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  • 6 La Delegación y Deberes Penales. Lascurín Sánchez

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    6 La delegación y deberes penales. Lascurín Sánchez

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    6 La Delegación y Deberes Penales. Lascurín Sánchez

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    ‘Leccién V La delegacién como mecanismo de prevencién y de generacion de deberes penales Juan Antonio Lascurain Since. Catdrtico de Derecho penab Universidad Aulénoma de Madrid gate ALONSO, Eu sabe a cg. Late ict potas Une ‘eldest, Suto de Comps, 2001 DETR CREE pened a pr ‘incl eps te, i 200, DOMCO COMEL-AILER Pon eure steer ine bb cra” en A's i ARSON ZAPTERO YN “TOMARTS Oem Feral ones es ea compe, Tl Ute lene, 213 pp. 15a 188, GULO, As da nso in dt pent be ae a marine don ny Riis flan Dito e Poca Pay 199, 300301, HOFMANN. OLANO K, “De Baligang ds Caren am Rectang en Zac de gems Seach 18 2006p 203 8 KROGER Mle drch Unssen a ‘ema Sale, Oelegugen us re Url om Cnplance bce en 2c ‘nud Sracsdapna, 2019p. 28 LASCURAN SANCHEZ [A Funes y es de ded gt il erp” en AY, Haun Derecho ol rape ara har eros Tecan Bleth ica el ae vu 985,202 227. ARN DE ESPINOSA CEBALOS 8, Cal empress panda en de ect ‘as jcc agent, ar lo lnc Gory 206, NATTMESDUA FEE ‘Derecho Peal Een y de Empresa Pr goat ato Barc alee, 24, eb 512 546 MEN Ripe pea al arpreso prs hces comes pore ‘Dhaai lo Ban Vine, 203, MONTANER FRRANDEE Re Ct ene {atc de mani’ pe A opi ea ein mb ar ek, 208. PLOW, "a dl denen AAW Ie Dr Ama, Tata Dre prac anes ia, 199, 267 232 PASCULL MA, "lana de lege too ‘esac pasta dre dale penane chen ts nei oP ‘ule eon 203, 9p. 2933378, PREZ CERN, Lepr dels sinat ‘essere Cae, bc, 997-ANFT, Oy Peneange aah nd eae ‘dh gars Unser”, en sch fi Hae Cu Cal Heyman, Cle, ar. ROBLES PLANS Caan cls Ln nec por oman ven eos ep ay, Ai, Bel, 2007 ROBLES ANAS, "os de cs dl sora de anes fl din earl dee even par mien Oa 20012. RUEDA MARTIN A “Peco pr enn Un az siaeanpecin promi enim a de hls come por una procpa” e,Boelor, 2013 ALBLESCLIMENT LRA 10, de cater oem de mnac,en ANY, ka, Rj ends ‘oy baat cen, Comers sy Ge Sac de Cpl | Co a 201 9p. 173k a s,sANcHez-VeRn GOWEZTRELES |, Delo deinen ce ey psn a’ ol Por Mai 2002 SCHAL, “and ue Gann Se each Ga ‘hlherenhaur’, eb AAG Ral L Ppp, ny |. Wot, Fest Hans ocin ado Lacheind, Neo 203, 267423, CHONEMARN, 8 "Contos se dnd jteo pony ce lca iin cc ea cna ene a. BRUCKNER y LASCURAIN INCHED en rao de Dacha Pal y Cees Ps 8, 198 1.529 58 TAYLOR HL, Ca dtu con ees, Dray Sian 190. ZNVALONY Dy BONARETTL Debit da ease ent ed mmission, 16 Joa Aronia Lascunaly Sinenez 1, INTRODUGCION: LA IMPORTANCIA DE LA DELEGACION No hace falta dar muchas vuclias a la trascendencia econémica de la delegacién de funciones. Si el titular de la empresa desea diversificar y mul- tiplicar la funcionalidad de ésta en esencia, la productividad de bienes y servicios— no podra encargarse él de todo; tendré que delegar funciones: tendra que otorgar facultadesa otros sobre su esfera de organizacin. Yasi, cn funcién del tamaiio de la empresa, sucederi que los socios delegarin en los administradores, éstos en un consejero delegado, éte en unos director res, 6tos en unos subdirectores de area, ete Como a responsabilidad es nota cara de a libertad, como la respon- ssbilidad juridica caminafignda a nests faults de autoonguniacion vial resulta que esta easlaion ce competeniasempresariles que tem: lan In delegacién tendra su traduccion en obligaciones, ens cas, en ablgacione penales. Come respondemos por ln que hacetnos yporlo ue domninamos —por nuestro entorno—, ta a delegacion oeuritan een Gia, qe la vida del delegedo habs cambiado, que fa empresa haba pasado arin poco siya, y que por ello cabr a postiida de que indemnice o de queseasancionad por os daos que procedan de us nuevos entomoy actividad, Yresultar también, como veremos, quel delegante nose "va de rositas"a efectos de responsabilidad por el hecho de ia delegacion,porqte Alfnyal cabo el domino delogado gue siendo ayo agtc aor oe Ge otra manera: seguir tenienlo obligaciones de contre -obiigaoncs de indemnidad: deo daar a terceroe~ siquiera Sea através del control el delgado, Desde el punto de vista penal la delegacién tiene trascendencia en dos mbitos. En el de la responsabilidad individual porque hace que se pueda imputar un resultado de lesién o de peligro al delegado competente que zno lo ha evitado, que pasarfa asia ser autor del correspondiente delito por omisiGn. La delegacién también supone que ese mismo resultado pueda ser atribuido al delegante, y también a titulo de autor, aunque lo que debe- ria haber hecho no era impedir directamente el resultado, sino vigilar que lo hiciera el delegado, Pignsese en el siguiente supuesto. Un wabajador en la consirucciGn de un edife io eae por un hueco de ventana que careca de la preceptiva red de proteccién El encargado dela obra consentta esta situacion de inseguridad. El jefe de obra Ievaba dos meses sin pasase por la misma. alge como canine de preencin yd genera de dle onales, | 167 La delegacién como fuente de imputacién de responsabilidad penal in- dividual ha sido objeto de fructiera teorizacién y precisién en los ltimos treinta afios, Espero poder trasladar sintéticamente esa reflexién en los dos cepigeafes siguientes, relativos al mecanismo de delegacién y al objeto de la ‘misma en la empresa. El cuarto epfgrafe los complementa en cierto modo, al enfocar la delegacién en sentido