificto trigico, en el sentido de un contlicto sin salucién® —aungue el dilema moral persista—. Eneste sentido conviene hacer dos aclaraciones. n primer tugar, al afirmar que cuando dos derechos entran en conflicio es posible ofrecer una solucién razonada—como consecuencia por ejemplo de la ponderacién— se afirma también la posibilidad de comparacién enire derechos. Debemos plantear aqui la cuestién de la inconmen- surabilidad, ya que fos conilictos de derechos fundamentales 0s enfrentan también con la cuestiOn en tomo a la posibilidad de medir ‘0 calibrar ef valor relative de los derechos. Los valores en conflicto se pueden presentar en acasiones como valores inconmensurables —no susceptibles de ser medidos con referencia a un criterio tinico comiin—. ;Significa esto que tos derechos fundamentales en con- flicto pueden ser también ellos inconmensurabies? En la medida en que dichos derechos expresan valores subyacentes, ellos estarfan sujetos al mismo tipo de inconmensurabilidad que hemos seflalado para los valores. En este punto, sin embargo, cobra relevaneia la nocién de comparabilidad. Aungue los derechos fundamentales, en * Claro que te solu ofrcide por un uibunal pods ser insatisfactoria. al menos por dos zones: juriicamente insatsfacons dea la perspecivs de ns vterios de a> Figes pertenencia que rigen ef sistema en ef marco de cul tone hugar ol coaflict, © rmoraimenteInsatistactoria desde fa perspective de un sistema mis extenso de valores morales 9 snclso podriamos afar que a veces fa invalid juridien contin La in Validez moral La fsttisfaceién moral qve pueda generar una decision judicial, sin rnbargo, no canesla por sf sola sr validez urd.106 SILVINA ALVAREZ. tanto valores, no puedan ser medidos con referencia a un eriterio linico comin, en tanto derechos que forman parte de un sistema ju- ridieo —eon todo lo que ello implica en cuanto a la creacién, iden- tificacién y adjudicacién de las normas—, no pueden ser concebidos sino coms titulos que deben hacerse compatibles unos con ottos en. el marco del sistema, Esto pone en evidencia la necesidad de com- parar los derechos y revela ademas que no se trata de pretensiones on carécter absoluto™. Los derechos se definen y se ordenan a través de la comparacién, la ponderacién o la evaluacién cualitativa que resulta de observar su importancia relativa en ei conflicto, Zucca (2008: 30) descarta la comparabilidad y afirma en cambio que algunos casos juridicos presenian una «inconmensurabilidad fuerte», aunque no esti claro si se refiere a una inconmensurabilidad ‘moral 0 juridica. El autor quiere resaltar fa idea de que algunos con- {lictos constitucionales no pueden evitarse, ni pueden tampoco resol- verse, y persisten como conflictos sin solucién. Pero incluso si aceptamos que los dilemas morales son irresolubles, los ditemas constitucionales no pueden obviar la aecesidad de solueién, A menos ‘que pensemos que no hay ninguna diferencia entre las normas mara- Jes y las normas constitucionales, ta inclusion de estas iltimas en un sistema juridico marca una diferencia y requiere la comparabitidad, Esto no quita que también en el mbito del derecho —como en Ja moral— puedan plantearse casos en los que después de comparar las opciones —o derechos— en conflicto, ninguna pueda ubicarse ppor encima de la otra, es decir, casos en que las comparaciones po- sibles no permitan encontrar diferencias relevantes entre ambas, Esto sucede en casos de conflictos simétricos, en los que dadas las cir ‘cunstancias de hecho no pueden realizarse ambas pretensiones, es decir, que se trata de casos de incompatibilidad, en los que ademas la comparacion entre ambos fracasa por la identidad en los otros = Laimportanei de un derecho individual no descans en el hecho de sor absohto Silos derechos feesenabsoluts signiticaria que, gor ejemplo, el derecho ala vida manca pda medirse con ots derechos —-como a derecho de legiima defensa © st propio Aerecho a more. Una perspectiva (al sobre la inconmensurabiliad de fos derechos 9 sa valor absoluto solo seta posible en un mundo ideal, ero ea ia medida en que la cx Periencia humana est determinada