JAKOBS - Estudios de Derecho Penal

ee GUNTHER JAKOBS Catedrittico de Derecho Penal y Filosofia del Derecho Universidad de Bonn ESTUDIOS DE DERECHO PENAL Traduccién al castellano y Estudio Preliminar ENRIQUE PENARANDA RAMOS CARLOS J. SUAREZ GONZALEZ MANUEL CANCIO MELIA HOTS EDITORIAL CIVITAS, S. A.200 ecm axons alude el tema marco de este congreso (2), del desarrollo de la criminalidad para el Derecho penal, no consisten tanto en un abandono de principios acri- solados como en la continuidad en un estado de carencia de principios. A titulo de ejemplo: en casi todos los Comentarios de la Parte General del StGB se califica la delimitacién de la tentativa punible como un postulado de primer rango del Estado de Derecho. Esta declaracidn no produce, sin em- argo, que se dedique mas que unas cuantas frases obligadas a la legitima- cin de las sanciones previas al comienzo de la tentativa, por ejemplo a la punicién de la preparacién del delito mediante Ia figura de la tentativa de participacién a la que se refiere el § 30 StGB (3) (*). La punibilidad de la pre- paracion del delito a través de la figura de la tentativa de participacion degrada el limite de la tentativa, en todos los delitos graves (§ 12, apartado 1° StGB) (*) que son preparados en calidad de autores ode inductores por una pluralidad de personas, a la categoria de un limite relativo al marco de la pena, de importancia mas bien secundaria; sin embargo, ello es aceptado como si fuese compatible con el sentido de una estricta delimitacién de la tentativa punible. Valga esto como ejemplo de la mencionada scarencia de prineipios» En favor de Ia extendida disposicién a aceptar anticipaciones de la punibilidad se pueden citar varias explicaciones plausibles. Asf se puede mencio- nar una tendencia a la subjetivizacién que se nutre, por su parte, de diversas fuentes: el principio de eulpabilidad, la orientacién al autor, la personaliza- cidn del injusto. Tampoco se puede excluir que la tendencia a la anticipacién fomente de nuevo la tendencia a la subjetivizacién, de modo que ambas se apoyan aparentemente de un modo reciproco y circular. Hay ademas argumentos preventivo-policiales en favor de esas anticipaciones, Se anticipa la consumacién para conceder a la policia la posibilidad de intervenir en el momento propicio para hacerlo; pues con la anticipacién de la punibilidad se antplian los limites de Io permitido para la prevencién en la medida de lo permitido para la represidn. Probablemente no se debe al azar que algunos notorios sectores de punibilidad antieipada se identifiquen con sectores notorios de actividad policial encubierta: delitos relativos a los estuperfacien- tes, a Ja seguridad del Estado 0 a la falsificacién de moneda, entre otros. 3. Desearia rastrear otro motivo, algo oculto y por ello tanto mas dificil de controlar, que favorece las anticipaciones de la punibilidad: el principio 7 Nuvo desarrollo de in criminalidad y cus consecuenias para el Derecho penal (3) Giertamente se prosuacian de un modo 1961, 849 bom Lal 1) 214 30 SI eae: “eta de Sage Sa aa rhea arises esis dona So pease ee ine $23, apartado 3” (2) Igvalmente sera castigado quien se de claredispueste, quien acept el ofrecimiento de Stra quien ne conceite vos sto para cometer lun delito grave e para induct a cometerlos(N at, co) BIS 12, sige {yuridicos que privativade libertad euvo limite aime alan. zxosupera el ane de duracion= ie, stado 1%, StGB dispone lo ion raves ls hechon a -yebtos Ue DEREAHO MENA 295 mismo de la proteccién de bienes juridicos. Este principio induce a ereer en Ja legitimacion de todo aquello que puede ser puesto en una relacidn positiva con el eoncepto de bien juridico. Lo que con razén se pueda califiear como un ataque peligroso a un bien juridico tiene que ser, segtin parece, socialmente nocivo, si se intenta definir el estado de integridad de la sociedad por la in- tangibilidad de los bienes juridieos. ‘Tomar como exclusivo punto de partida el bien juridico conduece sin duda al desbordamiento, porque con ello eae por completo fuera de la perspectiva Ia esfera juridiea del autor. El autor viene definido tan sélo por el hecho de que puede constituir un peligro para el bien juridico, con el anadido de que cabe anticipar, potencialmente sin limite alguno, el comienzo de tal peligro. El autor no tiene ninguna esfera privada, ningtin ambito para una conducta- todavia-no-socialmente-relevante, sino que es sdlo fuente de peligro o, con otras palabras, enemigo del bien juridico. En un conseeuente desarrollo de este criterio de tomar como punto de partida Ia proteccién de bienes juridi cos, habria que eombatir penalmente incluso los pensamientos peligrosos de autores potenciales o, mas atin, las fuentes de las que surgen estos pensamientos peligrosos. La réplica usual, segtin la eual los pensamientos peligrosos no constituirian perturbacién alguna de la vida social, no procede en absoluto del arsenal de argumentos que se pueden extraer de los principios de Ia proteccisn de bienes, sino que tiene que ser obtenida desde fuera: una vida social no puede ser definida tan silo a través de la integridad de bienes juridicos; asi no se llega mas alla de un archivo museistico (4). Desde luego cabe guardarse, por sus evidentes efectos secundarios indeseados, de un De- recho penal que combata los pensamientos pero se trata entonces —desde la perspectiva de la proteccidn de bienes juridicos— de limites externos que se marean al eriterio, ineapaz de autolimitarse en ese sentido, de la proteccién de tales bienes, A Ia definicién del autor como enemigo del bien jurfdico, segiin la cual se podrian combatir ya los mas tempranos signos de peligro, si bien esto podria no ser oportuno en el easo conereto, se ha de contraponer aqui una definicin del autor como ciudadano, El autor no sélo ha de ser considerado en cuanto potencialmente peligroso para los bienes de la vietima, sino que debe ser definido también, de antemano, por su derecho a una esfera exenta de control; y se va.a mostrar que del status de ciudadano se pueden derivar limites, hasta cierto punto firmes, para las antieipaciones de la punibilidad Pues bien, todo el Derecho penal no totalitario reconoce un status minimo del autor. En la medida en que rige el principio cogitationis poenam nemo patitur (5), hay un émbito interno, s6lo privado y no socialmente relevante, ‘que es precisamente el Ambito de las cogitationes. Una razén para el recono- cimiento de este Ambito interno podria depararla la dificultad o, més atin, la imposibilidad de llevar a cabo a ese respecto un control dotado de un minimo de efieacia. Un legislador juicioso no regula nunca procesos que estan fuera to Wels, (5) Ulpiono, Digesta 48.19.18,292 coe sancas ceros que debe ser introducido en la hipétesis es, por tanto, susceptible de contestarse de manera sucinta: aquel comportamiento del cual son garantes del cual —en el caso de autolesién— les incumba (32). Por tanto, tratando- se de una persona que ha reaccionado de forma erronea frente a un compor tamiento también erréneo, claramente el comportamiento erroneo de la otra persona no debe, entonces, ser eliminado mediante hipétesis. Ejemplo: si un padre, ante una agresién ilegitima de un tereero que se prolonga en el tiempo, sélo lleva a cabo un dudoso intento salvifico, para probar si otro comportamiento hubiese protegido mejor al hijo, debe introducirse en la hipstesis el ataque en la forma en la que realmente tuvo lugar. ~“(GD) Respectode la solucin divergente—en specto alas distintascolucones doctrinal va l cumplimiznto de los deberes de autotatela— Se supra n.8 fea jurisprodencia, vid. supra 0.25; con re 11. CRIMINALIZACION EN EL ESTADIO PREVIO 4 LA LESION DE UN BIEN JURIDICO (*)("*) 1 1. El tema que voy a tratar designa un problema: el de la criminaliza- cién en el estadio previo a una lesion, pensada como ya dada, de un bien juridico. Al citado problema dedicaré la primera y mas extensa parte de mi ponencia (I.2 a 1.8). Puesto que la conclusién rezara que considerables por- ciones de las criminalizaciones anticipadas que se encuentran en el StGB no se pueden legitimar en un Estado de libertades, seguir una segunda y mas breve seccién donde trataré de establecer si la ilegitimidad de la cri minalizacin de conductas que tienen lugar en cl estadio previo no podria ser neutralizada por la proteccién de bienes juridicos anticipados (II.1 a 118) como la paz juridica, la seguridad publica, un clima favorable al De- recho, ete. Se pueie calificar Ia primera seccion como la Parte General y la segunda como la Parte Especial del problema de la antieipacion de la punibilidad 2. Comenzaré, como he anunciado, con la Parte General del tema: el estado de Ia dogmatica al respecto es, predominantemente, de un despreocu- pado positivismo. El extendido descuido con que se trata esta materia se hace visible en el instrumental conceptual de la dogmatica del Derecho penal: significativamente el concepto de consumacion es un concepto formal (1), esto es, la consumacién se orienta a la formulacion del tipo, no a criterios materiales, y en correspondencia con ello resulta materialmente inseguro determinar ya en términos generales qué es cl estadio previo. A causa de esa determinacién formal, en el asesinato es todavia estadio previo lo que en los delitos de falsificacién de moneda e incluso en formas triviales de false- dades documentales es ya consumacidn, Pero si ya son inciertos el comienzo y el fin de un estadio previo materialmente determinado, no puede sorpren- der que sea todavia mas incierto por dénde discurre el limite entre la conducta previa que es atin legitimamente punible y la que no puede ser ya castigada y es licito manifestar la sospecha de que las consecuencias, a las que Gonna presenads al Congreso delos én de Enrique Peiaranda Ramos. venalistas alemanes celebrado en Frankfurt a. e en mayo de 1985, (*) Titulo slemén: -Kviminalisierong im Vorfeld einar Rechtasutoverletsung publica do en: ZSWW 97 (1885), pp. 751 a 785 Tradue (2) Una teoria postivista con esta orient ‘idm desarrolla Finck, Das Verhalels der all gomeinen (Teils) sum Besonderen Teil des Straftechts, 1978, pp. 35.78296 cee sakons de sus posibilidades de control cuando cualquiera sabe que ese control no existe, Pero la razén principal podria encontrarse en un difundido naturalis- mo: el ser humano es definido como sujeto en la misma forma en que ha na- cido, esto es, como un sistema psico-fisico que tiene la piel como limite. Esta definicién tampoco es absolutamente reprochable, sino que se muestra como idénea en determinados Ambitos. En este sentido, sélo se pueden obtencr, por regla general, informaciones sobre los datos internos de este sistema a partir del sujeto mismo 0 con su colaboracién, Tampoco se puede reducir atin mds este sistema de un modo sensible, pues entonces resulta destruido. Y en ello puede jugar también algin papel un dato especifico de la praxis juridico- penal: con la piel como limite externo se encuentra la persona en el establecimiento penitenciario antes de volver a ser vestida. Esto no se dice sélo en términos irénieos: a partir del principio de que en virtud del mero someti- miento a prisién no se puede disponer de lo interno, de lo que esta detras de Ja piel, eabe desarrollar una vasta teoria de la ejecucién de la pena. Se podrian aportar otros ejemplos de que en determinados émbitos tiene pleno sentido orientarse al sujeto definido en términos naturalistas, pero ello no puede ocultar los limites que presenta la capacidad de rendimiento do este concepto de sujeto, Referida a un sistema semejante, Ia regla -eog fationis poenam nemo patiturs formula el maximo de lo interno; una con- traccién del dedo y Ia elevacién de una ceja son ya externas, incluso aunque se trate de muy privadas manifestaciones vitales. Para el Derecho penal un concepto de sujeto con tales consecuencias, esto es, un concepto naturalista de sujeto, resulta inservible por una sencilla razon: tal coneepto atiende para Ia delimitacién de lo interno y de lo externo a circunstancias sensibles de la naturaleza, mientras que lo que importa son referencias normativas, De ningtin modo se puede establecer de una vez para siempre como qué clase de sujeto se comporta una persona, sino que ello depende de diversas ci cunstancias, que en todo caso no son sélo perceptibles por los sentidos. Tan poco el concepto de sujeto esta fijado de un modo ontoldgico-sustancial. A veces el dmbito del sujeto es atin mas reducido de lo que corresponde al concepto naturalista de sujeto; y asi es posible que el sujeto responda, en deter- minadas relaciones sociales, de simples pensamientos y, por tanto, que no pueda reclamar para sus pensamientos la cualidad de algo interno; éste puede ser el caso, por ejemplo, en estrechas relaciones intimas o en comuni- dades religiosas, pero también en Estados totalitarios. A la inversa sucede en un Ordenamiento de libertades. En_un Ordenamiento tal y como se encuentra establecido conforme a la Ley Fundamental, una persona es un eiu- dadano (6), es decir, un sistema que —aparte de su dotacién psicofisica, que ineluye hasta Ia piel—dispone de una esfera privada que consta, por ejemplo, de vestido, contaetos sociales reservados, vivienda y propiedad (de dinero, herramientas, ete). Denomino este ambito privado la esfera civil interna. 