Doctrina >> | Problemas de autoria y participacién en la criminalidad organizada! Claus Roxin 1 Las complejas cuestiones que estan vinculadas con este tema, se manifiestan en Alemania ante todo respecto de la criminalidad estatal y, con re- lacién a este ejemplo, desarrollaré mi tesis. En efecto, un aparato estatal que acttia delictivamen- te es un prototipo de la criminalidad organizada, porque normalmente la organizacién del Estado en el ambito dominado por el aparato se muestra como su més completa y efectiva forma Mi solucién al problema de la intervencién de varias personas en el delito, aceptada hace cuatro afios por la jurisprudencia alemana’, reza asf: cuando, en base a drdenes del Estado, soldados u otros funcionarios publicos cometen delitos, como por ejemplo disparar o intentar matar con explosivos a opositores del régimen o a quienes pretenden escapar a otros paises, entonces, los, ejecutores directos deben ser castigados como au- tores de un delito de homicidio. Esto vale, pues, incluso cuando creyeron en la conformidad con el Derecho de la orden de matar. La jurisprudencia considerard en tales casos que el error de prohibi- cién era evitable ~aunque ciertamente esto depen- de de cada supuesto particular-, por lo que, ante este error, atin existiré un delito de comisién do- Joso. Y, no s6lo eso: seran también autores, y pre- cisamente autores mediatos, los que dieron la or- den de matar, porque controlaban la organizacion y tuvieron en el hecho incluso més responsabili- dad que los ejecutores. La cuestion, a saber, si cabe la construccién del “autor detras del autor”, es muy controvertida en. Alemania y, en mi opinién, cabe plantearla de la Catedrético de Derecho Penal de la Universidad de Munich misma manera respecto del Derecho espajiol. Efec- tivamente, también el articulo 28 del Cédigo Penal espafiol conoce la autorfa mediata, delimitandola como un supuesto en el que alguien se sirve de otro ‘como instrumento. Partiendo de la autorfa del eje- cutor, debe explicarse cémo alguien puede respon- der como autor y al mismo tiempo ser instrumen- to de otros. Hay que hacerlo porque, en cambio, se habla normalmente de que la propia responsabili- dad penal del ejecutor se opone a su calificacién. como instrumento, obstaculizando la autoria me- diata. Sin embargo, ésta es posible y la literatura alemana aporta dos explicaciones de ello, que el ‘Tribunal Supremo aleman ha asumido. La primera tuve ocasi6n de desarrollarla en 1963, a propésito del caso Eichmann’. Este era un fun- cionario nazi encargado y responsable de nume- rosos asesinatos de judios, pero con sus propias manos no habfa matado a nadie. Se trataba del ti- pico burécrata y por aquel entonces fue juzgado y condenado en Jerusalén como autor de i Segiin mi teoria, basada en el “domini terio de decisién para la delimitacién de autorfa y participacién, Eichmann deb{a ser considerado autor mediato, no obstante los que habfan cometi- do el asesinato con sus propias manos, eran igual- mente responsables como autores. La raz6n es que, tratandose de una organizacién criminal, la realizacién del delito en modo alguno depende de Jos singulares ejecutores. Ellos solamente ocupan ‘una posicién subordinada en el aparato de poder, son intercambiables y no pueden impedir que el hombre de atras alcance el “resultado”. Si, por ejemplo, alguno se niega a ejecutar el asesinato, esto no implica -al contrario de lo que ocurre con la induccién- el fracaso del delito. Inmediatamen- 1 Troducién de Enrique Anarie Borallo, dela Universidad de Huelva. Agradezco al Profesor Don Francisco Muitoz Conde su amabi lided ol orientarme en la traducci6n, una vez més [nota del raductor) 2. Enlscheidungen des Bundesgerichtshols in Skafsochen, vol 40, p. 218 (BGHSt 40, 218). 3 Ronn, Srafoien im Ramen organisotorscher Machlapparal, Goltdemmes Archi fr Stafrect, 1963, pp. 195-207. 