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    be MANUEL APIENZA sn a ta cultura legat sé Juan, ;Pios tenga. Inroduceén ota tra legal ron see tadtid, Cento de inestgaciones SocilégicasSish vn eet Raoul Fort del dt, Min, C994. M quan SOTHO, José: idicos y formacior juces Veo Soria, Jose Lai, Sistemas juries y } Vaile Basclona, BPU, 198, ePUEDEN LAS MALAS PERSONAS SER BUENOS JUECES? Jonge F. Mate Sexa Susann: I. Et furs que no neesita funda sus decsiones, T, Bl juss que nec site funder sus dersiones. Hl. Una mata persona de ser an Ban fac Seguin ta ajustada apreciacion de Herbert Hart, un sistema juridico moderno se caracterizaria, entre otras cosas, por ia existencia de un cierto tipo de reglas cuyo fin es establecer qué Srganos y mediante qué procedimientos se debe determinar si una persona ha violado tuna norma de ese sistema y, en su caso, cual es la sancion que cit piere.! Ysi denominamos juez a quien cumple la funcion de dichos Srganos resultara que Jos jueces son una parte necesaria de todo sistema juridico moderno. Abora bien, quién desemperia el cargo de juez. con qué atribueio- nes lo hace y bajo qué circunstancias ejerce la potestad jurisdic- cional depende de consideraciones juridico-politicas, En ocasiones ha ejercido esa potestad por detegacidn del soberano legal, el mona ‘ca, que incluso solia reservarse para si el conocimiento y la resol ion de determinados casos como asi también la de ser Ta instancia liltima o definitiva en la cadena de apelaciones. En otras ocasion en cambio, los jueces aparecen formando wn “poder’, independien- te del resto de poderes del Estado, que reclaina exciusividad para Juzgar y hacer ejecutar Io juzgado en todos los contlictos sociales Por otra parte, ta propia labor jurisdiccional y las razones que los jueces habrian de invocat en favor de sus decisiones han depen- dido también de circunstancias hist6ricas y de los respectivos siste- as juridico-politicos en los cuales desarrollan sw actividad, Asi, por cjemplo, en Espafia, era una practica habitual en el derecho caste- ano que los jueces no fundaran sus sentencias hasta bien entrado el siglo XIX; mientras que en Ia actualidad, por et contrario, cons. & Gf Hct H. Ay Bt concepo de deren, Versi castellana: Genet Card, Buenos Airon Abelecto Peroz, 1963, epeciatmentecapititoW 3 32 JORGE F. MALEM SEA situye una exigencia legal no cuestionada que los jueces han de fun- damentar todas las decisiones que toman so pena de verlas revoca- mna instancis superior.” . des Bor uinntlosamente, a despecho de la época bistérica que se analice 9 del origen o fundamento de su actividad o de su abligax Gion 0 no de dar razones que avalen sus decisiones, a los jueces Siempre se les ha supues.o dotados de una personalidad moral es ial y se les han exigido ciertos comportamientos morales en su Bida privada que no condicen con iguales requisites o exigencias propias de otras practias jugidica 0 en otras profesiones, incluso fe tas lamadas humanistas. Es como sila victuosa vida privada q fos jueces deberian llevar desde un punto de vista moral fuera una conrlicion necesaria para que desarrolfara correctamente, desde ws punto de vista tecnico, su propia funcién jurisdiccional. aman dre, “an clevada os en nuestra estima aot era an neces a confanga en él que las debt SE stra alge a same Fo scrpia so ef la precnon te que tos ucts de prmers 7 4 a oe bos ead, ta nt tambien constada ano existence sbogaon fun pret delevaio publica prs cose de afvera”, en Basten N27, "PDEN LAS MALAS PERSONAS SER BUENOS JUULCUS? 38. En este trabajo me propongo presentar dos modelos de jueces y de ejercicio de ta potestad jurisdiccional, prestando especial aten- cién a ia obligacién que tienen o no de fundar sus decisiones en derecho. Al hacerlo no tengo ninguna pretension de seconstruc- ci6n historica.® sino més bien de mostrar que papel juega la moral privada del juez y su comportamiento social en cada uno de esos dos esquemas tedticos, para tratar de concluir después dando res. puesta a la pregunta acerca de si una mala persona —moralmente hablando— puede ser un buen juez —cécnicamente hablando—. I. Eu. jez QUE NO NECESITA FUNDAR 5 i$ DECISIONES Como es sabido, en Espafia, Carlos IIT prohibié por Real Cédula del 28 de junio de 1768 a la Audiencia yal resto de los jueces de Mallorea que motivaran sus sentencias. De alguna manera, a través de esta disposicién se pretendia uniformar en todo el territorio una practica ya habitual, propia del derecho castellano en los sigios XVI, XVII y XVULS Prohibicién que se mantuvo vigente hasta bien en- srado el siglo XIX y que paulatinamente fue cierogada segtin se iban modificando determinados ambitos procesales, Las razones aducidas en favor de esa interdiccién y contenidas en la propia Real Cédula eran diversas. Una hacia referencia a la economia procesal: la motivacion de la sentencia, que en realidad se consideraba un relato de lo sucedido en e} juicio, insunuia dema- siado tiempo, con el consiguiente retraso judicial en la considera cién de otros asuntos y el aumento de las costas, Otra de las razones: mencionadas era que tal motivacién posibilitaba la critica por parte de los litigantes de [as razones del fallo, y en virtud de ello ef au mento de los posibles recursos y la sospecha sobre la justicia de las decisiones judiciales. Ademas de estas razones, histéricamente se habia esgrimido otra con una fuerte connotaciéa politico-ideol6gica, Quien deven- taba la potestad jurisdiccional era el soberano absolutoen virtud de imposicidn divina, que a su vez delegaba en sus jueces y magistra- dos el ejercicio de tal potestad, aunque conservando su titularidad yel control sobre las decisiones de sus delegadas. Si la legitimidad de la actividad de juzgar y de hacer cumplir lo juzgado le era con Arraeo, EI deracho patrin 2m Santiago del Bat, Besos Alnes mprenca de ba Universi, 1962, . 12 Agraderco = Eenesta Carvin Valdés el haberme wsnlado ete dae, Th pesar de ello har repetids aniones hinéreas, 4 Gpetarriga Cy lncentn: MEL june play a mmacion Ge a venencing (Cais, ‘4s-tspara, 1888)". Za oinculaten ae uct la ey, Anan de a Facaad de Derecho de la UAM! nim, 1, 1997, p. TOU. Bien seisan is autores en este documentado y excelente "taba, sin embargo, se ena prition no ert seguida en Calusa, Aragos 0 Valencia 34 JORGE P. MALEM SEN, cedido a los jueces por Dios, a través de la delegaci6n del soberano, sus decisiones debian considerarse justas y, por fo tanto, no requerian ser fundadas. Un ataque a las seniencias constituia, en ese sentido, tun ataque a [a autoridad de los juecesy del monarea, en definitiva, an ataque a Dios. Pero a partir del siglo XVI, en la propia Castilla, donde ya impe- raba la costumbre de no fundamentar las sentencias, segiin Richard Kagan, se hizo cada ver mas notorio que la administracién de la Justicia era una cuestién tipicamente humana y que como tal no quedaba exenta de toda eritica. De hecho, en esa época, el descon- tento por el funcionamiento de la justicia fue en aumento, De acuerdo con R. Kagan, las eriticas a 10s pleitos y a los mates que los acompafaban se debian a los elevados costes en tiempo y dinero que insumian, motivades entre orras causas por “las ambigiiedades de la ley por la que se juzgaban los pleitos; las jurisdicciones super- puestas que permitian 2 muchos litigantes frustrar los casos de sus oponentes; los tribunaies notorios por su ineficacia, la corrupcion y la codicia: y finalmente, una profesién juridica de cuyos objetivos y ambiciones se tenian muchas sospechas"? Bs por ello que, dados todos esos factores y, sobre todo, tenien- do en cuenta la existencia de un entramado legal impreciso ¢ insu- ficiente, no puede extrafar el enorme poder que se concentraba en manos de los jueces castellanos. Tenian incluso amplias compe- tencias para intervenir inquisitorialmente tanto en los procedimien- tos civiles como en los penales, yal momento de dictar sentencia en fuero civil sélo debjan manifestar que una parte probé su causa y aque la otra no probé sie causa, sin hacer ninguna alegaci6n que justi ficara tal apreciaci6n.