1) Lav eaferas del cuadano no sn siem- cid de In morada o del pensamiento. Pero prede Is misma intensidad. Por ejemplo. Ia también las psicioues menos intensas mere {ssprivatizacon del uso comin ode Tnereaeign cen proteceign, porgue las mas Intensas 0 de asociaciones podria, por rogla general. de- pueden subsistr estan recubiertas por las de Struir mens suljetividad que Ia desprivatiea. menor intensidad ESTUDIOS DE DEAECHO FES 207 Junto aella hay una esfera externa, a la que no sélo pertenecen los derechos de intervencién en asuntos piiblicos, lo que aqui resulta poco relevante, sino también —y esto es lo que importa— los contactos sociales no reservados y, adem, los derechos a la utilizacion de bienes de uso comin, a la salida y entrada en el territorio, ete Me ocuparé en primer término del &»bito privado, esto es, de la esfera civil interna, Esta es, en la relacién del ciudadano con el Estado, parte del ciudadano como sujeto. Cuando el Estado se inmiscuye en el ambito privado termina la privacidad y con ella Ia posieién del ciudadano como sujeto: sin su mbito privado el ciudadano no existe. Si los seres humanos produjeran y desplazaran consigo su morada al modo de la concha del earacol, seria perceptible por los sentides que la morada pertenece a lo interno de la misma forma que el cuerpo. Pero no existe ningtin impedimento para abandonar el concepto naturalista de sujeto y determinar el aleance del sistema normati- vamente; entonces una habitacidn alquilada puede ser equiparada a la con cha de un earacol. Por tanto, la regla -cogitationis poenam nemo patiturs es tan sélo una de Jas concreciones del principio general de que los asuntos exelusivamente in- temnos de un sujeto no pueden constituir una perturbacidn social. De internis non judicat praetor (7). este respecto, lo interno carece de un limite prees: tablecido, euasi natural; por dénde discurre el limite entre lo externo y lo in- temo es algo que se decide de un modo diferente segiin la concepeién que se tenga de la sociedad y, dentro de una misma sociedad, segin el émbito de ‘que se trate, pero en tado caso sin una dependencia forzosa de circunstan: cias perceptibles por los sentidos. Los asuntos genuinamente piblicos no pueden ser privatizados por el acuerdo de los intervinientes. Asi es, por ejemplo, una conducta externa toda aceptacién de ventajas que se produzca en atencién a un acto relativo a la funcién piblica, por mucho que haya sido privatissime querida. Como rever- so de ello, tampoco esta la privacidad de la esfera privada a disposicién de su titular Ciertamente éste puede comuniear lo que hace internamente (o ¢s posible averiguarlo), pero esto no convierte su ambito interno en un asun- to puiblico. La comunicacién misma (no lo comunicado) es, en efecto, un proceso externo; tal comunicacién puede ser criminalizada, bajo ciertos presu- pucstos atin por explorar, ¥, precisamente porque se trata de la comunieaeién y no de lo comunicado, también puede serlo cuando se comu- ican meros pensamientos. Dejo para mas adelante este problema y vuelvo al examen del ambito interno. Son evidentes las consecuencias que para la anticipacién de la punibilidad so han de extraer del hecho de que el Ambito interno del srjeto éeli inte no s6lo abarque sus pensamientos, sino que comprenda su entera vida privada: asi como un mero pensamiento no puede constituir ninguna perturbacién de la vida en comin, tampoco puede serlo cualquier conducta {que se mantenga en la esfera privada, en la medida en que la esfera privada TH) Apuid Liebs, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichworter, 1882. D 19,238 USER sasos no concurra con la de otra persona y deje entonces de ser privada. Lo que, junto con sus efectos, reside todavia en la esfera en la que un ciudadano puede legitimamente oponerse a controles piiblicos, desde la intimidad del cuerpo hasta los contactos sociales reservados, no puede ser preparacién pu nible, tentativa o, menos atin, consumacién de un delito. Si, por ejemplo, en la ya mencionada tentativa de participacién del § 30 StGB se definen acuer- dos previos como delitos, incluso si se realizan en condiciones de privacidad, ¥. gr por personas entre las que media amistad, se priva a los intervinientes, en esa medida, de su ambito interno y ce les trata como enemigos a los que no se concede el status de ciudadano. Ciertamente esto es util para la proteccidn de bienes juridicos, pero por esta proteccién tiene que ceder una parte de su esfera interna. Una disminucién semejante del sujeto pertenece a un Derecho penal de indole peculiar que se diferencia nitidamente del De- resho penal de cudadanosel Derecho penal de enemigos optimiza la protee- cin de bienes juridicos, el Derecho penal de eiudadanos optimiza las esferas de libertad. a oe Ya una mirada muy superficial al StGB pone de manifiesto que numero- s0s preceptos caen fuera del marco de lo que aqui se denomina Derecho penal de eiudadanos y pertenecen al Derecho penal de enemigos, en concreto todas las criminalizaciones de lo que materialmente son actos preparatorios, en la medida en que la conducta preparatoria se efectuie en el dmbito privay do, Junto a la ya tratada tentativa de participacién, pertenecen a este 4mbi- to algunos delitos contra la seguridad del Estado, asi como la constitucién de asociaciones criminales o terroristas (S$ 129 y 129 a StGB). Las repercu- siones sobre el comienzo de la tentativa son evidentes. Los delitos de false- dades documentales, eon inclusién de la falsificacién de moneda, en sus mo- dalidades de fabricacién y de obtencién de documentos falsos son como minimo sospechosos con arreglo a la maxima de privacidad esbozada; en el caso de la falsificacién de documentos (§ 267 StGB) (*) el descuidado trato que se da a las reglas de lo privado casa con el momento de formacién del precepto: la redaccién, semin la cual de este delito, hasta entonces de do: tos, ya el primero, la produceién del documento, basta para la consumaci procede de 1943 (8) y atin hoy es alabado porque estaria «en mejores condiciones ... de proteger el bien juridieo- (9), como si la proteccion de bienes fuese per se un argumento. En relacién con la tentativa de participacidn y con la constitucién de asociaciones criminales y terroristas puede parecer que no es evidente una in- clusion, como la efectuada aqui en principio, en el émbito interno de un su- TEP ETG 267 SHCA digpone to siguiente: serd da privacién do lborted no fafevior «un -Falicacin de documentos) Quien para de- irausaren el treo jurdico produce un dors mento llegitimo, falefiea un documento legit ‘oo tien un desumenta ego aac itertad de hata ence afte coe mutta, (2)Bs punibe ia tentativa (8) Ba casos especialmente graves la pena ton el T, (8) Decreto de 29 de mayo de 1943, RGB 1, p. 838. Por este Decreto se amplis tambien asta eu extensién actual esac mae alla 1a tentative de particpacien (9) Trond. en LK, 10" ed. antes do § 267, aun. 14, Critisamente sin embargo H. Mayer, ‘Strafteeht, 1058, 277 STUDI0s De DERECHO PENAL, 299 jeto, gEs pues —asi cabria preguntar— la constitucién de bandas un asunto privado? En la medida en que con esta pregunta se insiniie que la persecu: ign de fines antijuridicos no podria ser una cuestién privada, por ella se ve fafectada no sélo Ja constitueién de bandas, sino a concepeidn en su conjunto. ‘Toda preparacién de un delito se puede definir como una conducta que es no- privada, pero entonces no se tiene va ningxin motivo para detencrse ante la criminalizacién de pensamientos. Por esta via todo Derecho penal se convierte en un Derecho penal de enemigos. El cuestionamiento del cardcter privado de la constitueién de bandas puede afectar también, sin embargo, a {a cireunstancia de que los miembros de la banda, por definicion, traban re lacién unos con otros, es deer, abren recfprocamente su ambito privado. El mbito comin que asi se genera queda, no obstante, cerrado para sujetos ‘ajonos; pues el hecho de que alguien trabe relacién con otras personas no le. gitima ninguna intromisién publica. En la medida en que haya relaciones Sociales que pertenezcan al status de ciudadano, esas relaciones sociales pueden ser objeto de abuso, del mismo modo que se puede hacer mal uso de btros elementos de ese status. La relacin social preparatoria de un delito es, tan genuinamente privada como cualquier otra relacién y como cualquier otra conducta que recaiga en el émbito privado. Esta conclusién ha encontrado expresin dogmética en un dmbito parcial: las reglas de la accesoriedad cuantitativa, esto es, la determinacién uni- taria para todos los participes del estadio delietivo en Ia coautoria y en la participacién, se pueden explicar del modo més simple con el principio de que una divisién del trabajo del lado del autor es una euestién interna de los, intervinientes. Yello explica también sin dificultades que las reglas de la accesoriedad cuantitativa s6lo rijan para personas que se encuentren respecto del bien juridico atacado en una relacidn puramente negativa, que cumplen por tanta con su deber si cuidan de que su circulo de organizacién no tenga tfectos nocivos sobre cireulas de organizacién ajenos. En los delitos de in fraceién de un deber la referencia institucional impide al autor adoptar cual- ‘quier tipo de disposiciones. El que esté auténticamente vinculado por un deber especial (10) responde como tal no por lo que pone en obra conjunta- mente con Jos demas intervinientes, sino inmediatamente por lo que queda a deber al bien juridieo. Bjemplo: el marido que induce al asesinato de su mujer de tal modo que al hacerlo se le va de las manos el curso del aconteci- miento ha cometido una tentativa acabada a titulo de autor, de igual manera que constituye también una tentativa acabada si deja pasar la oportunidad de inhibir cursos causales nocivos que se han generado sin su intervencién.. 4, Antes de detallar la concepei6n aqui desarrollada sobre la distincién entre procesos internos y externos, tengo que enfrentarme a una objecién que surge probablemente de un modu natural. La objecién tiene su punto de partida en la imposibilidad de renunciar por principio y sin condiciones a la consideracién de la vertiente subjetiva del hecho o de otros procesos internos y reza que en un Derecho penal de culpabilidad no podria haber ningun am- ‘HO Rorin, Tétcrschot und Tathersschatt, Rosin, en LK. §25 n.m. 29 y ss Jahobs, Alle 47d, 1984, pp. 3527 20,4599 s.y621 yee} Tei, 1969, 217025 ys300 cesT sans dito interno: el hecho de que los pensamientos no sean, por razones de principio, exclusivamente internos, vendria a quedar demostrado por su rele- ‘vancia para la culpabilidad. A primera vista esto parece de una correctién evidente, pues, en efecto, respecto de la exhibicién forzosa de ambitos alta- mentepersonales que se produce al comprobar la culpabilidad en el proceso, no es posible hablar ya de que lo interno se respete como interno. Si en la préetiza forense se puede descubrir incluso la génesis de los pensamientos, ccémoseria posible suponer que pensamientos 0, incluso, acontecimientos extrawrporales como un acuerdo previo o la creacidn de una banda, son por razones de principio cuestiones privadas ¥, ademas, cuestiones exclusivamente privadas? Aceta objecién subyace un erréneo entendimiento de la funcién que in- cumbea lo interno en la interpretacién de] comportamiento social; un error en el que se incurre fécilmente, ante todo, al ocuparse de la vertiente subjetiva dal hecho y que por ello ser tratado aqui pars pro toto sobre la base de tna investigacién de esa vertiente subjetiva. Puesto que la culpabilidad del autoreonstituye el fundamento para la medicién de la pena (§ 46, apartado 1, insiso 1.° StGB), el aspecto objetivo parece que tiene que atrofiarse; para convertirse en un presupuesto de la punicién que se injerta desde fuera al Derecho penal de la culpabilidad. Desde esta perspectiva, la vertiente objetiva m es necesaria para fundamentar, sino para limitar el Derecho penal Ge laculpabilidad. O formulado de otro modo y, por cierto, en especifica re- ferenéa al adelantamiento de la punibilidad: si se sigue al Reichsgericht, Fara d que «no puede admitir duda alguna: el hecho de que «en la tentativa es la voluntad delictiva el fenémeno contra el que se dirige la ley penal» (11), 6 consecuente conformarse para la punicién por tentativa con un dolo al que seafiada una «accién externa~(12), adherida a él de forma muy poco clara,ytenunciny en presencia de doloy de una scion externa unida 6), aun corpus delicti, esto es, a una perturbacién social perceptible. Esta temprana deapetia a la doctrina de la ausencia de tipo era en parte tambien la dea pedida a la comprensién del problema de cuando es una aceidn socialmente elevante la waccin externa- en la tentativa. Era una especie de privacién de la cudadania al autor de la tentativa, pues éste quedaba etiquetado ante ‘edo emo un sistema con una vida interior peligrosa, coneretamente como tun enemigo del bien juridico. La-accién externa» pierde en el Reichsgericht la cualidad de ser una per- turbaciGn social en sf misma; es ya solamente el motivo extrinseco para tomaren consideracién la vertiente subjetiva del hecho. La razén por la que se lleg6 hasta este extremo pudo ser la siguiente: la sociedad actual sélo sub- siste si también se nneden realizar sin dao comportamientos complejos, pues pertenece a la ideologia de esta sociedad la garantia de que exista,en la ‘medida de lo posible, una libre seleccién de comportamientos, siendo en ella ailemés necesario un comportamiento altamente diferenciado para garantizar lasubsistencia de la sociedad y de sus miembros. En esta situacién no se paedegobernar la conducta de éstos de un modo completa o, ni siquiera, pre- TH Rese. 1,459,481, (a2) Rose. 1, 439, 442 STIS DE DERPCtO PENA 301 dominantemente centralizado; mas atin, no sélo el gobierno centraliaado, sino ya una descripeidn detallada de todas las formas de comportamiento de- seadas o toleradas (o, a la inversa, de todas las formas de comportamiento prohibidas) es en la prietica inicamente posible en los escasos émbitos vitales que se prestan a er estandarizados, como por ejemplo el trafico viario. En Io demas, sdlo son posibles indicaciones a modo de marco general —mediante modelos, otros estimulos, normas, etcétera—, teniendo que ser rellenado ese marco a través del autogobierno de los miembros de la sociedad. Existe, por tanto —y esto es lo que importa—, una elevada necesidad de autogobierno de dichos miembros siguiendo sélo indicaciones generales En esta situacién no hay, al