““CONSTITUCION POR CONSTRUIR kee BALANCE DE UNA DECADA DE CAMBIO INSTITUCIONAL* COLECCION TEXTOS DE JURISPRUDENCIA © Facultad de Jurisprudencia © Centro Editorial Universidad del Rosario © Universidad Colegio Mayor de Nuestra Sefiora del Rosario © Asociacién Colombiana de Derecho Constitucional y Ciencia Politica ISBN 958-9203-75-2 Primera edicin: Bogota D. C., octubre de 2001 Disefio de cubierta: Jorge Espinosa, segtin disefio de coleccién de Mogolién, Osuna y Moncada Artes e impresidn: Servigraphic Ltda. Centro Editorial Universidad del Rosario calle 13 N° 5 ~ 83 Teléfonos: 336 65 82/83, 243 25 80 Bogota D.C. E-mail: cedir@claustro.urosario.edu.co ‘Todos los derechos reservados. Esta obra no puede ser reproducida sin el permiso previo por escrito del Centro Editorial Universidad del Rosario. Impreso y hecho en Colombia Printed in ColombiaCAPITULO 17 EL MONOPOLIO DE LICORES EN COLOMBIA: UN ANALISIS JURIDICO-ECONOMICO Liana Lizarazo Rooricuez! Y Priuppe pe Lomeaeroe? 1. INTRODUCCION Al redactar la Constitucién politica de 1991, la Constituyente deci- dié retomar el principio que estuvo consagrado en el articulo 31 de la Cons- } titucién de 1886, segtin el cual se pueden establecer monopolios tinicamen- } te como arbitrio rentistico y con una finalidad de interés ptiblico o social. La nueva Constitucién propuso ademés, una regulacién mas amplia a la exis- tente en la C.N. de 1886. Con base en este mandato, se ejerce actualmente el monopolio de licores en Colombia por parte de los departamentos. Se trata, sin embargo, de una figura jurfdica (y econémica) mal entendida e interpretada, y que en consecuencia, se han ocasionado innu- merables problemas al comercio del sector, inconvenientes que ya han sido ventilados ante el Tribunal Andino de Justicia. El problema fundamental ha sido la err6nea asimilacién o confusién con un monopolio clésico. El propésito de este articulo es aclarar el significado juridico y eco- némico de la figura del monopolio rentfstico y presentar unos elementos para su andlisis critico. t | * Coordinadora académica de la Especializaci6n y la Maestria en Derecho Administrativo, Facultad de Jurispruder , Universidad del Rosario, Bogota. * Profesor, Departamento de Teorfa y Politica Econémica, Facultad de Ciencias Econémi- cas, Universidad Nacional de Colombia, Bogotd; coordinador de la Maestrfa en Economia.= LA CONSTITUCION POR CONSTRUIR 2. ANTECEDENTES Y DESARROLLO LEGISLATIVO 2.1 1909-1983 Como antecedentes legislativos del actual monopolio de licores se encuentran las Leyes 8% de 1909 y 44 de 1913. La Ley 12 de 1923, confirmé la competencia de los departamentos para administrar este mo- nopolio y les cedi6 el impuesto al consumo. Los departamentos tenian unas prerrogativas mucho mds amplias frente al impuesto que aquellas tienen actualmente: En un primer momento, las asambleas contaron con libertad para fijar las tarifas del gravamen, que luego fue restringida a ratz de la expedicion de la Ley 88 de 1928, la cual fijé tarifas especificas (es decir, determinado } valor por unidad de producto). Estas fueron luego reajustadas por los i decretos 131 de 1958 y 803 de 1966. Ahora bien, la desactualizacion que sufrieron las tarifas, debido @ la aceleracién det proceso inflacionario en la década de los anos setenta, condujo a las entidades seccionales @ revi- j sarlas por su propia cuenta. Como consecuencia de lo anterior, antes de 1983 se presentaban situacio- nes como las siguientes: mientras el gravamen autorizado por la ley era de $15.20 por botella de licor nacional, el promedio (nacional) cobrado gfectivamente por las entidades territoriales era de $56.10, con enormes dispersiones con respecto a la media, (Banco de la Reptiblica 1990:52) 2.2 1983-1991 Actualmente la Ley 14 de 1983, compilada en el Cédigo de Régi- men Departamental, es el marco legal vigente en materia de monopolio de licores; cuando se expidié la Constitucién politica en 1991 no sufrié inconstitucionalidad sobreviniente, a pesar de que la nueva Carta establecié que el régimen propio de los monopolios rentisticos debia fijarse mediante una ley tal de iniciativa gubernamental. | 346EL MONOPOLIO DE LIGORES EN COLOMBIA == El artfculo 121 del Decreto-ley 1222 de 1986 (Cédigo de Régimen Departamental) regula el régimen fiscal de los licores a nivel departamental, asi: De conformidad con la Ley 14 de 1983, la produccion, introduccion y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como ar bitrio rentistico en los términos del articulo 31 de la Constitucion politica de Colombia. En consecuencia, las asambleas departamentales regularan el monopolio o gravardn esas industrias y actividades, si el monopolio no con- viene, conforme a lo dispuesto en tos articulos siguientes Las intendencias y comisarias cobraran el impuesto al consumo que de- termina esta ley para los licores, vinos espumosos o espumantes, aperiti- vos y similares, nacionales 0 extranjeros. 3. ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE EL REGIMEN ACTUAL Los departamentos tienen entonces dos opciones para obtener ren- tas fiscales del comercio de licores destilados: el cobro del impuesto al con- sumo, 0 el ejercicio del monopolio sobre la produccién o sobre la introduc- cién y venta, 0 sobre las tres actividades; son opciones excluyentes y no concurrentes; es decir, el departamento debe optar por una de las dos fuen- tes de recursos, pero no puede cobrar el impuesto al consumo sobre un producto que est obligado a pagar la participacién porcentual, 0 cobrar ésta sobre productos gravados con el impuesto al consumo. Sin embargo, puede suceder que se ejerza el monopolio sobre la produccisn, y Ja distribu- cién (introduccién y venta) se encuentre monopolizada, o viceversa. Los paraémetros dentro de los cuales se enmarca el ejercicio del monopolio sobre la produccién, introduccién y venta de licores destilados, se pueden sintetizar ast: si el departamento declara el monopolio, debe regularse mediante ordenanza. Para su ejercicio, los departamentos pueden celebrar contratos de intercambio 0 cualquier otro tipo de convenio que per- mita agilizar el comercio de estos productos; dichos convenios se pueden celebrar con personas de derecho piiblico y/o de derecho privado. 347348 ON POR CONSTRUIR — La constitu para la introduccién y venta de licores d stilados sobre los cuales el departamento ejerce el monopolio, se debe obtener el permiso (que puede equipararse a una licencia previa), el cual s6lo se otorga una vez. celebrado el convenio econémico con la firma productora, introductora 0 importadora, en el cual se establezca la participacién porcentual del departamento en ef precio de venta del producto. Esta participacion no esta sujeta a los limites tarifarios previstos para el impuesto al consumo. Para la jurisprudencia, es evidente que el monopolio solo puede ser creado por ley, y que el departamento debe realizar un andlisis de conve. niencia y oportunidad frente a la opcién de adoptar el monopolio en su. territorio, o cobrar el impuesto al consumo. sta es una decisién adminis- trativa de cardcter discrecional, pues las razones en que se fundamenta obe- decen a motivos de oportunidad y conveniencia y no de legalidad. Sin em- bargo, las consecuencias de esta decisidn si estan sujetas a la realizacién de actos reglados, pues en caso de monopolizar una actividad que hasta el momento gozaba de libertad de empresa, implica que el departamento debe contar con los recursos suficientes para indemnizar, de conformidad con lo establecido en el régimen constitucional colombiano (articulos 31 de la C.N. de 1886 y 336 de la CR de 1991). Adicionalmente, si el departamento escoge la opcién del