opuesto, como fuente de “desimputa- ‘ién” de responsabilidad penal colectiva: la responsabilidad penal de las [personas juridicas sustenta la imputacién a las mismas, entre otros hechos, cen la falta de control relativo a que sus miembros no cometan delitos a favor de la misma, y la delegacién constituye también un instrumento para tal control Convendra culminar la reflexién que propone esta leccién cerrando el circulo de la responsabilidad individual por omisién dentro de la empresa Puede suceder que quien no impida el resultado delictivo no tenga com- petencias al respecto por no ser ni delegante ni delegado (asumente de las. rmismas por delegacién). Pero podria ser que su pasvidad haya facilitado tal resultado, lo que comportaria su responsabilidad penal no como autor sino como participe. Aclarar esta delicada y peligrosa euestién de la contri- bucién omisiva sera el objeto del iltimo apartado de la leccién, 2, LA DELEGACION COMO FUENTE DE DEBERES PENALES: LA RESPONSABILIDAD POR OMISION DE DELEGANTE Y DELEGADO. 2.1. La imputacin de resultados a omisiones En el apartado introductoria se adelantaba que la delegacién es una fuente de deberes penales. Esto significa que el incumplimiento de las fun- ciones delegadas (por parte del delegado) o la falta de control del delega- do (por parte del delegante) pueden suponer un delito por el resultado que se deja de evitar,y que al incumplidor lo vamos a calificar como autor de ese delito. Implicito en todo ello es que podemos cometer delitos por ‘omisin y que podemos hacerlo hasta tal punto que lo que se nos repro- che no sea una mera pasividad en una funcién de control —que hemos sido malos policfas— sino la existencia del resultado mismo, incluso si el mismo ha sido generado activa y delictivamente por otro. En términos mas técnicos: cabe imputar objetivamente resultados no s6lo a acciones sino én, y equivalentemente, a omisiones. 168 Jun Aavronio Lascuats Skvciie Estas afirmaciones pueden parecer contraintutivas. En principio sélo nos parece obvio que alguien pueda responder por un resultado, por una muerte, por ejemplo —que se le pueda atribuir esa muerte, que se le pe da imputar—, sila ha causado. Ademis de causarla, exigimos que tal cau saci6n provenga de un curso de riesgo no permitido que sea el que se concrete en el resultado. Estos tres requisitos (causalidad, riesgo no per- mitido, concrecién del riesgo en el resultado) constituyen la esencia de la imputacién objetiva de resultados a acciones, Y esto no es diferente en el seno de la actividad empresarial: comete un delito por accién el empleado que toma el dinero de la caja, el enico que aprieta la palanca que abre la compuerta por la que fluye el vertido contaminante, el trabajador que por descuido da un martillazo en el pie del compatiero en lugar de en la tabla que tenia que golpear. ‘Si nos paramos a reflexionar en ello repararemos en que esta igual de _justificada Ia atribueién de clertos resultados a ciertas omisiones, ute cabe responsabilizar al omitente por el resultado no evitado del mismo modo que Io harfamos si hubiera causado tl resultado. Mata tanto el padre que asfixia a su bebé que el que lo deja morir de inanicién; tan penalmente responsable de la lesin es el duefio del doberman si observa impasible cémo el perro se dirige agresivamente al cartero que ha entrado en su jar din como si él mismo ordena el ataque al perro o muerde personalmente alcartero. Existen, pues, omisiones a las que podemes atribuir resultados de un ‘modo equivalente a como lo hacemos con las acciones. Los requisitas para esa atribucién son similares a los de la imputacién por accién, Se tata de la posible e indebida no contencién de un curso de riesgo que se conereta, en el resultado, lo que en realidad no es mucho decir sino se aclara qué se entiende por “indebida’, que termina siendo el requisito clave de la impu- ‘aci6n. Pues bien: slo es indebida cuando es contraria a un deber especial de evitacién del resultado. Si prefiere expresarse asi, lo si es especialmen- te indebida porque el deber que se incumple no es cualquier deber sino lo que se denomina un deber de garantia. 2.2. Fuentes del deber de garantia La cuestién ahora en nuestra cadena indagatoria es la de a quign se atribuye esos deberes y por qué razones, que habrin de ser poderosas. Tan to como para anudar a su incumplimiento la imputacién de un resultado que no ha generado el sujeto activo sino que tinicamente no lo ha evitado, Esta trascendencia penal llama al rigor va la restriccin en Ia atsbuci6n de La deacon coma macanion de prvencon yd genacin de dees pra: 169 Tata lio we aboga cua pla al alsa que endo nada oleae ‘Spondeemos na mca mula porn dlto de omign dl deber de oco “ePoetrna demos en cablo que ea un how que le mats por om Sn dstnsimpradete,pues er arnt encumph su debe de gant Sobre las buenas razones para Ia atribucién de posiciones de garantia se ha escrito mucho y en sentidos bastante diferentes. En el marco de esta Teccién me limitaré a exponer muy sintéticamente la tesis que me pare- cce més razonable, que es Ia que parte, como en la imputacién a los com- portamientos actives, del ejercicio de la libertad como presupuesto de la responsabilidad. Ast, sila asignacién de deberes de garantia s6lo puede ‘entenderse como coste de! disfrute previo de la autonomia personal, ello sucede en tres grupos de supuestos: — cuando se mantienen fuentes de riesgo como propias en el propio mbito, como el duefio de nuestro déberman; = euando se injere uno ena atnomia jena con wn