$ En el Ambito penal, a su vez, dado que las sentencias, al decir de Francisco Tomas y Valiente, no solian estar fundadas expresamente en derecho ni en hechos, y dado también la poca tormalidad del proceso y el arbitrio al establecer la pena, no es de extrafiar que el lez se presentara como “el verdadero sefior del proceso. Al menos de su resultado... (ya que) en muchos aspectos el derecho y el pro- ceso penal dependian mas de la voluntad y decisién libre del juez, que el derecho y proceso civil”? ero sila justificacion de las sentencias no proventa de su mot vacién ni de su adecuacién al principio de legalidad, entonces de- (fe Kagan, Richard, Petes y plsiteante om Conia: 1500-1700. Vers castellana MouenorJuntaste Cathay Led. 1991. p35. Tinta, po i 4 Ghe Toms y Valiene, Francisco, Gablerno « intnucones fa Expoia del ontgue riginan, Maced, Mianza Baivoral, 1982, pp. 228 7229 (PURDEN LAS MALAS PERSONAS SER BUENOS JUECES? 35 bia recaer en el caricter moral de jad que las di la autoridad que las dictaba era el modeto jurisdiceional de marras. La yarintia de la correc, cin de ta sentencia descansaba en la calidad etica de la persona del ince que fa emitia. “Si la eondueta no figuraba objecvada en el fe Jo, debia manifestarse en Ia condiucta de sus artilices, los jueces, que de ese modo vivfan condenadios por razdn de su oficio 4 represen. tar sin deseanso el papel de Astrea on el teatro de la vida. A falta de ta le, ol juez era ta imagen viva de la justicia” De alti que a tos jueces se les exigicra poseer ciertos rasgos mo- zales muy marcados y determinados comportamientos sociales muy estrictos, Se Tes compelia a llevar una vida casi monacal, bajo ta amenaza de fuertes sanciones, que podian ilegar incluso al ap miento del cargo See eee eee Alos jueces se les exigia, por ejemplo. que viviera . que vivieran en un encore a0 especial de wn aislamiento social casi wral, Esta se suivisba con los destinos profesiomales que se les asignaba, Las mas de las veces realizaban su labor lejos de las zonas de donde eran otiginarios © habian realizado sus estudios 0 vivido parte de sus vidas, Ademas, Jes estaba vedado pricticamence toda vida social, no podian tener relaciones amistosts nj asistic a celebraciones tales como casamientos bautismos, banquetes, eteétera. Tampoco podian asistt a especticulos como las corridas de toros 0 el teatro de comedias ni participar en cacerias o en juegos de azar. Cuanto mas alejados de las prncticas locales donde ejerefan su magisterio canto mejor Tal era la preocupacién por aistar a Ios jueces de las pasibles influencias de Ia comunidad donde se insertaban sus decisiones, que 4os traslados eran muy frecuentes, con fadficultad y demoras que ctlo traia aparejado para la resolteién de las causas. Con estas medidas se perseguia que los jueces se dedicaran plenamente a la tarea de Juzgar y de hacer cuinplir lo juzgado; y que tuvieran, ademas, una Imagen clara de imparciatidad, que no debia quedar empariada si quiera por Ia sombra de sospecha de que su jicio habia sido toreido Bor una relacién de amistad, econémica o de cualquier otro tipo Pero no silo se trataba de que el juez diera una imagen perso- nal de imparcialiad, ino también de hombre justo y meralniente leveprochable. Por esa razdn, se sostenia que quien’ cjereiera tar elevado magisterio debia ser temerogo de Dios venti amor pox ta justicia, Los jueces debian, ademds, ser de buena tama, desinieresa- os, sabios ¥ con experiencia. Para poder juzgar con aierto, debian ser dbciles de corazén, afables y con indiferencia de animo respec. {© de las cosas o persomas invohieradlas en las causas, aunque de. "© Gh Garciga, Cy Lovente, M. ape nota 6 p08, 36 JORGE F DALED SNA bian estar dotados de una gran firmeza de cardcter para llevar a cabo su mision. Los jueces también debian mantener una compostura grave, cér- cunspecta y decorosa. Debian vestir con ropas oscuras y no mante- ner ningtin trato familiar con sus colegas, con los abogados y con os vecinos. En fin, los jueces debian estar exentos de todo vicio. Su cargo era incompatible con la lujucia, la impiedad, la avaricia, la lisonja, Ia envidia, la codicia, fa soberbia, etcétera.!” Solo es en razin de estas exigencias qe se torna absolutamente comprensible para nosotros que jueces como Vidiano Maldonado, de Valladolid, fuera muy criticado por haber contraido “enferme- dades contagiosas” de “mugeres bajas y mozas de cantar”; 0 que Fe- lix de Macaneo fuera acusado de tener ina amante con ta cual se habia ido a nadar al rio “en piernas con una muger”, o, en fin, que a Garcfa de Mecirano se le imputara que no hiciera vida maritable con su legitima mujer"? ‘Ahora bien, que la correecion de las sentencias se hiciera de- pender de la persona del juez y de su fineza de caracter, o de su Apariencia, y no de las moiivaciones o alegaciones reatizadas en las mismas nto significa que el juez estuviera libre de todo control. Este se iniciaba en el momento mismo de su designacién, ya que debia sufrir wn severo escrutinio previo acerca de su lealtad ai monarea y a fa religion catolica. Continuaba después con los informes que pe- riddicamente debia presentar a sus superiores y con las inspecciones y juicios de residencias a los cuales se debia someter. Se perseguia fiundamentalmente controlar a los jueces para que no prevaricaran © cometieran cohechos, tan comunes en los siglos XVI, XVI y XVIII. pero también para asegurar que sus actividades fueran fun- cionales al régimen polfcico vigente.!? EL modelo jurisdiccional castellano no era, asf pues, un orden de Lega lidad y s6io podia ofrecer a los litigantes una garantia moral, Au radica justamente su razén de ser. Traducido al plano institucional, esto significa que la sentencia no tiene vida propia: no es més que un fallo, que no se explica asi mismoy depende en todo de sus jueces. De 4 Por do. wéate Ramin Lizaro de Dou y de Baios,inctivcone de deco pico several dig cn novi ied parvulr db Cnt dln princi tay te goer ErSetaer Psa india, 80h Se cis pr anche dor bctonn, WPS Tk pe Fy “e"Efcipios cadon or Ragan, Rr ep ss 900, p37 ‘© reatigad no se rat eet Epoca de que ls ueces no etuviese serosa regis signa» ue 0 hobiee na legnlacion apis sobre determiyadsn cuersonen, 80 Inds bien enw sures, daa estrsetra qe tenia eeriin de su ptesnd radiccio tal, ispontan te wa mplisina acrecionlidad que fetimensedexemivoaba en Ta ms ‘Shialelearorancaad Daantasearscreieora deseo, ne norma joie seein sn Tfagustevsinsoron inane de los ueceesparsempenr ona fSrmula madera propia de Sha eoncepeion jordin ela no oderade i PUEDE LAS MALAS PERSONAS SER RUENOS juPcEs? 37 ahi que éstos, tos jueces, deban ser apartados det pleito (mediante la Fecusacién) o sancionados e incluso removides del oficio (en trimite de responsabilidad) siatentan (con una conducta moraimente repro: able) contra Ia autoridad e imparcialidad de ia justicia.!* En este contexto, pareciera que una condicién necesaria para que el juez desarrotlara su labor correctamente, esto es, fuera un bbuen jutez desde un punto de vista técnico, seria que ef propio juez fuera una buena persona moral. Yno s6lo que lo fuera, sino que lo pareciera, Dada Ia poca releyancia que asumia el principio de lega Jidad, la apariencia de justicia material de las decisiones jtrisdiceio- nales cobrabia una iinportancia radical para su legitimacion social y para Ia estabitidad det sistema. A parti de la ausencia de motivacién de las sentencias, cl nico espejo donde el ciudadano podia ver re- flejada esa justicia era precisamente en la persona y el comportamien to del juez. Una mala persona, munida de poderes discrecionales tan amiplios para decidir, no podia ser, éenicamente, un buen juez, ni tan siquiera en las apariencias."