CariruLo Primero CONCEPTUA LIZACIO DEL FORMALISMO Y EL ANTIFORMALISMO “La ley no menos que el azar eleva lo bajo y hunde lo alto” ‘Tomas Moro-La utopia L UN CONCEPTO MAS AMPLIO DE INTERPRETACION NORMATIVA “Constato asi que el Derecho esté cortado a mi medida: es una ciencia que puede ser tratada como un arte, es positiva, es itil, esta lleno de malos usos y buenos propésitos, se vuelve letal cuando lo contamina Ia teologia, requiere de quien lo practica con maestria, ingenio sutil y dotes teatrales.” Fernando Savarer (El Jardin de las Dudas, personaje que menciona la frase: Voltaire) La interpretacion en Derecho es la manera como éste se concreta en la realidad. Existen muchas definiciones sobre la interpretacion; sin embargo, para el presente estudio, se asumira que la Interpretacion Normativa consiste basicamente, en obtener la solucién conforme a Derecho de un caso concreto. En ese sentido, bien puede ser un ejemplo claro de ejercicio interpretativo utilizar una. regla y a través de la clasica subsuncién, obtener la respuesta juridica a un caso; ° bien, con base en DwoK1n, hacer uso de la ponderaci6n de principios; O ejercer una argumentacion con el fin de convencer a Ja comunidad juridica, a los usuarios y a la sociedad al estilo de Chaim PERELMAN. En fin, la Interpretacién Normativa utiliza las fuentes del derecho y una vez identificada la que se va a aplicar, se procede a realizar un ejercicio hermenéutico para implementar Ja solucién. En pocas Escaneado con CamScannermo B Osan ALTONsO CARDENAS CAYCEDO, bras y cn.un sentido e: eramenne Melaforico, es el ciercicig guy, bras y 5 pals | dictar una sentencia frente a un litigio, realiza un jucz : ° 7 Tradicionalmente se ha considerado ala interpretacién Como ¢ | ejercicio de comprender un texto normativo, especialmente laley sori Lateoria tradicional la define como: atribuirun significado aun lingiiistico. En términos generales la inter pretacion es la inda, del significado de una_norma utilizando diversos criter | ‘gramaticales y conce tuales”! también afirma que: Lainterpretaciin se fefierea todo el onderamiento Juridico y no exclusivamente ala ley como lo consideraba el positivismo juridico que asimilaba ley y detechor23, Asi mismo, Diego Eduardo Lépez Meb1Na” recuerda que log | Alemanes del Siglo XIX dieron pasos gigantes en el desarrollo de una hermenéutica juridicat moderna Pues: “(..) fueron ellos los Primerog en sistematizar un saber hist6rico-critico Tespecto de las escritur; religiosas 0 juridicas-S, Por tal raz6n, no resulta desestimable hacer referencia aun grande dela interpretacién: Carlos Federico DE Saviany, quien determin i i6n un arte que se aprende por la antigiiedad ¥ los tiempos 1é hacer”, m 1 MantOY Catia, Manco Greanpo, La Interpretacién Constitucional. Bogott: | Gere! Libreria det Profesional. 2002, P.1 (En adelante: Monroy ‘Capra, Marco 7 Toad eo nterpretacibn Constitucional), Escaneado con CamScanner@xrHULO PRIN, CONCTPLUALIZACIGN HEL TORMALISNO YF ANTFORMALISMO 2B Otro autor que aclara la idea que tradicionalmente se tiene sobre interpretacion en el Derecho es Gustav RADBRUCH, cuando menciona: a interpretacién juridica busca el sentido objetivo del Derecho: positivo, es decir, el sentido incorporado en la norma juridica misma, y no el sentido subjetivo, o sea el pensamiento de las personas que intervinieron en su creacién, (..) Lajurisprudencia es una ciencia practica, llamada a dar una respuesta inmediata a toda pregunta juridica, sin que pueda negarse a contestar por razén de las lagunas, las contradicciones o las ambigiiedades de que la ley pueda adolecer. Ello la obliga a conocer y entender las leyes mejor que las mismas personas que intervinieron en su redacci6n, a sacar de la ley mas de lo que estas personas pusieron conscientemente en ella, al redactarlas 0 aprobarlas”® Laanterior informacién resulta pertinente, debido a que normalmente, se ha asimilado interpretacién normativa con el mero acto intelectivo de descifrar el significado de una norma, generalmente escrita, para aplicarla aun litigio. Sin embargo, como puede avizorarse estas concepciones son claramente reduccionistas del concepto de interpretacién, puesto que el problema no trasciende wnicamente el ambito de resolver_el enigma que > plantea una ley, como Alan TURING en la segunda guerra mundial’: sino, que debe observar todo el ordenamiento juridico en su junto, détérminar todas las fuentes del derecho, estructurar desde ion tedrica el problema a resolver, asi por ejemplo: hoy en dia, la interpretacién en Colombia no solo requiere de la ley, sino también de la jurisprudencia. Para ilustrar lo anterior se propone un problema simple de derecho privado: La sociedad Ventas S.A. vende a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota un bien inmueble"’, configurandose la RabpRuc, Gustav, Introduccién a la Filosofia del Derecho. Trad. de “vorschule der Rechisphilosophie”. Bogota: Fondo de Cultura Econémica. 