monopo: lio como arbitrio rentistico, éste debe ser reglamentado mediante ordenan- za; esa competencia no puede ser delegada al gobernador, asi como tampo- co la facultad de decidir sobre la adopcién del monopolio. Otro aspecto interesante, es la coexistencia de dos tipos de conve- nios, los cuales en ocasiones se pueden confundir, e inclusive, se puede pensar que se trata de uno solo; sin embargo, por su naturaleza y finalidad, se trata de dos diferentes: los primeros, de cardcter comercial, que dada su naturaleza juridica, buscan facilitar la comercializacién de los licores desti- lados producidos por el departamento, directamente o mediante concesién, y pueden celebrarse con personas de derecho piiblico y/o de derecho priva- do. de distribucién y comercializacién, pero se le aplican también las normas de la Ley 80 de 1993 (articulo 13). Es un contrato que se rige por las regulaciones tipicas de los conveniosEL MONOPOLIO DE LICORES EN COLOMBIA = Mas para hacer un poco mas complejo el ejercicio de esta figura, ha sido una practica muy comin entre departamentos el firmar “convenios de intercambio" entre ellos, mediante los cuales, basicamente se conceden un permiso mutuo de comercializacién de sus propios productos, a través Este es un tipico contrato interadministrativo, que contiene normas de cardcter fis- cal y comercial y que parece que celebran los gobernadores como una prac- tica reiterada, supuestamente en desarrollo de la Ley 14 de 1983; aunque en ella no se hace alusién directa a ellos, los gobernadores lo han implanta- de sus propios distribuidores, en el territorio del otro departamento. do como una operacién que no atenta contra las normas legales en princi- pio, pues basicamente regulan aspectos fiscales reglamentados por las or- denanzas y comerciales relativos a la distribucién de los licores de sus em- ' presas. El tinico punto que merece ponerse en evidencia es que, a pesar de que la Ley 14 de 1983 establece que los departamentos celebraran contratos para el intercambio con personas de derecho ptiblico o privado, es légico que dentro de esta entidad territorial lo deberfa hacer la firma encargada de administrar el monopolio; lo que hace sui géneris tal convenio, es que, por una parte, se trata de uno comercial suscrito por los gobernadores, que en principio no tienen dentro de sus funciones constitucionales y legales la celebracién de convenios para el intercambio y comercializaci6n de los pro- ductos de su industria licorera; y por otra contiene disposiciones fiscales que sf se enmarcan dentro de las funciones tfpicas del representante legal del departamento, pues buscan asegurar las rentas provenientes del mono- polio’. Los segundos se refieren a convenios de cardcter fiscal, donde el departamento fija las condiciones mediante las cuales percibiré la participa- cién porcentual sobre el precio de venta del producto. Estos convenios regu- $f, articulo 305 No. 11 de la C.R, que le da la atribucién de “velar por la exacta recauda. cién de las rentas departamentales, de las entidades descentralizadas y las que sean objeto de transferencias por parte de la nacién’, Este articulo se complementa con el numeral 21 del articulo 95 del Cédigo de Régimen Departamental, que establece que el gobernador debe “cuidar de que las rentas sean recaudadas con acuciosidad y esmero y que se les dé el destino sefalado por las normas” we= LA CONSTITUCION POR GONSTRUIR lan basicamente la “introduccion y venta” de licores destilados. Estan Suje- tos también a las normas de contrataci6n administrativa (Ley 80 de 1993), su naturaleza permite afirmar que, en principio, deberian conteney disposiciones eminentemente fiscales, pues la ley es clara en advertir que et permiso de ingreso s6lo se logra una vez firmado el convenio en que asegu. re la participacién porcentual del departamento. Es mas, en principio, si el monopolio se encuentra debidamente regulado mediante ordenanza depar- tamental, estos convenios no serian necesarios, por cuanto la participacién porcentual debe ser fijada mediante ordenanza. Sin embargo, en la practica, no solamente se limitan a fijar la participacién porcentual, sino que tam- bién contienen una serie de disposiciones que constituyen verdaderas res- tricciones al mercado y que distorsionan la figura, impidiendo hacer una evaluacion sobre su eficiencia desde el punto de vista eminentemente fiscal: establecen el precio minimo de venta’, el cual no seria restrictivo, pues po- dria justificarse como una forma de regular una especie de base gravable minima que garantice los recursos que se pretenden percibit. Pero el proble- ma esta en que muchos convenios establecen que el precio minimo de venta no puede ser inferior al precio de venta del producto del departamento, lo cual impide que exista una competencia entre productos con beneficios para el consumidor; adicionalmente, ese punto no se encuentra autorizado por ninguna ley, y en general, tampoco se encuentra regulado en forma explicita en muchas ordenanzas. En estos convenios, ademés, en ocasiones se impone un volumen minimo de ventas, para efectos de liquidar la participacién porcentual en cada periodo gravable, independientemente del volumen real de ventas Entonces, en la practica, no solamente buscan asegurar una participacion porcentual sobre la comercializaci6n de los productos, sino que en realidad se esta asegurando una suma fija que no depende de las ventas reales del producto, hecho que desvirttia por completo el mecanismo de recaudo de rentas, y que impide saber si el monopolio ejercido en la forma regulada por + Que para el caso del impuesto al consumo se encuentra regulado como precio de venta al detallista y constituye la base gravable del impuesto.EL MONOPOLIO DE LICORES EN COLOMBIA™ Ja ley seria una figura més eficiente que el recaudo del impuesto al consumo para efectos de la obtencién de rentas provenientes de la produccién, impor- tacién y comercializaci6n de licores destilados. La prerrogativa que en ejercicio del monopolio le da la Ley 14 de 1983 al departamento es expresa y reglada: debe controlar el ingreso, por tazones fiscales, de forma que quien pretenda comercializar licores destila- dos en su jurisdicci6n, debe suscribir el respectivo convenio que le garantice la participacién porcentual; en consecuencia, el convenio busca esencial- mente la determinaci6n del porcentaje de participacién porcentual, que puc- de ser diferente de la tarifa del impuesto al consumo y nada mas. Esto sig- nifica que las disposiciones relativas a precio y volumen minimo de venta no tienen fundamento juridico alguno, menos atin cuando pueden variar de un convenio a otro dentro del mismo departamento, dependiendo del pro- ductor o distribuidor, y por el contrario, constituyen practicas restrictivas y discriminatorias al comercio de licores 4. La CONSTITUCION POLITICA DE 1991 En 1991 se reiteré el principio constitucional consagrado en el articulo 31 de la Constitucién de 1886, en el sentido de que tnicamente se pueden establecer monopolios como arbitrio rentistico con una finalidad de interés piblico o social y sélo se pueden establecer en virtud de la ley. Sin embargo, se adicionan algunos aspectos novedosos al ejercicio del monopo- lio: la ley que lo reglamente debe contener todos los aspectos relativos a la organizacién, administracién, control y explotacién, y debe ser de iniciativa gubernamental. Esto significa que la potestad reglamentaria de que hasta ahora gozan las asambleas, deja de existir, puesto que la totalidad del régi- men deberd estar definido por la ley. En consecuencia, podria pensarse que a pesar de ser una renta de propiedad departamental, esos