> I. Ei. yuez Que necest7a PUN AR SUS DECISIONES El paso de un esquema jurisdiccional donde imperaba la précti- ca de dictar sentencias carentes de findamentacion a otro modelo ‘puesto que exige que las sentencias estén motivadas tanto en sus aspectos normativos como facticos se desarroll6, al menos en la ex: periencia espafiola, de forma paulatina. El primer ambito juridico donde se establecid el deber de fundamentar las sentencias fue el mereantil, impuesto por el Cédigo de Comercio de 1829.1 Gf Garriga © y Lovente, Ma of, sty sata 9p. 19) y 2 "5 Una cia ta Jerbnita Caio he Bohaslia merci lienwe puede ilastrar asta conchissdn, Deeta Castle Hobs que iia cameos om Jicz que “uso oflios muy grandes on estos Reynos, que juanula et seinuuense confessara fn el tormenso, ja muy utiwo ay aparento dena ds muger fama, carne tenemo ome aera ese un grea leon, roman © degedacano nina pst.» ove he conoeito juezes, en especial aigunos moges eodicosns de ranagiora, que trastweean Is polabeas del detingueete, quando Te toman confession, para hazerleculpado eel deli Dror gue invencan modony ervedades exquistag se sormento. 9 puetolo atanar como testigocy acompatado que (ay den per que tents por canary ys parser Mo poe hazanesa) are cozesy putadas a delinquent af ‘emp jue ata ya desu para pomerie enc! potta, sostrantnse en el an Neton,y eptensndicndole fo de aauelle ta himanidad y igar no eset, me enn, que fo haa poxue stn aquellan sores y pias Boma rer’ a preso 7 2e iin 2 que confosmate Toque le peegunas tavencton tel ‘alo: yan le denpues er y menospreciado". Gf Tornss valle, Francisco, 29. SATA 88. Gore ty en te tpn ryan era. reader, a oan hacer gan sus acne. i Ife Oris Rames, Mansel, “Origen hiserien it deer de motive ls sentence, Beonta de Deicke Proce! Iheroomerters, aur 1977p, 0S En el imbita penal, eh deber Francisca Tomas y Vi 38 JORGE F. MALEN SEA, Este deber de motivacién de las sentencias se instituyé para ha- cer frente a la necesidad de disciplinar la tarea de los jueces, a la logica impuesta por la construccién de un nuevo Estado y no en virtud de una supuesta garantia de los derechos de los ciudadanos, Habia que limitar fa discrecionatidad y el arbitrio judicial y obligar a los jueces a aplicar efectivamente el nuevo derecho legislado por las autoridades liberales. El respeto por el principio de legalidad aparecia asi como una necesidad impuesta por el nuevo Estado lie beral que, aceptando la triparticion de poderes, sittia al Parlamento en un plano superior al de la figura del juez ya la ley sobre las sentencias, Un camino apropiado para ello era compeierles a dar razones de suis decisiones. “Para que pudiera constararse la aplica- cién del nuevo Cédigo, fa fundamentacién era, si no imprescindi- ble, muy conveniente. Mantener la prohibicién de la misma hubiera favorecido que las sentencias hubieran continuado basindose, en realidad, en las antiguas Ordenanzas’."7 Por ello tienen razén C. Garriga y M. Lorente al afirmar que “la obligacién de fundamentar legalmente las decisiones judiciales fue una consecuencia y no un presupuesto de la reorganizacion del aparato de justicia”.!® A partir de este momento la justicia ha de ser entendida como la aplicacién de la ley, sin importar cuales sean los estados mentales 0 sicolégicos de quienes la aplican. al sistema jurfdico ya no le inte- resan los procesos personales por los cuales el juez llega a tomar tuna decision, sino su capacidad para expresar las normas que de- mocriticamente la sociedad se ha dado. La ley aparece asi como la expresion de a voluniad popular, una expresion a la que el juez debe sometimiento.' Cuando et dereche impone que tos jueces deben resolver con- forme a un sistema de fuentes estd estableciendo entonces que la premisa normativa general que ha de ser utilizada en el razona- miento judicial ha de provenir o ser identificada precisamente por esas fuentes de creacién jurfdica y no atendiendo a la ética privada del juez. Justificar o fimdar una sentencia en derecho y en los he- cho’ es construir un razonamiento logicamente vilide donde una premisa hace referencia a una norma juridica general, otea a consi- deraciones empfricas cue deben aparecer lo suficientemente acre- ditadas en los hechos probados y donde la conciusién es la decision le motiva as sentencias data de 1848, en ef Smbitn civil de 1863 y con carter general & Dart e la Ley Orginica del Poder judicial de 1870, wide, p08, 'e Gfe Garhga, Cy Lorente,M. op ot, nota 6, 9,182 © Gh Garcia ie Knorr Eahaiels, “ademoeraca yl lugar def ey" en Caetn de Bnuarvin, Eduardo y Mepéndes Menénser, Aelia, B darko, fa ny) eles. Dor etuis, Made, Cvs 197, pp. SU 9 PUEDEN LAS MALAS PERSONAS SER BUENOS JUECES? 39 © fallo. Obviamente, puede haber ademas premisas analiticas o de- finicionales.*" Por esa razén, como sostiene Luigi Ferrajoli, “la mo- sivacion permite la fundamentactén y el control de las decisiones tanto en derecho, por violacién de ley 0 defectos de interpretacion 0 subsuncién, como en hecko, por defecto o insuficiencia de prucbas © bien por inadecuada explicacién del nexo entre conviceién y pruebas”? La justificacin de las sentencias depende ahora si tanto del contenido de su fallo como de la motivacién en etlas expuesta, sien- do completamente irrelevance al respecto la moral privada ‘de la autoridad que Jas dicta, En consonaneia con esta idea, las normas que se adoptan a partir de esta época acerca de las aptitudes morales y de los comportamientos sociales exigibles a los jueces comienzan a ser mis laxas. No se requiiere ya que los jueces sean temerosos de Dios, aunque como funcionarios de un Estado que adopta la reli gi6n catdlica les esta vedado pertenecer a ctialquier otra. Se mantiene Ia exigencia de que los jueces sean de una ceputa- cién inmaculada o ser poscedores de un buen concepto pablico y, por lo tanto, son sancionadas conductas como la incontinencia pi blica, 1s embriaguez repetida o Ia inmoralidad cscandalosa. Asi, en la Ley Organica del Poder Judicial de 1870 se establece como causal de destitucién que los jueces tuvieran vicios vergonzosos, que hu: biesen ejecucado actos gue los hagan desmerecedores del concepto puiblico 0 cuando por su conducta viciosa o por su comportamienta poco honroso no sean dignos de ejercer funciones publicas."2 Pero en un ambito donde los jueces deben fondar sus decisiones, los factores morales sufren un progresivo declinar mientras son susti- tuidos por Ia preeminencia paulatina en las Jeyes de elementos tecnicos cada ver mas complejos y abuadanies, sin que ello suponga la desapa- Ficién radical de términos como “ardiente amor a la justicia” de los jueces, su “pureza sin mancha” o su “celo av interrumpide”, que que: dan en los textos mas como elementos retéricos que como request mientos reales.23 Esta paulatina “desmoratizacion” de las propiedades personales exigidas a Ia persona del juez concluye en Espavia con la promul- 2 Gh, Bulgin, Eugenio, “Sentencn jaca yereasion de derecho" ea Alchourrén, Catto y Bupa Eugen, Analnetpea yesh, Made, Congo de Exes Conse Soma Hp. S36 F Gf Feral, Lag. Deco ra ay 4.2, Made, Tote, 200, 9:68, 2 Gf Cansstos Crt, Met, Fodopndencia delet y contol Seu actviad, Vtes fo, Grant te Bane 1068p 89, Cpe Shine Cueren, Jos, La odminsrecién dl justia vn Espasa (1810.1870), Ma 4434, Budema, 1998 p73. in, Vessién castelians: Porfocto Andrés Taser 40 JORGE F. MALEM SEN gacién de la Ley Organica del Poder Judicial de 1985. En ella, entre las causales sancionadoras que se prevén desde un punto de vista disciplinario, no se observa ninguna referencia ala ética privada de los jueces, Es mas, en general se admite que la ideologia personal 0 las convicciones morales, religiosas o politicas de un juez no consti- tuyen una causa justificada de abstencién o de recusacién. El juez ho ene por qué ocultar u omitir manifestar su ideologia o sus prefe- tencias politicas en foros adecuados; por ejemplo, en publicaciones de reflexin tedrica de politica general, de sociologia o de andlisis filosofico, El juez no es ya, ni debe serlo, un ciudadano aséptico, encerrado en una botelta de cristal, aislado de cualquier considera: cién social ¥, en principio, tampoco le estaria vedado a tos jueces realizar ciertos comportamientos en su vida privada que no sean exigibles al resto de los ciudadanos o funcionarios piiblicos, ya que en un Estado democratico y social, a Constitucién prohibe la discrimina- cién en virtud de las