cuo de Hesgo, Como quer aropellampradentmente a oo yconsciente de Su pelige de moere nol lea al hospi = yoamao se asune una fla de sopra de oo oun de her de garana que oe le delegue, como nvestosocorrsa dorm Tam otcanguro que no et que el ni ve bebaeldtergente Mantenimiento com propia de na fuente de sego, eeacén de ree goy delegaign Ms al de estos deberes de gurantn detados del ger Sida pres dela autonomia personal no hay campo de legimacién para teres deers salvo para determinados dberesnsticionales pr lap Char wa dieu que supone el Estado, que se encarga —y 1 hace por corto deleguado en ws hincionarior— por emplo, de a atencion Teinenores desamperados ode la defen den eolectvidad frente alos Staquesexemos provenienes de anata Ta pola de gaan de os padres reapecto al lndemnad de os principe Tea bines de sus jos consttaye una amas tan nde como dono ‘Sinvtundament. La mon mis fuerte, que sea ade la asunlonvluntaria for pate dos paves no cuadra con a ein sa ufc: nila pate etude lempre vlna ison esas deberes que anand la ‘inna El fundamento real es por su parte, aopeamente 42: signamos Cats dcbers de gaan alos padres por oa rain predominantement lh Srna, porque coseramos ques aden deber gn ana funcion ms [ner parca correct descmpeto son tes os pues dl menor 170 ons Averonto Lascunaln Séntz Pero detengimonos en la delegacién como fuente de posiciones de ga rantia, que es lo quc a este epigrafe en realidad importa. ¥ detengémonos cen tres niveles, respondiendo a tres preguntas: zeules son los efectos de la delegacién para la responsabilidad penal; zqué requisitos exige la delega- ci6n para la produccién de estos efectos jurfdicos?; slo que se delega es un deber de garantia de la empresa, zde qué es garante la empresa? 2.3. Efectos de la delegacién La delegacién tiene dos efectos principales. El mis evidente es l de ge- nerar un deber de seguridad nuevo en el delegado que fo acepta; el menos cevidente es el de transformar el contenido del deber de seguridad del de- legante. Es menos evidente, porque cabe pensar que si una persona delega libremente su deber de garantia en otra persona que lo asume libremente, s6lo ésta queda obligada ya por el deber transmnitido, que es precisamente elefecto liberador lo que busca el delegante, y que lo contrario, una dupli- cacién de deberes, elimina la ventaja de muliplicacién y coordinacién de tareas propia del mecanismo de la delegacién. Esta visi6n de las cosas peca de cierta superficialidad. Delegar una tarea ‘no es transmitirla sin més como si de una compraventa se tratara. Si el due- fio de nuestro déberman delega en su mayordomo el cuidado y el control de su perro, no puede despreocuparse de los peligros que pueda generar como si se lo hubiera vendido, sino que lo que sucede es que cambia el ‘modo en el que debe preocuparse. Si le exoneramos de responsabilidad nos olvidamos de que el déberman sigue siendo suyo; de que ello tendria tun importante efecto de desproteccién, pues el perro pasa a ser s6lo com trolado por quien tiene menos medios para hacerlo y una capacidad limi- tada para solicitarlos; de que el duefio ya se siente relevantemente aliviado por la pérdida de intensidad de su obligacién de control T La ean come macnn de precin 5 genain ops m 22 Tn efecto, como de lo que se tata en realidad es de wansmidr un deber de ‘control sobre un Ambito de riesgo que corresponde al delegantey det que éste ‘gue disrutando y beneficiéndose como propio, lo que se produce entre dele- tgante y delegade es lo que Schinemann denomina “cotieulaidad de la custo- fia", Resultard entonces que no le pueden ser ajenos los efectos nocivos que su mbito de dominio pueda product. Cuestion distinta es la de que pueda pres- ‘Gnair de la eaga del contol inmediato dela fuente de peligro detegada y que pueda sustiuila por un deber de supervisin del delegado y por un deber de Entervencién sil delegado no cumple adecuadamente con su deber. Es en est transformacidn desu deber en donde reside para él a ventaja de I delegecin. Reparese los inconvenientes que tendrfa en el dmbito dela empresa el efecto texonerante de la delegacion para el delegante: as responsabilidades se actu farian hacia abajo, hacia quienes ocupan los puestos de rabajo mas fungibles y tienen menor poder de aministracin y de disefio de estrategia productivas Y de orgenizacion Surge aqui el problema de la medida de ese deber de supervision 0 vir sdilaneia, que a su vez, por cierto puede ser delegado. Es obvio, en un extre- mo, que no puede ser de una exigencia tal que convierta Ia delegacién en tun dominio mediato, que anule asf la ventaja intrinseca de multiplicacién ide este método y que ahiogue las necesidades expansivas de la actividad ‘en determinados mbitos sociales, como sucede significativamente ent la empresa. ‘Vobvendo al deberman que se esté convirtendo en la agresiva mascota de esta leceién,carece de sentido que su duefio tenga que salir detrés del mayordomo ceuanda éste saca de pase al perro. Es también evidente, en e] otro extremo, que st nivel no puede ser tant bajo que desvanezca en la prictica la posicién de garantia del delegante La precisin de este deber de vigilancia habré de fijarse en atencién al tipo de actividad y a las caracteristicas personales del delegado. Cuanto mayor sea el riesgo que se pretende controlar y mas dificil su control, mas intensa hhabré de ser la supervision del delegante. Piénsese al respecto en tna situa cGén de crisis, en la que podria suceder incluso que la delegaci6n no fuera tin modo razonable de observar