1997. p. 9. Alan Torino fue uno de los mas importantes matemiticos del siglo XX, sus descubrimientos fueron trascendentales para el ulterior desarrollo de ta computaci6n e informatica. En tiempos de la segunda guerra mundial (1939-1945) ‘TuniNe trabajé en la Foreing Office de Inglaterra laborando como criptégrafo. © Es de anotar que el Codigo Civil otorga un trato disimil a los bienes muebles e inmuebles en materia de lesién enorme. Lo anterior puede observarse claramente cuando el articulo 1949 CC establece que “No habra lugar a la accién rescisoria por lesién enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por ministerio de la justicia”. La norma en comento, ha sido objeto de miltiples criticas Escaneado con CamScanner“ Duan Antone CAnDENAN CAVED | sta adquirid ol inmucble Con Un pre inferiora la mitad del justo pre’ jo de la cost Suponimos que el ig encauza varios problemas: (i) aPuede fl a Trereche testis por lesion enorme en contra de una entida Id fa © piblica? y La lesién enorme es un vicio del consentinnien aoe ed Crror, fuerza y el dolo), o tiene un cardcter puramer rjetivo? nciarse en los articulos 1946 a 1954 gq rescrita a las preguntas entabladas lesion enorme! toda vez. que Como puede evide r Cédigo Civil, no existe solucion presct y e { eran s; acudiendo al concepto tradicional de interpretacion—lamerg comprensién de los textos legales— parece que ésta es insuficiente ante la realidad. Por ello, es deber ineluctable acudir a otras fuentes, en este caso la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia que al respecto dio los siguientes eats ‘@ La accién rescisoria puede ser incoada sin importar si la entida demandada es de derecho publico; (ii) La lesion enorme no es un vicio del consentimiento, sino que, por el contrario, responde a un caracter puramente objetivo, segun el cual al configurarse el presupuesto del ‘Articulo 1947 se genera la accion rescisoria, con independencia del conocimiento 0 no, constrefiimiento, ete. EI anterior ejercicio, en el cual se acudié a la jurisprudencia dela Corte Suprema para solucionar un caso especifico, constituye un claro ejemplo de Interpretacion Normativa. En consccuencia, no se trata, como podria inicialmente pensarse, de estructurar un significado a partir de un texto legal; sino, para ser mas exacto, la interpretacién normativa es la forma como un intérprete otorga una solucién juridica a un caso concreto, teniendo en cuenta los hechos, todas las fuentes del derecho, yen virtud de la utilizacién de métodos” o técnicas interpretativas. desde las aulas universitarias, toda vez que la misma genera una diseriminaciOa injustificada en contra de los propietarios de bienes muebles que no podrian ejereet acci6n rescisoria cuando se configura la lesién enorme. El pao 1947 prescribe “El vendedor sufre lesion enorme cuando el precio rece es inferior ala mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador® oh padi coos, cuando, el justo precio de la cosa que compra es inferiot ee reid 7 aga Por ella”, Por ello esta accién ha sido ‘denominads, Core Suprema deusicn, Sleds Coss Gann ia. Sala de Casacién Civily Agraria, Sentencia del 9 deDiciemb® de 1999, Ref. Expediente 5 i ae Fil es 368. Magistrado Ponente: Manuel ARDILA VELAZQUEZ- “oh onderacid: an oi . SI oi historica, exepética, ete ont #°1o™ !@ interpretacién sistematica, sociol6sic® Escaneado con CamScannerCanitto PRiMttRo, CONCLITUALIZACION DEL, FORMALISMO ¥ HL ANTIIORMALISMO. 25 Entendida a: i, la interpretacion nhormativa, comprende un elemento o campo de accion mis amplio que el tradicional, Inicia como puede suponerse, 2 partir de una estructuracién teérica; asi por ejemplo, no es la misma interpretacién que realizar un Kelseniano puro, que un Hartiano consagrado, o un Dworkiniano convencido. Cada iusteoria genera una determinada interpretacién normativa. Dicho de otra manera, cada iusteoria propone, en tltimas, una forma de solucionar los casos que se presentan en la vida real", Esto quiere decir que desde el punto de vista de la interpretacién normativa, las diversas teorias juridicas proponen una forma de solucionar un caso concreto; sin olvidar que las iusteorias igualmente imprimen un papel importante en cuanto a la estructura de la norma, o la concepcién general del ordenamiento juridico, o del Estado ; pero, para el objeto que nos ocupa, cada teoria juridica tiene su propia “forma” de solucionar un caso y los debates que se cifien al tema parecen partir de esta “forma”. Verbigtacia: en un caso dificil —aquél” que no ti norma directamente aplicable— su hermenéutica es dudosa, o existe contradiccion normativa, Hart indica que el juez es discrecional, mientras que Dworkin afirma que el juez debe en ese caso utilizar los principios, ponderarlos y obtener la respuesta correcta. Como puede verse, la “forma” en cuanto a los casos dificiles, seria la discrecionalidad para Harr y la aplicaci6n de principios para DworkKIN. Para la interpretacion normativa, Harr tiene una “forma” de solucionar los casos, que consiste en la aplicacion de la regla para los casos faciles y en la discrecionalidad para los casos dificiles; no obstante esto no quiere decir que la Teoria de Hart se reduzca a lo anteriormente mencionado; sino, que toda su construccién tedrica sirve de base para que proponga esa “forma” de solucionar el caso. Desde la perspectiva de la interpretacin normativa (forma de solucionar un caso concreto conforme a Derecho), han existido profundos debates tedricos sobre la manera de solucionar los casos. “Por ejemplo los més famosos iustedricos modernos, Harr y Dworkin han propuesto teorias juridicas divergentes en varios puntos; por lo tanto, proponen diferentes formar de solucionar un caso. De este modo, un mismo litigio puede ser resuelto desde una interpretacién eminentemente Hartiana, o bien desde un Dworkinianismo extremo, Este ejercicio intelectual puede apreciarse claramente en la obra de Cesar RODRIGUEZ, al respecto ver: RopriGuez, Cesar, La Decision Judicial: El debate Hart-Dworkin, Bogota: Siglo del Hombre Editores. Facultad de Derecho. Universidad de los Andes. 