por circunstaciasvariadas. mig fos derechos to satin. En este sentido no hay derechos humanos absoltos ter forman parte de wn sis tema de relaciones reciprocas y es s6io en tal contexto que tienen sentide y son aplicables, DILEMAS CONSTITUCIONALES, CONFLICTOS MORALES. or elementos o caracteristicas que rodean el caso. Tomemos el ejemplo de dos pacientes que se encuentran ingresados en an hospital, que presentan idéntico diagndstico, cuyas circunstancias son idénticas en todos sus extremos y que para curarse de la enfermedad que tos aqueja necesitan una medicina de la cual hay disponible soto una dosis®, En este caso, y admitiendo que no exista ninguna circuns- tancia de hecho ni de derecho que pueda hacer variar la configuracién de las pretensiones en conflicto, se produce una colision entre dos derechos que se configura como un verdadero dilema moral en el cual hacer prevalecer el derecho de un paciente sobre el de otro no puede encontrar ninguna justificacién moral ai juridica. Si asumimos que el derecho, en fa medida en que se trata de derechos fundamen- tales, es decir, de principios cuyo contenido es principalmente un contenido axiolégico o valorativo, debe proporcionar soluciones no solo juridicamente justificadas sino moralmente en sintonia con los valores de que se trata —lo que podritraducirse como proporeionar soluciones moralmente correctas—, y si ademas aceptamos que la presencia de dilemas morales reveld precisamente la imposibilidad de la moral de establecer en dichos casos cual es la accién correcta, entonces Ias elecciones trgicas habrin entrado en el derecho, y el derecho, como la moral, no pod en estos casos ofrecer una respuies- ta justificada™. Admitir esta conclusién, sin embargo, podria dejar al sistema juridico paralizado, sin capacidad para resolver conffictos —ademis de plantear problemas filosético-juridicos derivados de la identificacisn sin més del derecho con fa moral—. Este tipo de con- clusiones alientan la perspectiva de quienes atirman la conmensura- bilidad de los derechos”. F, SCHAUER, por ejemplo, ha sefialado que > La formalin sia del empl serene en Kw (200: 499, 00 281; sae mbign Zscea 2005: 8), Desa pripecta en rman a efeeci aperssecidl conto inclaso si asumimos ina conepcion de! derecho 9 de la nferpetacion juridcs que i corpo isargmentaci mora A veces tek entation forma de neta sperae tosconfictosontoales sera sbvr el aconatenoconrcionl a erpreacion ‘morals dovir, n linitar los clement qua ocr ene ow disosiion pea reaol tien dos cacs os pccepos constcionales cn seo ecto Esta vi sit cru, to resolvera Tos cans en fos gure lems constiional ex expresion de an deme moral como tl insoluble, Wease Post (1998 219-231) powttorry 2ucca atin un spend caso de la Core Europea de Derechos Humatos ene qe s algal nconmensirabitiad de os detecios econo como srgunento para lai lo gue em om eo sae srl mio abit oe reson del confer, esd a ponerse (2006 429,436) Et cae seston & Evanstos SILVINA ALVAREZ la ponderacin sunge de la necesidad de tomar una decisién frente al conflicto de derechos. v que si admitimos la ponderacién constitu- cional debemos entonces admitir ta conmensurabilidad®, En este sentido, tal vez ta idea de fa respuesta correcta de R. Dworxt, sea Ja que de manera paradigmatica sugiere algin tipo de conmensura- bilidad de tos derechos: s6lo si es posible comparar o sopesar ef al- cance relativo de los derechos serd posible que el sistema ~a través del juez— proporcione siempre una respuesta a los casos de conilic- to”, aunque para afiemar esto no haga falta airmar ni que existe slo ‘he Lnied Kingdom (Fourth Section, (7103/2006, Application 2 633005) em el gus ix sdemandante solicit que su ex matido —com el que ad ari, y tus habersele dg ticado tumores en ambos ovarios que determinaton fa extispaciin de Tos mismos, habia ‘emado ia decision de coagelar sus dvulas feilizados con los gametes desu entonces ‘marido a fin de poder ‘ener hjas en el Futuro tongue ol consentimento para poder llevar a cabo la Inseminacién, Fl caso se configura como un conflico entre el derecho «i a seaora Evans a maternidad y el derecho del ser Johnston —si ex marido-~ a fo ser pad. Se ata. por tanta dein confit simetrico, en el que el isto derecho a 4a intimidad para decide sobre i eventual matemidado patenidad de sus isles, pe tende ser eereido en direcciones opuestasy excluyentes por cad uno de eles. Coma senalan BoMIDrs y ZUCcA 200K: 428): «The mares ofthe Two pats, therefore, are rectly reuse (in relation of inverse proportionality). The morewe pretect the interest (foe, the mare we imerfor its the interes of the otherm. Resala sorprendente qa Come apee a inconmensurbildad pera evita Ia posible cemmparacign ents deresbos © juicio de proporcionaliad,recuriendo en cambio a lo que Bonmiorr y Zucca Taman ‘aha metedologia formalist, que emite alas consideracionss legales ~en el aso on ues aie inglesaexige el conseatimiento de amas partes para que se pueda evar ‘cabo Ia inseminacion-—, asi como a fg autoridad del parlamento para jar los Vmites {que deben rege paca solucionar casos que, como este, se configuran como autaticos di- lemas, Como airman los autores el riesgo de ete ipo de decisiones ex que rincommn- surablity could develop nto a safe ground on wick courts cam claim deference to re- presenting instrtions» (BoMnorE y Zuces, 2006: 434), eludiendo ask una genuina Ierpreacién constnuconal "7 Véase Scuaver (1993-1994. 785, 795). ScuweR propone aalizar la cussion de ta ineonmensurabilidad desde una perspectiva empirica,stendiendo alas consecuencias ‘que se siguen deadopr.respectivamente a conmensurabliadlainconmensurabilidad 4e os derechos. enel sentido de observar de qué mado se pueden proteger mejor los de echos de is personas. Ea su opinin, tinctuso sla inconmensurabliad foese correcta ‘nel ambito de la teora moral ideal, adoptar incucar la creecia en Ia conmensorab- Jidad podria producir mejores resultados eh un mundo na ideal. Sena, 1993-994; '86) Parana perspctiva similar sobre inconmensurabilidad y derecho, vase Sux: (1997), Par una crtoa ala posicin de Seniauen, véase WALDRON (1993-1994). * Sobre la conmensurabilidad de los derechos on DWORKI of interesante i inter. pretacién de ScttsuEx ene sentido de que se podria rata de una conmensurabilidad que como la que propone el propio ScHAtix (yeas la nota anterior)~ estuvise orientada por consideaciones que van mis ali del andisis conceptual sob fs valores «/To rhs ‘Dworkin has respondend chat] our ably to make comparisons may presuppave com DILEMAS CONSTITUCIONALES, CONFLICTOS MORAL! 109 una respuesia, ni que ella sea moralmente correcta, y baste con afir= mar que existen respuestas juridicas. En segundo lugar, cuando se afirma que el conflicto entre derechos fundamentales encuentra uma solucién juridica no se sefiala s6lo la necesidad de que el conflicio sea resuelto de alguna manera y que por tanto cualquier solucién que provenga de los Srganos competen- tes sea una solucién satisfactoria. Se afirma, por el contrario, que aunque exista tn conflicto, una colisién entre derechos que obligue a ponderar y eventualmente recortar la extension 0 el alcance de uno de ellos, Ia solucién y su justificacién deben buscarse dentro del sistema juridico como sistema de resolucidn de contflictos, y que, por tanto, los recursos —y las soluciones— juridicas poxtrian no coinei- dir con los morales. Por lo general, ademas, la argumentacién ju- ridica cuenta con mayores elementos de comparactén —valores abarcativos puramente juridicos (como la seguridad juridica, las garantias procesales, etc.), consideraciones dle hecho con relevancia Juridica, ete.— y compensacién* para ofrecer una solucidn juridica Tal vez esto responda en gran medida a que comparar pretensiones en conflicto ¢s la area constante del derecho y que las soluciones asi alcanzadas no pueden ser maximalistas en Ia medida en que se parte de una sitmacién de conflicto, En otras palabras, la solucidn juridica nena more han we hk fr te making ofcommorions is © impasea framework {Yeommensuabiiy on things thar mish ened compare ade, be conceal ‘teommonsrane Ts, even se ceo! tat ack mre or le) hey a Tne ong we can soy whether we wow rater have one oie pounds of go too song of ears The maybe tha al copes to Dworkin