entes territoria- les carecen de autonomia para su reglamentaci6n. Las rentas obtenidas en virtud de su ejercicio deben destinarse en forma preferencial a salud y educacién. La evasién fiscal de estas rentas serd sancionada penalmente.382 = LA CONSTITUCION POR CONSTRUIR El punto més novedoso es quizé el relativo a la facultad que s¢ otorga al gobierno para liquidar las empresas monopolisticas del Estado y entregar su ejercicio a terceros, cuando no cumplan los requisitos de eficien. cia, en los términos determinados por la ley. El articulo 362 de la CP establece ademas que, las rentas prove- nientes de la explotacién de monopolios de las entidades territoriales “son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantias que la propie- dad y renta de los particulares” El alcance del término constitucional “arbitrio rentistico” no puede ser otro que un mecanismo de indole fiscal del cual se puede servir el Estado para obtener recursos; no se trata de un monopolio econdmico de hecho. EL monopolio fiscal es de derecho, pues nace en virtud de Ia ley, y su esencia es la de buscar un incremento en los ingresos del Estado, y ésta debe ser su tinica finalidad. Todos los requisitos (firmas de convenios econémicos en los cuales se busca asegurar la participacién porcentual, etc.,) solamente pueden justificarse desde el punto de vista fiscal y no deben constituir res- tricciones al mercado. El andlisis a realizar, para definir si se adopta o no el monopolio, es si su ejercicio genera mayores recursos para el departamento que el cobro del impuesto al consumo. Un estudio tendiente a buscar medidas proteccio- nistas para los licores producidos por el departamento, no tiene apoyo en el articulo 336 de la C.P Este alcance de la norma constitucional ha sido defi- nido en numerosos fallos de los mas altos tribunales del pais (Cf. sentencia del 18.04.1996, expediente 9899 del Consejo de Estado, y sentencia C-256 de 1998 de la Corte Constitucional, entre otros). La Corte Suprema de Justi- cia lo sintetiz6 asf: El monopotio es historicamente una institucin, colocada al lado de los tributos, para que la gestion del Estado empresario produzca gananciasY rentas destinadas a sufragar sus gastos; gestion amparada por virtud de 1a ley en la utilizacion exclusiva y excluyente del comercio 0 en la indus- tria que se le ha asignado privilegiadamente. Pero las actividades mono- polizadas son, por efectos del principio de libertad de empresa, del domi- nio del sector privado, el cual queda sacrificado en razon del interés publi-EL MONOPOLIO DE LIGORES EN COLOMBIA = co que motivo la creacion de ese arbitrio renttstico del sector pliblico. El objeto de lo monopolizado no corresponde a la naturaleza del poder puiblt- co ni a la soberanta del Estado, es una forma excepcional que el constitu- wente establecid. lgualmente hubiera podido, como en ta mayoria de los sistemas constitucionales, prescindir de ella y optar por las contribucio- nes para los mismos, fines. (Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Expe- diente 2226 del 25.04.91, M.P Pablo Céceres Corrales, citada por la Corte Constitucional en sentencia C-647 de 1997, M.R Fabio Morén Diaz) Este monopolio rentfstico de cardcter juridico no se puede confun- dir con aquellas actividades que el Estado se puede reservar para si por razones de la importancia del servicio (razones de soberanfa o interés so- cial), caso en el cual también hay lugar a indemnizacién en virtud del arti- culo 365 de la C.P, ni tampoco con las que buscan otorgar un privilegio a los autores de invenciones 0 perfeccionamientos titiles (articulo 150, numeral 24, en concordancia con el articulo 189, numeral 27) Se trata de varios tipos de monopolios juridicos y no de hecho’, es decir, surgen por virtud de la ley; sin embargo, vale la pena resaltar una vez més, que se trata de situaciones juridicas diferentes: unos se crean con el fin piiblico y se funda- mentan en razones de soberanfa o interés social (articulo 365 de la C.P); de garantizar la eficiencia en la prestacién de un servici s inven- otros se relacionan con las patentes de privilegio temporal sobre | ciones (articulos 150, numeral 24, y 189, numeral 27); y por tiltimo los rentisticos, que buscan simplemente percibir un ingreso para el Estado (ar- ticulo 336 de la C.P). 5. LA REGULACION DEL MONOPOLIO A NIVEL DEPARTAMENTAL Como ya se expuso, la Ley 14 de 1983 otorga a los departamentos competencia para regular el monopolio, a través de las asambleas departa- * Esta clasificacién corresponde con la de Charbit, quien distingue entre los monopolios estatales, cuyo origen estd en las disposiciones legislativas o reglamentarias, y los monopo- ios que resultan de la iniciativa privada (Charbit, 1999) ca ea2 iS = LA CONSTITUGION POR CONSTRUIR mentales. Tales normas tienen el cardcter de actos administrativos, por cuanto la Constitucién politica no revistis a esos entes colegiados de facultades legislativas. Entonces, en virtud del principio de legalidad, slo pueden expedirse en cumplimiento de la Constitucién y la ley y por autorizacién de éstas. Sin embargo, a partir de la CR es claro que el poder regulador del monopolio tinicamente radica en el legislador (ley de régimen propio) y even- tualmente en el presidente de la reptiblica en uso de las potestades regla- mentarias tendientes a dar cumplida ejecucién de las leyes. En términos generales, las ordenanzas vigentes basicamente re- producen lo indicado por la Ley 14 de 1983, y desde la expedici6n de la Ley 223 de 1995 han venido adoptando una participacién porcentual equiva- lente a las tarifas fijadas por esta ley para el impuesto al consumo, lo cual significa que, tedricamente, cada vez més se dificulta la distincién entre uno y otro mecanismo de recaudo®. Sin embargo, algunas prdcticas protec- cionistas del producto local justifican el mantenimiento del monopolio, asi como la posibilidad de utilizar un precio de venta superior a la base gravable del impuesto al consumo, y el establecimiento de un volumen de ventas minimo. Esas prdcticas conllevan a que asi la participacién porcentual sea equivalente a la tarifa del impuesto, el valor recaudado sea superior, En algunos departamentos, el monopolio se ejerce sobre los licores nacionales destilados, mientras que los licores extranjeros estén sometidos al régimen del impuesto al consumo’; ademés, en la actualidad sdlo 13 de los 32 departamentos cuentan con una empresa de licores propia®. Otros, ejercen el monopolio sobre la distribucién y venta tanto de licores destilados nacionales, como de extranjeros, y la minoria tiene libre mercado de licores Esto se observa para los casos del Valle del Cauca, Norte de Santander, Cauca y Santander, por citar algunos ejemplos. " Bste es el caso de los departamentos de Cundinamarca, Bolivar, Boyacd y Caqueta (Cfr decreto No. 40 de 1998, de la Gobernacién de Bol{var, ordenanza 024 de 1997 de Cundinamarca, decreto No. 1237 de 1990, de Boyacé, y decreto ordenanzal 210 de 1990, de Caquet4). * De los cuales Cagueté, Cundinamarca, Bolivar y Boyacd no ejercen el monopolio sobre licores extranjerosEL MONOPOLIO DE LIGORES EN COLOMBIA = con la aplicacion de la legislacién regulatoria a nivel nacional del impuesto al consumo. Hay situaciones sui géneris, como Risaralda, donde la orde- nanza 713 de 1993, fija la participacién porcentual para los aguardientes anisados y rones nacionales y extranjeros, diferentes a los producidos por la Empresa Licorera de Caldas, es decir, que toma como licor local el de otro departamento, puesto que no posee un producto local sobre el cual pueda tomar la referencia para efectos de la determinacién de la participacion por- centual. 