preferencias sexuales —recuérdese la prohibicién de vicios vergonzos0s—, sociales 0 de opinion. En un contexto donde los jueces deben dar las razones que fun- damentan las sentencias, los atributos personales de cardcter moral que puedan'o no tener 0 la realizacién de actos que afectan exclu- sivamente a sus respectivas vidas privadas carecen de relevancia prictica o institucional. Desde el punto de vista técnico, entonces, no seria verdad que para ser un buen juez es necesario ser ante todo una buena persona a despecho de su dominio del derecho; bastarta, por el contrario, que conociera adecuadamente la técnica juridica para saber identi- ficar las notmas juridicas que regulan el caso a decidir y para ofre- cer una ajustada presentacin de las cuestiones empiricas ea los hechos probados sin que sea necesario para ello que sea un decha- do de virtudes éticas y sociales. Una mala persona podria Hegar a ser, en ese sentido, un buen juez. TIL, 2UNa WALA PERSONA PUEDE SER UN BUEN JUEZ? Que una mala persona pueda ser un buen juez en un contexto donde los jueces tienen que fundar en derecho sus sentencias no ¢s, sin embargo, una conclusién fficilmente aceptada por todos. Y consectientemente con ello, varias son las razones que se esgrimen para rechazar que en la seleccién de los jueces se tomen en conside- racién tinicamente aspectos técniro,juridicos, 0 que no pedan ser impuestas sanciones a aquellos jueces y magistrados que no guardan una compostura acepiable en’su vida privada. De hecho, se suele (PUPDEN LAS MALAS PERSONAS SER BUENOS JUECES? 41 afirmar que no ¢s suficiente que los jaeces scan independientes, imparciales, competentes y honorables, sino que a igual que la mu: jer del César asi deben parecerlo. La apariencia de justicia de las decisiones judiciales es importante —se aduce— para generar con- fianza en el justiciable, para contribuir de ese modo a la estabilidad del sistema juridico y politico. Se suele decir igualmente que una persona “mala” en su vida privada trasiada sus evaiuaciones a su vida profesional, y lo que es tal vez mas importante, al interpretar el de- recho —se aduce—, el juez deja su impronta personal y sus mas intimas convieciones morales, politicas ¥ sociaies en los estados de cosas interpretados, sean éstos enunciados legislativos o cuestiones empiticas. Una mala persona colapsarfa, en definitiva, en un mal Juet, Pero veamos de cerea estos argumentos Un primer argumento que se opone a {a idea de que una mala persona pueda ser tin buen juez y que, en consecuencia, debe guar dar una compostura moraimente no rehida con las valoraciones sociales, es que los jueces no s6lo deben ser independientes, impar ciales, competentes y honorables, sino que también asi deben parecerlo a los ojos del piiblico. Segrin esta cesis, pareciera que la confianza de la opinién piiblica en la justicia descansara también en la compostura de los jueces, y por ese motivo se les exige una carga mayor en su comportamiento privado que no seria exigible a tun ciudadano comtin. Por esa razdn, los jueces no tinicamente de- berfan evitar un comportamiento impropio. sino que deberfan evi- tar al mismo tiempo toda apariencia de incorreccisn; esto €5, toda apariencia de que realizan o se ven comprometidas en comporta- mientos o situaciones sociales impropias.** La nocién de “comportamientos impropios” o de “situaciones sociales impropias” es sumamente vaga. Obviamente. es una nocién que depende de! contenido de las normas morales y sociales, y, por lo tanto, es doblemente parasitaria de la ética y del contexto politi- co-social vigente, Lo que se considera impropio en un lugar.o en un momento determinado puede no serio en otra lugar o en una épo- ca diferente. Por ese motivo, es conveniente dar algunos ejemplos que podrian ser reputados en auestras sociedades como impropios. Estos no tienen tn caracter exhaustivo y se utilizaran solo con fines pedagagicos. En todos estos casos se suponde que se trata de jue- ces que ctimplen con los criterios estindares de la profesién; esto cs, evan su despacho actualizado, sus sentencias no son casadas 0 revocadas en un ntimero mayor que el de sus colegas, conocen el 3 Gh Riley. Joe, Ethical Obligations of Judges", Memphis State University Lams Revie vo. 23, 1908, 509, 42 JORGE F. MALEN SEN derecho suficientemente y los abogados no tienen demasiadas quejas acerca de los expedientes que les toca decidir, Lo tinico que dife- rencia a estos jueces de sus colegas es su vida privada, 1) BL caso del jues inascible, Supongamos un juez que todos tos domingos, cuando juega el equipo de futbol de cuyo club es socio, se pasea detris de las porterias sujetindose a la alambrada que se. para el campo de juego de la tribuna y profiere gritos no tnicamente de aliento a los jugadores de su club, sino también de menosprecio, con iracundia y hasta 2n un tono agresivo hacia los contrarios. En el campo de futbol el comportamiento de este juez no se diferenciaria demasiado de las acciones de los energiimenos que muchas veces aparecen en los estadios, :Podria éste ser un buen jtez? Piero Cala- mandrei diria que no. °Siyo fuera —sostiene— un asiduo concurren- te a los partidos de futbol yentte el paiblico gesticulante reconociera aun magistrado de apelacién que agitaba frenéticamente los bra- Zosy sostenia a vor de cuello que el arbitro se habia vendido, emo podria al dia siguiente, al discutir una causa ante él, seguir tenien- do confianza en su serenidad y en su equilibrio?”.25 Ser Fanatico en el fatbol, en otro deporte o en cualquier otro dmbito de la vida, no podria ser compatible, debido a las apariencias de parcialidad que genera, con la prictica profesional de un buen juez 2) El caso del juce de vida sexual no sstrictamente ortodoxa, Uno de los aspectos de la vida personal que esté sometido a un escruti- nio especial en nuestras sociedades es el sexual. La sociedad esta- blece parimetros de comportamientos sexuales de “normalidad” y “anormalidad” bastante definidos, aunque sean arbitrarios. La viow lacién de esos parémetros es considerada siempre un ejemplo de “comportamiento impropio”. Veamos algunos casos periféricos A) La jueza 7 [a bailanta, Supéngase una jueza de alrededor de 45 aos de edad, divorciada, y que decide actidir todos los viernes y sAbados por Ia noche a una sala de fiestas —Ias populares bailantas— En este establecimiento danza hasta altas horas de la madrugada junto a personas mas jovenes al ritmo de musica tropical, como la lambada. El movimiento y el contacto fisico en este tipo de bailes es tan conocido como manifiesto, y la jueza, que se prodiga generosa- mente en el baile, lo hace, obviamente, en publica. También paga las copas que consume tanto ella como las de sus j6venes acompa- fiantes, v dado el crédito que tiene en el establecimiento en viriud de su cargo de jueza, el propietario de la bailanta sucle it a cobrar las % GfeCalamandce, Pier, op, ct, ot, . 302 PUEDEN 18 MALAS PERSONAS SER BUENOS jutICEs? 43, deudas contrafdas al juzgado que la jueza paga sin problemas de su propio peculio : B) El jucz homosexual. Supongamos ahora que un juez homo- sexual, también de cdad maclura, lleva una vida sexual activa y no recatada. Sus ocasionales compaieros suelen ser bastante mas jo- venes, y sus acercamientos amorosos a las petsonas con las cuales desea mantener relaciones sexuales son constantes, y las cealiza a despecho del lugar donde se encuentre. Son acercamientos Moto: Flos, pero que no transgreden groseramente la linea del respeto. C) El juss adtiltero 4 ef juez que se relaciona con prostitutas. En ambos cagos, [as pricticas de estos jueces no constituyen delito ale guno, y éstos las cealizan de forma piiblica y notoria. En el primer Supuesio, son constantes y ptiblicas las rifias y las recriminaciones con su cényuge. En alguna que otra ocasion el juez ha sido encon: trado manteniendo relaciones sexuales dentro de su automovil en un aparcamiento piblico con una mujer que no era su esposa. En el segundo, el juez entra y sale de su domicilio a altas horas de la no- che, y aungite tos escdndatos rara vez se producen, los vecinos son conscientes del tipo de trifico sexual que alli tiene lugar. El juez tiene la costumbre también de contratar prostitutas y evar cintas de videos pornagrificos a las fiestas de sus amigos.