1997. pp. 66 y ss. Escaneado con CamScanner| coann auzonso Canpinas CAYERD? | salo de ejemplo existen, i ‘ble, a titulo *Ister sticular, eso es inneg “>” DWoRKIN, La exégesis Cada debate es particulate ee or Dworkin fa es ros ; primero el propu' ismo y el Ses! : one repeals, el cOnCEAISN Conia de la exEBeSs y el yal estigacion cient ERING, la libre investigac! «able, . con alamo y unas ie yates y con fines pedagégicos, -mplificar la exposicion de los ee de indes conjuntos: por Par simplicarln exp sn dos ead SeRidaal ematomo y pore ovo CLAM as tércs 0 i, iyo en este trabajo $° jendo las siguientes ‘Asi, en lo sucesivo en a alistas; pero, hacie! | ite : i tiformalistas; P* aoatve que cada autoro escuela props es ones maports que pueda : mat , que el autor considera ae {ij Se reconoce de antemano que s se variar Ja calificacion qu > rmalistas 0 antiformalistas, for cuelas 0 autores com0 a Fi toma aun gr ss planteamientos sean iguales, incluso pueden esono quiere de se estd ando que tienen ciertas ea ee Leas onan ea u otro, teniendo aie i ParémetTos que mas adelante se explicitaran, (ii) No oe trata ‘de una estigmatizacién de autores, sino de una ubicacion de caricter pedagdgico para poder dilucidar Jos puntos Algidos de debate entre formalistas y antiformalistas. Para realizar lamencionada caracterizacion se seguira cinco pasos. (i) Se explicara en términos generales el concepto de formalismo 0 interpretacion formalista, para establecer los parametros que permitan clasificar a un autor como tal; (ii) Se hard un trabajo similar con el | antiformalismo; (iii) Se procedera a hacer un recorrido por cuatro momentos tedricos: primero la exégesis y el conceptualismo aleman, segundo la libre investigacién cientifica, tercero Hans KELSEN Y HLA. Harr, cuarto Ronald Dworkin y la escuela del Analisis ae del Derecho; (iv) Se expondra las conclusiones, a partir de vont pres eee oe el debate entre formalistas Tpretacién normativa. 2. EL FORMALISMO EN LA INTERPRETACION NORMATIVA: EL SERVILISMO A LA LEY Es dificil identificar caracteristica: Fi Ss especi el formalismo, por cuanto al inter especiales a la hora de entendet ior de éste se adscriben diversos Escaneado con CamScannerCartruno rRMMtAO, CONCHPTUALIZACKIN DIL, TORMALIINO ¥ BI ANTIORMALISMO. un autores que, incluso, guardan disparidades en Sus concepciones, como es apenas ldgico"’. L Lo primero que debe recalcarse es que a particularmente unido con Jo que se acion Normativa Subjetiva’” (INS), Por interpretacién normativa identifica el derecho con la ley, a acuerdo a la voluntad subjetiva e: formas de respuesta a las dificul En. segundo lugar es preciso tecordar que el formalismo establece sus taices historicas en el pensamiento de Carlos DE SECONDAT EL VARON DE MONTESQUIEU, quien sent6 las bases del orden legal, que se instauré con posterioridad a la Revol teric lucién Francesa, junto aun bastion colosal: eliprincipio de le, lidad} Este Principio liberal tiene dos caracteristicas: u () la fuente supremia Sé Gircunscribe a la ley, por tal raz6n se habla del ‘‘*'Y “Jegocentrismo”, se con: sidera que el derecho legislado es producto deun * ae legislador presuntamente. democratico y cualquier tergiversacién quese realice a la ley, se entiende como un atentado no sdlo frenté a ley per se, sino ante la democracia misma; (ii) el principio de legalidad conlleva un método de interpretaci6n propio: “hiper-literalista como tinica solucion al problema de evitar la usurpacién de la voluntad general en manos de los aplicadores del derecho (los jueces)"®, Subjetiva se entiende la postura que \ si la solucion a un caso se atiende de }. 1y|° xistente en lanorma, olvidando otras. | Yoh Itades propias del derecho. El formalismo obedece, en términos generales, a una perspectiva te6rica del derecho, que se puede Tepresentar como “(...) el habito . intelectual de los estudiosos de derecho para quienes un problema \)y)\cc- juridico se resuelve predominante 0 exclusivamente mediante el anilisis 4. més o menos detallado de las teglas de origen legislativo que se han promulgado al respecto”” *; lo anterior Ilevaria a una conclusion curiosa, Citando a KAUFMANN”: “ El juezrealmente puede ser excluido del poder del Estado porque él no estin organo dotado de voluntad propia, pues las jn. ap! sentencias no pueden ser nada diferente a “una copia éxacta de la ley”. : Se Lo manifestado anteriormente establece una conexién légica con el Cédigo de Napoleén, puesto que tal codificacién