6. MONOPOLIO DE LICORES VERSUS IMPUESTO AL CONSUMO Muchas de las reglamentaciones de alcance nacional que actual- mente regulan el impuesto al consumo se aplican al monopolio de licores como arbitrio rentistico. Las diferencias son la raz6n de existencia del mo- nopolio, y deben tener justificaciones, tanto en la teorfa como en la practica, estrictamente fiscales. La Ley 223 de 195° buscé fortalecer a los fiscos departamentales; derogé en su totalidad las regulaciones que en materia del impuesto al con: sumo contenfa la Ley 14 de 1983, sin modificar el régimen del monopolio como atbitrio rentistico. Esta regulacién integral del impuesto busca una mayor racionalidad de la renta, y puede sintetizarse as — La causacién del impuesto para productos extranjeros se produ- ce cuando ingresan al pais, mientras que para los productos nacionales, el impuesto se causa cuando el producto sale de fabrica. ° Hasta el momento se han expedido tres decretos reglamentarios de esas disposiciones de la Ley 223 de 1995 y que son aplicables también al monopolio de licores: el 1640 de 1996, que regula el funcionamiento del fondo-cuenta de impuestos al consumo de produc. tos extranjeros; el 2141 de 1996, que reglamenta el impuesto al consumo en general, y el 3071 de 1997, que adopta el sistema tinico de control de transporte de mercancias gravadas con el impuesto al consumo 0 con fa participacién porcentual. ca oi356 = LA CONSTITUCION POR CONSTRUIR __ La base gravable esta constituida por el precio de venta al deta- Ilista'®. Se excepttian de esta regla los licores (nacionales y extranjeros) de contenido alcohélico entre 20 y 35 grados, para los cuales la base es e| precio de venta al detal, segtin promedios por tipo de producto determina- dos semestralmente por el Dane". _ Las tarifas se fijan en razn del grado alcohélico"®. Como estaba obedece a recomendaciones de politica fiscal que han sido adoptadas por muchos paises del mundo, debido al cardcter de impuesto “sancién” que tiene el gravamen. — La declaracién y pago del impuesto que grava a los licores im- portados se hace en el momento de la importacién, al tiempo con los im- puestos nacionales. Esta declaracién y pago se efectiia ante el fondo-cuenta de impuestos al consumo de productos extranjeros, que tiene puntos de recaudo en todos los puertos y aeropuertos del pais. Los licores nacionales deben declarar y pagar quincenalmente ante cada departamento; para los productos importados, existe la obligacién de presentar una segunda decla- racién ante los departamentos dentro del mismo plazo que tiene para pre- sentar la tornaguia’®. — Se prohibe a las entidades territoriales imponer otro gravamen a la produccién, introduccin y venta de licores, con excepcidn del impuesto municipal de industria y comercio. — Los responsables del impuesto deben también: registrarse en las secretarfas de Hacienda de los departamentos donde ejerzan la activi- ‘El mecanismo para obtener este precio de venta al detallista es diferente pata los lico res nacionales y extranjeros. Para el caso de los extranjeros se utiliza el valor en aduana incluidos los derechos arancelarios, mas un margen de comercializacién presunto: 30%. Para los licores nacionales el D. 2141 establece que es el precio en Fabrica mas un margen de comercializacién, ® Dicho precio de venta al detal ha sido reglamentado por los decretos 2141 de 1996 y 5071 de 1997, los cuales buscan indirectamente proteger a los licores producidos por las empresas departamentales. ® De 2.5 a 15 grados: 20%; de 15 a 20 grados: 25%; de 20 a 35 grados; 35%; y de mas de 40 grados: 40%. ' Cf. decreto 3071 de 1997.EL MONOPOLIO DE LIGORES EN COLOMBIA ™™ dad; llevar un sistema contable que refleje las ventas realizadas en cada departamento; expedir la factura correspondiente; fijar los precios de venta al detallista y comunicarlos a las secretarfas mencionadas dentro del térmi- no legal. — Los departamentos pueden exigir la sefializacién de los produc- tos destinados al consumo de cada uno, pero deben adoptar un sistema tinico nacional. — El gobierno nacional tiene la competencia exclusiva pata adop- tar un sistema tinico de control de transporte de los productos gravados con el impuesto al consumo. — La fiscalizacién, liquidacién oficial, cobro, recaudo y régimen sancionatorio del impuesto al consumo de licores, es competencia de los departamentos, pero aplican el estatuto tributario nacional. — Los departamentos pueden aprehender y decomisar en sus res- pectivas jurisdicciones, a través de autoridades competentes, los productos sometidos al impuesto que no acrediten su pago o cuando los responsables incumplan las demés obligaciones legales. Con esta breve descripcién, se observa que las diferencias legales existentes entre el impuesto al consumo y el monopolio de licores son en la actualidad, la necesidad de pedir una especie de licencia previa al departa- mento donde se pretende ingresar la mercancia, cuando se ejerce el mono- polio, y la obligacién de firmar un convenio en el que se garantice la partici- pacién porcentual del departamento en el precio de venta al detallista, la cual puede ser diferente a la tarifa del impuesto al consumo. Adicionalmente, la destinacién que debe hacer el departamento de las rentas obtenidas en ejercicio del monopolio, debe ser preferencialmente a salud y educacién, y la evasion fiscal en materia de rentas provenientes del monopolio rentistico constituye un delito, asi como su ejercicio indebido.358 = LA CONSTITUCION POR CONSTRUIR 7. AUTORIZACION DE INGRESO VS. EJERCICIO DE UN PRIVILEGIO sin embargo, la practica departamental hace que existan otras di- ferencias amparadas en el monopolio, que mal entendido, se ejerce mas como de mercado que como fiscal: el precio de venta sobre el cual se calcula la participacién porcentual puede ser diferente del que se considera como base gravable del impuesto al consumo (precio de venta al detal 0 al deta- lista), y usualmente se coloca como precio minimo de venta el del producto de la licorera departamental, castigando a las otras licoreras oficiales y pri- vadas eficientes, que estarian en condiciones de vender el producto a un precio inferior al de la oficial. Adems, la posibilidad de establecer un volu- men minimo de ventas para efectos de la liquidacién de la renta en cada periodo, independientemente del volumen real de ventas, hace que se distorsione el efecto del monopolio, pues por una parte asegura una cifta fija de rentas obtenidas por este concepto, independientemente de la activi- dad, y por otra, al restringir la introduccién a un volumen preestablecido del producto, impide que se puedan medir las preferencias del consumidor evi- tando la realizacién de mediciones a la demanda del producto. Finalmente, dadas las miiltiples competencias discrecionales que se otorgan en el ejercicio del monopolio rentistico, éste se ejerce como un privilegio, y en consecuencia, més que discrecionales, se observan decisio- nes arbitrarias; esto se agrava atin més con el hecho de que las ordenanzas departamentales, como ya lo explicamos, no estén cumpliendo en muchos departamentos con la funcién de reglamentacién detallada del monopolio, y entonces son los funcionarios quienes estan reglamentdndolo en forma par- ticular, a través de los convenios. El caso mas patente es que los funciona- rios departamentales deciden, sin motivacién alguna, qué productos pue- den obtener licencia de ingreso al departamento, y de la misma manera niegan ese permiso a otros sin ningtin criterio predeterminado. Adicionalmente, en algunos casos las ordenanzas tampoco definen los pardmetros bajo los cuales deben suscribirse los