** :Podrian estos neces ser buenas jueces en el fuero de familia Hay quien podria pensar que estos ejemplos, y ottos similares que podrian multiplicarse, de jueces que llevan «na vida sexual en el limite de In ortodoxia son simplemente cjercicios académicos sin ninguna sustancia prictica, Pero ello no es asi si se observa la legis. tacién y la jurisprudencia comparadas. Tanto {os iribunales supremos de Ohio como de Florida, en los Estados Unidos, sancionaron disei- plinariamente a jueces que se encontraban en circunstancias simi- lares a las descritas.*7 E] modelo de juez de estos tribunales supremos supone entonces que aquellos que cometen acciones impropias, incorrectas, inadecuadas o malas —incluso {as pocas ortodoxas— desde el punto de vista de ta moral social que rige las relaciones sexuales, no pueden ser en definitiva buenos jueces 3) El vaso del juce jugador y del juez que adminisira mat st patri- ‘nono, El primer caso se trata de un juez aficionado a los juegos de azar. No tnicamente asiste con regularidad a los casinos de [a ciu- Bean det Ronen. Dis tof Noman Gonz A oc al ae of te Ca Pergo altima a Rav vas 1B. nee 2 BE 958 2 Ge Lube Steven, “Jaceal Bie and Prat Ltes Noshseieen Cnet Lae Ave S79; ni 378 1988p. 9S 44 JORGE F. MALEM SEA dad en la que ejerce la potestad jurisdiecional sino que concurre frecuentemente at hipsdromo ya las partidas de paquer organizadas en Jos cubes privados. En diversas ocasiones se vio obligado a pedir préstamos para hacer frente a las dendas de juego contraidas, prés- {amos que posteriormente pagé en tiempo y forma, y aunque muichas de estas actividades lidicas se desarvollan en horas de la noche, no ega tarde a st trabajo y cumple con los horarios de despacho que le corresponde. En el segundo de estos supuestos, el juez tiene que afrontar deudas no provenientes del juego, sino de comporta- mientos econémicos erraticos y pintorescos. Gasta gran parte de sts sueldo en ropa, para sy su familia, ofrece castosas cenas a sus invi- tados, y en general participa de una vida social cuyos costes no puede mantener, Por ese motivo, en diversas opormunidades, sus acreedo- res han embargado su sueldo, pero el juez terminaba cancelando todas las deudas no sia apuros y dificultades econémicas. En algunas legislaciones, como la argentina, existe ya la prohi- bici6n de que el juez participe en juegos de azar 0 concurra a lugares destinados a esas actitidades.2¥ Los jueces no pueden ir a casinos 0 hipédromos aun cuando no realicen apuesta alguna. Tales restric- ciones obedecen al menos a dos razones aparentes. La primera es de naturaleza prudencial: un juez endeudado puede llegar a ser ficilmente corrompibic por medio de la extorsion. La segunda afec- tala apariencia de honorabilidad: una persona que juega perma- nentemente da la imagen de tana persona sometida a una “practica viciosa”. Respecto al juez al que se le embargan los stteldos, se sueie aducir en su contra que quien no puede administrar bien su patri- monio no esté en condiciones de administrar el de los demas, y menos de administrar justicia. Tampoco aqui pareciera que la figne ra de un buen juez sez compatible con la de una persona que prac- tica juegos de azar o que se endeucla sistematicamente, 4) El caso det juez y las amistades petigrosas. Las relaciones yvincu- laciones sociales de ios jueces siempre han estado sometidas a un control especial, y no son pocas las sanciones que se les impusieron © imponen por mantener una vinculacién social con determinado tipo de personas o por pertenecer a determinada clase de asocia- ciones. Vinculado a ello, se pueden examinar diversas hipotesis. Analicemos algunas de ellas. 4) Supongamos que un juez se retine usualmente con delincuen- es habituales, con reconocidos hombres dedicados al narcotrafico 0 % Gf Deoms. Robert, Los jucces. 28s ta jastcia un ten del pan? Buenos Ales, Eesieiones Ciudad Argentina, 190%, p60 PUPDEN LAS MALAS FERSONAS SER AUENOS JUEGES? 45 con jefes ce mafins de distinto tenor Su conesign con esta gente le viene de lejos. juntos han estudiado 0 participado ea oaaiooe ate, portivos y desde la juventud tienen la costumbre de cenar todos los jueves en el restaurante de uno de ellos, El juez no participa de las actividades delictivas de sus amigos, no récibe vegalos de ellos 9 paga sus cenas como cualquier otro, pero esta afectivamente nnide Zellos por las razones antes dichas. Que ess aimstadee de oe ne ces no som aceptables Io indica el echo de que ei acaiowen oh tee Estados Unidos, se han impuesto sanciones ssc pinarine& jueces pore ero hehe de mantener ura vinculaion exec < fp fon dletinenenes Las aparienciasjuegin aqul un papel seven B) El juez que pertenece a asociaciones tacista, sniidemourd teas 0 anticonstiticionales En esta hipotess lov amigos del pce son personas de reconocida militancia xendfoba, ultraderechistas cuyo idearo politica profibe los matrimoniosmintenesde we rants devista racial 0 celigioso y cuyos esloganes son epee mnalocranees hacia las comunidactes negeas, judas © suduinecicanes, Obscene te, enteideario rechaza la democravia como forth ie gobienee y supone la subordinasién del poder polfico a clertes secures rele slosos. Estas personas se orgunizanven clubes, coscertan vebedee artsticas de dudoso guatoy se manificstan ov las valley El jaca mmarras perience a estas asoclaciones Y asate regulscmente & bg Presentaciones de libeon conciertoso acontecinncnion de eaten Contenido racistay amedemoeratea Bn todas esas atociaciones se les exige a sus miembros, como una de las condiciones de membresia, que realicen un voto de obe- diencia a los portados de la organteation ¥ que anepongan eve voto frente a cualquier otra obligacién contractual, juridica o mo- ral Podvia una persona de ese perf ser un buen joes? Fareciexa que no, Eljucz no podria honrar su wate de obedien- sia asociacion la cual pertenece yal mismo tiempo homer ala Gonstitacion. Adem, su itnparcialidad habria quedao delieiovs mente afectada, ya que casi cualquier pleito uate remiin dvceca o indirectamente, 4 postulados constimaclonaies, Saya negecioe sesgaria claramente fo repultados del prove, Y poraltine woe que la apariencia de parcalidad se mastaria con toda ou feeree “La scministracion de la justicia dice el Tribunal Supreme de California en une de sus fallos-- se ve perjuctenda por ke peresn. cin de sesgos racistas, se trasladen 0 no a !os fallos y Srdenes de los tntbunates" 2G thes Steven. opt, nota 27 pp. 006 y 097. 2 en, p98 us a 46 JORGE F, MALEM SENA 6) Un caso distinto al anterior en muchos aspectos, pero que no evita la percepcién de parcialidad en el ejercicio jurisdiccional, ¢s la del juez que pertenece a una asociacién que se dedica a realizar actos de varidad, a cumplir funciones sociales benéficas, como la Cruz Roja o que opera en defensa de los derechos humanos, como Amnisty International, La diferencia con el caso precedente es ma- nifiesta. Es, fundamentalmente, de caracter ideol6gico, ya que aqu los postulados de estas asociaciones son perfectamente compatibles con los principios constitucionales. Al poner en practica los prinei- pios de la asociaci6n, el juez ejecuta al mismo tiempo mandatos o permisiones constitucionales. Por ello no es de extrahar que si la figura del juez qued afectada en un caso concreto funcione el apar- tamiento voluntario o la recusacién. Seria suficiente aqui que al Juez le estuviera vecado ocupar posiciones directivas o realizar cier- tas acciones, como hacer campafias pidiendo coneribuciones eco- nomicas, por ejemplo. 