determiné el inicio Como un ejemplo elemental, recuérdese la escuela de la exé gesis y la jurisprudencia de conceptos, ue se proponen como escuelas del formalismo, pero que entre si guardan distancias prudentes en sus planteamientos; en este punto se volverd mas adelante, Lopez, Diego. Interpretacién. p. 43, Lopez, Diego. El derecho de los Jueces. p. 137. KAUFMANN, A, Filosofia del Derecho. p. 114, ” Thidem. Escaneado con CamScannerman Avsesso CARDS ativa al menos cn la modernidag | m es “iusnaturalistas” de finales or ejemplo: el Derecho Inter soledn de 1804), entran en 6n not de este tipo de interpretacion F a Fe cuanto: “Las grandes codifion del siglo XVII y comienzos del XIX (P Naj Se ée ne Bee Teuslativa cerrada, acabadg. escena con la pretension de todos los problemay van, que responde a las ecesitada de explicacion, Wve” is razones que ju neces veo que es, tambien, eel ante la ley, _ ridicos posible ud ser . como argumento para asumir una acti Verma | rs ito central al que S© refiere el formalismo, es jg | Asi mismo, otro punt bre constituyen fuentes formales dg] it Ja costumbre cons Pe : ae = que solo ae see oforga ese valora la jurisprudencig lerecho; en ca e cuando la misma ley asi lo exprese Y finalmente, & cont apenas si tiene alguna menoién?™. lege) preelle £ itonces, el formalismo ser aquél que Tiga ac alguna manera a e texto de la norma a su creador —el legislador— es lecir, la vision. dela debe surgir tratando de entender lo que el legislador, qitiso decir”, de alli que se atienda, por ejemplo, al literalismo, pore | se presume que e] texto crudo de la ley expresa la voluntad legislativa, | Juego su aplicacién directa es obedecer al legislador mismo. Es por eso que el formalismo se identifica con una interpretacién normativa subjetiva (INS), toda vez que el formalismo pretende que el, operador juridico aplique la “verdadera” intencion (subjetiva) del legislador, ~ © interpret Finalmente, es posible lanzar ciertas caracteristicas propias del, formalismo, sin que por ello se quiera elaborar una lista taxativa, el objetivo es tratar de entender el concepto general, al cual se hace. referencia, cuando se habla de formalismo en la interpretacién normativa, enconsecuencia habra escuelas o pensadores que no compartan algunas | deestas caracteristicas y otras mientras las consideren invaluables. Hecht | » Ibidem, ] ieoengeoalmenty las fuentes formales serian la ley y la costumbre. Lb cuir iene formal sil ordenamiento juridico vigente le aribuy considerad como ene en docttina,s6lo en muy raras ocasiones podtits Escaneado con CamScannerCanitvto reiteRo, CoNCEMUALIZACION DEL FORMALISNO Y HL ANT oo ss ash iat esta advertencia imprescindible, el formalismo en la interpretacién normativa tiene los siguientes patrones: (i) Es una interpretacion subjetiva, adscrita a entender a la ley como fuente de solucién directa o indirecta de todos los problemas juridicos. (ii) Uno de los cometidos fundamentales es no tergiversar el texto de la ley, pues en ella se encuentra consagrada la voluntad general. (iii) Se tiene cierta tendencia a atribuir ciertas caracteristicas a la ley, consideréndola completa; carente de vacios, vaguedades, anacronismos, ambigiiedades, entre otros. (iv) Las demas fuentes del Derecho, como la jurisprudencia o la doctrina son subvaloradas frente a ley y solo ‘tendran algan valor en la medida que la misma ley asi lo determine. () Lapreferenciaporlaaplicacién deuna légicarigida, primordialmente deductiva basada en la ley; o inductiva que parte siempre de la ley. 2922, (vi) “los jueces meramente aplican la ley, sin crearla””*. (vii) La ley se considera neutral frente a la politica, la moral y las situaciones especiales del caso, entre otros. ') Su fin mas importante es lograr la seguridad juridica, que se considera valiosa e imprescindible en un ordenamiento, juridico. wi Para dar un ejemplo general que permita comprender claramente el concepto de formalismo, se anticipa que la escuela de la exégesis francesa y la Jurisprudencia de Conceptos ‘Alemana son fuertemente formalistas. 3. EL ANTIFORMALISMO: EL GUSTO INFATIGABLE POR EL ACTIVISMO JUDICIAL “Un juez de instruccin no debe sentirse coriado en su aceién a cada paso por la preoeupacién dela forma, La funcin del magistrado en su género es un arte libre, 0 ‘algo que se aproxina a eso... Fedor Dostorevsky (Crimen y Castigo) Ali % Lopez, Diego-El derecho de Tos Jueces. p. 11. Escaneado con CamScanner» Connan Atria CAnnirnias COO Hist en la modernidad, 9 actament el Codigo de Napoledn surgié casi de inmed ato la eset para posteriormente se desarrollé Ja Jurisprudencia de Conceptey ‘Alemana: no obstante, hacia finales del Siglo XIX, las dos escugias fueron fuertemente criticadas y lentamente, aparecieron Tas primeras) | escuelas antiformalistas de interpretacion normativa, Savicny, figura del conceptualismo aleman, fue criticado, las razoney de dicha arremetida radican en que su pensamiento se preocupaba may por“(..)la integralidad hermenéutica y filolégica de los textos legales (.) pero ajeno a las realidades sociales contemporaneas~ Wea ‘AVIGNY encontraron que varios elementos que’ Juristas posteriores a S: _ ‘ q