convenios, hecho que per-EL MONOPOLIO DE LIGORES EN COLOMBIA = mite que éstos se suscriban en condiciones diferentes segtin el distribuidor o productor con quienes se estén celebrando. Sin embargo, en ninguna parte la ley autoriza a los departamentos a imponer restricciones de mercado para favorecer su propio producto, pues, como se ha reiterado, la naturaleza del monopolio es obtener un ingreso, ¥ no posicionar o beneficiar su propio producto en el mercado. Adicionalmente, puede suceder que con el denominado “cierre de frontera to disminuya potencialmente sus rentas, porque restringe los productos so- bre los cuales puede cobrar una participacién porcentual. El monopolio como arbitrio rentistico no significa que el departa- mento que lo establece sea el tinico y exclusivo productor, importador o , el departamen- comercializador de licores en su territorio; estas actividades también le pueden realizar otras personas y entidades, siempre que cumplan con los requisitos sanitarios vigentes establecidos en la Ley 223 de 1995 y suscri- ban el convenio que asegure la participacién porcentual del departamento en la venta del producto. Lo relevante es la percepcién de recursos rentisticos, por cuya raz6n los controles deben tener caracter eminentemente fiscal y no econdmico. Entonces, en principio, a cualquier persona que pretenda comer- cializar licores destilados, deberfa otorgarsele el permiso, siempre que cum- pla con todos los requisitos legales que aseguren la salud ptiblica y la inte gridad de las rentas departamentales. Lo anterior con base en los siguientes argumentos respaldados con fundamentos jurisprudenciales: si los licores destilados ya circulan dentro del departamento, bien sea porque los produce directamente o porque los distribuye otras personas de derecho puiblico y/o privado, debe permitirsele a todos los distribuidores que pretendan comer- cializar licores destilados, previo el pago de la participacién porcentual y el cumplimiento de todas las obligaciones legales (fiscales y sanitarias) esta- blecidas para los contribuyentes del impuesto al consumo. Si se restringe a determinadas personas la posibilidad de producir o distribuir un producto, se podria entender que constituye mas que el ejercicio de un monopolio, el otorgamiento de un privilegio por parte del departamento a ciertos particu- lares, privilegio que, de conformidad con la Constitucién, s6lo puede conce- 959m= LA GONSTITUCION POR CONSTRUIR derse sobre inventos titiles 0 vias de comunicaci6n. Ast lo sostiene el Conse. jo de Estado, a propésito de la concesién otorgada por el departamento de cérdoba a una firma privada para que ejerciera la producci6n, introduccién y venta de licores destilados en el departamento: ..En conclusion, el monopolio fiscal es un atributo del Estado y de las actividades politicas, en tanto que el privilegio tiene siempre como titular @ una persona natural y juridica. No es posible, entonces, suponer que puede transformarse el monopolio en privilegio como efecto del ajuste de un contrato por medio del cual el Estado entregue la administracton de la industria monopolizada a un particular. [..] (Gaceta Judicial. Cotte Supte- ma de Justicia, julio a septiembre de 1945, ntimeros 2022-2023 y 2024). Consejo de Estado. Seccién Primera, sala de lo contencioso-administrati- vo, sentencia del 18.04.96, M.P: Carlos Betancur Jaramillo. De la misma manera, la doctrina explica que no pueden confundir- se los monopolios legales que buscan la explotacién econdémica de una pa- tente, con los que se constituyen como simples arbitrios rentisticos: El otorgamiento de monopolios legales, en el caso de patentes, se justi- Jica como forma de remunerar al inversionista por los riesgos que toma al hacer gastos de investigacion, muchas veces condenados al fracaso, para crear determinados bienes o servicios. Estas patentes, por lo gene- ral, son temporales. Sin la proteccién legal, cualquiera podria aprove- charse de los gastos en los que incurrié el inventor, una vez que la inves- tigacion hubiera sido exitosa. De esta manera, los inventos se converti- rian en “bienes piblicos”, con lo cual no habria incentives para que los particulares financiaran las investigaciones. El monopolio legal, dentro de estas circunstancias, se convierte en una forma de remediar una ‘fa- Ua” del mercado. Otros “monopolios legales”, por ejemplo los que existen en materia de licores o locertas, son formas burdas de obtener ingreses para el Estado, y alteran (a eficiencia global de la economia... (Palacios, 20-21-1999)EL MONOPOLIO DE LICORES EN COLOMBIA = 8. EL PROBLEMA DE LOS LICORES PROVENIENTES DE LOS PAISES MIEMBROS DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES Las practicas restrictivas antes mencionadas no solamente distorsionan la evaluacién del mecanismo desde el punto de vista de su eficiencia fiscal, sino que ademas han generado ya conflictos a nivel supranacional, concretamente frente a las reglamentaciones del Acuerdo de Cartagena. De hecho, los monopolios estatales en pafses miembros de grupos de integracién, que son contrarios a las politicas de liberalizacién comercial, sino también porque son practicas opuestas al derecho de la competencia. En el caso de la Union Europea, por ejemplo, el articulo 90 del Tratado de Roma (articulo 86 del Tratado de Maastricht) prevé la supresién de los monopolios y de los se han ido eliminando paulatinamente, no solamente pot- derechos exclusivos y especiales de las empresas piblicas y privadas (Charbit,1999) En Colombia, la Corte Constitucional sostuvo que el monopolio como arbitrio rentistico no es contrario a los acuerdos de integracién, y que el derecho comunitario, aunque no tiene el rango constitucional, y se incorpo- ra mediante una ley ordinaria, esta al mismo nivel de las leyes internas del pais. Sin embargo, Siendo asi, la prevalencia de las normas comunitarias sobre las normas locales y la obligatoria aplicacién directa de las decisiones de los drganos comunitarios creadores de derecho secundario, son situaciones distintas al juicio abstracto de inconstitucionalidad, y comportan unos alcances singulares, por cuya virtud la apreciactén de las eventuales contradiccio- nes entre las prescripciones regionales y el derecho interno corresponde a los jueces y a los operadores jurtdicos encargados de resolver esos conflic- tos concretos, teniendo como norte los efectos especiales y directos que en elordenamiento interno despliegan las normas supranacionales, cuya pre- valencia sobre las normas locales reguladoras de una misma materta im- plica el desplazamiento, que no la derogacion, de una norma nacional. Corte Constitucional, sentencia C-256/98, M.R Fabio Morén Diaz, caIS NSTITUCION POR CONSTRUIR El debido ejercicio del monopolio, de conformidad con la Constitu- cién y la ley, no van en contra del programa de liberacién del comercio previsto en los Acuerdos de Integracién Subregional Andina. Pero es claro gue los departamentos no pueden, con base en el ejetcicio del monopolio, imponer restricciones de cardcter comercial al mercado de licores, pues vio- arian estas normas de integracién andina que se aplican en forma prevalente dentro del ordenamiento juridico. Concluye la Corte Constitucional: [..] surgen las siguientes conclusiones: que la idea del monopolio no es en st misma contraria a las ideas de supranacionalidad e integracién (i) que la autorizacién dada a los departamentos para establecer el monopo- lio de la produccién det alcohol impotable tiene soporte en la Constituctén de 1991, que en la parte referente a los monopolios tampoco se halla en contradiccién con las normas supranacionales (ii), que las contradiccio- nes a que alude ta demandante, de llegar a comprobarse, no se presentan centre la norma legal que autoriza el establecimiento del monopolioy algu- nas normas del derecho comunitario, sino entre éstas y la manera como los departamentos proceden en la préctica a establecer el monopoliof...] ibidem. Como se expli ner mayores recursos de los que se obtendrian con el cobro del impuesto al el ejercicio del monopolio sélo debe buscar obte- consumo, y por ende debe limitarse en todo a los aspectos fiscales; cual- quier restriccién de comercio violarfa el Programa de Liberacién de la Comu- nidad Andina de Naciones, normatividad integrada al derecho colombiano y de aplicacién prevalente sobre las normas locales."