margen de los pocos ambitos de comportamiento susceptibles de una mayor estandarizacién, ninguna oportunidad de realizar la atribucion de sentido y la valoracién de un comportamiento (denomino a esto su interpretacidn)a partir exclusivamente de su configuracién externa; mas bien, es pre ciso tomar en cuenta para su interpretacidn el contexte pensado por el autor, las circunstancias en que se desenvuelve su autogobierno. Un ejemplo: s6lo se puede determinar cul es el significado de la entrada en una casa por parte de una persona ajena a la misma, sin haber sido invitada para hacerlo por el titular del derecho a la morada, si se sabe lo que aquélla «quiere» hacer en la casa; pero esto puede ser cualquier cosa desde lo malo —por ejemplo, el ase Sinato del duefo de la casa—, hasta lo bueno —por ejemplo, el intento de prestar auxilio en una situacién de necesidad— Gréficamente cabe expresarlo asi: en el Reichsgericht la perspectiva va del dolo a la conducta externa, no de la conducta externa hacia lo interno. Esa perspectiva ha determinado hasta hoy la doctrina de la tentativa, Tras cl fin de la doctrina de la falta de tipo no se ha desarrollado ninguna teoria mas de la tentativa con cuya ayuda se puede articular el derecho a averiguar de un modo vinculante el dolo del autor o, al menos, la necesidad de un derecho semejante. ‘Todas las teorias (13) sacan de la equivocidad de 1a conducta externa la conclusion de que en la interpretacidn del comportamiento tendria que predominar la parte subjetiva del hecho, Pero que s6lo sea posible una interpretacién afinada de la conducta si se considera el contexto subjetivo no significa que resulte legitimo, en relacién con cualquier movimien- to corporal, imponer la investigacion de In parte subjetiva. Ciertamente cualquiera puede intentar interpretar por si mismo todos los comportamientos de los demas seres humanos, aunque no podra imponerles su interpreta cién como vinculante. Pero si se quiere imponer a una persona la interpre- tacién del significado de su conducta, aquella ha de haber dado més bien una justificacién para hacerlo, es decir, que esa persona tiene que haberse con- Yertido en deudora de una explicacion. Esta deuda no puede ser deducida ‘aduets. que el anstor pueda reclamar core prize .std exento de control, Si se quiere imponer la interpretacién do wna dida, él mismo (Hd) Ningunade as teorins hoy defendidne Eo esa media orrastran todas las teorias won sobre el fundamento dela pena dela tentativa herencia del Reichsgericht, saber, la inespet- ventela dus a pertorbaciGe sea independiente fea (sino, mas adn easual) configuracion dels eves fatoresinternos de ua sujet (eferen- Secon externa» Slasen Vogler LE. antes del §22 n-m. 36°85.de Ja vertiente subjetiva, el autor tiene que haberse introducido en una re- lacién cuyo control ya no puede impedir. A falta de ello, no se ha abandonado iin el ambito de lo privado y esto significa que una consideracién del aspec- to interno degrada al ciudadano hasta convertirlo en un enemigo. En defini- tiva no hay, ciertamente, més remedio que interpretar una conducta perturbadora a partir tambien de su contexto subjetivo, pero éste no presta ninguna ayuda en relaci6n con la pregunta de cuando es legitimo considerar que un comportamiento externo esta necesitado de interpretacién. En otras palabras, en el Derecho penal de un Estado de libertades no se trata del control de los aspectos internos, con inclusién de los motives, sino del control de lo externo. La pregunta acerca de lo interno solo esta permitida para la in lerpretacién de aquellos fenémenos externos que son ya, en cualquier caso, perturbadores. De acuerdo con ello, para que una conducts pueda ser punible tiene que ser entendida como una perturbacién con independencia de la parte subjetiva y, de un modo mas general —puesto que la parte subjetiva guraba hasta aqui pars pro toto—, con independencia tambien de la condueta del autor en su ambito privado. 5. La aplicacién de este principio del hecho a Ia conducta civil externa, cuyo tratamiento habia quedado aplazado hasta aqui, no significa que lo que sea externo pueda ser valorado siempre como una perturbacién, sino mas bien lo siguiente: una conducta externa gue perturba permite la pregunta acerca del contexto interno. De este modo, el paso de una frontera o el establecimiento de relaciones con una potencia extranjera (14) no son ciertamente procesos exclusivamente internos, pero resultan socialmente adccuados en un Estado de libertades, Si tales formas de conducta se toman como motivo para investigar el contexto subjetivo, con la misma justificacion —o, por decitlo en términos mas precisos, con la misma falta de justifieacion— se podria tomar cualquier otro arbitrario motivo: se sospecha de la existencia de malos pensamientos, pero puesto que no seria legitimo valorar éstos por si solos como una perturbacién, se toma algo socialmente adecuado como pretexto. A titulo de ejemplo: si, de acuerdo con el § 100 StGB, se castiga por un delito de «relaciones que ponen en peligro la paz~ a quien, con la inten. cidn de provoear una guerra contra Ia Republica Federal de Alemania, «establece o mantiene relaciones con un gobierno, un grupo o una organizacion que se hallen fuera del dmbito de vigencia espacial de esta ley o con uno de sus representantes», ello supone, por la potencial ausencia de determinacién de tales relaciones, un atentado, s6lo levemente disimulado, contra el prin- pio de no eastigar pensamientos, sino hechos, pues, en contra del nombre del precepto, no son las relaciones las que resultan peligrosas para la paz, sino las intenciones del autor; en otros términos, lo que el tipo exige como accidn externa» es tan pobre en contenido como la -accién externa» en la doctrina de la tentativa del Reichsgericht. Una conducta que s6lo llama la atencién 8i ac conoee el ambit interno del autor nunea puede ser tratada le gitimamente come delito, pues en otro caso seria tinicamente lo interno el fundamento de la pena, GH Vid. al respecto infra 1.2. Ya Zachariéi (15) formuls de un modo impresionante, hace alrededor de 150 anos, 2 dénde conduce la renuncia a tratar de justifiear la indagacidn de Ja vertiente subjetiva: «El juez, frente a todo el que entrase en una farmacia y demandase un veneno o frente a cualquiera que comprase un arma 0 se hubiese procurado escalas 0 sogas, estaria autorizado a inquirir si esto no habria ocurrido con la intencién de perpetrar un delito y a intervenir en ‘otros muchos casos de una forma escandalosa en la vida de los ciudadanos, Ciertamente quien tenga al Estado por una prisién que ha de obtener la mo- ralidad por la fuerza y lamente de algtin modo que no lleve cada hombre en. el pecho un espejo que refleje y capture sus pensamientos para hacer reconocible cualquier pensamiento inmoral y poder asf castigarlo, encontrara agrado en declarar punible cualquier posible indicio de la voluntad delictiva. {Ojala, sin embargo, que nunca encuentren aplicacién positiva semejantes principios!» 6. Enun Estado de libertades estan exentas de responsabilidad no s6lo las cogitationes, sino toda conducta que se realice en el ambito privado y, ademas, toda conducta externa que sea per se irrelevante. Un cludadano solo se convierte en autor si desborda el marco que se acaba de indicar y se comporta de un modo perturbador, es decir, si se arroga actualmente 1a configu- racién de émbitos de organizacién ajenos. Solo si y sélo en la medida en que sea reconocible ex re una arrogacién actual, resulta legitimo preguntar el autor cémo llegé a esta condueta y qué fin perseguia con ella, esto es, emo hay gue interpretar, por tanto, su conducta a la luz de los factores internos (16). Respecto de esta recognoscibilidad de Ia arrogacién, conviene aclarar que se trata de algo menos que de un dolus ex re 0 de una culpa ex re, pues todo lo que podria significar una conducta es demasiado complejo para que se pudiese extraer la conclusién sélo de su imagen externa; pero la ne cesidad de interpretacién tiene que resultar ex re. No hay que entender esta necesidad de interpretacién de un modo psi- cologicista; por tanto, esto no depende de si alguien esta dispuesto a “regis- trav” el comportamiento externo y a esforzarse en darle una interpretacion La situacin se equipara en esa medida a la que tiene lugar en el easo de THB) Die Lehre vom Versuche der Verbre- no inferior a cinco aes 0 con pana de malta a chen, 1 Theil, 1896, p 240 ‘quiea tenga noticia de un mado fdedigno del propositos de cometer alguna d los dolitos gr (16) Ya de acuerdo con el Derecho actual Promise de cometer siguno de lo datos rs ‘ine de los mismos, sen un momento en el que fl resultado pudiese ser atin evitado, 01 ‘desunciarle& tiempo ala autoridad 6 al amie ‘nazado-. El apartado 2° afade al catalogo de {os delitos sometidos al deber de denunciar de Is conetitucton de sencigiones tororitar 4e1§ 120 9 el spartade 3 conmina con pens ie privacén de ibertad de hasta un aho e cox [pena de molta a .qulen omita pr impradenels rave ofectsar la denuncia perar do haber {enido noticia deun modo fehaciente del props sito dela ejeeucion del hecho antjuriicos (S alt existen casos en los que es inipune un aco pre pparstorin miontras que se exatiga la mision ela deauncia de tl acto ($158 StGB) con tretamente en el ea de la preparacien en eo Fitario. Seguin la concepcidn aqui propuesta tata disonancia te hace natar de un modo ms Cigeste: be dionancia des slo de demunci slo ast oma resultado de ela, el hecho no denunciad Sleance un estado pu 1,1 § 138 bajo el rdtlo -omisidn de de- nuneia de delites proyectados. castiga en su [Apartado 1 con un pana pevativa de ibertadlesiones completas de un bien juridico, que tampoco constituyen una per turbacién social dnieamente cuando alguien las advierte y se siente pertur. bado, Lo decisivo es qué podria ser legitimamente “registrado” e interpre- tado, si alguien quiere hacerlo, y tales condiciones cumple todo lo que el autor hace salir de su dmbito privado, pero no todo lo que tan sélo quiera hacer salir de él sin conseguirlo. Expresado con un ejemplo: si el autor sirve a la victima comida envenenada, esto es también una conducta exter- saa necesitada de interpretacién aunque nada sospechoso ee pudiera notar al efectuar una prueba de le comida; pues ésta osta realmente envenenada este dato ha de tomarse como punto de partida, Pero si la comida esta s0- lamente salads porque el autor ha tomado sal por arsénico, la exterioriza- «in del autor se mantiene dentro del marco de los errores que tambien co: meten inocentes cocineros y entonces se puede dilucidar si el autor esta capacitado para Ia cocina (en ese sentido su condueta esta necesitada de una interpretacién), pero no si pretendfa matar. Ya este respecto es irrelevante si el autor antes de la exteriorizacién, en su dmbito privado, ha rea- lizado manipulaciones de las que se desprende un dolo en direccin a hechos antijuridicos, pues Ia condueta realizada en el ambito privado no puede ser legitimamente investigada. Por lo que se refiere a la tentativa, se tiene que atender, ademas de al echo de dar comienzo inmediatamente a la realizacién del tipo, al content do materialmente delictivo del comportamiento, esto es, a si el autor se arroga la organizacién de un asunto de la victima. A este respecto, la represen. tacidn del autor de que se estaria ya arrogando algo puede deseansar en un error. En tal caso falta a la tentativa su lado objetivo: el autor ha intentado dar comienzo a la realizacién del tipo, pero la tentativa se ha malogrado. Este entendimiento de Is tentativa rehabilita algunas partes de la antigua teoria de la falta de tipo. En la tentativa —ineluso si se prescinde de Ia co- nocida controversia en torno a la suposicién errénea de deberes especiales «en sentido estricto— no todo es subjetivamente sustituible, Una conducta que tan s6lo aparece como una arrogacién de organizacién cuando se afhade Ja representaci6n no objetivada del autor es socialmente insignificante y, si se la convierte artificiosamente en tentativa, se castigan representaciones, no hechos, Esto es relevante, en especial, para dos variedades de error en Ia tentativa: para los casos de ausencia de objeto de ataque en el lugar del hecho y para los casos de utilizacién de medios que se reconocen ya como ini doneos en una inspeccién superficial. Sino se encuentra ningun objeto en el lugar del hecho, falta a la condueta un objetivo visible y lo que, en caso de estar presente el objeto, se puede reconocer como arrogacidn de onganizacion en relacién con ese objeto, puede aparecer a falta de objeto como carente de direccién e inocuo. A titulo de ejemplo: un golpe efectuado de repente por un psxeante sobre un arbusto ce intcrpretard de un modo diferente si de allt sale corriendo un nifio herido, que si simplemente levanta el vuelo un paja- ro, 0 bien: el lanzamiento de un tintero contra Ia pared de la sala de estudio se interpreta de forma distinta si no es aleanzado por poco un visitante in- deseado, que si el que Jo lanzé se encuentra sentado solo en la sala, De un ‘modo anlogo ocurre en los casos de utilizacién de medios de una inidonei- dad objetivamente evidente™, Las sopas demasiado saladas son desagrada- bles, pero no dan motivo a nadie para dudar de la vigencia de las normas re- lativas a la proteccién de la vida. Ciertamente, si se sabe, en los ejemplos citados, que el autor aetiia con dolo (© que han tenido lugar otros aeontecimientos internos significativos), se hace patente la interpretacién como una eondueta perturbadora; pero esta intrepretacién no importa a partir del conocimiento del dolo (ode otros factores internos). pues no se trata de si cabe encontrar una conducta adecuada a un contexto subjetivo, sino de si una conducta externa permite hacer responsable al autor de su contexto subjetivo, O se reconoce wn principio del hecho y entonees no todo es subjetivamente sustituible en un delito —tampoco