are telelogak soctarv ncling companion jorcome prove om tan necesar impo “Smmontratng rue o's possibly ncommenterse wore (SAVER 1983-188 or mins pe Ena) °C ada sn nterrctain censtsionat de ns derscosfuodaentaies puede comple esa abseracien, et meta en ve se ccna qo dish teen Gb cone corres oles srs eos ramen jes Stomper Ta itpretci de ox pio nan prinepion more. Anan ISrpencnoscomsionses alae ogae presi tawny “Snatinroal coerce opin ands cs poser ginal SeaNoN Sma gue no sao sonny foo soe eben tens nga nih etapa cons Tittus tambien cuestones coma! orem pbc ere rat Srtiva de ume saticion instuconal Ge los derechos, gue se de uy Balance ete Sonsdeions diversas (Sesto 2003-2006 188068 “Soin a cotpeencon como om paracentesis mayor ateneion Fespeco de lon deecheso fs vanes ela eames nsonmenmiabidad = Wes Seven 1993-1994: B06.no SILVINA ALVAREZ puede ser juridicamente correcta o juridicamente fndada incluso ‘cuando en los llamados casos trigicos persista la insatisfaccién mo- ral que genera el dilema moral que subyace al conflicto juridico. Zvcca (2008: 23), sin embargo, no parece interesado en la solu- ci6n de tos conffictos. Afirma que «comprender los dilemas consti- tucionales puede ser mas importante que solucionarlos». Estoy de seuerdo con é{ en que comprender el problema es un paso previo y necesario cuando se trata de conflictos. Pero una lectura constitucio- nal de los mismos no debe descuidar ta necesidad —y a veces la urgencia— de una solucién, teniendo en cuenta que se trata ante todo de una solucién juridica, Un conflicto de derechos fundamentales puede implicar la toma en consideracién de cuestiones morales y, en ‘este sentido, la solucién podria o no ser moraimente satisfactoria. No puedo detenerme aqui considerar si las solueiones juridicas debertan ser siempre moralmente satisfactorias y de acuerdo con qué reglas morales. En el caso de los contfictos constitucionales que encierran ‘un dilema moral, sin embargo, fa solucién juridica sera indudable- ‘mente insatisfactoria desde el punto de vista moral, ya que no existe solucién moral, Recapitulando, se ha afirmado que los derechos fndamentales pueden entrar en conflicto unos con otros, que el modo en que lo hacen pone de relieve la presencia de valores plurales, que por tanto el conilicto entre derechos fundamentales se configura como los con- {lictos morales que tienen lugar en ef marco del pluralismo de valores, y que dado que éstos a veces pueden dar lugar a genuinos dilemas ‘morales, también los conflictos de derechos pueden, dadas determi- nadas condiciones de hecho, reflejar el tipo de eleceién trégica que ‘encierran dichos dilemas. Se ha afirmado también que, sin embargo, el marco juridico en que tienen [ugar los conflictos entre derechos fundamentales hace que el tipo de soluciones que puede —y debe— offecer el derecho, se configure de manera diversa a como se presen- tan las altemativas de accién frente al conflicto de valores en el am- bito exclusivamente moral. Sin cancelar ef dilema moral subyacente —ni sus trigicas consecuencias morales—, la decisién juridica no tendrfa que asumit como propio el componente tragico que entraita para la moral la presencia de dilemas genuinos —definidos éstos no por la existencia de una perdida, sino por la ausencia de una solucién moralmente justificada—. DILEMAS CONSTITLICIONALES, CONFLICTOS MORALES MW 3. 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Mi libro desaffa muchas asunciones telativas a los derechos y a la racionalidad juridica: para ello intro- duce la nocién de los dilemas constitucionales '. Contrariamente a In opinion comin, los dilemas consttucionales apuntan al hecho de que os sistemas normativos como el derecio o la moral no siempre producen exigencias normativas plenamente consistentes. Algunas fe elas, bajo ciertas citcunstancias, pueden colisionar de un modo jque no conduce ficimente a tma soluci6n. Cuando se aplica a 108 derechos fimdamentales, esta tesis avanza que algunos de fos valores ‘pasicos protegidos en dectaraciones de derechos en ocasiones entran * Tradueci de David Merfnez Zola, o> Ring's College, Londres Vguces, 2007