* Pero ademés, si bien estas normas subregionales se refieren a los licores de procedencia de los paises miembros de la comunidad andina, $ claro que no serfa constitucional abstenerse de imponer medidas discriminatorias o restrictivas de comercio a los productos procedentes de dicha subregién, pero sf imponerlas a los productos nacionales, pues, como lo afirmé la Corte Suprema de Justicia: \ Nétese también, que la figura del monopolio rentistico de licores no tiene equivalente en los demas paises andinos; véase, por ejemplo, Eastman (1991) y Hernandez Teran (1998)f i EL MONOPOLIO DE LIGORES EN COLOMBIA == Frente al precedente extracto de los preceptos del Pacto Andino en que se senalan sus objetivos, el inciso parcialmente acusado que consagra un tratamiento fiscal, impositivo y administrativo igual para licores tanto nacionales como extranjeros, no séto no los contraviene sino que corres- onde a su esptritu de desarrollo arménico y no discriminatorio, equilt- bradoy no desequilibrado, equitativo y no ventajoso ni desigual, conjun- toy no exclusivo, aproximativo a la legislacién y no unificado. Lo que busca el ciudadano de la demanda es que se le otorgue un tratamiento preferencial de privilegio exorbitante e insdlito en ta historia politica de os estados nacionales, a los licores extranjeros de los paises miembros del Pacto Andino, sobre los propios licores nacionales, en contradiccién no sélo con los objetivos descritos en el Pacto, sino con la Constituctén, la cual consagra de manera inequtvoca, precisamente lo contrario en su ar- ticulo 11: que los extranjeros disfrutan en Colombia por principio, ‘de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos' y que la ley puede por razones de orden publico ‘subordinar a condiciones especiales 0 negar el gercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros’, 0 Sea que ante el mandato de este precepto el tratamiento de nacionales y ex- tranjeros es igual, y sélo puede ser discriminativo para beneficiar a los nacionales, mas nunca puede sostener que frente a él pueda ser desigual en favor de los extranjeros. Por lo deméds, ese tratamiento preferencial beneficiaria no sdlo @ los patses del Pacto Andino distintos del nuestro, sino a todos los demds patses extranjeros”. (Corte Suptema de Justicia: Sala Plena, sentencia del 13 de febrero de 1984, M.P Manuel Gaona Cruz.). Frente a la actual Constitucién, el mismo razonamiento debe man- tenerse, aclarando que los tratamientos especiales a extranjeros sdlo pue- den darse por razones de orden puiblico, pero nunca por motivos de cardcter comercial 0 fiscal. En conclusion, siempre que se cumplan todos los requisitos lega- les, se someta a la firma del convenio que asegure la participacién porcen- tual del departamento, en principio el departamento debe permitir la distri- bucién de los productos. No puede crear situaciones de privilegio en favor de determinados productos 0 distribuidores, pues como se vio, el monopolio no implica el otorgamiento de privilegios, y ademas no puede imponer res- tricciones comerciales para beneficiar su propio producto, pues desvirtuaria el monopolio como arbitrio rentistico y viola el programa de liberalizacién ca aIz — LA CONSTITUCION POR CONSTRUIR de mercancfas de la comunidad andina. Ademas, no puede discriminar a los productos nacionales, porque viola la Constitucién. Aun en gracia de discusién, si el departamento insiste en permitir inicamente la citculacién de su producto dentro del departamento, debe entonces demostrar que obtiene mayores ingresos por la participacién por. centual que tecibe de él y por las utilidades de la empresa, que por estos tubros, y ademas por las participaciones porcentuales que percibiria con el ingreso de otros productos, pues de lo contrario tampoco se justifica el ejer- cicio del monopolio, cuya esencia es la de generar mayores ingresos de los que obtendria si cobrara el impuesto al consumo. 9. REFORMA AL REGIMEN DEL MONOPOLIO: LEY DE REGIMEN PROPIO La Corte Constitucional declaré inconstitucional el articulo 237 de la Ley 223 de 1995, el cual regulaba la titularidad de la renta de loterfas y la autorizacién de su explotacién por parte de los departamentos y del distrito capital, por considerar que este tema s6lo se puede desarrollar mediante una ley de régimen propio, con base en los siguientes argumentos: En principio, la instituctén del monopolio se encuentra proscrita por la Constitucién, por cuanto restringe la libertad econdmica y distorsiona la libre competencia (art. 334 , inc. 40.), de manera que sdlo se la admite cuando es de creacién legal, con el cardcter de arbitrio rentistico y para una finalidad de interés piiblico 0 social (art. 356). La organizacién, administracién, controly explotacién de los monopolios rentisticos, estdn sometidos, por voluntad constitucional, a régimen pro- pio fijado por la ley, a iniciativa del gobierno. Ello es indicativo de la materia relativa a los monopolios rentisticos, en los aspectos relevantes antes mencionados, debe ser objeto de regutacién por el legislador guar. dando la debida armonta o unidad temética. Por lo tanto, no es proceden- te que dentro de un cuerpo normativo en el cual se identifica y concreta con toda precisién una materia dominante en su contexto, puedan in- cluirse regulaciones normativas que hagan alusién a aspectos que con-EL MONOPOLIO DE LIGORES EN COLOMBIA = cternen al régimen propio de los monopolios rentisticos. (Sentencia C-149/ 97 de la Corte Constitucional, M.P Antonio Barrera Carbonell). Esto significa que la tinica manera posible de reformar el régimen actual de los monopolios, es mediante la expedicién de una ley de régimen propio, de iniciativa gubernamental, que abarque todos los aspectos del ejer- cicio a que se refiere la Constitucién. Sin embargo, después de diez afios de expedida la Carta politica, hasta el momento no se ha desarrollado este articulo, en la parte pertinente a licores. Los monopolios rentisticos son temas tan Algidos e involucran tantos intereses econdmicos, algunas veces contradictorios, que impiden el desarrollo de las normas constitucionales. De hecho, para el sector de juegos de suerte y azar, la expedicién de la ley de régimen propio tomé diez afios en expedirse (Cf, Ley 643 de 2001) y para licores, atin no se ha presentado al Congreso para su discusién. Ni siquiera la sentencia en contra de Colombia proferida por el Tri- bunal Andino de Justicia en 1999, en la cual se otorgé un plazo de tres meses pata reformar el monopolio, en forma que no afecte el programa de liberalizacién del comercio subregional andino, ha servido de presion para su expedicién'’. Es claro que la solucién a gran parte de los problemas de arbitra- tiedad en el ejercicio del monopolio de licores arriba mencionados, se darfan con la expedicién de la famosa ley de régimen propio. Adicionalmente, al eliminar todas las distorsiones, se podrfan efectuar evaluaciones para me- dir su eficiencia desde