5) El caso del juez estrafalario, SupOngase ahora que s¢ trata de un juez que tiene un sentido particular de fa moda y gustos esté cos no compartidos por la mayoria de fa poblacién en la que ejerce su profesi6n. Su cabello, tedido de amarillo, est4 modelado en for- ma de melena que acaba con una coleta que le Hega mas abajo de sus hombros. Adornan su oreja derecha una media docena de aretes y por su ceja izquicrda sobresalen dos alfileres que acaban en una Imitaci6n de brillantes. Llega todas las marianas a su despacho vesti- do con jeans y zapatillas, y aunque en las audiencias lleva la toga, tal como és preceptivo, suele Hevar pintadas algunas ufias de su mano derccha de color fiesia. ;Seria considerado un buen juez? Piero Calamandrei dirfa que no. En su opinién, fn los jueces, aun en la vida privada, se reprochan como indignas de feeriedad de sus finciones,cevias pequeas debilidades 0 cierias inocentes dstraciones que se pertonary© hasta se man con simp tha en owas petsonas.. (una) sensacién de desatfento se apoderé de tnt ina ses, Auand> al habe ee coven. con et presente de nna Cor tz penal ste el que tenia que discutie momentos después un recurso, fot, en los irisadosreflejos desu cabellera untada con pomada, que Sete el cabello. ay 289 Come pace ser investigadoresersptoso Ge laverdad en fos ssuntos ajenos, que i adulters en soismo hasta tn ci valor de tos sutro pelor que todavia fe quedan?™ No pareciera, pues, ue uma persona estrafsaria puctiera Megar aser un buen yuez. Gf Calamancte, Pero, ope mots 3, g $02 (PUEDEN LAS MALAS PERSONAS SER BUENOS JUECES? a7 En todos estos casos, Ia apariencia de justicia juega un papel fundamental. No basta, parece ser, que la decision de iosjuecks sea justia o conforme a derecho, sino que asi también debe parecerla. ‘Una apariencia de impropiedad afectaria de tal manera la creencia de Ia poblacién en el aparato judicial que tendria un efecto desesta- bilizador de incalcutabtes consecuencias negativas para el régimen politico y juridico vigente. Hay que recordar aqui el conocido teo- rema de Thomas en ef sentido de que si una accion se vive como real, sus consecuencias terminatan siendo reales. Si los ciudadanos consideran que el juez acta torticeramente, se comportarin res. pecto de él como si efectivamente asi lo hiciera Una segunda linea argumental que se esgrime en contra de la afirmacién de que na mala persona puede ser un buen juez es que tun juez que se comporta incorrectamente en su vida privada tam- hign lo hace en 'a vida pablica o en el ejercicio de su profesién, ya gue a0 podria mantener durante mucho tiempo una vida dividida, esquizofrénica, y, por lo tanto, mas pronto 0 mas tarde su faceta inmo- ral terminaria por imponerse también en su ejercicio de la potestad jurisdiccional. Un juez que no obedeciera ta ley como ciudadano, por ejemplo, estaria sicoldgicamente impedido de hacerla obede. cer a otras personas. Un juez acostumbrado a violat las normas de winsito dificilmente —se aduce— sancionaria adecuadamente a quienes violaran el cédigo de circulaci6n. Ademis, si un condena- do 0 quien haya perdido un juicio observa que ei comportamiento del juez es exactamente igual al hecho que mosiva la sentencia que Je es adversa descrecra de la justicia, no se sentir vinculado a ella y el mensaje reprobatorio contenido en el failo perder su fuerza motivante desde un punto de vista pragmitica. Un juez que no rea- lice los aportes jubilatorios a su empleada doméstica dificilmente, se arguye, Hegado el caso, condenara a otra persona que esta en su misma situacion a realizar tales aportes obligatorios. La empleada doméstica de autos, a su ver, perderd la fe en la justicia y no se sen- tira vinculada al sistema juridico-politico, Y ésta es, a todas tues, tuna simacién negativa que afecta a todos. La sitwacion descrita puede ser ilustrada con un ejemplo sumi- nistrado por Gerald Dworkin. Supongamos, dice G. Dworkin, que dos ladranes estén cometiendo un robo y que el de mas edad le dice su compafiero que aquello que esta haciendo, robat, es incorrecto moral y juridicamente. El ladrén mas joven. sorprendido al escu- char esa reprensi6n, contesta a su compatiero ao solo que él esta haciendo lo mismo, sino que es un ladon habitual con mas ailos en fst profesién, y que por ese motivo no tiene el devecho a formu- larle esa critica, a lo que el veterano ladrén respande que ese dato 8 JORGE. MALEM SERA, es inretevante, que el acto que el joven esta llevando a cabo, robar, esta mal 52 La cuestion aqui, dice Dworkin, no es sila critica formutada por el asaltante mas vieo a su joven compafiero es por su contenido correcta segiin alga sistema de normas, La cuestién a dilucidar es si quien formula la critica, en ese contexto, esté en posicién de ha- cerla, Ello es asi, porque en el didlogo moral ambas partes, criti- cante y criticado, han de reconocerse mutuamente como agentes morales pertenecientes 2 una misma comunidad moral. Este ele- mento es relevante debido a que, pragmviticamente, las sanciones morales operan de un modo efectivo s6lo cuando el sancionado siente que se distancia de la persona que le ha criticado 0 de la comunidad moral ala cual pertenece, y que él valora como legitima omerecedora de respeto. No es suficiente, pues, desde un punto de vista pragmitico, que la critica sea correcta; es necesario que la cri fica 0 la sancion produzca un sentimiento de vergiienza 0 de arre- pentimiento en el criticado o reprendido. Si quien es sancionado observa que st sancionador realiza los mismos actos por los cuales se hace merecedor a la critica, ese apartamiento, ese sentimiento de pérdida de pertenencia a la comunidad, esa vergienza o arre- pentimiento tan propia del fendmeno ético no se produciea. Y la critica moral habria perdiclo parte de su fuerza motivante.*? Las consideraciones précedentes suponen, por lo tanto, Ia ne- gacién de la afirmacion que sostiene que incluso en un Estado de- mocritico de derecho, donde los jueces tienen Ia obligacion de fundar sus sentencias, una mala persona puede ser un buen juez, ya que sus conductas como individuos desmerecerian la fuerda moti- vante de sus decisiones no solo frente a los sujetos sobre los que recaen, sino también sobre el resto de los ciudadanos. En todos los casos analizados, y en otros que pudieran ofrecerse, hay que pensar gue los jueces realizan los actos descritos de un modo usual, perma- nente, no de forma excepcional o aisiada, y que, por fo tanto, tales conductas constituyen 0 son indicativas de un rasgo de sus respectivos caracteres. Tales acciones ejecutadas una tinica vez muy esporddi- camente tal vez no tengan la entidad suficiente como para servir de referencia para nuestros propésitos; esto es, saber si una mala per- sona puede ser un buen juez. En los casos de jucces irascibles, de vida sexual no ortodoxa, de los que frecuentan compafiias peligrosas 0 del juez estrafalario, las razones que se invocan para prohibirles conductas que a un ciuda- Sof Door, Cer. ‘Meal Speaking. cn Ulinany Margy S(t). Re soning Praca, Oxford, OXford Urgoeray Press 200, ps 28 dem, 9187 7 _BUTDEN LAS MALAS PERSONAS SER BUENOS JUECES? 49 dano comin le estarfan claramente permitidas se debe a que tales conductas disminuyen, desde el punto de vista social, el respeto hacia los Organos de justicia que el conjunto de fa poblacién debe profesar en toda sociedad organizada, cualquiera que sea el régi men politico o judicial que adopte. En todos estos casos se asume ademis que el comportamiento impropio de ua juez es trasladable al conjunto de Ia judicatura y que la percepciSn de un caso particular genera 0 permite generar una generalizacién respecto de todos los jueces. Bs en virtud de estas razones que hay que prohibir compor- tamientos impropios, aunque en muchos de estos casos las senten~ cias que los jueces dictan no se vean afectadas en su junidicidad. Basta que se afecte 0 puecia verse afectada la apariencia de juridicidad, En este sentido, a los jueces se les exigiria tna actitud y un compor. tamiento que va mas alli del mero cumplimiento det derecho. Pero esta conclusién no puede aceptarse sin algunas precisio- nes adicionales, En primer lugar, porque no esta may claro cuales son las acciones que denotan las expresiones como “comportamien- tos impropios", sobre todo en soctedades complejas donde coexis- ten diversos c6digos de moralidad positiva 0 estéticos. Y cuando se indaga en la vida privada de las personas para ceterminar cuales son los defectos que paclecen en sus respectivos caracteres, se sabe cxtindo se comienza, pero no cuando se acaba, Esto conilevaria una enorme discecionalidad para sancionar conductas inespecificas, con [a consiguiente indefensién de los miembros del aparato judi. cial. Esto obligaria a ser cuidadosos en el diserio de ta discipliia de Ia vida privada de los jueces. Tan es asi, que muchos opinan que seria mejor dejarla a merced de un consenso gremial que no tiene por qué ser expreso; esto es, dejarla a la autorreguiacion profesio- nal. De hecho, esto es lo que sucede. Segtin Perfecto Ancirés Ibariez, “no puede desconocerse que el rol judicial impor, on la forma en que tradicionalmente se le concibe, un plus de rigor y de autocontrol g neralmente superior al que se da en el comiin de las personas...”