en la tentativa—, 0 se renuncia al prineipio del hecho y esto sig- hifica desembocar en el »espejo en el pecho> que temicra ya Zacharid. La eleccisn no deberia resultar dificil. La formula de la tentativa del § 22 StGB *) no es, por tanto, suficientemente estricta. No basta que el autor co: Iience, de acuerdo con su representacidn, a arrogarse la configuracion de mbites de organizacién ajenos y menos atin es suficiente un dar comienzo a la realizacién de tipos que supongan, por su parte, una anticipacién de la punibilidad. Mas bien, el autor tiene que comenzar a arrogarse una organi Zacién ajena también de acuerdo con su comportamienta externo, pules slo a través de la conducta externa de arrogacidn se convierte en vinculante lo {que subjetivamente queria expresarse (18) Ain mayores que en el caso de la tentativa son las correeciones que se han de introducir respecto de la punicién de actos que, desde una perspectiva ma- terial, tienen el cardcter de preparatorios, por mucho que formalmente se en- cutentren configurados como consumaciones. Segtin la concepeién. que aqui se ‘maritiene, una pena sélo puede ser legitimada como pena correspondiente a un acto preparatorio —sobre otras posibles fundamentaciones de la pena se- guirdn Iuego algunas observaciones— en los pocos easos en los que el autor, al efectuar la preparacién opera, ya de un modo signifieativo en un ambito ajeno de organizacidn, como cuando, al preparar una operacién de alta trai- cidn (§ 83 StGB), se realizan instalaciones de explosives o cuando, en el curso ~TI) Ba ellos no tiene por qué obedecer el sxrordelautor a una falta Ge entendigntento;el Autor puede tener informaciones defectuosae {envirtud de las cuales soa altamente compren [ble Is suposicin de la idoneidad del medio. *) F1$ 22 StGB diepone lo siguiente: -De fnicin, Comate tentativa de un delito quien, Conforme a su representacion del hecho i tmediata comienzo a [a realisacin del tip (gern 18) (Hasta qué punto se puede descubrir la parte Subjettea cw of attor ha objet. do un acto de arrogacion? Deberia estat fuera Ge duds que no se pueden acumular dolos reciprocamente independieates. Por ejempl: ‘olen hoy cosesiona no se arroga mahana’tn acto de sustraccién.Tampeco una conexin Bald coneretos planer deictvos ene que e Aejarse siempre de un modo objetivo. Por gems plo: quien hoy sustrae dinero para fnanciar fuafiona un tio de armas taripoc se arrogs hoy mio ala propiedad jen ps e taro mas. Ciertamente la conesion Boal puede a rir tamblun un aapectoexteran 1 ingore iaen up primes bien pede star pra raja e pligre de auevas intromisiones fn bienesjriicos queso encuentran tase [Retin protecton dela par de Ta morada tiene tambien fa fnalidad de gerantizar anticipa damente los benes que se encuentran en ela» Sie van deade Ia vida Ta intgridad corporal neta la propiedad06 CoeyuER saKos de una actividad como agente con fines de sabotaje (§ 87 StGB), se espia un depésite de municiones mediante un allanamiento de morada, ete. Para los actos preparatorios del § 30 StGB no podria quedar caso alguno (19). Natu- ralmente es perturbador saber que varias personas han concertado un deli pero también perturba saber que alguien esta reflexionando sobre Ia ocasién favorable para cometerlo o que alguien prepara con precisin, como autor tinico, su comision; a pesar de ello, las dos variantes de actos preparatorios Ultimamente citadas estan, en todo caso, exentas de pena y, por eierto, sin que ello haya conducido a eonsecuencias lamentables. Si, como propongo, se tratan de Ja misma forma los simples pensamientos y el ejercicio de otros derechos eiviles, se tienen que establecer también de igual modo los limites, teniendo en cuenta que, respecto de esto, la expresin wde igual modo» no significa: segtin lo que en cada caso se percibe por los sentidos. Una equiparacién del tipo: slo que esta en la morada es privado al igual que lo que est en la cabeza, no sélo seria errénea porque —bajo las condiciones de un régimen de libertades— pueden coexistir en una misma morada las esferas privadas concurrentes de una pluralidad de personas, lo que no sucede —bajo las meneionadas condiciones— en una cabeza, sino ‘también y prineipalmente porque no se trata de limites espaciales o pereep- tibles de otro modo por los sentidos, sino de limites adecuados a los principios de la imputacion. Cabe eximir de responsabilidad, sin perjuicio para la imputacisn, los simples pensamientos, porque se puede hacer responsable al sujeto, en la medida en que sea imputable, al transformar los pensamientos en un comportamiento corporal. En el caso de conductas realizadas en otros mbitos no se puede desplazar tanto, por regla general, el momento deeisivo para la imputacidn y, en conereto, no se puede posponer mas euando el autor > quien actiia como participe (también) para aguél no est ya en condiciones de desactivar una configuracién peligrosa de su émbito de organizacién. Con al fin del dominio de los sujetos termina la libertad civil, porque en otro caso sufriria la imputacién. A titulo de ejemplo: el lanzamiento de una piedra STUDIOS BE DERECHO HES 307 desde el propio jardin a un transetinte constituye ya una perturbacién externa antes de que la piedra sobrevuele los limites de la finca o aleance el cuerpo de la victima. Por tanto, lo que escapa a la capacidad de organizacién del autor y de los participes o se deja salir de su ambito de organizacién no es ya, sin tomar en cuenta su situacion espacial, algo meramente interno y ‘cuando es perceptible ex re una perturbacién, como sucede siempre en caso de objetiva peligrosidad (20), existe un motivo para imponer al autor la in- vestigacién del aspecto subjetivo de su hecho. La punibilidad de lo que no es ya dominable es la contrapartida de la exencién de pena respecto de una or- Banizacion exclusivamente interna, 7. Hasta ahora se ha tratado de anticipaciones desde el comportamiento lesivo a un comportamiento de planificacién. Hay sin embargo ambitos en los que uno no se puede orientar siguiendo tan sélo contextos individuales de planificacidn, sino que se tiene que estar seguro de que se cumplen cicrtos estdndards, aunque esto pudiese parecer innecesario al individuo concreto segiin su propio contexto de planificacién (21). Fn favor de extn necesidad de estandarizacion existen diferentes razo nes, que son también acumulables. Asf, por ejemplo, se duda en algunos am- bitas vitales de las capacidades de los cludadanos para evitar a través de su autogobierno eonsccuencias indeseadas de sus conductas, como en el caso del falso testimonio, del perjurio, de los ineendios y de la conduceién en es tado de embriaguez, o se trata de posibilitar decisiones masivas y homogé- neas, como en el trafico viario, de modo que uno no se puede remitir ala in- dividualidad de los intervinientes, sino que precisa de pautas interpretati vvas mas facilmente manejables. TO) La necesided do eastisar prestamen- lou acon preparatorion can eo el € 30 es {SetiBenda en parce, con el argoment (1) de jue ae podiian genear sinculospagraros, on dariccon el arguments (2) de que al teria. tiie ae letra de Tas anos ls ealieacion del cho yen pare con ia acumlacn de ambos srgunientos Rain, e3 Li $30.n- m6 38s ‘oh cts reerenean, ius arguments son ‘boy pobres I) Sino existen antes de lego. ‘Bess'inanivas rlacones de dependencta (ex: {Besonabildad, vealidad de personas, no 2 Sig's einen vineuloc Que siguiente ‘engi en un deita sole porque lo ha prometcy, Constituve provablementeun fenémeno taro yn fudamenta por ello la necesdad de Sinn Aempllacén del tipo, Silo es pelgnoes Ia promesttnentada en relacones de dependen Env tmexistenia de vioclos es aimam dee {at relsiones de Gependencia, ao de Ia prome: {5° E15 49 GB er arouse igete has ta 1943 (Novela de 26 de febrero de 1570 RGEI, 25), habia tornado en cuenta la dbilidad de EE simple promesa, pues un comportamiente verbal adi era pune (excepelon hecha det fomplot para cometer un asecinato, § 49 b S1GB, en su antigua vedaccisn) si se habian ofrecio venta (2) Por lo que aa panda de Inflsencia dal intevinienta se reer, 10 50 a wierte por qué debe grovarle el eardetee mas Ben pasajro de su cooperacion. (Bn relacion con Ty con 2) una consesaencia carisa: i se hace valor la existeneia de una inflaneia cll {iene wn afecte encrore th influent vacion del vineulo peligrosos), pero #1 se Fenuncia a la infuensia, ello tiene igualmente tun efecto oneroso fel -ivsele de las manos) (Como sfundamento de ia pena solo queda que los actos preparatrios son mis peligro que su ausenein. Dero esto no es iertameate una pecullaridad de los easos en que interiane una pluralided de personas, GD) Tn poigro ex abstracto cuando la pe ligrsidad general de una determinada con Acta constituye el motivo para la desaproba: tn de toda conducta de eate tipo, Desde e! ppantode st del tipo, peligeo abstract es Sirlevante Harn, Koukseve Gefshedangede ike, 1978, pp 27s Un polgro ox concreto cuando an bien existente perapectiva do la ‘ietima!l ae encuentra en peigr: para la de lerminacin de eat peligro, Horn. op. cpp S1'y sn, 9 possi. om especial p 105 oe 1 ‘ambos tipos de peligro sen combinables Bjemplos. un peligro potencialmentecorereto. Seda cuando un bien stl eta presente derde pectiva ev ante, pero st hubiese eat ente present, se haba halada ea Delige Eets case de poligro tambien 2c tome En conta en el texto: En 6 eomplodel lanes miento de la piedra concurre por tanto tambien un peligro si no hay en eve lugar ning transeunte, pero tal cova no so hubie ta podid pronosticar objetivamente ex ante Pata un peligr virtafatenteconcret basta con que un bien generalmente aula estar presente Un peligro concreto presunto con ure cuando un bien est presente, pero el Juiclo acerca de su puesta en peligen Fesulea dena base de valoracién redtcidn (i aca re en los delitos de puesta en peligeo ab tracto conereta on la ferninologin de Schr. der Sehreder, J2 1967, 822 yan trs, 280 81/1868), pp 18 y ss, ampliamente al resper to Horn, op. eit, pp 21'y #2 In reduction puede liegar hasta tal punto que 1a pre Suncion solo se destruya cusndo, por deterai nallas Fazoaes, sea patente quevun daa se sreentra ual d 36, apatado "SB (1, BL § 326, apartado 5° SYGB establece ure echo ac de lininasidn de side peligrsa para el medio ambiente) no «= pi Bie Eman por el eseaso valumen de fe"rect. duos resulta patente que estan excluidas fonsecuentias perjudiciales para el medio am biente yen eapecial, para las persor 2gUas claire, el ssolo los animales th utiles para el hombres (del T (21) Vid. Hossemer, Theorie und Soziologle es Verbrechens, 1975, pp. 219 98aos CUSTER saKoRs Los delitos que se caracterizan por desviaciones del estandard, los delitos de peligro abstracto (22), comportan, en su conjunto, anticipaciones de la punibilidad en tanto que su consumacién no depende de Ia lesion de un bien juridico. Por lo demas la medida de la anticipacion es, ciertamente, muy di- ierente, En un primer grupo de delitos de peligro abstracto concurre un eomportamiento co ipso externo y perturbador; sélo se determina mediante una ge- neralizacién la realizacién de Ia tendencia a la produecidn de un dao. Quien realiza una determinada conducta no puede aducir en su descargo ni que la cuantia del dao ha resultado irreconocible, ni que todo ha terminado por salir bien, Asi ocurre, por ejemplo, en el falso testimonio, el perjurio o el in- cendio de edificios habitados, En otra grupo de delitos Jc peligro abstracto no s6lo se determina me ante una generalizacidn la realizacién de une tendencia realmente existen- BA) Algunos delitos conte el medio ambi= ente, que ee consitorsn como delitos de peligro Ebsteaeto, en especial ol § 326 SiGB [1] (BT Drucks 822968, pp. 18 va: Hora. en SK. 2, fed. 1884, § 320 nam, 2 Lenchner, en Schon fe/ Schroder, 21 ed. $326 nm. 1, vid. también En embargo Mourach /Sehrocder B.E-t-2. 6 ti 1081, § 5815 -valoreseeoldslens come bie Fes juridioe auténomos:) pueden se tambien Interpretados como delitos de lean. Tales de Ios lesinan fa aprocechabilidad del medio ambiente Ast como fos productos alimenticios ‘osonyanprovechables eusndo sca man (dos de un mode repugrante,y como los ‘mentor quirurgieos esteres oo sen ya Ses cuando real probablemente se han cal th al suelo —sin que ello dependa de ai han ‘Guido lugay en eabe objetor process bial ‘ics o quimicoeperjudiaales — tampeco ‘tl inedio ambiente ee $a aprovechable a ae lene que albergar Ia preceupacion de que se hrva prodcido algun perjuicio de cardeter Velie, fei © quimien, st por tanto— no ‘puede actuar en la confanza de que el me fo ambiente no hava sido dapado Crertamen: {eas pore efectuar a menudo una eanversisn a: eate dato en el eafuerzo que la Administra fon ha de adoptar para aclarar ia situacien, parolaposibilidad de eliminar el dano no con: Entaye um mative paca negar fu produecion, ‘el mismo mode que el menoseavo de una coos fn dasaparece porque sea eliminable mediante tn eefuerse de reperssion. En la medida ent ‘ue lo biones eels son aprovechables cuando Srestisegora de que nose hs alterado su esta- {5 bilogico, fete © quimice, ya la perturba fi de esta cortduubre eoastituye una per- tthacion dela aprovechabilida§, por tanta, E-produceién den dan, Clartamente no re: sults dando el cbjeto de la accion sino a re [Hein del titular del derecho con el objeto. Pero no hay ninguna necesidad de garantizar la protectin de las relaciones con los medios ne {esarion para el desenvolvimento individual ‘xelusieamente a traces de Is Sntegridad Ta ‘lspontbilidad de esos medios. Ir] EL § 326 SiGB dispone en sus cuatro primeros apartados (el quinto aparece repre. Ascide tra ia nota 20 To siguiente «Eliminacign de residuos que ponga en pe ligrael medio ambiente Quien. nctaando sin storizacion erate almacene. deposite, viet 6 de cualquier otro modo elimine fuera de lo ermitidos 9 desvindose de les proce ‘© permitios a efecto, re tes de enferme ‘dades que eonstituvan on peligro comin y poe ‘dan trarmitirne