el deber de garantia, La cualificacién y Ia experiencia del delegado yla duraci6n de la vigencia de una concreta dele: gacign juegan, por contra, a favor de una mayor confianza del que delega, ‘que podré relajar asi su actividad de vigilancia. a Joan Avronso Lascunaly Sévenez r Le degacin cma maconion de prsecn yd generac de debs fnales 173 1a superisién puede ser activa en el sentido de que cl delegamtesupervisor Adesplega una determinada estrategia para informarse de cémo observa el de- legado las funciones que ha asumido, La supervsin pasiva sta la iniiaiva informativa en el delegado, limivindose el delegante a recibir tal informacion ao sumo, a recabarla. En los casos de cadenas de delegacin los primeroe dlegantes suielenlimitarse a un rol paivo, normalimente sufciente como ejer- cicio de ata supervision Tl planteamiento anterior puede conducira la perplejdad si supone, a falta de Aelegacion y de la consigtiente generacién de deber en el delegado, la auto Imitiea exorieracién del delegado asumente, aun cuando éte sea consent, © pueda sero, de su propia incapacidad. La aceptacién de la posicin de garan- fa supone, sin embargo, un actuar precedente peligroso, una injerencia, que origina un deber de garantia para su agente que tendri por contenido el de ‘omunicar au incapacidad o renunciar a su tarea, 24, Requisits deta delegacién De los efectos, pasamos a los requisitos. La génesis de este deber de ‘garantia exige esencialmente el ejercicio coordinado de dos esferas de tonomia: un delegante libre y un asumente libre que, por la raz6n que sea, tienen a bien el organizar asi sus vidas. Debe consignarse ademis, a partir de la propia légica de la delegacién, que la misma no seré efectiva, y no ‘generard su efecto propio de generacién de un nuevo obligado —ni el de transformacién del deber del inicialmente obligado— si la cesién no se produce en quien aparece como eapaz de desarrollaa y, en su caso, si no vaacompafiada de la entrega del necesario dominio para el cumplimiento del deber, Delegaci6n libre, asuncién libre, seleccion adecuada y dotacién de dominio aparecen asf como requisitos de este mecanismo de genera ci6n de deberes de garantia. A ellos habria que aftadirle otro, que es el de la propia delegabilidad de la funcion. ‘A) Si un empresario opta por cumplir con el deber de seguridad del que es titlar a través de la delegacién en otra persona, habré de proceder, como primera exigencia de operatividad de la misma, a una adecuada se. leccién del delegado. Evidentemente es libre para elegit mal, para realizar tuna seleccién disfuncional, para designar a quien no puede desplegar la proteccién exigida, Pero no es libre para elegir las consecuencias juridicas desu eleccién. Sea debida a una defectuosa seleccién atribuible al delegan- te, ose produzca a pesar de que éste ha adoptado las medidas de diligencia que le eran objetivamente exigibles, la incapacidad del delegado paraliza el mecanismo de la delegacién, al faltar ya un requisito que condiciona la traslacién del deber: su cumplimiento formal no impide su carencia ma- terial por ausencia de tno de sus presupuestos légicos. De ahi que el de- legante (el empresario) no cumpla ni empiece a cumplir por delegacién su deber de seguridad, que permanece con su contenido originario. Si posteriormente, por ignorar las dimensiones de su deber, no interviene in- mediatamente, mediatamente o a través de una nueva delegacién, habrén La delegacién sélo despliega sus efectos de generacién de un nuevo deber y, en su aso, de transformacién del contenido del deber originario del delegante cuando su cumplimiento resulta posible a priori. Los diver- sos deberes de seguridad que recaen originariamente en la ctispide de la empresa, en la figura del empresario, sélo se delegan inicial y sucesiva~ ‘mente cuando, entre otros requisits, se produce la dotacién del necesario, dominio para el cumplimiento del deber, lo que comporta, por de pronto, poder de influencia material y de direccidn personal. Aquel poder podré comprender instrumental, capacidad financiera o facultades de paraliza- ci6n de Ia actividad peligrosa; las competencias de direcci6n implican Ia imparticién de directrices y, en su caso, a posibilidad de establecer nuevas delegaciones. Dominio significa también informacién: el delegado debe recibir la formaciéa e informacién necesarias para observar a funcidn que de el se pretende y que se referiran a los procesos ue riesgo que puedan surgir en el émbito delegado y a los medios para su control En principio es el delegante como titular originario del deber el que hha de calibrar los medios necesarios que han de acompatiar a la funcién aque delega. En ocasiones formaré parte de la funcidn encomendada la ‘propia ilustracion de los meddios necesarios; por ejemplo, si la detegacién ‘busca precisamente la aplicacién de unos conocimientos técnicos de los ‘que carece el delegado. En todo caso resulta recomendable establecer ex: presamente como obligacién del mismo la de informar al delegante de qué ‘medios necesita para desempefiar adecuadamente su funcién. La denegacién de dominio deja la aceptacién inoperante y la delega ci6n en intento, y, consiguientemente, paraliza Ia creacién de una nueva pposicién de seguridad y a transformacién del deber original de seguridad. De ahi que cuando, como es frecuente en el Ambito empresarial, se pro- duzcan varias delegaciones de ambitos diversos pero simulineas y de una ‘misma fuente, deba el delegante coordinarlas de modo que no queden lagunas de