él deseché por consideratlos inapropiados dentro de la interpretacigy, dela ley, son trascendentes a la hora de circunscribir el ejercicio dela interpretacion normativa; de este modo; por ejemplo, el coneepto de fino de intencion de la ley son criterios con poca importancia, puesto que generalmente no son determinables, 0 porque no tiene relacién, con el contenido propio de la ley”*. Asi mismo, SAVIGNY crey6 posible desatenderse de la legislacién cuando se da valor al método que consiste “en la apreciacién del resultado obtenido”**’. En conclusion, 3B Aqui aparece una cita a pie de pigina que esclarece mejor la situacién: “Iuexine iniciard esta linea de critica contra la teoria savigniana de Ia interpretacién. Luego,l mayoria de los autores de comienzos det siglo XX (F. GEny; R. Pounb; E. EHRUCK M. PLANIOL, por sélo citar algunos) acompafarin esta critica a 1a jurisprudensa ‘mecénica’, ‘silogistica’ o ‘conceptualista’”. (LOPEZ, Diego. Interpretacién. p.3)) % — Lépez, Diego. Interpretacién. p. 31 [bidem. % SaviGny, Carlos F. Von. Sistema de Derecho romano actual. $35. Cit, pot LO? Diego. Ibidem. 2 — Esmonedacorriente identificar dos etapas en el pensamiento de RUDOLE VON IHERNS, () En su juventud, 0 “primer Ihering” donde comulgaba con el conceptualisi? aleman, y (ii) En su edad madura, 0 “segundo Ihering” cuando hablo de interpretacién teleolégica, burlandose finamente de los conceptos juridicos a como se sabe, son Ia estructura fundamental del conceptualismo alemén, Hablt del mismo tema, Juan Antonio Garcia Amano explicé: “Este formalismo inget? de la Escuela de la Exégesis y de la Jurisprudencia de Conceptos comenz6 sus! en las tiltimas décadas del siglo XIX y ya no pudo superar las criticas devasader de autores como el InterinG de la segunda época o de Gény, primeramente nego los embates definitivos de la Escuela de Derecho Libre o de las dist cottientes del Realismo Juridico o de Kelsen’” (Garcia AMADO, Juan Antu! {Existe discrecionalidad en la decisin judicial? o de o6mo en la actual del derecho (casi) nada es lo que parece y (casi) nadie esta donde dice. Pone™ Escaneado con CamScanner(Caputo pRiMeno. CoNCEPTUALIZACIGN DEL FORMALISMO Y EL ANTIFORMALISMO 31 SaviGNy desconocia los elementos finalista y consecuencialista, respectivamente, de la interpretacién. En este orden de ideas, RUDOLF VON IHERING* fue uno de los primeros autores que dirigié sus criticas contra SaviGNy, THERING, criticaba que SAVIGNy, sin ser un exegeta -puesto que jamas lo fue-, s6lo se remitia a la ley al formular los conceptos juridicos; al contrario, IneRING pretendid dar importancia al famoso “fin"®* del Derecho y las normas. En consecuencia, quicn se lance a interpretar cualquier norma debe tener cn cuenta la “politica publica, social o econémica” de la ley: es decir, las politicas que subyacen a la norma, tiene un valor_ prevalente sobre los otros medios, esto es, cl gramatical, logico, histérico osistemitico y si fuere el caso, poco importa sacrificar éstos por proteger Th de kat aquél y por ende, adema rvar el fin de la norma, debe tenerse |" °° ‘como includible la “Y...) evaluacion de si la norma interpretada conduce a las consecuencias esperadas™”. En pocas palabras, HERING plantea que por encima de los cuatro métodos de SaviGny, hay dos de mayor importancia: el fin y la consecuencia” aenel reso Nacional y | internacional de Derecho Constitucional denominado “Tensiones Contemporineas del Constitucionalismo”, Especializacién en Derecho Constitucionsl, Universidad de Narifo, Pasto Abril 6 a 8 de 2006), Asi mismo, Rodrigo Urainxy coment: “Por eso se suele hablar de dos Therings, 1 joven Innxinc, el de la jurisprudencia conceptual y formalista, y el segundo, el critico de esa tendencia, que defiende una visidn finalista del derecho..." (Urrastey Yevrs. Rodrigo. Estado social de derecho y decision judicial correcta: un intento de recapitulaciGn de los grandes modelos de interpretacion juridica. En: varios autores, Hermenéutics Juridica, Universidad del Rosario, 1.997 pp. 113 a 140, Total: 32 p) Finalmente otro autor que identifica dos momentos en la teoria de LiteiNG, es GuSTAV Raparucn: “En su libro En broma yen serio (publicado en 1885, pero redactado ya, eneesencia, en 1861), critica lnrxING la “jurisprudencis de conceptos”, que él mismo Preconizara en el Espiritu del Derecho romano, en el sentido de una jurisprudencia de fines. Todavia hoy podemos seguir claramente las huellas de su conversién de la Jurisprudencia conceptual al alumbramiento teleologico del Derecho”. (RADERUCH, Gustav. Op. Cit. p. 20), “Por ‘fin’ debe entenderse, en general, una adecusda comprension del problema social que la ley busca resolver y una evaluacién de si, en el caso concreto, Ia aplicacién de la norma se traduce en las consecuencias que se desprenden de su proposito, Desde este punto de vista, el intérprete juridico esté en la obligacidn de entender la politica Piiblica, social o econémica que la ley encarna ¢ interpretar la norma para buscar de ‘manera primaria la efectiva realizacion de dicha politica” (Lorez, Diego. Ibidem.). Ibidem “La prevalencia del fin y la consecuencia es la principal forma de interpretacion