las personas los animales, 2. supongan un pelgco de explesin osean inflamablos ode un moder ssignonte ra diactvas 4, sean adecuadas por indole, conic «© cantidad para contamina o moditest de Scalguier otro modo perjudiil Ine ngvas Site el aulo seri castigado oon pena privativa de bertad de hats tres ace ocom pen de mal. (2) Del miseno modo serd castignda quien 20 cypege alfoon natant ye E=t8Goligndo por In Loy del stom o por on ‘lament promulgado en virto de eo8 Le (2) Ea tos casos dol apareado Les pune ds teniatva (4) Si el autor acta imprudentemente la pena seri de privacion de bers de has un Enoode multas(Ndsl) StU Di08 ne DeKecun Pest 309 te a la produccidn del dafo, sino que también ha de quedar recortada la cuestidn acerea de si concurre siquiera una perturbacién externa. Esto sucede cuando una conducta tipificada de un determinado modo es definida como perturbadora per se, porque es generalmente adecuada para producir efectos externamente perturbadores. Cito a titulo de ejemplo: quien conduce un vehiculo en estado de embriaguez no puede aducir que ha conducido de forma exteriormente correcta ¥ que ha ejercido por tanto solar:ente derecho a disfrutar del uso comin (§ 316 StGB); quien efectaa en su ca: cultivos de agentes patogenos o guarda en ella combustible nuclear no sera atendido en su objecién de que él tiene practica en el manejo de estos asuntos (§ 64, apartado 2°, nim. 1 y § 19 BSeuchengG (*); § 328 StGB); quien al endeudarse en exceso diezma la masa potencial del concurso, no tendr 6xito, sila crisis avanza hasta legar a la situacién de un concurso de acree- dores, en su alegacin de que en cualquier easo todo se habria perdido (23); pues para estos delitos de peligro abstracto es suficiente que el tipo de comportamientos que en ellos respectivamente se describe opere en alguna oca- sin en sentido arrogatorio. Esta perturbacidn externa constatada mediante una generalizacién quita su privacidad a lo que en otro caso seria un, comportamiento interno. Los dos grupos de delitos de peligro abstracto que se acaban de citar se caracterizan por el hecho de que la conducta peligrosa ha sido completamente realizada. Nose trata de la posibilitacin dolosa o imprudente de un delito futuro; mas bien, resulta irrelevante en qué contexto de planificacién se encuentra la conducta para el autor o para un participe; esta en todo caso con- cluida porque no ha de venir més tarde ninguna eonducta plenamente delictiva, Los dos grupos mencionados de delitos de peligro abstraeto no se caracterizan, en consecuencia, por una anticipacidn de la punibilidad que contravenga las reglas generales; esta anticipacién no es mayor que en la tentativa acabada y es, por tanto, la mas reducida posible. Su caracteristiea es, mas bien, la generalizacién de la efectividad externa a toda eonducta de un determinado tipo. Ciertamente con ello solamente se ha resuelto lo relativo a un sector de los delitos de peligro abstracto. Mayores dificultades depara otro sector que supone una anticipacin que va mas alla de las reglas generales. En él se criminaliza una conducta que no seria peligrosa en absoluto o sdlo lo seria en una medida muy limitada sin un comportamiento sucesivo y a su vez de ca- rcter delictiva, Asf la produecidn sin permiso de armas de carga automsti- ca (§ 52 a WaffG) (**) no constituye un injusto porque las armas se puedan disparar por un descuido o incluso por si solas. Por tanto, la conducta incriminada es, en s{ misina, preparacin del delito a titulo de autor o tentativa de complieidad y, en todo caso, no est va completa por sf sola, Gy Ley Federal de Epidemias hundesseu- cuanto a ta coneeién entre Ia ace tipia y la chengosets) [Ni del “ondicion ebjtva de punibilidad. idem, antes (23) Respeco dela caractrizacién del $253, $&18 255 2-2. B7y Soy BGHSY 25,252,234 spartage 1 GtGBeomodeltodepeligroabatine: (°°) Ley de Armas (Waffengeet) en 2 te tele Tiedemann.en LK $283, .m.2y¥sscen daccién de 88-1976 (N, del.aio ccesten sakons Se trata de una clase problematica de delitos: tan evidente como es, por una parte, que eon la conducta puede dar comienzo un curso causal peligro- s0, lo es, por otra, que la realizacisn del peligro sélo es inminente por hechos que quiz no hayan sido atin proyectados, y que en todo caso no pueden va- lorarse, segtin las reglas generales, como una perturbacién externa, Expre- sado con un ejemplo: quien se procura un arma, se encuentra, como mucho, en el estadio preparatorio de un delito que se haya de cometer con ella y, a pesar de esto, incluso un Estado de libertades dificilmente tendré que tolerar que ciudadanos particulares hagan acopio en sus casas de rifles automé- ticos. En esta situacién, hay dos cuestiones que estn necesitadas de justifi- cacién: en primer lugar, cuando se puede responder, desvidndonos de las reglas generales, por el peligro de un comportamiento futuro, propio 0 ajeno, y.en segundo lugar, eémo se ha de limitar esta responsabilidad para que no ‘ontravenga el principio del hecho. Por lo que atafie a la primera cuestién, voy a eitar —como supuestos principales y sin pretensién de exhaustividad— dos Ambitos (no nitidamente de- limitados) en los que eabria fundamentar de un modo plausible una responsabilidad por el peligro de una conducta futura. a) El primer émbito afecta a contactos sociales a los que cualquiera esta Mamado, pero en los que una persona razonable sélo se puede aventurar, si no hay indicios en contra o, ineluso, si hay indicios a favor de que el curso causal se saldard sin dafio. Sila situacién indiciaria estuviese controlada en todo caso conereto, sufriria la fluidez de la ejecucién, que es para ambas partes provechosa; por ello tiene que renunciar el oferente a un fragmento de su privacidad y permitir la comprobacién piibliea de ese fragmento, Ejemplos: quien elabora productos alimenticios para el piblico comercio tiene que permitir que se controle si ello acaece con materiales aptos para el trafico y en condiciones higiénicas etc. (§§ 8 y ss. y 51 LMBG (*), en relacién con los re- glamentos correspondientes); quien convoea una reunién no puede armar a los integrantes de su servicio de orden y quien frecuenta una reunién no puede hacerlo armado (88 24 y 27 VersammiG) (**); quien quiere conducir tun automévil en el tréfico viario tiene que permitir que se compruebe si do- mina las reglas correspondientes. b) En el segundo dmbito se trata de que determinados objetos, que no pueden ser utilizados nunca privadamente para fines legales 0 que, a lo sumo, sélo pueden serlo en contadas ocasiones, constituyen prototipos de instrumentos delictivos (entendidos en sentido amplio). Probablemente resulta imposible calcular si y emo se llega en el caso concreto al empleo delictivo de estos instrumenta sceleris, y en todo caso perjudicarfa la seguridad cognitiva que se precisa para la vigeneia de las normas que se permitiera la libre produccion y el libre comercio de tales objetos. Precisamente por la in- caleulabilidad de su uso, la eventual inoeuidad de aquél que produce o ad- 7) Levsabre el trie de productos alimen. (°°) Ley sobre reuntones y doailes (Ver ici, tabaeo, cosméticos y otros articules de sammlungezesets), en su tedacelon de 1O-11- primers neceidad (Lebensmitiel: und Bader. 1978 (N-delT), gonstandegorote de 18-S1974 (Nd) sttnies De aekacHa ses an quiere esos instrumentos presta como maximo tan s6lo una garantia pasa- Jera de que nada malo ocurra: siempre queda la probabilidad de que en cualquier momento se pueda llegar a la comisién de un delito. Ejemplos de ello proporcionan las infracciones contra los preceptos de la Ley de armas, Ja produecion o adquisicion de dinero falso y también delitos mas bien reeén- ditos como el de Ia formacidn de bandas armadas (§ 127 StGB). En todo caso a la produccién de la actividad es inherente la tendencia al dati. Puesto que la faceta normativa de la vigencia de la norma no puede jugar a diserecidn en contra de la faceta cognitiva, se tendrén que aceptar tambien en un Estado de libertades tales fundamentaciones u ot¥as semiejantes para Ja reduecién del mbito privado en favor del establecimiento de controles pt bilieos, sin que por ello se puedan considerar globalmente legitimados, sin embargo, los delitas de peligro abstract. Prescindiré de los detalles a ese respecto y me oouparé de la euestién de si se puede delimitar esta responsabilidad hasta el punto de que sea canci- able con el principio del hecho. La respuesta depende de eual sea el fundamento de la responsabilidad. Si constituye el injusto Gnicamente la eonducta en su abstracta peligrosidad, la eriminalizacién supone desde luego para el ciudadano una gravosa reduccién de su privacidad, pero no se ve afectado ¢l principio segun el cual se ha de separar un dmbito interno de otro externo; pues con esta restriccién sélo se puede criminalizar razonablemente una conducta que sin consideracién de los proyectos actuales del autor no pueda ser ya tolerada. La conducta incriminada queda exeluida como posibilidad de configuracidn vital privada para cualquiera, ean independencia de su res pectivo contexto interno y, en especial, del contexto de sus proyectos. El aspecto exterior de la conducta perturba per se, no por su contexto interno, Si no se respeta esta abstencién del contexto interno, ello conduce a la punicién de autores peligrosos, de enemigos, no de hechos peligrosos, Expr ssado con un ejemplo: la prohibicién de presentarse armado en reuniones pi blicas se puede fundamentar todavia (como se acaba de hacer) por el peligro general del porte de armas ante una concurrencia numerosa de personas; cluso si el sujeto armado lo hace con la mejor intencién, puede ocurrir un ae- cidente u ocasionarse un dafio a alguien por la intervencién delictiva de ter- ‘eras personas. La pena conminada en el § 27 VersammlG, mas bien leve, da a entender que no se ha de tratar de mas que de este peligro abstracto. La prohibicién del llamado armament pasivo sélo tiene sentido, por el contrario, si se da por supuesto en el pasivamente armado un dolo de cometer infracciones. Pero quien castiga por hechos futures, no tiene ya ningin motivo para dejar impunes los pensamientos. Si se irrampe en la organizacién interna que el autor todavia damina, es inconsecuente detenerse ante Ia mas importante fuente de todos los peligros que proceden de seres humanos. 0 Jo uno 0 lo otro; sélo una teoria insustancial concilia ambas posibilidades. ‘También si el dolo no se da simplemente por supuesto, sino que se cons- tata o incluso, como en Ia falsificacién de moneda, resulta ex re, es inadmi- sible su consideracién a la hora de determinar el injusto del delito; pues el autor no se ha arrogado mas que la ejecucién de un comportamiento abs:tractamente peligroso; la arrogacién de una lesién estd atin pendiente. Castigar ya, pese a ello, por Ia arrogacién de una lesion, significa penar, con ocasién de una conducta abstractamente peligrosa, por meros planes delictivos. La condueta abstractamente peligrosa solo puede ser legitima: mente definida como perturbacidn externa por la incalculabilidad de los posibles cursos de dano; sise la interpreta en el concreto contexto interno, se produce una intromisiOn en un fragmento de privacidad respecto del cual el autor no esta obligado a dar explicaciones, Si se permite tal intro- isin, desaparecen todos los limites para las antieipaciones de la punibi, lidad y se puede incriminar sin més eualquier conducta preparatoria, El hecho de que alguna conducta preparatoria no sea abstractamente peligro sa carece de importancia, pues la peligrosidad existente en el contexto de los planes del sujeto es por supuesto una peligrosidad distinta que la peli. grosidad abstracta. En conclusion, una peligrosidad abstracta puede ser solamente pretexto, no razda, para imponer al autor la constatacién del contexto de sus planes Algunos ejemplos: la produecién de documentos ilegitimos sélo puede ser castigada si es abstractamente peligrosa sin consideracisn del dolo del autor; esto podria resultar plausible tnieamente en concretos grupos de casos, como los de la falsificacion de moneda o de titulos valores o también los de la produccién u obtencién de algunos documentos en blanco, como los impresos de los pasaportes. La pena sélo puede ser en correspondencia zon ello la de un delito de peligro abstracto; la equiparacién que de lege lata se produce con el supuesto del uso de tales objetos indica que se castiga el tiolo de ese uso y no la abstractamente peligrosa arrogacién en que consiste la falsificacién’ Admito que estos delitos constituyen casos limite, no slo por el evidente dolus ex re, sino mds atin porque a causa del abuso de un nombre ajeno o incluso de un copyright se presentan como un asunto objetivamente ajeno y, por tanto, como una modalidad espiritualizada de arto. gacién de una organizaci6n, Ms clara es la situacidn en el caso de la pre- paracién de un delito de uso de explosivos o de materiales radiactivos (§ 311 D StGB) (*). Quien se procura combustible nuclear o sustancias explo- sivas ejecuta una condueta abstractamente peligrosa y nada mas; el hecho Ge que planee alguna otra cosa pertenece a su ambito interno; la conside- acion del contexto de su planificacién no es, por tanto, correcta. De un iodo atin peor enmascara la ley una pena por meros pensamientos en el caso del ataque al trafico aéreo (§ 316 ¢, apartado 2.", StGB) (**), en donde Je accién de procurarse un arma de fuego se toma como ocasién para hacer ~ © BIS 311 b StGB castiga con ponas pi vativas de libertad de seis meses a cinco afios 0 ‘eunc a diez anos, segun ia gravedad del deta root gules pa prepara a comin Frodusca, pracure para so para ota, custadie veda a us tercero combustible nuclear otras is adiactivas, explosive 9 os dispont tivos especifcamente necesarios para Ia ‘jecusian del hecho: IN del (6) ELS 916 ¢ apartado 3° dspone lo s- aulente: «Quien para prenarar wn delite dsl Sparlado 1” (sc_actosde piratoriaactea otras Stentados al trie aéreo) produzea, procure para sic paranto,custodie oceda an tercero armas de fuego, explosivos u otras sustanclas © Aispostivos destinador ala provucacion de una texplosion ode un incendia sera castigedo con pena privativa deiberiad de seis metee cinco ‘anes: (Nel T, -BSI’DIOs DE DEACHO PENAL a3 responsable al autor de su intencidn de efectuar la agresién. Para la critica basta probablemente realizar una remisién a la polémica de Zacharid (24) sobre la compra de escalas con intencién de cometer un hurto. En delitos de esta indole se abusa de la posibilidad de definir, por su peligrosidad como conducta externa un comportamiento en si misino interno, pues tai comportamicnto no es desprivatizado por su general peligrosidad, sino por el contesto de planificacién en que se encuentra, como lo indican, no en til- tima instancia, los marcos de pena previstos. La desprivatizacion se produce a fin de tener un pretexto para poder acceder a otro aspecto interno, concretamente al contexto de los planes del sujeto. Despojar de ese modo al sujeto de su esfera privada no corresponde ya al Derecho penal de eit dadanos, sino al Derecho penal de enemigos. 