dominio, si no quiere que su ejercicio le correspond a él por via mediata o inmediata, Una distribucién descuidada puede dar lugar ast 174 _Juax Avronso Lascunaty Siveone2 a que el empresario —y en general, el delegante— vulnere su deber de seguridad por error sobre su contenido. ‘Cuando un empresario o uno de sus directivos encomienda una determinada tareaa un subordinado y le tansmite el dominio material y personal necesario para la misma, puede reservars, sin embargo, para sf las funciones de segue Fidad y el dominio necesario pata las misma, @ delegar aquéllas y wansmitir {ste a un tercero, La denegacién 0 la revocacién de la funcién de garantia, ‘embargo, pueden ser lias sin una correlativa denegacin 0 revocacién de la tarea producti encomendada cuando a coincidencia de dominio de garantia y dominio de produccién implican una unidad intrinseca de las funciones de [Garantiay de produccién, Piénsese en supuestos de delegacién global del domi- no de la empresa con la tiniea excopcién de la reserva de ciertas funciones de seguridad, ode imparticién de una orden expresa de realizaci6n de una presta- cin sin las garantias de seguridad anejasala misma, La reserva de funciones de seguridad constiuye aqui el contenido de una orden andjuriica que supone yauna wulneracida del deber de garantia del delegante y que no es vineulante para el delegado, que lo es por recibir el dominio necesario y por aceptar Ia finclén productiva principal, ala que el ordenamiento anuda la funcién de garantin. Cuestin diferente sera la consideracién de que el subordinado que ‘yulnera su deber objetivo de seguridad Io hace impulsado por un estado de ne- ‘esidad, condicionado por una situacién de miedo insuperable o en In creencia terréned e invencible de que no se encontraba en una posicin de seguridad. No puede haber delegacién de aquello que el ordenamiento considere indelegable, Pueden existir determinadas funciones que se desee asociar indisolublemente a determinados cargos y que por ello no admitan la pos- bilidad de traslado parcial y transformacién que supone la delegacién. No siempre serd fécil interpretar el alcance de la identificacién de la funci6n con el cargo: si permite la delegacién a la vista de la labor remanente de su- pervisién y correccién del delegante; si permite el encargo de ciertas fun- ciones pero no de la decisién y responsabilidad final; sino permite ningiin tipo atribucién de funciones a otros. Piénsese en la firma de las cuentas anuales (art. 258 de la Ley de Sociedades de Capital) ola represent cen una actuacién tributaria (art 45 de la Ley General Trbutaria) Ena reflexin doctrinal reciente sobre la delegacin la apartacién més novedosa proviene de Montaner Ferndndez. Disinge ens tsi detoral ene la asignacion Incial de fancies que realiza el empresrio administrador a susdrectivosfncio- rales, que no es proplamente una delegacicn al supone deberes de gaanta de con- ‘uo dal empresrio, y ls delegaciones, que asu vez pueden subdivide enfuncién ‘desi tienan como objeto competenciae ola secucion una funein. Le principal ‘consecutncia deena disinelon esa del tuo de responsabilidad del delegate, que ‘a legctn como macnn de precy de geen d ders pnaes 1% 3. PERO, :QUE SE DELEGA? :DE QUE ES GARANTE LA EMPRESA? El razonamiento anterior adolece atin de una laguna. Centrado en el tema de la delegacién como mecanisme generador y transformador de responsabilidades en el seno de la empresa, he obviado acudir a su origen, que es el de la empresa como garante originaria, La savia que fluye por los vericuetos delegatorios sera la que se haya generado inicialmente: para saber de qué responden los delegados hay que saber de qué responde el elegant Eas Son bors ls preguntas: de qué es garante la empresa y por qué. Un emprendedor lo es porque emprende, porque comienza una acti Vidad productiva. Como esa actividad productiva supone riesgos para ter cceros, quien la inicia sera garante de su contzol, sea por injerencia, sea Por mantenimiento de fuentes de riesgo en su imbito de dominio, en sit irculo de organizacién. El titular de Ia empresa es garante porque desata riesgos o porque mantiene como propias fuentes de riesgo. Es mas: si como sociedad permitimos que se emprendan actividades peligrosas es desde luego por el principio de libertad de actuacién y por la utlidad social de Inempres, pero también porque imponemosal emprendedorseeres de eres de control del riesgo. Y“severos" significa aqui deberes penalmente reforzados, deberes de garante. ees r La cuestion ahora, euya respuesta e menos evident de lo que podria patecer, es In de cues son eos procesos de riesgo que Ia empresa a de f2rantzar:cusndo estamos ante fa actividad peligro de la empresa qe origina deberes de garante que hueg se delegon. No parece que el empre sero tenga que responder del hiro de la cater del proved que ita la fibre, pero st de que el vero al rosea gravee ilctamente ronan sane, Se tata entonces de dtimta os exgosimbricados en la actividad de Ja empresa, los deltas que puedan entenderse como expresén dela em. presa como fuente de peligro ens misma, En su acereamente ets des Timitacion Hero Schall exige las sigentescaratetstica son deliton con. tra terceros —no contra a empret misma, cometidos por agens on cumpliniento de fs fancloner que le estin eneomendada, con secon dela empresa vinctlados alos fines de a empresn en interés las ‘Alara eldamente Dopico GémerAller que tales ago nose dad slo cuando se manjenindebidamente los focos de peligns dels emprest ino también cuando