anti-formalista en derecho, mis relacionada con el conocimiento de los problemas sociales y su resolucién practica. En este sentido, la relacién fin- consecuencia adquicre primacia sobre el texto, la historia, la logica o el sistema juridico” (Ibidem.) presenta Escaneado con CamScanner_ + empezo una nueva manera de entender el derecho ye 0 x eesribla A la ley, fue asi como él 8° ae a el preludig inelnctable de una generacion de autores ae oe oe oa Contra el formalismo de los exegetas y cones a i ies pis a los primeros eran formalistas con respecto a as ee eo ; os Ig cran con relacién a los principios 0 concep i i fe ns Foe oa po con profundas influencias de Von IHERING, ! a ee as ce Siglo XIX y comienzos del XX las escuclas anti-formal ha wn erecho, Con ellas apareci6 una nueva sen: bilidad, Can : 2 mirarlg decision judicial y dejando atrds la Interpretacion ul je ae cambio permite observar, ahora, a lal nterpretacion Normativa Objetiva, En términos generales -y sin atender directamente a una escuela, la interpretacion normativa subjetiva es de corte formalista, mientras que la interpretaci6n normativa objetiva tiene un profundo componente anti-formalista/] ‘La interpretacion normativa objetiva se entiende como aquella que otorga la soluci6n a un caso conereto sin tener en cuenta Ja voluntad subjetiva plasmada en Ia ley, es decir, de alguna u otra manera, critica acérrimamente el servilismo a la ley, la considera imperfecta y cree que las respuestas a los casos pueden hallarse por fuera del texto legal. ‘Oman ALIoNMO CARDENAS CAYEEO Como se vera mas adelante, las interpretaciones formalistas conllevaron graves problemas, y no era para menos pues, por ejemplo, en la Francia de finales del Siglo XIX el Code ya cumplia casi unsiglo de vida, de alli que sea sencillo entender como el formalismo que sé remitia de alguna manera a la norma —bien sea deductivamente com®) la exégesis, 0 inductivamente como el conceptualismo- ya presentaba graves problemas: vacios (lagunas), vaguedades, ambigiiedades, anacronismos entre otros, que iban en contra de la concepcién de ul eee siempre con una solucién a todos los ce | antela yy le Ba warn a levantar la cabeza de la posicion genufe : para criticarla, e incluso para ver mas alla} Las criticas no se remiti re -mitieron exclusivamente a la ley, sine San a cubrir las deficiencias de la ley (vaguedades propias de la Ee oan names) que se consideraban, inclusi ion del intéry nuevo poder clarificante a través de oe iiuietprels acudiendo—y esto es de suma importandi poe cs aes ie Jurisprudencia, la doctrina, las cien@! , "© anterior permitié identificar una exce! Escaneado con CamScannercaracteristica: mientras la interpretacié atidad juridica, la interpretacion ob jdeal de corre del derecho ¢ incl papel de la justicia sustantiva”™, 10 PRIMO, CONCTPTUALIZACION DIL, FORMALISMO ¥ HL ANTHFORMALISMO ‘a aboga por la”! iva contrapone a aquelun “la retorica judici Faye Se empez6 a concebir al juez como un ser investido de grandeza y capaz de solucionar muchos de los problemas que per se tiene la le Asi mismo, se dejé en el olvido la idea del juez como la bouche al prononce las paroles de Ia loi y se le otorgé un papel activo como sujeto que se encargara de aplicar el Derecho considerado éste mas alld de la simple ley. Se entiende que “la aplicacién del derecho no es solo, ni lo es en primera linea, una c ST Shi silogistica, lo cual’ya no es ningtin secreto™ esto; sin embargo, no implica que el cambio haya sido aceptado por todos los juristas del mundo, pero las bases tedricas de sus explicaciones se han visto fuertemente golpeadas: “Aquellos que todavia hoy sostienen el dogma de Ia subsuncién se asemejan a los fumadores en nuestros dias: ellos lo hacen en verdad, pero no encuentran en esto el mismo placer que antes”, Pese a que el juez es exaltado en su papel creativo del derecho fvex en contraposicién de un poder pasivo meramenteaplicador en 1a interpretacién subjetiva—se reconoce, en pocas palabras, que el juez no tiene objetividad plena en sus fallos, al contrario, se entiende que el juez creer L std. FQ dwidel es tan solo un ser humano con sentimientos, con prejuicios y que esta condicién afecta su labor interpretativa: “Definir la funcién judicial como la mera y cotidiana aplicacién de silogismos, donde existen unas premisas mayores (normas), premisas menores (casos o presupuestos (Gentencias) resulta elemental, pero la puede objetivar tan facil la activi separdndola de cuestiones subjetivas como con las cuales juegan un papel vital que no puede interpretaci6n y aplicacién del derec! tanto a la actividad de jueces i istas™, aplicadores como a los jueces activistas”*. 31 Tmagen disponible en linea en la pagina: htt savigny-htm. 2 Lopez, Diego. El de? 3 KaurMANn. A. Filosofia del “Tbk Ib : ; * Comat Pande, Manvel Antonio. sentido dela Justicia en Privado, En: Foro Universitario. rrecho de los Jueces. p. 192. Derecho. p. 113. ‘Pasto, ejemplar 22, noviembt s ficticos) y las conclusiones definicién es errada. No se dad de los jueces frente al derecho, nvicciones y creencias, ser desconocido en la hho, Esta premisa es aplicable que simplemente se convierten en pho biografiasyvidas eom/biograias! 