8. Por razones de tiempo no puedo repasar todos los preceptos proble- maticos del StGB, pero espero que ello sea innecesario porque el principio de mi critica a Jas anticipaciones de la punibilidad es muy simple: la regla generalmente reconocida de que no es legitimo hacer responder a un sujeto de sus meros pensamientos es demasiado angosta para el Derecho penal de un Estado de libertades. Sin un comportamiento externo perturbador no se puede hacer responder a un sujeto de lo que le es interno, abarcando lo interno el entero ambito privado, no sélo los pensamientos, La ley puede recor tar, ciertamente, del ambito privado lo que corresponde a un comportamien- to abstractamente peligroso, pero esto tiene que suceder sin tomar en cuenta el contexto de planificacién del sujeto. . 1. Coneluyo asi las observaciones sobre 1a Parte General de este tema y lego a la segunda seccién, en la que desearia tratar de un modo muy sucinto el problema de si una conducta, que no puede ser legitimamente criminalizada en su cualidad de acto preparatoriode la lesién de determinados bienes uridicos, no merece sin embargo su criminalizacién por la lesion de bienes Jjuridicos situados delante de aquellos o en sus flancos. En otras palabras, si bien el comportamiento delictivo no se puede anticipar discrecionalmente a la lesin de un bien juridico, quiza resulte posible anticipar la propia lesion de un bien juridico. En este punto no se est pensando en rebajar el ataque al bien juridico de la lesi6n a la puesta en peligro, sino en un fraccionamiento del bien juridico. Se puede fragmentar el injusto correspondiente al estadio de Ia lesién en diversos injustos parciales y, renunciando a la completa re- unin de todos los injustos parciales, definir el injusto del hecho por algunos fragmieutus de injusto producidos precozmente 0, incluso, por un solo de ellos. Esto ccurre, por ejemplo, con la proteccién de la «paz juridica- en las amenazas (25) (§ 241 StGB); y en el caso de la conminacién de delitos (§ 126, 5) Stree, NIW 1976, 1177, 1182; Sturn, 412.1976, 847, S5lcoteas referencias en Beer et ‘Schonhe/ Schroder, § 241. n.m.2. RAT Come en n. 15,su coca axons apartado 1°, StGB) (*) la ley menciona la «paz. publica» (26). También en la aprobacién de la comisin de delitos (§ 140, ntim. 2, StGB) se cita la «paz pti blicae y, seszin una opinién extendida al respecto, esa paz resultaria lesiona- da cuando se erea un «clima en el que pueden prosperar delitos de la misma Indole que el que ha sido objeto de aprobacién (27). Entre otras cosas, tambien se trataria de la proteccién de un clima en las normas que sancionan la instigacién contra sectores de la poblacidn y la apologia de la violencia, asi como la incitacién al odio racial (28) ($§ 180 y 181 StGB), y ademas en la norma dirigida contra Ja incitacién a una guerra de agresién (29) (§ 80 a St- GB), En la norma contra la provocacién publica a la comisién de delitos (§ 111 StGB) se eleva a la eategoria de objeto de proteccién —al menos junto a algtin otro bien juridico— le -paz interna» (30) y finalmente se encuentra también Ia «paz publica», en su variante de integridad del orden y la seguridad publicos, concretamente en las normas contra las asociaciones criminales y terroristas (31) (§§ 129 y 129 a StGB). En os delitos con un injusto meramente parcial no se infringen las nor- ‘mas principales (las normas de los delitos de lesién), sino normas de flanqueo cuya misién es garantizar las condiciones de vigencia de las normas principales. Para poder enjuiciar la legitimidad de estas normas de flanqueo, es necesario echar un vistazo a las condiciones de vigencia de las normas. Una norma es eficaz si presta lo que ha de prestar: aseguramiento de Jas expectativas. Para ello es necesario que la norma sea reconocible ex ante como estable por el potencialmente afectado. La vigencia de la norma no es por tanto solo una relacién entre norma y autores potenciales, los tinicos a los que normalmente se designa como destinatarios de la norma, sino tam- T=) Aqui y en adelante se traduce como de- Iitode samenaeane de acuerdo con ia ermine logis usual en Espana para Ia infracion cor Fespondiente, el previstoen el § 241 StGB, (Bedrofiangseneuyo pret apartado ee Stiga con pena prvativa de bertad de hasta timao ode muita squlen amenacerdreht) fete gona coming de un dso dren fontra él ocontea uns persona que le sea pr én de dete Ia expresion Androfang von Serajtaren- en el elite del § 126 StGB, enya Apartado 1" enstiza eon pena privativa del erin de hata tx aon ode ut agen jeuna manera apta para perturbar is paz Public comin (pamennsascandrafe)- Goa Fecomsion de eualguiera dels delitos graves que se enumeran en el precepto,Con el erm Ho sconminacién- se trata no silo de Gat fir este supuesto del anterior sins tambien eexpresnr ia tendencia a su fasion que debe presentarelcomportamiente amenszan- tell aga io pare ge aust la titud requerida para perturbar Ia par pablica Nigel, (28) Aqui se encuentran ya interpretaco ses que tienden hacia eva protectin de wn eh mma que en seguida se monciona en el texto; Lonoke en Schonke! Schrader, § 98, t.. se hace hineapi¢en la -tondencia a cometer in ‘Fraccones del Derecho. (21) Ast BGHS¢ 22,282,286. sdhiviedose 1 Schanks/ Schroder, 13° od 1967, $140. nm 1, BGH NJW 1978, 684 2:'abora es opiniin do inant ferns eh Homack en ER, 8 10, (28) BGHS¢ 29, 26,23 (respecte del § 130 SiGBY Dreler/Trondle, 42° ef 1988, $120, ‘hi. 2: on Bubroff en LK6 191,n.m,2 eare Taekin con $180, nm; Lenckner en Schombe! Schrier § 130, 12.5. (28) Klug, Festscheift fur Jeschek, 1985, pp. 58,585. (90) Dreher Trondle, § 111 nm. von Bubroyy en UK 8111 mm, Looker, 162 6d 41983, 8111 ni; Ber, en Schonke Schroder § ilinm. 1 (31) BGH NaW 1966, 312; Lenchner, en Schonke/ Schroder, $129 n,m: von Bubiofh fen LK, § 129 nm 1 Esta es la opinion dom ante de otra opiaiin Rudalphiven SK, 8 129, ‘nim. 2en todo caso con referencias ESTV-DIDS DEDERECHO PENAL a5 bién una relacién entre la norma y los potencialmente afectados. La vigencia de las normas es una cuestién con miltiples facetas, en la que el aspecto relativo a los potencialmente afectados no es sélo el aspecto del autor formulado negativamente, sino que tiene un contenido positivo, concretamente el de la confianza en la norma, Si se acepta el enunciado de que la vigencia de la norma no slo depende de la conducta de los autores potenciales, sino también de lo que esperan los afectados, resulta evidente que la vigencia de la norma puede verse danada no s6lo por quebrantamientos de la norma, entendidos en su sentido habitual, sino también por cualquier menoseabe de La confianza de los afectados, cualquiera que sea la via por la que esto ocurra, 2, Materialmente se reconoce esto con cardcter general, como se puede observar en el hecho de que algunas normas de flanqueo estén completamente fuera de discusién; en particular, las normas sobre las amenazas {§ 241 StGB) y la perturbacién de Ia paz publica mediante la conminacién de delitos (§ 126 StGB), Estas normas se pueden fundamentar del modo siguiente: la confianza en la norma no existe, al menos por lo que respecta a la proteccién de bienes juridicos importantes, sin una base cognitiva. Por ejemplo, la coneiencia de tener el Derecho de nuestra parte en la medida en gue Heguemos a ser victimas de un homicidio no es un fundamento idéneo para efectuar un plan de vida, si no existe Ia coneiencia de que ese homicidio sera probablemente evitado. Con otras palabras, las garantias normativas ‘operan en efecto también de un modo contrafééctico, pero solamente respecto de un riesgo que no es claramente mayor de lo que lo son los riesgos ubicuos; si el riesgo se aparta drasticamente de la media, la garantia normativa por si sola no ofrece seguridad en las expectativas. De este modo, en los tipos mencionados de las amenazas y de la conminacin de hechos delictivos, la conducta injusta consiste en una dréstica elevacién del riesgo desde la per peetiva del afectado, Esta conducta es injusta, porque dificulta, al menos, la vigencia de la norma para el afectado, No ofrece ninguna dificuitad, por tan- to, coneretar el concepto algo difuso de «paz publica», que menciona el § 126 UGB: es la vigencia de las normas correspondientes en cada caso desde la perspectiva del afectado; nada tiene ello que ver con la proteccién de un «cli ma® o de bienes analogamente nebulosos (32) El autor no se arroga en estos delitos la configuracién de la relacidn entre Ja victima y el bien jurfdico, sino la que existe entre la vietima y la norma principal. Un injusto semejante se puede divisar también en alguno de los actos preparatorios tratados anteriormente en la Parte General, que en esa wenn suteata dela asguridad toe i no menor a bt dad Juridica, la suposcion de que seria inminente la comision Tey tambien seoge ertadamonta,tanto.en lat d'un delite También puede eer dizna de pro amenazas el {211 StGB,comoen lasdel§ 126 teccdn Ia conciencia de una simple seguridad StGH la simulsein de que seria inminente lade los biones, pero su perturoncion constcuye comiaign de un hecho antijuridio, pero no la solamente un menozeabo de la seguridad Jur! fdvertenciaengafiosa dequeseavecinaria una dica, objeto exclusive de protercign de los eta tntactrofe nstoral, angie sn ancrco tome. doe preceptos en ls medida en que ee quebran Jante alos victims potencsles puede eolosar: te una norma de Fanauen, de los bienes sian de Ia316 ‘cee sanoas cualidad de actos preparatorios no podrian ser legitimamente sancionados con una pena. $i la norma prineipal no ha sido quebrantada todavia, porque falta atin a ese respecto una perturbacidn externa, puede existir ya, sin embargo, la lesidn de una norma de flanqueo y ello, en efecto, porque el autor daa entender que proximamente tendré lugar una perturbacién externa, al menos si sus planes tienen éxito. Se trata de easos en Jos que el autor hace piiblicos sus actos preparatorios reales o supuestos 0, al margen de ello, los Gjecuta de tal mado, que pueden ser percibidos sin intromisién alguna en su Vida privada. Asi se produce ya una lesién de la norma de flanqueo si el autor compromete en los preparativos a una persona que es representante de lo publico. Quien, por ejemplo, se declara, ante el arzobispo de Paris 0 ante tin quivis ex populo, dispuesto a cometer un delito, no ha preparado con ello ciertamente de un modo punible el delito, pero ha atacado la base cognitiva de la vigencia de la norma por medio de un comportamiento externo ¥ puede ser penado por ello. Finalmente, no puede apelar a su privacidad, por lo que atane al quebrantamiento de la norma de flanqueo, quien conspi a con una persona que no tiene derecho al respeto de su privacidad frente ‘este Pstado, por ejemplo con el representante de una potencia extranjera, como sucede en el caso de la actividad como agente de una traicién 0 como ‘gente secreto (§§ 98 y 99 StGB) —lo que sin embargo no legitima los marcos penales de estos delitos—. Todo esto rige por igual, segiin la concepeién que gui se mantiene, tanto para los actos preparatorios reales, camo para los fingidos, en correspondencia con la regulacién de las amenazas y de la con: minacién de delitos ($§ 241, apartado 2. y 126, apartado 2.