el dai se refer alos intrest confadosa ln persona 176 Jon Ateronio Laseunats Shsenee Repérese en que aqui el riesgo que concreta el delito no es un riesgo de produccién o de prestacién de un servicio de la empresa, sino un riesgo diferente —normalmente externo—, y que la posicién de garantia de la ‘empresa no proviene de la injerencia o del mantenimiento de fuentes de riesgos, sino a su vez de una delegacién del client. Intentando una cierta concrecién ejemplificativa, y por ello sin afin alguno de exhaustividad, cabe afirmar que concurriri notoriamente po- sicién de garantfa de la empresa en relacién con la seguridad de los tra- bajadores, con el medio ambiente, con los daiios que a terceros puedan provocar derrumbes o explosiones, o con el daiio que a los consumidores pueda provocar el consumo de alimentos, bebidas o firmacos producidos por aquélla, Tampoco parece merecer mayor discusién la posicién de ga- rantfa de la empresa respecto de las personas, objetos o datos cuyo cuir ‘dado se encomienden a la empresa, No creo en cambio que Ia empresa sea garante de que no se blanqueen capitales, 0 de que no se corrompa a funcionarios o a empleados de otras empresas, porque tales resgos no son riesgos imbricados en la produccién o en el servicio, sino s6lo relacionados con él. Construir edificios constituye un riesgo para la integridad fisica de los trabajadores; fabricar y distribuir refrescos no constituye un riesgo de corrupeién, El lector se preguntari en este punto: gacaso no establecen las leyes anublanqueo deberes de control para ciertas empresas? Es mas: ;acas0 No ;pone el propio Cédigo Penal un deber de control a las personas jurfdi- cas para que eviten los delitos de sus empleados en su favor? zNo estaremos entonces ante posiciones de garantia por mandato legal? La clave para el no alla tercera pregunta a pesar del sia las dos primeras es la de que no todo deber juridico es un deber de garantia. Ni siquiera lo es todo deber penal, como lo demuestra el delito de omisién de deber de socorro, que obliga a cualquiera que pueda hacerlo sin riesgo propio ni de terceros a socorrer a quien se halle desamparado ante un peligro ‘manifesto y grave (art. 195 CP). El deber de garantia es un deber especial, reforzado, cuya infraccién permite la atribuci6n del resultado no evitado y que por estas graves consecuencias de su quiebra debe asignarse selectiva- ‘mente y con la justifiaci6n del ejercicio previo de la libertad del obi Como se vers en el epigrafe quinto, esos otros deberes podrin ser también importantes, pero no tanto como para asociar "autorias” a su quiebra en funcién del resultado acaecido, sino, en su caso, a lo sumo, contribuciones al mismo a titulo de participe. ‘La dlgcin como macanism de rset yd gouacin 6 dees pais Wi LA DELEGACION COMO EJERCICIO DE DEBIDO CONTROL Como ya se ha expuesto en otros lugares de este mamual (Leceién Il, 1), el establecimiento de un sistema de responsabilidad sancionadora, y dentro de ello de responsabilidad espectficamente penal, se sustenta sobre todo en lappercepcién de que la empresa puede constituir un factor erimi- n6geno. La competitividad empresarial y la propia competitvidad indivi- ‘dual para mantener el puesto de trabajo o para obtener tuna mejora en el ‘mismo pueden inclinar a los administradores, empleados o directivos de luna empresa a ahorrar costes oa obtener beneficios para a mista irrogan- do un perjuico ilcit a otros. La supervivencia o el beneficio empresarial, la supervivencia o el beneficio individual pueden estirmular al delito, Es por ello por lo que el ordenamiento juridico trata de generar un contracstimulo a través de la empresa misma como potencial beneficiaria, dl delito, Ese estimulo no se detiene en la sancién administrativa para la persona juridica que no controle que “Ios suyos” no realicen hechos dele. tivos en su favor, sino que aleanza a la atribucién de un delito al colectivo. El mensaje no es “sé un buen policia de us empleados o te sancionaré si delinquen’, sino, bastante mas alli “si eres mal policia al respecto comete- xfs también un delito” El *debido control” del articulo 81 bis I del Cédigo Penal sobre el que pivota asia imputacién de un deliv 4 la persuina judica puede gjercicarse de varias maneras, A priori, a través de mecanismos que impidan las con- ductas irregulares; a posteriori, a través de la prevencién que procuta la saneién de tales conductas. El debido control aprioristico tratara de que los miembros de la empre- ss no realicen en absoluto determinadas conductas 0 en que las realicen ‘con determinadas cautelas. Para ello hard faltaallegara las personas afecta- ‘das medios, informacién, formacién e instrucciones, y ello, en las empresas de un cierto tamatio cuando tales personas no estan préximas a la diree- ‘i6n de la entidad, exigira del mecanismo de multiplicacién de funciones y de control de su ejercicio que procura la delegacién. El debido control se jercita también a través de la delegacién, EI Consejo de Administracién nombra a un Consejero Delegado del que de- ppende un Director de Calidad y Medio Ambiente, del que dependen a su ver Jos Directores Tervtoriales de Calidad y Medio Ambiente, que denen facultades sobre los Directores de Fabrica, quienes asu vez, cuando ésta iene certo tam io o peligrosidad medioambiental, nombran aun Jefe de Calidad, 178 Joa Antonio Lascunaty Siventez ‘Se ha afirmado también que todo delegante mantiene un deber de s- pervisisn y, en su caso, correccién del delegado. Pues bien: ese deber re- ‘manente