1a Adjudicacién del Derecho re 2004. p.97-Enelarticulo Escaneado con CamScannersw CANDINAS CAVEEDO osuan ALON M cempiezan a inmiscuir de ung iue ast en la decision judiciay: Los ideales de jt qotra forma aunque esto no 1 q “(.) debe quedar comprendido € ido de Ja justiciay definido pop Pieto ‘CALAMANDRET COMO tna «misteriosa Y clarividente virtud intuicion>> de los jueces para dictar sus fallos. El sentido de la justic criterio etéreo, subjetivo, precede obviamente a los fallos judicialey y se encuentra conformado por una serie de fijaciones mentales y preconcepciones presentes en. Jos jueces, que las van asimilando en q transcurso de su vida y se yan arraigando en mayor © menor medida, dependiendo de la intensidad y trascendencia de las experiencias vividas” Se aprecia claramente el problema’ de la subjetividad del juez, que através dela interpretacion objetiva—aunqueno necesariamente—es reconocida y asimilada, de alli que: “Se complica atin mas sostener la tesis de la neutralidad frente a la ‘enmenera, muy comin, de casos similares, 50 estructura, a los cuales debe aplicarseles Jas mismas normas juridicas y se resuelven ensentenciasabiertamente contradictorias, resultantes de actividades subjetivas de interpretacion por parte de Jos jueces. ‘Muchas veces la prosperidad de uma causa depend exclusivamente del funcionario Fadil al que le correspondid st conocimiento y la suerte de un frogeo se asemeja a une Toteria. A vesss S° pierden procesos por equivocarse de puerta”. ecuencia, esa imagen del juezenteramente neutral, imparcia, Encons' por completo objetivo, despersonalizado, pasa poralto larealidad. Habra ga mencidn, se explora las tensiones entre Taliraismo’ e individualismo” ademés sruerda, a‘partir de DUNCAN KENNEDY, qué los fallos no son, exclusivamente #2 problema de légica silogistica, sino que ambién tienen influencia las denon “politicas” en la toma de decisiones, judiciales. Recuerda que Pi tenia alguna idea sobre la imposibilidad del juez part olvidar to taj yfallarhaciendo caso omiso desus experienc sentimientos, ec escolisticamente la sentencia como el producto de un puro juego 16 realizado, sobre conceptos abstractos, ligados por Nit inexorabl premisas y consecuencias; pero en realidad, sobre el tablero del juez,/O® peones hombres Vivos que irradian una: invisible fuerza magnética que’ ‘encuentra resonate repulsiones logicas, pero humanas, en vos sentiments del juzgadr. COmO* Considerar fie una motivaci6n que no reproduzca, Tos subterraneos mean comrentes sentimentales, a cuyo influjo magico ningin juez, ni el més seve" sustraerse?” (CALAMANDRET, Piero. El elogio de los jueces escrito Por un aboee Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa- América, 1980. pp. 175 ¥ 176. CLM Coat PABON, Manuel Antonio, Op. Cit). Escaneado con CamScannerCCarfruto Peiteto, CONCHPTUALIZACION DEL FORMALISM ¥ 11. ANTIORMALISMO. 35 que preguntarse si este juez tan altamente estilizado ha tenido alguna vez un semiento del derecho”, EI antiformalismo en su critica acerca de la ley, incluso, llegd a afirmar que el derecho no se identifica con la legislaci6n 0 con principios emanados de ella; al contrario, se clarifica la idea de principio” en un sentido mucho mas amplio"*: se reconoce la existencia de-principios tronbunce en escenarios extra legales y se advierte la posibilidad de su aplicacién ie directa, por ejemplo, en los casos dificiles que no tienen un articulo o inciso- qué Tos re a Finalmente, sin ser taxativos y cerrados en las siguientes caracteristicas, haciendo de nuevo la salvedad de que muchas de estas ideas pueden o no ser compartidas por quienes se les atribuye una teoria de la interpretacion que obedezca al antiformalismo, se estipulan los siguientes parametros = de identificacion: i) El antiformalismo se asemeja a la interpretacién normativa — objetiva, en contraste al formalismo que tiene como subyacente a la interpretacion normativa subjetiva. (ii) Identifica que la ley no es perfecta y no lo soluciona todo, de alli su preocupacién por los vacios, vaguedades, ambigiiedades, anacronismos, antinomias. (ii) Tratar de solucionar las falencias que se encuentren en la ley, por pe 1 na ey, Ps medio de técnicas que no se remiten al derecho legislado, sino que trata de encontrar las soluciones en campos externos a ley. * KaurMann, A. Filosofia del Derecho. p. 126. RonaL Dworkin, uno de los iustedricos mas importantes del Siglo XX, reivindica el papel de los principios en el Derecho, los cuales, por ejemplo, se aplican a través de la ponderacién que se hace entre dos de ellos, frente al aso conereto. A este especto véase: Ropxicuez, Cesar. La Decision Judicial: El Debate Hart-Dworkin, Bogota D.C: Siglo del Hombre Editores, Facultad de Derecho Universidad de los Andes, 1997. p. 191 os principios se encuentran en diferentes lugares: por ejemplo en la Constitucién, en especial en los Derechos Fundamentales, que han sido caracterizados como principios: “(.) la Teoria de la argumentacion, con ALEXY principalmente, quien define los derechos fundamentales como principios (..)” (HtpaLGo OvirDo, Méntca; Goves MorENo, Isasex. Los principios del