61Revista Penal Problemas de autoria y participacién en la criminalidad organizada te, otro ocuparfa su lugar, y realizaria el hecho, sin que de ello llegue a tener conocimiento el hombre de atrés, que de todas formas ignora quién es el ejecutor individual. El hombre de atrs, pues, con- trola el resultado tipico* a través del aparato, sin tomar en consideracién a la persona que como eje- cutor entra en escena més 0 menos casualmente. Aquél tiene en sentido literal de la palabra el “do- minio” y por lo tanto es autor mediato. El Tribunal Supremo alemén traslad6 este planteamiento a los delitos cometidos por los di- rigentes de la Repiiblica Democratica de Alema- nia, declarando a los miembros del llamado Con- sejo de Seguridad Nacional responsables como autores mediatos de las muertes que los soldados de frontera causaban a los que intentaban huir a través del muro del Berlin. Los miembros del Consejo que habjan dado la orden de disparar, fueron condenados como autores mediatos de los delitos de homicidio, a pesar de la autorfa de los, soldados fronterizos que actuaron de forma in- mediata. Esta fue la clave argumental®: hay ... casos, en los que ... pese a un intermediario que acta con completa responsabilidad, la interven- cién del hombre de atras conduce casi de forma automatica a la realizacién del tipo perseguido por el mismo. As{ puede ocurrir, cuando median- te estructuras de organizacién el hombre de atrés se vale de determinadas condiciones, en las que su contribucién desencadena desarrollos regula- res». Con ello se parafrasea lo que denomino “au- torfa en el marco de los aparatos de poder orga- nizado: ‘Ademnds el Tribunal Supremo alemén utiliza una segunda fundamentacién, que ya habfa desarro- lado Fr-Chr. ScHROEDER® en 1965, segin la cual hay autoria mediata del hombre de atrés no obs- tante existir también “en particular” un autor que acttia con responsabilidad, cuando aquél se vale de «la incondicionada disposicin del autor direc- to, para realizar el tipo»’. En realidad, no creo que esta fundamentacién sea concluyente®, En primer lugar, como ya he expuesto, una «incondicionada disposiciény a la realizaci6n del tipo en la eleccién del ejecutor no es en general necesaria, porque atin en el caso de desobediencias aisladas la reali- zaci6n del tipo est4 asegurada por las “condicio- nes" de la organizacién, a las que se refiere el Tri- bunal Supremo alemén. Y, en segundo lugar, es i discutible que en el clasico caso del dominio incondicionado del hecho, la excepcién de un ofrecimiento, no existe autoria mediata sino in- duccién, Cuando un delincuente profesional se presta a cometer determinado delito a cambio del pago de dinero, est4 incondicionadamente dis- puesto para el caso del pago. Pese a ello, el que acepta la oferta es tinicamente inductor. Y con ra- z6n: pues sdlo el que se ofrece tiene en sus manos la realizacién del hecho. Sin embargo, esta segun- da fundamentacién que rechazo no importa por- que ya la primera implica la aceptacién de la au- torfa mediata. a 1. Hasta aqut la jurisprudencia. Por su parte, la doctrina alemana habia reconocido ya antes el “dominio del hecho en el marco de los aparatos de poder organizados”’. Entre los autores que se han ‘ocupado de la sentencia comentada, SCHROEDER!®, MurMann!!, Juno!2, Grope!3, y Brovis estan de acuerdo en los resultados, y los tres tiltimos tam- bién coinciden conmigo en la fundamentacién. No obstante, la solucién de la autorfa mediata en modo alguno se admite pacificamente. Ast, diver- sos autores defienden la hip6tesis de una coauto- rfa, entre ellos con especial firmeza Jakoss"®. Otros, sobre todo HERZBERG'®, pero también Kon- teR'7, apuestan con fuerza a favor de la induccién del hombre de atrés. Esto necesita de explicacién. Paso, pues, a analizar las opiniones discrepantes de los autores mencionados. ‘A. Muy bien visto por Bor, Grenzen der Téterschafi be remdhindigerTatausfhrung, Golidammer Archiv fir Siafrecht, 1996, pp. 425- 442 (441), 5. BGHS! 40, p, 236. 6: ful del ior es Der Teter inter der Ter (cl utc dts del autor) 7. BGH 40, p. 236, 8. Somos recue oo tena dl bua Supreme cemén pra poy ere en ree Der Sprang de eters hiner den Titer aus der Theorie in die Praxis, Juitsche Rundsct 104, 1995, pp. 177-180 9. La demostracién en Row, Talerschaft und Taherrschah, 6. edicién, 1994, p. 653, nota ol pie 346. 10, Como on la nota 8. 11. Tohersschaft durch Weisungsmacht, Goltdammers Archiv fir Strofrecht, 1996, pp. 269-281 12, Jurisische Schulung, 1995, p. 173 y 38 13, Die Migleider des Nationalen Verteldigunsrates ols “Mitelbare MiTaler hiner den Tatrn”t,Jristiche Schulung, 1996, pp. 13:18. 14, Como en la nota 4. 