de control podra ser a su vez delegado en personas especializadas ccuya foncién residiré en controlar al delegado en nombre del delegante. Sern asi delegados de control del delegado, aunque a su vez,y espero que esto no parezea un trabalenguas, el delegante tendra que controlar que controlan. Establecer un buen sistema de delegacién es, pues, muy importante por dos tipos de razones, La primera reside en que el deber de garantia de las personas que estan en la ctispide de la empresa —y que, insisto, les puede {generar responsabilidad penal en virmid del resultado acaecido—va a con- sistir en las empresas de un cierto tamatio y complejidad en delegar bien: ‘en establecer un buen sistema de delegaciones en el que cada escaldn sea firme —el delegado esté bien seleccionado y se le doten de los medios ‘materiales e intelecwuales para desempefiar su misién—, esté bien comu- nicado —que exista un adecuado flujo de Ia informacién como requisito para el ejercicio de control de los delegantes— y sea arm6nico, sin lagunas ni solapamientos innecesarios en las funciones de indemmidad que corres ponden ala empresa, Tan malo puede ser que de algo no se encargue nadie como que de una misma funcién se encarguen conscientemente vir ros y que puedan confiar simulténeamente en que su pasividad puede ser remediada por otros. Un buen sistema de delegaciones debers contemplat tanto este factor como el de la longitud de la cadena de delegaciones, para que no afecte a la concrecién de las obligaciones resultantes de la misma, El establecimiento de un sistema defectuoso de delegacién de funcio- nes es penalmente muy arriesgado para los administradores y para los directivos de las empresas en los supuestos de delitos que son fruto del riesgo propio de la actividad productiva y que pueden ser cometides por imprudencia, como pasa con los delitos contra el medio arn la seguridad de los trabajadores (homicidio y lesiones imprudentes inclui- dos), en los que cabe imputar el resultado no sé6lo al superior inmediato a la victima o al trabajador que irrogé el dao, sino también a los superiores a aquél que descuidaron su control. De ahi que en materia de accidentes de trabajo por condiciones irregulares de seguridad en la prestacién del ‘mismo no sea extraiio que en fase de instruccién se impute a varias perso- nas de Ia empresa y de rango muy diverso, desde el consejero delegado al cencargado de obra. Procede recordar que no estamos ante una cuestién, de mera responsabilidad civil, de elegir a quién repara el daiio, sino de responsabilidad penal imponible respecto al mismo resultado tipico a todo rue Ye enn ntihorihle nae daa. nar imnmndencin r {Le dlegacin como mconamo de prcecin yd genrcin de eres ples 179 En el caso que finalizd con la STS 1889/2001, de 5 de septiembre, se conde- 16 por homicidio imprudente al empresario constructor por la muerte de un \rabajador que cay6 por un hneco de escalera que no estaba preceptivamnente tapado. Puede sorprender 2 prio que se impute al empresario el resultado de muerte porque “ncesariament tenia gue conocer la omisién dels dstidas medidas de roecién del hue de excaler por donde cayé ol tabajado. El tenia que vsitarla obra 1 tena que saber que no habia medidas adecuadas de protcién respect de ta huce, El frvo qu wer ls tabtones colocades al respecte, notoriamente suficientes como ya se ha dich, 9 peseaeloermits que la va continuas con tan manifesta pig (CD. 7), La atribucién del resultado al empresario se explica mucho mejor si se atiende al hecho de que el encargado de obra “Ucvaba de baja en la emprece por acidente labora y que eltrabajacor “qu aparece los haces probadas como encargado dela ‘bra. en realidad na gia como ta (F.D. 8); decaida una delegacién vilida el ‘delegante no procedis a su sustitucién, por lo que mantivo su deber de seg Fidad originasio. La segunda razén penal para establecer un buen sistema de delegacio- nes radica en que es en si constitutive de un mecanismo de debido control que podria impedir la responsabilidad penal de la empresa misma, Ante el vertido constitutiv de un delito ecol6gico un buen sistema de delega ciones no s6lo conseguiria constrefir la responsabilidad penal individual al autor directo del vertido o a su superior inmediato, sino que podria coadyuvar a convencer al juez de que la empresa estaba bien organizada preventivamente al respecio, para que tal vertide no sucediera, y que st acaccimiento se debe a la elusién de los controles de la empresa 0 a tin {allo individual que no era razonablemente evitable por el buen sistema existente de proteccién, A.estos efectos, y aunque la prueba de que no haba debido control, de que la empresa no estaba bien organizada al respecto, corresponde a la acusaci6n, la empresa haria bien en perfilar documentadamente el sistema de delegaciones, a través los correspondientes organigramas especificos, y cen documentar asimismo su efectivo desarrollo en la vida de la empresa Resultard asimismo conveniente que la empresa prevea un sistema especi- fico de delegacién para una situacién de crisis, que deberd definirse. En ella determinadas funciones podrn de nuevo revertir en el delegante y, en todo caso, se acentuaran los mecanismos de control e informacién, “En la documentacién del acto de delegacion deberia consar: = quiénes son el delegante y el delegado, cual es su posicis Yeu es la tarea delegada; cen ln empresa 180 Joa Avronto Lascunain Shnener por eemplo: A, Subdimcor de » dalga en B, Jf de aa tana expecfca de superisar / implantar / acomater / comprobar / anaizar cuil esa cualificacién del delegado por ejemplo alternativamence: en atencién ala psicién de B cm. 1m atencién a le acredtada fermacién de B coma en tenn a gue B ha superado el proces de selcin vltivo a em atencén a que B ha sido formado en nutstra empresa como, 1m tenn a que se compromate a seguir el curso de formacin. ‘eles son los recursos con que se dots al dlegado para la realizacién de su tarea (genéricoso espectficos) y que son suficientes, Paras cusplinient se edo de os siguientes cursos [specifca / os roias ‘a departamento d..J, can la indzacén exresa de que evabie su sufencia y (qu demande motiadamente oro sal evaacin fuera negation. ‘eémo se va a supervisar la delegaci6n: ipo de informacion y periodic ad Bdberéinformara A dl cumplimiente dla tare delegoda con ua priodiidad ‘de (1. Con cardter (anual) B entregoré a A wn informe detllade acerca det ‘implamiento de la trea delegoda y de las tnedencasrevante surgi eh Bn als informesdeberd constr especfcamente informacion acerca de l.consentimiento informado de B, 2B asume la prsente delgacin de tare en los mines rehados enol presnte documenta Constituye tna medida de prudencia el dotar de un plazo a la delega- én, que luego podré ser objeto de prérroga. Ello permite una evaluacién yun replanteamiento programado de la delegacién, y su apertura a un ‘nuevo proceso de seleccién del delegado. 5, LA PARTICIPACION POR OMISION Seguro que el lector atento se preguntari por qué el delegante (el em- presario o cualquier otro delegante sucesivo) que haya procedido a dete- ‘aciones defectuosas o aue hava omitido el control aue les correspondia, La alc coma macnn roecny de generat de aoe pales 181 sobre el delegado, ha de responder como autor del delito que cometa éste por acci6n 0 por omisién e indudablemente a titulo de autor. La cuestién, esi, habiendo un autor indubitado —alguien a quien le pertenece el he- cho—, no es més sensato entender que lo que hace el delegante infractor cs contribuir a la conducta de aquél y que por la tanto ha de responder penalmentea titulo de participe. Aunque no deja de ser una cuestién controvertida, me parece que esta 'mosante una de esas intuiciones engaiiosas no infrecuentes en el Derecho, que se desbaratan con un andlisis racional més sosegado. Ciertamente lo usual serd que la omisién no impeditiva del delito de otro tenga tn signi- ficado, a lo sumo, de participacién en tal delito, Pero creo que la omisién, es constitutiva de autoria cuando, como sucede en el caso de la empresa y en otras organizaciones jerarquizadas, el que comete el delito es un dele- sgado del omitente que actia en el ambito de éste y bajo su dependencia.. El emprendedor —en general, el delegante— hace suya la actividad del empleado —en general, del delegado —, incorpordndola a la realizacién de su propio proyecto: la libertad del empleado forma parte del proyecto del empleador. Es por ello por lo que la falta de impedimento del delito del empleado no es séto participacidn, sino que es autoria: es también deli- to propio. Es consecuencia del descontrol de la propia esfera de organiza- ign. La cotitularidad de la custodia a la que antes haefa referencia justfica no s6lo la sancién del delegante, sino sn sancién cama autor del delita del que también es autor el delegado. “Este podria ser también el sentido del articulo 615 bis CP, que sanciona con Ia ‘misma pena que alos autores al jefe militar que no evite la comisién por parte {de sus subordinados de delits de genocidio, lesa humanidad o contra las per- sonas ybienes en un conficto armado. Debe reconocerse que tl articulo no etiqueta ello por el que se pena, por To que podria entenderse que esti considerando a los superiores como partci- pes necesarios de los delitos de los subordinados, pses en nuestro Gdigo Penal a tales particips se les considera autores (art. 28, pfo. 2, b). Como después se recordar la califcacin de autoria o de participacién no es irrelevante, pues, ademas de que ésta puede no ser necesaria y comportar por ello una pena infe- lor (art 68 CP), sélo se sancionaris es dolosa (art 12 CP). Implicita en el razonamiento anterior es la afirmacién de que no sélo se pueden cometer delitos por omisi6n, sino que también la inactividad de alguien puede contribuir al delito de otro. Que se puede ser participe por omisién. Ello dibyja por cierto un panorama en el que las omisiones raz Juss Aaeronso Lascunln Stentz lidad penal el que omite puede ser autor de un delito del que forma parte cl resultado no evitado; puede contribuir como participe, necesario 0 no, al delito que comete otro como autor activo u omisivo; puede cometer un delito menor, penado en principio sélo con multa, consistente en no soco- rreral que imperiosamente lo necesita (arts. 195 y 450 CP); y puede, en fin, no tener responsabilidad alguna, [En el disico ejemplo del nlho que se ahoga en el mar sin que nadie le socorra, esultard que Son autores de su muerte tanto el socorrsta que se qued dori do (homicidio imprudente) como el bafista que le arrojé la pelota hacia donde no hacia pie y conscientemente no acide en si socorro (homicidio doloso) (Otro basta pasivo comete un delito de omisign del deber de socorre, Ningtin elit comereria si estuviera slo con el nifo en la playay no sabe nada ni pue- de demandar a otro una pronta ayuda para el nif, El ejemplo anterior no contenfa ningiin supuesto de participacién por ‘omisién, no facil de imaginar en el contexto que presentaba.

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