°, StGB) (*), Con el injusto parcial de la perturbacién de la paz juridiea, esto es, con el menoscabo de la vigencia de la norma desde la perspectiva del afectado, se STUDIOS DE DERE HD PENAL air Si la provoeacidn no tiene resultado, falta un injusto correspondiente al acto preparatorio, por no concurrir la arrogacién de una organizacién ajena, pero flo no excluye la responsabilidad del autor por la publicacién y, en consecuen- tia, porel efecto amenazante de su eomportamiento (). Un efecto intimidatorio pueden mostrar también, semtin la configuracién del easo, la instigacidn contra Sectores de la poblacion § 130 StGB), asi como la ineitacidn al odio racial (§ 131 2. alternativa StGB) oa una guerra de agresion (§ 80 a StGB); en esa medida nose trata de proteccién de un clima, sino de la proteccién de seguridad cognitiva (84). Por tltimo —y, de acuerdo con su importancia préctiea, probablemente de un modo principal— se puede captar con ayuda de la perturbacion de la ppaz jurfdica algo de la cooperacién en asoviaciones eriminales 0 terroristas. Ello vale ante todo para aquellas amenazas que son hechas publicas por la asociacién y que son demasiado difusas para ser captadas por los tipos de las ‘amenazas o de la conminaci6n de delitos, como sucede cuando se anuncia las prosecucién de una actividad terrorista, lo que puede significar muy diver- Sas cosas que oscilan entre el asesinato, la detencién ilegal con exigencia de alguna condicién o los incendios. Pero también sin un anuncio semejante se puede hacer patente por las aceiones de la asociacién (al igual que de cual- fuier banda (35) oaun de un autor tinico de delitos en serie) que cabe entender las acciones aisladas como parte de una organizacién continuada, Cier- tamente las operaciones futuras sdlo resultardn ex re, en la mayoria de las ceasiones, de un modo muy difuso, pero por la seriedad que demuestran los puede explicar también el aspecto no accesorio de la responsabilidad por una provecacién piiblica a la comisidn de delitos (§ 111, apartado 2.", StGB) (33) ( TF) Elapartado 2° del $241 S:GBextlende la panicin peevista enol apartade 1” vids (pro laN del Tinmediatamente posterior alan 6) a"quien, a contra de su propia eonviecin, ‘Stmule frente aotroque seria inminente lea lisncion de un delta dirgido contra elo contra tina perona quele sea proxima’ El spartado 3° (Ge 12befoeta una extension equivalente re [Specto del delice previsto en su apartado 1 (N. ain, <3) Para la provocaién publica la comi- ig de deltas ae ha de exipi ume procupuesto SAiligual que para cualquier forma de inter Uns contribuelba que posibiite mputarle la {onacta deliv desarrollada (aicionalmen fal portereera personas Esto sucee cuando el enti objetivo de la manifestacian de inter iiente depende de que el destinatario se com fore decane at portant na intr ‘de opinianoindicatonesefetuadasa personas hho subordinadas euyo sentido se agota en la *) transmisién de una informacin, de modo que taco nite na aren Empl quien hace saber que see teria mseraiplot ene misma siti Tos que FHofasan les cemetery alos Todrones det das a quienes se cmportan com gambero= tel ales apoio Sete una provcaelén peblca af comision de Gslitos st eomunia esto no taicamente {inn opinion, ina com uo prograna de coord ncie: Johobs Alig Tel 4/7 Como peli {epoca dea provtacon pia se ten ue STi Sela dor fuga sao ae tran catalan en parte se ae lot. ‘ivi nae tables eeia peony et hecho de {i el provocndor perder su ifensa on Seisrelo de os acontecmietos ton Bn EnLAe $111 nis Byam referencias B argue tres cada cn prt ugar ao atinara ste el prea de datas eb or ‘Grete de parsons que de manera mas oe Se ingeuwa suministran densa soa masa SI0 ‘nargo aus destinatarospriarosprboble tment sean demagogor mu cpaces. Tampa STapgumento de a pérdia de intuoncaexplica fade unm mana jes mas peligvsa con um ty Hoven demagecoosincl iid ya supra 18 apes del 50 10D) La mlusin pala ve irda por una inversion de los argumentes verlafen em peligreos eorimulay Ia lnposedn ala metivacon que existe ya Je un ‘ned latente, pro esto silo ex potble se la Sener anid Yas plient {Que us simple imputao momentanee respec San alspoteion resulta siempre la inlaencia fectanida hasta que la coodinacin se ha pe FSnad Pee Ss a van ain this pligrsa produce pore sola mcamente ‘ne cosa In prturbncion de i base oenitiva Scions ona srma, eno o fntar tambien I interpretacon de lo que siz fea provocarsno tiene que serinterpretado de Unmovo tanestitocomel determina dela induce (el indvedo hace depeader su destin de In del inductor vid. dakobs, Alig ‘fenzary (0) EL$ 111 SiGe digpone lo siguiente Provoeatn publien Ta comiatin de dlits (1) Quien provce publleamente en una reunion ¢ radiate la eifsion de evcriion 11 apartade Eyal comision de un hecho antjurdio, Sera tntigadocomo.un inductor (426), (2) Sila provocasién queda sin resulta, ls pena seré de privactin de libertad hasta cinco [ius ede mutta. La pena no puede ser mas zr ‘ve que la que estéprevista para el caso de que In provoracién prodazea resultado; es aplicable el B98, apartada 1 nin 2° del Th (©) Por ello es seertado que el marco de pens provisto para las provocacines del $111 Bpartado 2” StGB ene winculado eélo de ws ‘modo mediato al establecide para la lesion de Xnortia principal tampliamente al respe:to Dreher Festschnif for Galiss 1943, pp. 307 § 2).No ee podria justifear en cambio que vaya sms iejos que el del 126 StGB (N-del Ty (34) El efecto intimidatorio pude ser presumido; ell conduce tambien ea esa med elas esa ele abatnt pra tin slinas future, siao fan asl conta et me foseabo de la seguridad gognitiv, con otras belabres wo Ys cadas ens la legit fhacign de una norma, lo que cucnta ex la dda fobre la segurilad dels Bcces, (25) Con respecto a a posibilidad de tomar en events Inpelgrostdad del modo de ejecucion {Gai BGHSt 8, 206, 208, para el eontrabando en ‘uadzilla) en ios delitor que eon vveutados por tenn banda, vid. Sehild, GA 1882, pp. 85 9 58 Biysuribyssis Coes akoas hechos ya ejecutados puede ser considerable el efecto intimidatorio (36). Puesto que toda conducta que es fomentada por el grupo fomenta simulta- neamente la credibilidad de la amenaza, se puede fundamentar en tales casos un injusto del favorecimiento de la asociacién, Sin embargo no se trata en esos supuestos de un injusto de la preparacién, sino tinicamente del injusto parcial de una perturbacion de la paz juridica, El autor se arroga actualmente tan solo la configuracién de la base cognitiva de Ja vigencia de la norma. En la medida en que Ia paz «piiblica: o «interior» 0 adjetivada de otro modo no sea un sindnimo de esta paz juridica, sélo se puede constatar wn ataque contra ella si, con lesisn del prineipio del hecho, se des- precia el ambito privado del autor y se lo castiga por una conducta que sélo serd externa en el futuro, esto es, si se define al autor como enemigo. En la medida en que se haya de evitar esto, la pena por la conducta incriminada tiene que ser adecuada a Ia circunstancia de que se trata de na pena por el quebrantamiento no de una norma principal, sino de una norma de flanqueo, del mismo modo que el marco penal de las amenazas o de la conminacién de deli tos ($$ 241 y 126 StGB) no aleanza la severidad del previsto para la participa: cidn intentads 0 para la constitucion de asociaciones eriminales o terroristas. 3,_ En una consideracién de conjunto, la proteccién de la paz juridica sélo autoriza repoblaciones en los margenes de la preparacién que no pueden mo- difiear en gran medida la tala masiva que aqui se ha efectuado en su mismo niicleo, tanto mas cuando el injusto de la perturbacién de la paz.juridiea Gini camente puede ser un injusto parcial en relacién con el injusto del quebrantamiento de la norma principal. Este dato, que deberia ser evidente en el De- recho penal de un Estado de libertades, tampoco puede ser eludida mediante tipos dirigidos a la proteccién de un elima. A primera vista estos tipos parecen ser algo correspondiente a los tipos dedicados a la proteccién de la paz. juridica, pues una cantidad media, aproximadamente, de seguridad cognitiva es una condicin necesaria, pero no suficiente, de la vigencia de la norma; a la vigencia de la norma pertenece ademas que la norma sea aceptada en la dis- cusién publica y no sea puesta en cuestién permanentemente por cualquiera Expresado en términos drasticos: si un autor es penado por su conducta y, si multaneamente, es recompensade por ella con una orden del mérito 0 copio- samente obsequiado por algtin particular, podria resultar como saldo que no se logre mas que lo que se lograria si hubiese faltado cualquier reaccién. Pa- rece por tanto imperiosa la necesidad de un tipo relativo a la recompensa y aprobacién de delitos (§ 140 StGB) (*); tipo éste que desearia tratar como ejemplo de todos los delitos de proteccién de un clima. 36) Alse equivalente rice para ls prferia: (2) BIS 140 StGR dspone lo siguionte:“Re- nalidad jls habitualidad. en la medida en que compensa'y aprobacton te delitos Sera east fe trate en estas earacteistcas de elementos gado eon pena privntiva de libertad de hasta cI tp de injust; sabre tales carsctoistiens tres afow pena de anulta quien sneuanto clementos dela culpabilidad-—en lay ye orrnnga g ‘nsiguracidn de una infidelalad habitual hacia Pe SUDerecho—no se ha hecho con elloningan _2._apruche piblicemente, en una revnign allazgo. Respocto dela profesionalidad vid.. 0 por mediode i difuskin de esertos 11 apar™ tratenwerth, Festgabe fur Schultz, 1977. pp. ado 3, de Una form adecunda pars pertur seen l05ys Darla pas pablies, uno de lon hechos antjuc ST’DIS DE DERECHO HEN. si En una segunda consideracién se muestra, no obstante, que la proteccién, de la seguridad cognitiva en los tipos de las amenazas y de la conminacién de delitos s6lo aparentemente puede ser equiparada con la proteccién de una va- loracién sin contradieciones en el tipo de la recompensa y la aprobacidn. En los delitos de amenazas y de conminacién de delitos el autor se impone a la vietima y ast tiene éxito el hecho: en virtud de la violencia realmente existente © desu simulacién, no le queda a la vietima la posibilidad de orientarse racio- nalmente del mismo modo que sino estuviese afectado por dicha violencia: las amenazas y la conminacién de delitos son arrogaciones actuales de organiza in, Por el contrario, el que recompensa y aprueba el delito se arroga en efecto una propia valoracién, pero no wna organizacion jena. Normalmente esta falta de consecuencias imputables se oculta con la frase de que el que recom pensa y aprueba tendria que responder de una consecuencia sui generis del hecho, coneretamente de haber creado un «clima- espiritual en el que podria proliferar la realizacion de hechcs consecutivos (37) y éstos, es decir, las infracciones de las normas principales, producirian entonees privaciones coacti- vas de derechos. Esta interpretacin del § 140 StGB como norma de proteccién. de un clima (38) sugiere una responsabilidad por las consecuencias que no se puede justificar. Recompensa y aprobacién de delitos solo pueden tener consecuencias nocivas si alguien se deja impresionar por ellas; pero la cuestién de si es éste el caso constituye en principio, es decir, excepeién hecha de ninos otras personas que se encuentran en una situacién de inferioridad, un asunto propio de cada uno, puesto que no se ha empleado ningiin medio coactivo. Del mismo modo que es, en principio, asunto de cada uno si, de afirmaciones del tipo de que la situacidn seria tan desesperada que habrian actuado correcta- mente todas las personas que hubiesen emjgrado o se hubiesen suicidado, saca la conclusidn de emigrar o suicidarse, asi depende también de uno mismo si, ante la recompensa o aprobacién de una determinada conducta, sacude in- crédulo la cabeza o comienza crédulamente a construir bombas, Mas atin, la garantia juridica de que en la comunicacién pablica solo se puedan tranemitir Tecomendaciones legales transformaria esa comunicacién en una concesién: Jo que en ella se puede hacer publico esta ya dado de antemano y quien da a entender que disiente, se comporta ya delictivamente. La prohibicién de Ia recompensa y de la aprobacién es una prohibicisn de articular una falta de respeto al ordenamiento jurfdico. Una prohibicién semejante oprime la articulacién de Is realidad, tan pronto como —con buenas 0 malas razones— se falte realmente al respeto del ordenamiento juridico (39) ‘icosmensionados enol § 138 apartado 1* a rrp La Seal 195 paras 1s mers Tee denpuce de que Bayan sido conetaas 8 inteniades de un mato pone” del 7 (1) Comoen nn.27 28. (38) La euposiciin de na parte dele doc trina de que logue se protogerinagul eel sen Ulnlento te seguridad juniica deta poise (anack, en LK, § 140'am. 1 eebaja atin mis tlempecramiente del cima a simple sespecha et mismo algunas personas piensan que he ba otras que estraerian de Ls opnién del au tor conclusién de que se deberiainfengi Eevee eos quel autor sm ta hs supe Sto, pues on otro cabo ae tratarta yo del § 111 Sb) (99) Grunwald en Liderssen etal eds Vom Nutzen und Nachteil der Sceiatc lesen schaften fr das Sirafrecht 11, 1980, pp 489 4500 ys. Ftsche op cit. yp, 506'y ss: Wi. tam: Bien Hassemer, Restschtih for Wasserman 1985, pp 925, Sasy =320 cx sacs Si las razones de esa falta de respeto son de poco peso —eomo en la cause célébre relativa al delito del optisculo «Como empe26 todo» (40)— no se ne cesita, en esa medida, ninguna prohibicién. La conducta sélo puede ser pe ligrosa cuando las razones convencen; y el peligro aumenta con el poder de conviecién. Cuanto mas convincente, tanto mas intensamente delictivo: una conclusién probablemente sorprendente. Esta conclusién pierde no obstante su eardcter chocante si se rebasa el tipo del § 140 StGB y no se pone la condueta en referencia con delitos ya cometidos, sino que se interpreta como participacién en hechos futuros, Entonces —eomo en el caso de cualquier partieipacién psfquica— no es inhabitual que una aportacién irresistible represente una contribucién delictiva de especial intensidad delictiva. Pero, en el caso del tipo del que hablamos, la referencia a hechos futuros no es, en Ia medida en que llegue siquiera a tener lugar, la obra de quien da la reeompensa o efectia la aprobacién, sino una aportacién propia de los destinatarios. Segtin el tipo, lo tinico que interesa es la toma de po- sicién del autor respecto de delitos ya cometidos. Cuando los destinatarios de las manifestaciones del autor desborden este contexto, el autor sélo tendria que responder de ello si hubiera eolocado a los destinatarios en una situacién de inferioridad 0 hubiese eooperado al menos en la seleccién de un contexto diferente, Desde luego, en el caso de que alguien hable del pa- sado, pero deje claro, guinando un ojo, que es en el futuro en lo que esté pensando, no se precisa de un tipo relativo a la recompensa y a la aproba- cisn de delitos, pues ya la induceién, el conjunto de la participacién psig cay la provocacién puiblica a la comisién de delitos (§§ 26 ys. y 111 StGB) captan tal comportamiento (41). E] tipo de la recompensa y la aprobacién descansa, por tanto, o bien en la necesidad de una pena de sospecha o bien en Ja confusién de la manifestacién de una opinién hostil hacia el bien ju- ‘dico con un quebrantamiento del Derecho. En cualquiera de los casos, el fundamento no resiste en un régimen de libertades, No es preciso dar mas detalladas explicaciones acerca de que las objeciones citadas contra la posibilidad