. 4 Pero a pesar de estas prevencionesy de las suficientes salvaguar- das que haya que tener para garantizar los derechos de los jueces en cuanto ciudadanos, es verdad que se les debe exigir cierta conten- Gi6n en sus acciones que ofrezcan una imagen de ecuanimidad, obje- tividad ¢ imparcialidad, ya que si el justiciable cuviera la percepcion de que sus decisiones son sesgadas 0 torticeras, el impacto que eso podria tener en la vida juridica podria ser igual al que tendria si Fealmente fo eran 7 ‘or otra parte, Ia afirmacién de que el reproche que lleva apare- jada toda condens pieede fuerza modivante en cies como del * Ge Andrés Yosnes, Perfecto, justtin/conflicta, Made, Teenos, 1988, . 262, 30 JORGE F. MALEME SEA Juez que realiza tas mismas acciones que luego sanciona en sus sen- tencias merece ser analizada con algiin detenimiento. Tal vez Gerald Dworkin tenga razéa acerca de como funcionan pragmaticamente las condenas morales. Tal vez tenga razdn en que un presupuesto de la eficacia de la critica moral sea que quien critica no esté con- taminado por los mismos actos que constituyen el objeto de su re- criminacion, pero desde una perspectiva juridica Tas sentencias operan de una manera distiata. En primer lugar, porque juegador y condenado no tienen por qué participar, ni sentirse participes, de ‘una misma comunidad de intereses o de valores morales o de otro. tipo, ni identificarse el uno con et otro, ni que la reprimenda sea sentida como legitima por su destinatario, tal como lo sefialan quie- nes se han dedicade al andlisis de las subculturas de fa detincuen- cia, Pero, ademas, el juez puede dicear una sentencia conforme a derecho Sabiendo que es moralmente injusta, tal como Io muestra el articulo 4.3 del Cédigo Penal, que establece que los jueces 0 tri- bunales pueden soiicitar el indulto de una persona cuando “de fa rigurosa aplicacion de la ley resulte penada una accién w omisién que, a juicio del juez 0 Tribunal, no debiera serlo, 0 cuando la pena sea notablemenie excesiva, atendiendo al mal causado por la infrac- ci6n y las circunstancias personales del reo" 2° En ese sentido, ni tan siquiera el juez que en virtud de su profesién dicta habitualmente sentencias debe identificarse a si mismo con cada uno de los post lados del derecho vigente, le basta con identificar las normas que servirdn de fimdamento legal a su senteneia por las fuentes sociales que las produjeron. Pero esta identificacién no significa que apruc- ba o desaprueba esas normas. Nada de esquizotrenia hay en ello? Ysi esto cs asi, ol argumento que exige absoluta coherencia moral entre las sentencias emitidas por Ios jizeces y 10s valores personales por ellos mantenidos pierde gran parte de su plausibilidad.3? No obstante estas razones nada triviales, conviene recordar que las normas juridieas en general y las sentencias en particular cum- plen también una funcidn simbdlica de carécter ideolégico-moral en apoyo de los fines que sustentan 0 promocionan, y no tinicamen- 1 Bl propio C: Dworkin pareceriaaceptar que «l nando deta moral se diferencia em cente agpecto det ambit jurdio, 5ePNoanataaré aq fs focbiidad del caso de un juee perfectamentehipécrta, esto ex deaguel que ene una moral privada may mareada, peo que en todas sus atuaciones lens aceuny decide Ia cuestones que conoce fe una tanera feompatble con m3 PrOP2 Faves extn cncosbn pueds ser analiza como una coesin de grads. que vale soca ta genetalidd de ln cincn» para cauoeno casepetonatments spremianice Difctimen: 2a que aborrexcala pone de muerte dete repetidamente sentenciaa condenatorias cencse send. : : PUEDEN LAS MALAS PERSONAS SER BUENOS /UECeS? 51 fe respecto del condenado, sino también respecto de toda Ia socie- dad. ¥ que esta funci6n se ve menoscabada cuando la autoridad que la dicta es indigna, a los ojos del piibtico, para llevar a cabo esa acci6n. En ese sentido, pareceria prudencial exigir al juez un com: portamiento apropiado; esto es, que al mentos se abstenga de reali- tar aquellas acciones que pudiera condenae. Ej caso del juez que pertenece a asociaciones no democriticas © con posiciones anticonstitucionales es diferente. Aqui si existe una contradiecién entre obedecer dos sistemas normativos cuyas conductas son pragmaticamente incompatibles; personas de ese te- nor no deberian ser designadas juez, y si ya lo fueran deberian ser expulsadas del Poder Judicial 5° Para aquellos casos, en cambio, donde un juez tenga una ideo- logia compatible con los valores de la Constitucién pero ante un hecho concreto su juicio pueda quedar sesgado, o dar la apariencia de ello, basta establecer un sistema ampiio de apartamiento 0 de recusacién, Segiin Joan Picé y Junoy, cl interés moral o religioso, en supriestos excepcionales, puede ser de tal tascondencia para cl jugacor que ponga en duda se objet dad, por lo que adquiere setide so mmtcucion, Ast, postemos ence tn elcaso del juer que perteneciendo setvamente 4 una again rcligiosa debe Tesolver una rontroversia que, stendiendo eh conclen Gia los postlados de su creencia, ha de ‘esolveria mvexorablemente de una determinaga manera. Al sexpecio, pocemos tar el cane de snes te Milage ereencin eligi conrias abort ean Conoecidas, que Fue veensado por el sbogado de un imputade por del to de aboreo al amparo de interés indircio del ues eh nto. Bate eepté el motive y fe separa el nto. Pero, ademds, diffcilmente se podrfa calificar a una persona que mantiene posiciones en favor de los derechos humanos como que es uma “mala persona”, Ahora bien, para tratar de responder a la pregunta de si una mala persona puede Hlegar a ser éenicamente un buen juez en un sistema donde impera la obligatoriedad de fundar las sentencias en "0.9 Ge Aobas serous. ego, en lag trannciones Ia Jemocracit son mhantenden tt ‘ede connitarse: Matas, Alejandra, Bl lv negra dela justia clon. recone Balt Fat elanet, 2000 ee ne Bae 2 Gi Ped yJumoy, Joan, La imparcialda judicial y cus gorontes: a abstencién ‘wcitn, Baestona: Bosch, 1998, Poe Poe - 52 JORGE F. MALEM SEA, derecho, esto es, en un sistema donde el juez tiene que decidir con~ forme a'un sistema de fuentes preestablecide como la ley, la cos tuinbre o los principios generales del derecho, hay que considerar in dtitimo argumento, El que indefectiblemente una mala persona trasladara sus convicciones personales a su actuaciGn profesional, Los jueces no pueden aplicar el derecho —se sostiene— sin interpre tarlo previamente, y lainterpreracion es una actividad no solamente deseciptiva de las normas dictadas por los legisladores, sino también CCreativa, sujeta alas veleidades ideoldgicas —en un sentido amplio— el interprete* Segin estas tesis, para cumplir téenicamente de fnanera impecable {a funcién de juez se habria que tener ciertos caracteres personales, cierta ideologfa y cierta moral como condicio- hes necesarias para ello —aunque obviamente no suficientes—,"7 ya que babrfa una conexién necesaria entre la resolucién de al menos Algunos casos judiciales y la moral privada del juez. El juez n0 po- dria dejar de proyectar, en definitiva, en cada tina de este tipo de Sentencias sus propias valoraciones personales. Esta especie de “ver- tido de moralidad® que lleva a cabo el juez en sus decistones se veria Envorecida en modo diverso en el siguiente listado no exhaustive de situaciones: 4a) En ocasiones, el ordenamiento juridico permite, o incluso exige, que ¢! juez decda en una controversia de acuerdo con sus pro- pio8 criterios valorativos sin sujetarse a restricci6n juridica alguna. La Fiscrecionalidad que aqui se abserva en el juzgador es absoluta, Es tl easo en el que el juez debe decidir en equidad. 