Derecho laboral como Derechos Fundamentales, En: Foro Universitario, Pasto, ejemplar 22, noviembre 2004. p. 47). “Pero si el caso de que se trata es un caso dificil, en el que no hay una norma establecida que dicte una decision en ningiin sentido, entonces podria parecer que la decisién adecuada podria generarse ya sea en la directriz politica o en el principio.” (Dworkin, Ronald. Los derechos en serio, Traduccién de “Taking Rights Seriously” por Marta Guasravino. Barcelona: Editorial Ariel S.A. 2 ed. 1989. p. 508). Escaneado con CamScanner6 Oman Attonso CAupenas CaverDO (iv) La fuente por excelencia deja de ser la ley y se reivindica g poder de otras fuentes del derecho: jurisprudencia, doctrj principios generales del derecho, y ciencias sociales, (v) En vez de tener en alta estima la seguridad juridica, aqui «| obedece masa la correccién del derecho y a la justicia sustantiyg | (vi) Eljuez deja de ser la boca por la cual habla la ley, para empezar aser el clarificador de la ley e incluso un creador de derecho) a través de sus sentencias. (vii) El papel del juez y la interpretaci6n ya no se ven como un problema de puro y simple silogismo legal. (viii) Se reconoce que el juez, en la solucién de un caso concreto, no es totalmente neutro, sino que se acepta que al momento de fallar, el operador esta Ileno de pre concepciones, prejuicios, sentimientos, que de alguna u otra manera influyen en ladecision. | (ix) Se discute las ideas de justicia en la aplicacién del derecho. (x) Seacepta la existencia de principios entendidos de una manera mucho mas amplia que en las versiones formalistas y se les reconoce un fuerte papel a la hora de interpretar y aplicar el Derecho. 4. RECAPITULACION GENERAL Y REDIRECCIONAMIENTO Recapitulando los terrenos hasta ahora explorados: primero s¢ hizo un acercamiento al concepto de interpretacién, mediante una critica a su vision tradicional que se refiere tnicamente a comprender los textos legales, después se propone una nueva idea donde la interpretacion normativa se entiende sustentada en una concepcién iustedrica ¢ derecho, que concreta una determinada “forma” de solucionat caso conforme a derecho. Asi pues, la vieja interpretacion —ayscultat sentido de los textos legales—es s6lo una parte de la nueva interpretacid, que se fusiona con la ponderacién, la libre investigacién cientifica ¥ la discrecionalidad que serian las “formas” que una determinte® sensibilidad juridica ha brindado para solucionar un litigio entre, partes. En este orden de ideas y una vez entendidas las anterior®s consideraciones, se procedié a revisar el concepto pedagogic? formalismo y antiformalismo, se les estructuré por separado para Escaneado con CamScanner“eanfrune rmind CONCTITUSTIZACION DEL TORMAL HM ¥ HL Aer roman ie ” tuna clasificacidn clara respecto a uno y otto bando, advirtiendo que el an erie que se indique que dos tedricos son formalisias, no significa que compartan todas sus ideas o planteamientos, ineluso, visio deade otro aingulo, pueden ser enemigos tedricos. , ° Una vez cruzado tal camino, es menester adentrarse en la reconstruccion tedrica de la pugna formalismo—antiformalismo, la cual se hard siguiendo ciertos pardmetros: es necesario identificar cuatro momentos en el desarrollo tedrico, para ello se seguira el modelo del Doctor Diego Eduardo Lopez MEDINA; pero, con una sustancial variacion. El profesor Lopez Mep1na, considerd, en su obra Teoria Impura del Derecho, cuatro instantes: (i) El Clasicismo donde introdujo la exégesis y el conceptualismo; (fi) Los Antiformalistas franceses, como GENY 0 JossERAND; (iii) E] austriaco, nacido en Praga**, Hans KELSEN y (iv) los tiempos modernos con Hart y Dworkin. El modelo que se propone para la reconstruccién tedrica y que se va a seguir en este libro es el siguiente: (i) Elestudio de la exégesis y el conceptualismo; (ii) Los antiformalistas franceses; (iii) La obra de HANS KELSEN y H.L.A. Hart; (iv) La obra de RoNALD M. Dworkin y la posicién de la escuela del Analisis Econémico del Derecho. La raz6n de acercar a KELSEN con Harr se explicaré en el acapite correspondiente. ‘Antes de iniciar el estudio de cada escuela, se hard un brevisimo recorrido histérico, para entender el mundo en el que vivid cada autor, Jo cual permitiré comprender un poco mas su teoria en el respectivo contexto, Finalmente, habra un apoyo pedagégico en cuadros y tablas. ® A propésito de la Biografia de Hans Kersen una aclaracién imprescindible: En primer lugar, Keustn nacié en Praga, 10 que hoy es capital de la Repiiblica Cheea, aonvvoié en Viena como se suc insinuar en algunos circulos. Ba segundo lugar, ge dice que Ketsew es austriaco porque en la época en que éste nacié, la repéblica Checa hacia parte del Imperio Austro-Hingaro, pero como se sabrd, el imperio se desmantelé con su derrota en a primera guerra mundial, ¥en Ketsennonacid en ta actual Austria, ino en la actual Repablica Checa. Es de anotar que KELSEN se te gionalizo norteamericano, pues paso sus filtimos dias en Berkeley-California, foda vez que huyd de Austria cuando los nazis llegaron, en tiempos de la famosa anchluss propuesta por el terrible Adolf Hiren. Escaneado con CamScanner