15, En su comentario en "Neve Zeitschrift fir Srarech, 1995, pp. 26 y ss. y ya antes en su Lehrbuch, Allgemeiner Til, 2. edicén, 1991, 21/103, 16. En un trabojo flede Mitelbore ierschaft und Anstifung in formalen Organisationen todavia no publicada. Fue presentado como ponencia en un congreso en Moritzburg en Dresden septiembre 1997], Hosta enfonces Here habia eompatido la opinign que yo mon: tengo (Taterschaft und Teinahme, 1977, p. 34 y 3) 17. Allgemeiner Ti, 1997, p. 510y 38. 622. La solucién de la coautoria que JaKoBs pro- pugna descansa en una consideracién més nor- mativa del dominio del hecho. Lo entiende como responsabilidad juridica no como dominio real!®. Para él, la autorfa mediata presupone que quien acttia directamente lo haga de acuerdo con el De- echo, a saber, que juridicamente no sea respon- sable 0 no completamente responsable. Pues si fuera completamente responsable, entonces, se- gtin este planteamiento, no podrfa ser un instru- mento. JAKOBS no niega que los sujetos que actian de forma directa sean intercambiables, ni tampo- co el “automatismo” con el que se leva a cabo la ejecucion de érdenes. Simplemente, se trataria de “datos naturalfsticos” intrascendentes!. Para igual responsabilidad de ambos, sdlo es posible una equiparacién por la via de la coautorfa. Nos encontramos aqui entonces una variante de la am- pliamente difundida teorfa que con cardcter gene- ral niega el “autor detrés del autor responsable”, a la que nos referimos al comienzo. Sin embargo, la tesis de la coautorfa® no se atiene a los hechos. Los conceptos del Derecho Pe- nal deben referise a imAgenes rectoras, que repre- senten una configuracién normativa de las estruc- turas reales de los sucesos. Pero la imagen rectora del coautor no es la responsabilidad del resto de intervinientes (que ciertamente también existe en el caso de los inductores y cOmplices), sino la rea- lizaci6n conjunta, Esto se infiere en la misma me- dida del Derecho alemn y del espafiol. A este principio-rector de la realizacién conjunta se opo- ne la soluci6n de la coautorfa de tres formas. 1° Falta decision de realizar conjuntamente el hecho, que es el presupuesto de la actuacién en coautoria. Generalmente, en los delitos en el m- ito de los aparatos de poder organizados el que ordena y el ejecutor no se conocen. En cualquier caso, ellos no deciden nada conjuntamente ni tampoco se sienten situados al mismo nivel. El que acttia ejecuta una orden, Esto es precisamen- te lo contrario de una resoluci6n conjunta, JaKoRS no lo reconoce, sino que pretende desentenderse totalmente del criterio de la decision de realizar conjuntamente el hecho”!. Pero con ello la coau- torfa pierde sus contornos?2, Quienes nada saben del resto, no se comportan conjuntamente, como la ley exige. 22 Tampoco se da una ejecucién comin, lo que de acuerdo con una discutida pero correcta inter- pretacién es también un elemento constitutivo de la coautorfa, El “burécrata” no ejecuta nada por sf mismo, “no se ensucia las manos”, sino que se sir- ve del érgano ejecutor. Desaparecen los contornos de la coautoria y se borran todas las diferencias frente a la autoria mediata y la induccién, cuando se incluye en la coautoria la orden de un hecho. 3.2 La tesis de la coautoria elude la decisiva di ferencia estructural entre autorfa mediata y coau- torfa, consistente en que la autorfa mediata esta estructurada verticalmente (en el sentido de un desarrollo de arriba abajo, del que ordena al ej cutor), mientras que la coautoria lo esta horizon- talmente (en el sentido de actividades equivalen- tes y simulténeas). Con raz6n dice Buoys: «cuan- do, como aqui, se deben llevar a cabo conductas claramente coordinadas de forma vertical, en las que el papel del hombre de atrés esta dispuesto de antemano contando con la completa ejecucién del hecho por otros, entonces claramente se habla contra la coautoria y a favor de la autorfa media- ta», 3. A continuacién me ocupo de la tesis que afir- ma una mera induccién, que recientemente 50s- tienen, ademas de Herzserc en la conferencia ya mencionada*, KouLER en el nuevo Tratado’S. Ast, en el caso de HerzaeRc sin rodeos sefiala: «Hitler, Himmler y Honnecker responden de los homici- dios que ellos ordenaron no como autores, sino como inductores». De forma parecida dice Kox- Le: «En los casos de determinados “dominios de organizaci6n” ... es aplicable la induccién». Los dos autores se apoyan como JaKoBs en una consi- deracion puramente normativa. El dominio efecti- voy el poder de mando de hombre de atrés es con- siderado como “féctico” 0 “naturalistico” y con ello apartado por insignificante. En efecto, leemos en KOHLER: «El hecho de que se destaque la inter- 18. Lehrbuch, Allgemeiner Te, .