el punto de vista fiscal, con el fin de dilucidar si realmente es un mecanismo ms idéneo que el cobro del impuesto al consu- mo. En caso de no ser asf, se podrfa evaluar la conveniencia de una posible reforma constitucional para eliminarlo. Pero mientras persistan todas esas practicas, que mas que discrecionales son arbitrarias, es imposible realizar es- tudios econémicos que permitan conocer el verdadero alcance de la figura. Otro punto que no puede dejar de mencionarse en el momento de analizar una reforma al sistema legal vigente, es el atinente a la destinacién. ‘8 Cf, Sentencia proferida por el Tribunal Andino de Justicia dentro del proceso SAV97 el 28 de enero de 1999 365Ig = LA CONSTITUCION POR CONSTRUIR del IVA que grava a los licores. Para completar el confuso panorama, la Ley 15 de 1989, articulo 47, estableci Las empresas o,fébricas de licores departamentales 0 a quienes se haya concedido la explotacién del monopolio, deberén girar a los servicios seccionales de salud, en los primeros quince dias de cada mes, el valor liquidado del impuesto correspondiente al mes anterior. Los servicios seccionales de salud distribuirdn el gravamen entre los hos- pitales de su jurisdiccion. Esta ambigiiedad, ha suscitado una discusién entre la Dian y la Superintendencia Nacional de Salud y algunos departamentos, sobre cual es el IVA que debe ser girado a los servicios seccionales de salud, y cual corresponde a la Dian. Para la Superintendencia de Salud, el articulo no distingue entre monopolio sobre la produccién, o sobre la introduccién y venta, luego se refiere a los tres eventos, y entonces, el IVA lo deben pagar a los Fondos Seccionales de Salud tanto los productores como los importadores y distribuidores de licores destilados en los departamentos donde se ejerce el monopolio. La Dian, por su parte, ha expedido varios conceptos al respecto,'* en los cuales interpreta que el IVA cedido a los Fondos Seccionales de Salud, es tinicamente el que pagan las empresas licoreras departamentales y los que tienen en concesién la explotacién del monopolio de la produccién; sin embargo, el que deben pagar los importadores y todos los distribuidores (sin distinguir el origen de los productos), corresponde a la nacién y por tanto se debe declarar y pagar ante la Dian. El problema para los particulares radica en que para la Superintendencia de Salud, sino se hacen los pagos a los Fondos Seccionales de Salud, se entiende que no se presenté la declaracin ante las autoridades competentes, y esto acarrea las consecuencias previstas en el estatuto tribu- * Cf, Conceptos Nos. 2578, 24011, 24024 y 33192 de 1998EL MONOPOLIO DE LICORES EN COLOMBIA = tario, segzin la cual, la obligacién sélo se extingue cuando se cancela en el lugar establecido para tal fin’ Es entonces prioritario también definir quién es el titular y ante quién se deberdn efectuar las declaraciones y los pagos del IVA, pues si se deja de ejercer el monopolio, los Fondos Seccionales de Salud dejardn de ser los administradores de las mismas, y por ende, pierde toda competencia al respecto la Superintendencia de Salud y se convierten en rentas de libre destinaci6n de los departamentos. El gobierno y el legislador deben analizar si es necesario premiar a los departamentos para que monopolicen la pro- duccién (y la distribucién, si se acoge la tesis de la Supersalud), cediendo el IVA de los licores a los departamentos que ejercen el monopolio, pero no a aquellos que cobran el impuesto al consumo. Es otro punto de politica fiscal que debe medir el volumen de las rentas cedidas a la salud, rentas que son diferentes a las provenientes del ejercicio mismo del monopolio, pues como se explic6, corresponden al recaudo del IVA. 10. LA PERTINENCIA DEL MONOPOLIO DE LICORES Para la evaluaci6n de la pertinencia de la figura del monopolio de licores como arbitrio rentfstico, se presenta la dificultad de que coexisten varios ctiterios relevantes. Esta, por supuesto, el criterio tradicional de la eficiencia econémica y el bienestar. Pero estén también los sugeridos por el legislador: los de la maximizacién de los ingresos ptiblicos (arbitrio rentistico) y el criterio social (finalidad de interés pablico o social). erio de 10.1 El monopolio de licores y el c ef ncia econémica No requiere mayor explicacién el hecho de que el monopolio de licores, debido a sus caracteristicas esenciales, no es un natural, y por con- Cf. Circular No. 41 de 1997: concepto de la Superintendencia de Salud No. 234432 del 20 de mayo de 1998, dirigido a la Dian, p. 27) 367== LA CONSTITUCION POR CONSTRUIR siguiente, no se justificaria la intervencién del Estado para regular el acceso al mismo y su ejercicio. Tampoco se puede asimilar el monopolio de licores al caso clasico del no natural, basado en un derecho exclusivo, con los efec- tos conocidos sobre los precios, las cantidades producidas y consumidas, la innovaci6n, etc." B] monopolio de licores colombiano no limita, por su- puesto, el acceso a la produccién 0 al mercado a una sola empresa licorera, ni siquiera a nivel de los departamentos, pero si constituye una barrera a la entrada y fracciona los mercados de licores. Logicamente, el monopolio de licores producira unos efectos residuales consistentes con los esperados en el caso del monopolio clasico. Ante la ausencia de esfuerzos de modelizacién del mercado de li- cores en Colombia, parece que una mirada hacia los andlisis sobre los mer- cados de la cerveza y de los licores en el caso canadiense, caracterizado por la intervencién de las autoridades provinciales, puede ser relevante."? Va- rios estudios muestran las posibles ganancias en términos de eficiencia de Ja liberalizacién interprovincial en el mercado de la cerveza en Canada (Conference Board of Canada, 1990; Irvine, Sims y Anastasopoulos, 1990; ‘Tsiritakis, Campbell y Merikas, 1990; Irvine y Sims, 1994). Estas ganancias son, en gran medida, el resultado de las economias de escala (las empresas grandes reemplazan a las pequefias) y la mejor utilizacién de la capacidad instalada. En los estudios de Irvine, Sims y Anastasopoulos (1990) y de ‘siritakis, Campbell y Merikas (1990), se establece también la existencia de economias de alcance. En el caso colombiano, es bien probable que existan posibilidades para realizar economias de escala, aunque un estudio empiri- co deberia establecer la magnitud exacta del efecto. Tipicamente, en el caso colombiano, no existe una produccién conjunta de diferentes tipos de bebi- das alcohdlicas. Es bien posible que el marco regulatorio compartimentado '* véase, por ejemplo, Posner, 2000, pp. 259-271. Dentro del ordenamiento institucional canadiense, las provincias pueden legislar en materia de impuestos directos, licencias (pot ejemplo, a la distribucién de bebidas alcohdli- cas), salud, entre otros (Gall, 1995). Acerca del sistema federal canadiense y el papel de las provincias, véase también, Malcolmson y Myers (1996), y Cardin (1995)EL MONOPOLIO DE LICORES EN COLOMBIA ™=™ (licores, cerveza, etc.) contribuye a este fenémeno. Existirfa, pues, campo para las economias de alcance. Aunque no se trata, en el caso de los licores colombianos, de un monopolio que busca garantizar la eficiencia en la prestacién de un servi- cio, como en el caso del articulo 365 de la CP, existe tedricamente un con- trol sobre la eficiencia del ejercicio del monopolio como arbitrio rentistico. El gobierno puede vender o liquidar las empresas estatales que ejercen el mo- nopolio y otorgar a terceros el desarrollo de su actividad, cuando no cum- plan los requisitos de eficiencia, definidos por ley. Desafortunadamente, hasta el momento no se ha expedido la ley de régimen propio que regule esos aspectos y que son puntos 4lgidos para las empresas licoreras departamen- tales. vale la pena agregar que, en Colombia, como en el caso de la Unién Europea, el derecho de la competencia se debe aplicar tanto a las empresas privadas como a las piblicas; esto significa que el sector de licores, aun si se encuentra monopolizado, esta sujeto a las normas del derecho de la com- petencia”®. 