de conciliar la norma que sanciona la recompensa y la aprobacién con la Constitueién de un Estado de libertades zalen también, de un modo plenamente correspondiente, contra todos los demés delitos de produccién de un clima y, por tanto, también frente a la instigacién contra sectores de la poblacién y la apologia de la violencia (42) y frente a la incitacién al odio racial ($§ 130 y 131 StGB), asf como frente ESTUDIOS DE DERECHO PESAL ey ala incitacién a una guerra de agresién (§ 80 a StGR), en Ia medida en que ‘estos delitos no sirvan a la proteccién de la juventud o no tengan un contenido de injusto de intimidacién (de ello ya se hablé supra -II2-) 0 en la medida en que no sean simples desgloses (43) de otros delitos, lo que ciertamente sucede en parte, Tales objeciones son vilidas con independencia de la respuesta que se dé a la pregunta de si se puede establecer entre ex- posicidn y cjercicio de la violencia una correlaeién positiva, pues aunque tal correlacién exista, es tan poco plausible deducir de ello que tal correla cidn incumba al que efectua la exposicién de la violencia, como deducir del poder de conviccién de una recompensa 0 aprobacién de un delito que los hechos eonsecutivos ineumben a quien dio la recompensa o efectué la apro- bacién. Si, por consiguiente, el autor de los delitos de produceién de un clima tiene en si derecho a realizar Ia eonducta ineriminada, aunque ésta pueda tener un cardcter no precisamente provechoso para la sociedad, para la le- gitimacidn de estos delitos s6lo queda el camino de exigir al autor que, por Ta magnitud del dario que se cierne, renuncie como un sacrificio especial al gjercicio de su derecho, esto es, que realice una contribucidn de cardcter so- lidario para la eliminacién de una situacién de necesidad no dominable de otro modo, en un sentido hasta cierto punto correspondiente a la responsabilidad por el § 323 c StGB, relativo a la omisién de socorro, a la que tendrian que asimilarse sin duda los mareos penales (de los §§ 130, 131 y 140 StGB). Por cierto, una fundamentacién semejante de los delitos productores de un clima contiene simulténeamente una declaracién de quiebra del régimen de libertades; pues un Ordenamiento que regula por principio y sin alternati- vas la valoracién que los ciudadanos han de realizar de la violencia o de la comisiGn de delitos no es ya un régimen de libertades. Del paralelismo establecido con Ia omisién de socorro se deriva solamente la modalidad de la prestacidn a realizar —un sacrificio especial—, pero no la legitimacién para la exigencia de tal prestacién: la norma que sanciona la omisidn de socorro exige una acomodacién a una situacién de necesidad que s6lo lega a ser requerida en casos aislacos; en las normas que protegen un clima se trata por el contrario de una acomodacién del comportamiento que se ha de producir por principio en determinados ambitos. La justificacion de la proteceién del ‘lima s6lo se puede realizar en relacidn con tiempos de erisis 0, més precisa~ mente, en relacién con tiempos de erisis de legitimacién (44), en los que se TO) AF, Bauman, Wie alles anfing: al re specto BGH NAW 1978, 5898 41) Para ello tiene que coneurrir més que (UF Gael futuro de'an ple provoeacidn no 4a, segun su centid objtive, ningan estimulo; ig detalladamente al respecte supra respecto Tetiten a8 (42) Bs digno de resaltar de qué modo tan shierto la personas que intervinieron en el proces legstativo qusleron con la aorna cos- fala apologia de In iolenea no séla digit 8 través dela protecién de bienes juricos a ac titudvalorativa de ls eludadands, sno eleteer Ia proteecion de biones jurdices mediante la diceecin deau actitud valerativa:en la expo. ls de motivos dal Proyecto (B*Drucks. Vi 3281p. 6) se habla ablertamente del sin de proteger al individao en ov desarrolo de Is ESuneion de formas de comportamiento eet {des agresivase yun poco mas tarde se aclara fue ello se refer -tambien a adultes. Si se toma como maxima general eta proteccisn de las posbiidades de desarrollo mediante el re ferzamiento que ls otergael Derecho penal, so ‘Soren campos obsolutamenteiimitados para edad, en un sespacio reservado para grupos ju ‘ecu errminalizaciones (43) E1$80S:GR pertenece al bite am pia del #117 S4GB. al frual ave al 6180 S1GR. En su variantede la incitacon al edi racial EL £350 es tambien una secelin dela injuraclze {iva (con ua relucion eels requisites evi fos en cuanto.a In determinabiidad del colac tivo) De un hecho semejante las injuras trata ene eso OLG Koblenz, Start 15 y= fon resetia en contra de Giehring, StrVert. 1985, 30 98; una eduendora do una parroguia Colgg junto aotas obras de ovenes dela misma ‘Senles, on college de us Joven de quince as fon la inceripeén ted los ealdados son are fos #sueldo- ET § 199 S1GB [gue sntiens wna astealizadasen salvaguardia de egitim inte. esea[N del) rige también para estas cocco nee desgaiadas de is injuring: gue exit pre rete tenor una edveaciin de jovenes si ass ‘manifestationes malogradas sucede del modo rns presto ln ceasura? (4A) Scherer, Gasotzgebung im Belage. rungazustand, en Blanhenburg fed), Politic3x2 Ge THERJAKORS tiene que tolerar una suspensién pasajora de la libertad a fin de asegurar de tun modo tanto més intenso su restablecimiento. Pero incluso entonces se trata slo de normas con un perfodo de vigencia estrictamente limitado. Asi se podria haber legitimado en los primeros aitos tras la finalizacién del dominio nacional-socialista una prohibicién de aprobar los actos de violencia del nacional-socialismo. Se objetara que esta critica radical de los delitos productores de un clima pasa por alto los problemas de estabilidad de las sociedades modernas. No diseuto que también estas sociedades tienen una necesidad de que se garan- ticen los valores; la comunicacién, esto es lo que significa la sociedad, solamente es posible sobre la base de un consenso valorativo (45). Lo tinico que pongo en duda es que sea necesario 0 razonable cubrir esta necesidad por medio del Derecho penal. Que los delitos productores de tn clima no easen en el Derecho penal de un Estado de libertades no significa que la correspon. diente conducta sea deseable o al menos socialmente neutral, sino tan sélo que tal conducta no tiene ningun efecto coactivo y que, por ello, tampoco se deberfa reaccionar contra ella con Ia eoaccién del Derecho penal, m1. 1, Para concluir la exposicién de mis ideas, que probablemente suenen algo liberales a la antigua usanza, acerca de un intento de definir los lim tes de la actividad del Estado (46), me permito efectuar una observacién sobre lo contrario del Derecho penal de ciudadanos, esto es, sobre el Dere- cho penal de enemigos. Con ello no me propongo relativizar todas las afir. maciones anteriores mediante la recomendacién de que el Estado no se atenga a las mencionadas ataduras cuando resulte oportuno. Las ataduras son constitutivas para el Estado de libertades; quien las desata, abandona tal modelo de Estado. La existencia de un Derecho penal de enemigos no es signo, por tanto, de la fortaleza del Estado de libertades, sino un signo de que en esa medida simplemente no existe, Ciertamente son posibles situa- clones, que quizé se dan incluso en este momento, en las que normas im. prescindibles para un Estado de libertades pierden su poder de vigencia si se aguarda con la represién hasta que el autor salga de su esfera privada. Pero ineluso entonces el Derecho penal de enemigos s6lo se puede legitimar como un Derecho penal de emergencia que rige exeepeionalmente. Los preceptos penales a él correspondientes tienen por ello que ser separados es. trictamente del Derecho penal de ciudadanos, preferiblemente también en ren Sicherheit, 1980, pp. 120 yma, de onexin de Ise poh biciones de simpatia-y de la -prohibiciones de srtculacin- con ersis de leitimacian '45) Lulimann, Rechtsozioogie,¢ 1, 1972, 2. 67; idem. Grundwerte ale Ziviireligion, Ar ‘hiv di Plosof, fase 2, 1978, 51 3=..68 (40) Wom Humboldt, deen m4 einem Ver- sch, die Grenzen dor Wirksambeit des Staats ‘au bestimmen, 1792, en especial las partes X (eyes de polica!y XIII (ayes criminales). La apelacisn » aspectos parcales del minimal. mo de Humbold respect del Detecho penal no significa la asuacign de su mintimalismo res pecto del Estado en su eonjunta, STUDI DE DERECHO PENAL ans su presentacién externa. Asi como la regulacién de la ineomunicacién no ha sido, acertadamente, ineorporada a la StPO (*) (otra cuestidn es si ha sido bien ubieada en la EGGVG) (**), el Derecho penal de enemigos tiene que ser también separado del Derecho penal de ciudadanos de un modo tan claro que no exista peligro alguno de que se pueda infiltrar por medio de una interpretacién sistematica o por analosia o de cualquier otra forma en el Derecho penal de ciudadanos. Bl Codigo penal, en su actual configura- cin, oculta en no pocos puntos el desbordamiento de los limites que corres- ponden a un Estado de libertades. 2. En resumen: A) Parte General (criminalizaciones de eonductas en el estadio previo) 4) Cuanto més intensamente se optimice la proteccién de bienes juridicos, tanto mas se define al autor como enemigo, sin un dmbito inter noi), }) El principio -cogitationis poenam nemo patitur- designa un émbito interno, que esta delimitado, sin embargo, de acuerdo con eriterios natura- listico-sensibles y, por ello, easuales para el Derecho penal (1.3), ©) El ambito interno se tiene que orientar en un régimen de libertades al status del autor en cuanto ciudadano (1.3). d)_ Sin una conducta que sea tanto externa, como perturbadora (esto es una conducta que se arrogue una organizacién ajena), no existe raz6n alguna para efectuar una indagacién vinculante del eontexto interno del autor y, en particular, del aspecto subjetivo de su conducta (principio del hecho) (L4 By 6), €) Lo no dominable no es interno (16). f) Para la legitimacién de los delitos de peligro abstracto hay que dis- tinguir faa) si se presume que la conducta tipica daria lugar per se a un peligro indominable (ejemplo: la eonduccién en estado de embriaguez) 0 bb) si se trata del peligro de dafios futuros, que son por su parte atin do ‘minables (ejemplo: la falsificacin de documentos, en sus variantes de produccidn de documentos ilegitimos y de falsificaciin de documentos legitimos (1.7), 8) Los delitos de peligro abstracto de la clase citada sub f), bb) s6lo son conciliables con el principio del hecho si se atiende al peligro general de la conducta, no al peligro del especifico contexto de planificacién en el que la conducta se eneuentra (17). 18) Parte Especial (criminalizacién de la lesién de bienes juridicos anti cipados), () Stratprozefordnung (Cédigo de proce __() Binfubrungsgesetz zum Gerichtsve. imiento penal (N.del 1 fascungsgesetz (Lay de Introduccion 9 Ia Les de orgarizacion de loe Tribunales) de 27-1 4887 WN del)32s ccexmieRsaKons @)_La vigencia de las normas puede ser menoscabada por el anuncio de su futuro quebrantamiento; un anuncio semejante infringe una norma de flanqueo (ILI y 2) b) La infraccién de normas que protegen un clima favorable al Derecho no constituye la arrogacién de una organizacién ajena (11.3). 12, EL DESISTIMIENTO COMO MODIFICACION DEL HECHO (*) 1. La tentativa como pleno (**) quebrantamiento de la norma El desistimiento es un subinstituto de la institucién juridico-penal de la. tentativa. La tesis del presente articulo consiste en que la relacion asi des. crita constituye la clave para la solucién de algunos problemas que plantea el desistimiento, No se trata de Politica criminal, gravia, premio, fn de la pena, atenuacién de la culpabilidad, ni de ningtin otro de los criterios que se han empleado como clave para resolver esos problemas (1). Se trata mas bien de la particularidad, que presenta la tentativa no fracasada, de ser un hecho todavitradiual y, por ello, atin susceptible de modificacién. Con es punto de partida, no reportaria ninguna ventaja reproducir las aproxima- ciones y'las diferencias de epinién de los participantes en el debate (y en correspondencia con ello las referencias seran en adelante muy sucinias). e] contraste y la convergencia de los distintos criterios tienen lugar sobre tun terreno que, segtin aqui se supone, es completamente inadecuado para Ja decisién. Cualquier reflexién sobre el desistimiento requiere dejar bien sentado previamente cual es el fundamento de la pena de la tentativa. Para el pro- posito que aquf se persigue basta un breve esbozo: el fundamento de la pena de la tentativa, segtin absolutamente todas las teorias cuyos representantes ven alguna razén para su punicion, reside en la cireunstancia de que con lat tentativa algo ha quedado ya consuniad® y, ciertamente, algo cuya produc- cid puede ser penada con justicia. Incluso para aquella dectrina que no reconoce en la tentativa un contenido de injusto y supone, antes bien, que su autor ha intentado sin éxito cometer un injusto, hay algo ya consumado: la culpabilidad propia de la tentativa (2); dicha culpabilidad concurre efectiva- lo alemdn: ~Racktrit als Tatande- _exprosan felmente al eentido del texto eginal ugg versus algemeines Nahtatvesalten., in uri etl acnveniate cl bende on: ZOeWW 104 (2002), pn 82.0104 1) Un catlogo de ls diversas eitrios do Mredtscién de Faricar PeBaranda Ramos," sausein, con referencia, 2 eneuestra ene check, Ailg Tel, § 811. La jorisprudensa ts CF (=) EL termine empleado por ol autor es sperfekts. No abstante te ha evita en lta hc alive pericope, i {que ste tene en eastellane una connotacien ositiva absalotamente refi con el contexte ‘Emauue aqui se utiliza En lugarde elo haop- {at por las temas eplenoso completo: que Fecienfe procede can una absolute falta de ert Flo GHB: 22,390,382 31, 170; 39, 205,95, 90. (2) Goldschmict, Festgabe fur Frank, Bt. 1, 1980, pp. 428. 494: Nowakowski, ZS1W 65 851, pp 299, $13; item Das aaternechisehe Strate in stinon Grondugen, 1955, pp 13, t

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