*edicién, 1991, 21/33. El dominio del hecho “es determinado en la docrina generclmente, con citerioe naturalisticos [dominio como heche) y en mucha menor medida normativamente (dominio como base para la competencia}”, 19, Como en la nolo 15, p. 27. 20. Este critero también se mantiene en Jescrecx/Wacen, Allgemainer | 5. edic,, 1996, p. 670; Sason, Systomatischer Kommen- tor, § 25, a 110; Ono, Grundkurs Algemeiner Tel, 4. ed,, 1992, p. 273; 6. mswo., Jura-Kartei 1995, § 25 1/3. 21. Como en la nota 15, p. 27 con una justificacién més amplia. 22. Le mrprtcion de qe noes necatora ingune decision de redizarcojuntamente el hecho ws defndida slo TESS di reso das cocina, Sobre lo crica més delalodamente Kore, Zeichrit irda gosomte Sa: dliscipulos y ha encontrado frechtswissenschoft, 105 (1993), p. 295 y ss. 23. Como en la nota 4, p. 440, 5 IAKORS y sus 24, No me puedo ocupar con delle de la acometda general que ahora Hexz8%c leva a cobo contra mi eori, que antes habia com partido, pues no quiero adelantorme a sv publiccin. 25, Como en la nota 17, p. 510. 63Revista Penal Problemas de autoria y participacién en la criminalidad organizada cambiabilidad de los particulares en la organiza cién del hecho con “reparto de afecta a su concreta responsabilidad. Por lo tanto, eso no hace que el hombre de atrés adquiera nin- guna posicién de autor. La referencia al dominio de la organizaci6n y la correspondiente disponibi- lidad de los particulares subestima la propia res- ponsabilidad de los autores mediatos». Aqui tam- bién la negacién de principio del “autor detrés del autor” es, pues, el origen de la construccién. Sin embargo, la solucién de la induccién es tan poco acorde con los hechos como la de la coauto- ra. Aunque, a primera vista, sirve siempre mejor la induccién que la coautorfa. Pues aquella pre- senta como la autoria mediata una estructura ver- tical y como ésta consiste en la mera realizacién de hechos por parte de otro. Su rechazo se basa sin embargo en otros dos puntos de vista. En primer lugar, es evidente para cualquier ob- servacién imparcial que, en una organizacién de- lictiva, quien da la orden domina el suceso. Cuat do Hitler o Stalin ordenaron matar a sus enemi gos, entonces se trataba de su obra (pero no sélo de su obra). Decir que ellos sélo habrian ordena- do los hechos, contradice los principios Iégicos de la imputacién desde una perspectiva social, histé- rica, pero también juridica. El mismo Jakons*® con todo el normativismo que lo caracteriza tiene que recurrir también a un dato naturalistico. «La existencia de dominio», que él considera como co- dominio, «no puede negarse ...en tales casos». Sin embargo, quien quiera resolver acudiendo a la i duccién debe darse de baja de la teorfa del domi nio del hecho y diferenciar autorfa y participacién segtin otros criterios. Pero cudles sean éstos no queda suficientemente claro ni en HERZBERG ni en KOHLER, En segundo lugar, también resulta facil de en- tender que la posicién de aquel que ordena una tuacion delictiva ~cualquiera que sea el nivel se diferencia basicamente de un inductor, Este debe primero buscarse un autor, el “burécrata” solo ne- cesita dar una orden; el inductor debe tomar con- tacto con el potencial autor, captarlo para su plan y, dado el caso, vencer sus resistencias; el que da ordenes en la jerarquia de un aparato de poder se evita todo esto. Tampoco puede negarse que Hitler y dictadores comparables pueden acaparar un po- tencial destructor y de lesién del Derecho, que ni de lejos es comparable con el de un normal in- ductor. Cuando se pone su capacidad de dominio al mismo nivel que la influencia de un inductor, se provoca una simplificacién normativa al prescin- dir de las forzosas diferencias materiales. m Lo que queda por lo tanto es condenar como au- tor mediato al hombre de atrés que ordena en el Ambito de aparatos organizados de poder. Cierta- mente esta afirmacién sélo vale para el caso tipi- co. Con raz6n dice JuNG?’ que «no cabe prescindir de la demostracién en el caso particular de la de- cision vertical y la intercambiabilidad del ejecu- tor». Es evidente que también en la actividad de tuna organizaci6n criminal hay casos de coautoria, induccién 0 complicidad. Pero en este breve tra- bajo no es posible ocuparse de los criterios dife- renciadores de los diversos casos. En su lugar, por lo menos, quiero atin resefiar tres puntualizacio- nes: 1, Autor mediato no es sélo el jefe maximo de una organizacién criminal, sino todo aquel que en el ambito de la jerarquia transmite la instruccién delictiva con poder de mando auténomo. Puede por lo tanto ser autor incluso cuando é! mismo ac- tiia por encargo de una instancia superior, for- médndose asi una cadena completa de autores me- diatos. Por el contrario, quien colabora con el que da la orden, por ejemplo realizando un trabajo ac- cesorio, s6lo ser cémplice. 