10.2 El monopolio de licores y el criterio de la maximizacién del ingreso publico Los departamentos han venido utilizando el ejercicio del monopo- lio para obtener, en principio, mayores recursos que aquellos que podrian recaudar si cobraran el impuesto al consumo. Este monopolio les ha permi- tido y les permite atin fijar las participaciones porcentuales diferentes a las tarifas del impuesto, pero, sobre todo, controlar los voltimenes y precios de venta, y de ahi el interés por su ejercicio, sin olvidar la gran capacidad burocritica de las licoreras departamentales. La finalidad del monopolio rentistico encaminado a conseguir mayores ingresos, se vefa en forma clara sobre todo en las épocas anteriores ala actual Ley 223 de 1995, donde las tarifas del impuesto al consumo eran 2 para el caso europeo, ver Charbit, 1999. 369370 = LA CONSTITUCION POR CONSTRUIR tan rigidas y tan bajas que los departamentos tenfan que acudir a ese meca nismo para poder aumentar sus ingresos basados en dicha fuente, y que constitufan y siguen constituyendo uno de los principales rubros de sus presupuestos. Es claro que esta justificacién de la figura del monopolio rentistico s coyuntural, mas no técnica (ni académica). Tedricamente, un impuesto puede perfectamente sustituir al monopolio rentistico en cuanto a ingresos se refiere. Ademés, un impuesto de aplicacién automatica disminuye los costos burocraticos. Queda el problema, por supuesto, de que las tarifas de los impuestos todavia son potestad del gobierno central. Los estudios que se hicieron sobre el caso canadiense, muestran que la eliminacién de las barreras interprovinciales puede generar un efecto neto positivo sobre los ingresos ptiblicos debido al efecto sobre la cantidad consumida (Irvine y Sims, 1994:22-24).?" Vale la pena resaltar que los estu- dios arrojaron demandas elasticas para el vino y los licores, pero inelasticas para la cerveza. 10.3 El monopolio de licores y el criterio social Aparte de la capacidad de generar ingresos ptiblicos que tiene el monopolio de licores, los aspectos sociales y del interés piiblico se presen- tan de dos formas. Primero, cumple la funcién de un impuesto a lo que la sociedad considera como un vicio, buscando reducir el consumo de licores (ctiterio de la salud piblica). Segundo, se ha estipulado que el ingreso co- rrespondiente tiene como destinacién preferente la salud y la educacién, y ademés el IVA de los licores objeto del monopolio tiene también destinacién especifica a salud. 2: B] efecto de una liberatizacién sobre los ingresos piiblicos es mayor cuando las cargas son especificas que cuando son ad valorem (Irvine y Sims, 1994). Interesante también fue la observacién de que la liberalizaci6n interprovincial puede generar efectos netos mas impor. tantes que fa liberalizaci6n internacional porque en el segundo caso puede existir el riesgo de una destocalizacién de la industria hacia el exterior, y una reducci6n correspondiente del excedente del productor (y del empleo). El estudio de Helliwell (1996) refuerza la idea de que el comercio intranacional es mas dinémico que ef comercio internacionalEL MONOPOLIO DE LIGORES EN COLOMBIA = En efecto, la Constitucién de 1991 sefiala que las rentas obtenidas en ejercicio del monopolio de licores destilados, se deben destinar preferencialmente a los servicios de salud y de educacién. Se han generado muchas discusiones frente a la interpretacién de la “destinacién preferen- cial”. A diferencia del monopolio sobre juegos de suerte y azar, donde la destinacién especifica es clara, en este caso existe un problema de interpre- tacion, pues podrfa pensarse que “preferencialmente” se refiere a que sus rentas deben distribuirse entre los rubros de salud y educacién. Sin embar- go, existe otra interpretacidn, que acepta que estas rentas se destinen a otros fines, pues la Constitucién no obliga a que su destinacién sea exclusi- vamente a salud y educacion”. Un primer comentario que se puede hacer al actual esquema, es que el objetivo de disminuir el consumo es, evidentemente, incompatible con el objetivo de aumentar el gasto en educacién y salud. Es, por consi- guiente, dificil de establecer la eficacia de la politica cuando se tienen dos objetivos contrarios. Un segundo comentario tiene que ver con el condicionamiento del gasto. Esto no es consistente con las recomendaciones de diferentes entida- des, que sugieren mayores grados de flexibilidad en el gasto departamental cuando presentan las evaluaciones de las relaciones financieras verticales (entidades territoriales-gobierno central) en Colombia, por ejemplo, Contralorfa General de la Reptiblica (1996:6-27), Comision del Gasto (Rosas y Acosta), World Bank (1996) y Lizarazo (2001), y tampoco contribuye a resolver el problema del desequilibrio entre recursos financieros y compe- tencias descentralizadas (Kure, 1995). Ademés, el condicionamiento del in- greso no facilita una planeaci6n del gasto y tampoco garantiza niveles dpti- mos para el mismo Si el objetivo es garantizar un gasto minimo en estos rubros, el legislador podrfa concretarlo como tal, sin que se condicione a un rubro especifico de los ingresos. El interés social en la destinacién de las rentas obtenidas por su ejercicio, aspecto ratificado por la Corte Constitucional en sentencia C-256 de 1998. 371372 — LA CONSTITUCION POR CONSTRUIR 11. CONCLUSIONES Para evaluar la figura del monopolio rentistico se debe reconocey a explicita o implicita: el de Ia eficiencia econémica, el de la maximizacién de los ingresos departamenta- les, el social (educacién y acceso a servicios de salud), y el de la salud pabli- ca (disminucién del consumo de alcohol), Falta una ponderacién explicita de los mismos por parte de la sociedad (0 su representacién politica mayori- taria), y es preciso sefialar que existen incompatibilidades obvias entre los distintos criterios. que confluyen diferentes criterios de manei En todo caso, aun si se acepta que el sector de los licores necesita una regulacién y que los objetivos social y de finanzas regionales son rele- vantes, debe reconocerse que el monopolio actual y su regulacién no es la solucién institucional mas eficaz. Es un arreglo que implica unos procedi- mientos administrativos que tienen un costo y pueden ser proclives a la corrupcién. Un impuesto, como alternativa, es un instrumento de politica mas transparente. El arreglo, ademds, coexiste con cierta dificultad a la tendencia hacia la integracion regional andina Un ejercicio de modelizacién seria interesante para estimar el cos: to del ejercicio del monopolio rentistico en términos de la eficiencia econé- mica, su incidencia en las finanzas departamentales, etc. Esto permitiria comparar los diferentes esquemas institucionales de manera mas objetivaREFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS Banco de la Reptiblica, Finanzas piiblicas regionales de Colombia 1980-1987, Banco de la Repiiblica, Bogota, 1990. Cardin, Jean-Frangois, Histotre de la Constitution canadienne de 1864 @ nos Jours, Vision Globale, Montreal, 1995. Conference Board of Canada, An Assessment of the Impacts of Liberalised Interprovincial Trade in Canada, Conference Board of Canada, Ottawa, 1990. 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