5) Bn otras ocasiones, el juez puede tomar una decisién entre un abanico de posibilidades: Cumple con la obligacién de decidir tonforme 2 derecho escogiendo cualquiera de las alternativas, co- no cuando puede iinponer una pena de entre 8 y 25 anos por le fomision de'un determinado delito. Aqui Ia impposicién de Ia pena Gfectiva ser4 mas o menos severa de acuerdo, entre otras cosas, com el peculiar entendimiento del juzgador. f) En otros casos, el legislador utiliza términos tan generales como “morigeracin’, o expresiones tan vagas como “buen padre Ge familia”, por lo que el juez se ve obligado a acudir “a conceptos metajuridicos extraidos de su propio mundo de Ia cultura y de su © Aqui tls ol eéemino “interpreta” ambiguamente, para describ las norma qi tos tegalures etn sn tor cane oe ello ara posible (cuando fa Formulacion egiativa eign uty pur sn nga ruta fens 2 Pane. aeoicade oe equiers que Ine personas que ocupan ove postalan part euper ee uesios man de tener dererminadosragoo persnates come condicign sect see ee te con pend wu ncn, pede verse en Schauer. Frederick, "Can Pubic BONEEAAC Prsacn anes, Seiat Phloropy ane Policy vo 7,2. 2 200, pp 2988 BURDEN LAS MALAS PERSONAS SER OVENOS JoRCES? 53 particular experiencia“ para definirlos y hacerlos ope: fhomento de resolver unaconuoversia, eS d) Hay cuestiones ademas que no pueden resoiverse sin una teoria moral completa o, al menos, bien desarrollada, Diffei. mente se puede determinar el significado que tiene rs raion “tratos inhtumanos y degradantes” sin tacer referencia a elementos antes" sin hacer referencia a elementos ‘an importantes para ia teoria y la practien moral com 2) Por otro lado, el orden juridico autoriza af juez, a veces, a dictar normas generales para resolver «ia laguna oorimativa que le permita sohucionar tin caso apelando a procedimientos como el de dnalogia, que, al no ser exclusivamente de caracter logica, involu. cran necesariamence cierta dosis de valoracian. emi osjersambién dan norma ex aguas oct en fas que afitman ta existencia de una Inguna axiologica negindo. secon elioa aplicar la sohucion que ef legislador habts previste pave ese caso. Que se sostenga la exisiencia de este tipo de lagunas de- pende por entera de la valoracion que haga el jazgador del suptes. to de hecho y del entramado normativo, Zl apattainiento por parte del juez det mandato legislativo es aqui manifiesto, y lavcreacion normativa que ileva a cabo, indudable,# Pero el derrame moral e ideol6gico que et juez real acxvided de jusgar no queda reducido al imbsto de In inverprese cién normativa; también se manifiesta en lo relativo ala eva mn de la pruci de los hechos que man a rons los tundamentos Fcticos con que deben constr sus sentencias. En efecto, cuando ¢ljuex eva la ered cle un medio de prushs ola atendibil ad de una prueba lo hace desde la perspectva dela sana critica, este criterio reenvia necesariamente a ciertas valoracion in seca js vloraciones persona. 5 Se setsnes Peta eno ph propia Sangin se encarg de sbrayar, sap wiratadeunacreacon sats Lacronetoe SSCS eta cra gor aa cs cso pu sanrnemay eke Sepa gine vocablo ‘creacién” para iesignar dos actividades «an cistintas” ( 63). sens i, espectalineate op. 149 22 Ep 7 aie on is Sos St ergy cn woo ale cm en juiaga Ganuzas, “Tura Novit Curia” y oplicaciin od, TETAS Sane tis ra a ay pic aia doh, ao os eosin 54 JORGE, MALEM STA, De hecho, tas partes en el proceso introducen informacién acer- cade los datos Ficticos que consideran relevantes para mejor apoyar gus pretensiones y sobre los cuales el juez debera decidir. Buena parte de esa informacién es, sin embargo, redundante, irrelevante Pasta manifiestamente contradictoria. Por otra parte, el juez tene prohibido conocer sobre los hechos del litigio y mencionarlos en iis decisiones por medios diferentes a los procesalmente admiti- Gos, El juez se ve obligado bucear, en consecuencia, entre esa fnaraiia de datos para formular un emunciado acerca de un aconte- Cimiento histOrico con pretensiones de verdad. Pero “la apreciacién de la prueba es una actividad compleja sujeta a ciertos criterios, no Siempre tinicos, ni explicitos ni claros ni jerarquizados: la aprecia. ion de la prueba se halla librada a la experiencia del juzgador..”.#7 ‘Si esto es asi, pareciera que ciertas valoraciones personales son también inescindibles de la evaluacién de las pruebas en el proce: So. Como se ha puesto de manifiesto repetidamente respecto de la aplicacion del derecho penal sexual, la ideologia de un juer juega tun papel relevante ex la presentacion de los hechos que considera probados.*8 Finalmente, aunque no menos importante, se ha advertido, con Ja coustitueionalizacion de las llamadas liberiades bisicas y dere cchos fundamentales del hombre, un aumento y potenciacién de las Naloraciones con tas cuales el juez imprime sus sentencias, ya que Sstos conceptos no Gnicamente son vagos y ambigwos, sino también dependiences de una concepcién de 10 bueno o de lo correcto. Llegados a este panto, si se admitiera que existe wna intima co- nexién entre valoraciones morales, politicas 0 sociales ¢ interpretacion yaplicacion del derecho, al menos para cierto tipo de controversias Jodidicas, resultaria que el juez al decidir estaria adseribiendo dere, ‘Thos y obligaciones segin su particular concepcién de lo bueno 0 de lo correcto. En ese sentido, pareciera que no en todos los casos se puede hacer una aplicacion *mecanica” del derecho para resolver una de- terminada controversia sometida a consideracién judicial. No en todos los supnestos [a formulacién normativa de carécter legislative implica una nica norma, ni los hechos probados en el proceso son Ge'tal magnitud que permiten una descripeién completa y certera diesde el punto de vista de los elementos relevantes del hecho acae- fido historieamente, o existen lagunas de conocimiento y recono- cimiento, Pareciera, pues, que él modeio donde tos jueces tienen la Mendonca, Danie, as clove dl deroke. Barcelona, Gedist 2000p. 182 ‘oan Jone, El sve de su rezrcn, Mad Esitones Te 1 Bor todo, ware Rae Rio, tins 20 Hoy, 195% i | PUEDEN LAS MALAS PERSONAS SER BLIENOS JU¥ctSs? 58 obligacién de Fundar sus sentenci entencias opera, en muchas hip6' como en el caso de su modelo opuesto.epitascec onl big oe ke una situacién gobernada por una discrecionalidad absolute. se sceteapeligroSamente a eben algunos sapaestos —recuérdere las dlcaen las chess de crated de areola “ie de los morletos analizados ae afiemo que una mala persora james posi ser un buen jez, en el que impera ta obligacion de andar las sentencias pareceria que tampoco ell one anear ello es posible.4? Feo l concen de "mala pean que es parastario d conjunto de normas, puede ser interpretado como dep : te de tn atencién exclushramente acomideraciones miecles Pose eae momento tiene un serio inconveniente, y es que hace dependes ls Taoraciin dca de sapeton que puedea basse en preface de istintos tipos o en principios que colisionan claramente con prire cipios constitucionales bien asentados, Yno conviene olvidar que ne es funcién de los jueces refrendar con su comportamiento y menos atin con sus senteneias la moral social vigente, y que no en pocas oon sions Ios jeces deben decir en conta dfs valoraciones soci es igentes porque asi lo demandan los valores constitucionales. co ei eetan, Pues como aternatva para defini “mala persona ios crkeios de fdos por In moral itn, exis rieris, aloes posuulados basicos suclen estar ya recagidos en el ordenamien Sonvtincona qe organise ato sol de tmocratico de dere: cho. Es verdad que en elesquema valoraivo ute informa los sistemas

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