2. Cuando afirmo que mi tesis es vélida para las organizaciones criminales, esto no altera para nada que la “criminalidad” se debe referir siempre a un determinado tipo y que puede limitarse in- cluso a determinadas formas de realizacién de un tipo concreto. Esto cabe aclararlo con un ejemplo: para la aplicacién de los principios que he desa- rrollado es suficiente para que el aparato de poder dominado por el Consejo de Seguridad Nacional de la antigua Repiiblica Democratica de Alemania no hiciera caso de la prohibicién de matar. No es necesario que el aparato no se considerara obliga- do por todos los preceptos del Cédigo penal o que ordenara matar mds allé del caso particular. 3. A veces se intenta desmentir el dominio del hombre de atrés y consecuentemente también mi concepcién, basdndose en que quien recibe la or- den de ejecucién podria tambien hacer fracasar el delito, por ejemplo dejando escapar a la victima. Asi se habria demostrado que en realidad no tenfa el dominio Sin embargo, esto no es un argumen- to efectivo en contra, pues prueba tinicamente que Ja autorfa mediata también puede fracasar. Ha- bria entonces una autora mediata intentada. ‘También quien se sirve de instrumento coacciona- 26, Como en nota 15, p. 27. 27. Como en ka nota 11, p. 174. 64do, que estd loco © que obra sin dolo, puede ver malogradas sus pretensiones por acciones impre- vistas del ejecutor, sin que por ello nadie ponga en duda Ia existencia de una autoria mediata que quedo en el grado de tentativa. Pero se entiende facilmente que tampoco en el caso de la autoria mediata hay una garantia absoluta de éxito. Ww Finalmente, queda atin la cuesti6n de siy en qué medida lo que aqut se ha dicho sobre la criminali- dad estatal organizada vale también para la crimi nalidad organizada. Creo que la validez de esta concepcién de la autoria debe afirmarse en lo fun- damental para cualquier clase de criminalidad or- ganizada. Ya en 1963 en mi primer trabajo sobre el tema destaqué*® cémo cabia invocar la autorfa mediata en el ambito de los aparatos de poder or- ganizados tanto respecto de los crimenes de Esta- do, como de «los que se cometen en el ambito de movimientos clandestinos, organizaciones secre- tas, bandas criminales y agrupaciones semejan- tes». De forma muy similar el Tribunal Supremo alemén”? dice ahora: «Una autorfa mediata asf en- tendida es aplicable no sdlo en caso de abuso del poder estatal, sino también en casos de delitos or- ganizados mafiosamente, en los que la conexién espacial, temporal y jerérquica entre la cumbre de la organizacién responsable de la orden y el eje- cutor inmediato habla contra la coautorfa con re- parto de papeles» Solo hay que pensar que aqui debe atenderse en gran medida lo dicho en el caso de la criminalidad estatal organizada: a saber, que en el caso concre- toes obligado examinar exactamente si ha existido Ja referida estructura de dominio caracterfstica para la autorfa mediata. Esto debe ser destacado especialmente, porque por el momento no existe un concepto de criminalidad organizada juridica- mente claro con una mfnima capacidad de con- senso. Tan sélo disponemos de heterogéneas des- cripciones acerca de un fenémeno que hasta aho- ano ha sido abarcado con precisin. A la vista de ello no puede ser aceptada sin més la autoria me- diata, cuando alguien ordena un delito en el seno de una asociacién que la policfa o la fiscalia vincu- Jan con la criminalidad organizada. Por el contra- rio, habra de comprobarse que realmente han exis. tido los presupuestos de la autoria mediata aqui referidos -la intercambiabilidad del ejecutor y el control automético que de ella se derive-. Pero, esto corresponde ya a cada caso particular. @ 28. Como en la nota 3, p. 205. 29. BGHS! 40, p. 237. 65