PIERLUIGI CHIASSON Rear oh clea del positivismo juridico Sn Ue ee veCONTENIDO POSITIVISMO EPISTEMOLOGICO! “UNA CUESTION DE METODO” Pablo Moreno Cruz PREPACIO L. POSITIVISMG JURIDICO: UNA INVESTIGACION ANALITICA 1, gQueé es el posilivisme juridico? 2. “Positivismo juridico” 3. Dos filosofias en busca de distincién A. Vision estatal-legalista del derecho positivo B. Filosolias positivistas del derecho positivo C. Filosofias empiristas del derecho positivo D. Rétulo profesional para un conjunto de tesis helerogéneas acerca del derecho posilivo i, Conjunto de las filosoffas del derecho acomunadas por la tesis de la exclusividad del derecho pasitivo 4. Fl positivismo juridico seguin Norberto Bobbio: consideraciones eriticas 4.1. El positivismo juridico como «modo de acercarse al estudio del derecho» 4.2, Fl positivism juridico como «leoria del derecho» 4.3, El positivismo juridico «como idcologia del derecho» 5. Desarrollo, crisis y resiliencia del posilivismo (neo)analilico 6. Disputas atlanticas: el “Problema Dworkin” y el positivismo esencialista 47 51 51 57 75 78 81 81 82 91 92 95 103 LO7 12510 7 5. 10. 1. Pierwutct CHiassont Del modelo de las reglas alimperio de la interpretacién Positivisme “incluyente” y “excluyente” 8.1. Dos formas de positivismo ineluyente 8.2. El posilivismo excluyente 8.3. El positivismo incluyente seg tin Hart Positivismo hartiano e interpretacionismo desde una teoria realista lusnaturalismo vs. posilivismo juridico 10.1, El dilema de Finnis 10.2. “El positivismo post-clasico sostiene tesis teéricas injustificadas, falsas, o bien ociosas” A. “La tesis de la creacion judicial de derecho es injustificada e inadecuadamente motivada” B. “Las lesis acerca de la incorporacién de esltandares morales al derecho son, o bien falsas, o bien ociosas” 10.3, “El voluntarismo puro choca con el sentide comin acerca del derecho” 10.4. “El positivisme no es apto para explicar la normalividad del derecho y ofrece una teoria del derecho redundante y empobrecida” 10.5. "El positivismo post-clasica es incoherente” Posilivismo, no-posilivismo, posl-posilivismo LL. Argumentos para un concepto “no positivista” de derecho L111, El argumento parasitario 11.1.2. El argumento alexyano 1.1.3. Elargumento del convencionalismo conceptual A, Esencialismo conceptual y pretensidn de correccién B. Esencialismo conceptual y concepto dual de derecho 82 192 93 98 198 202 206 210 216 220 220 224 226 229 231 235El discreto placer del positivismo juridico 11.1.4. Los dos Alexy LL.2. ¢Dejar atras el positivisme juricdico? IL. BENTHAM. TEGRICO DEL ORDENAMIENTO JURIDICO 1. 2. 3 4. Preguntas incémodas ProlegGmenos a la teorfa benthamiana del ordenamiento juridico Esbozo de la teoria benthamiana del Suk 3.2. 3.3, 3A. 3.5, ordenamiento juridico Componentes Existencia Identidad Estructura A. Relaciones logicas B. Relaciones semdanticas C. Relaciones funcionales D. Relaciones dinamicas en la dimensién cronolégica E. Relaciones dinamicas en la dimensién jerarquica legislador soberano-legislador subordinado Contenido Los mérilos imperecederos de la teoria de Bentham ILL. KELSEN ¥ EL IUSNATURALISMO Fl Tribunal de la ciencia La critica kelseniana del iusnaturalismo Critica de la tesis ontoldgica 1. wp 3, 3.2, Diferencias entre derecho natural y derecho positive La tesis ontoldégica en tela de juicio A. Critica de la objetividad y del valor absoluto del derecho natural B. Critica de la necesidad interior de las normas de derecho natural i 240 241 251 251 202 265 273 278 286 291 295 296 298 299 300 301 303 307 307 Sil 31212 Pierwutct CHiassont C. Critica de la posibilidad de un derecho natural como ordenamiento distinto e independiente del derecho positivo 331 4. Critiea de la tesis epistemoldgica 336 5. Critica de la tesis de la cientificidad 343 6, La teorfa del derecho natural al contraalaque: Bodenheimer vs, Kelsen 349 6.1. Argumento de la violacién del principio de caridad S51 6.2. Argumento de la contingencia del teismo 354 63. Argumento del éxito histérico 356 64, Argumento de la imposibilidad de separar nitidamente hechos y normas 358 6.5, Argumento de la insostenibilidad empirica del subjetivismo meta-ético 360 7. La “Nueva teoria del derecho natural”: George vs. Kelsen 363 8. Actualidad y resistencia de la critica kelseniana 374 IV. EL METODO DE LA TEORIA DEL DERECHO SEGUN HART 377 1, El “problema metodoldgico” 377 2. El modelo del andlisis ordinario 379 2.1. Consideraciones preliminares 379 2.2. Prinecipios 384. A. El prineipio de clarificactén 384 B. El principio del andlisis conceptual 386 Bl. Herramientas lingitisticas 391 B2. Herramientas hermenéuticas 400 B3, Herramientas metalisicas 403 C. El principio del contacto («Nof-On-Other-Books Principle») 406 . El principio de sencillez 407 El principio de austeridad 408 3. Analisis ordinario y teoria del derecho 409 A. Derecho y reglas 410 B. Derecho y coercién 412 C. Derecho y moral 413CONTENIDO POSITIVISMO EPISTEMOLOGICO! “UNA CUESTION DE METODO” Pablo Moreno Cruz PREPACIO L. POSITIVISMG JURIDICO: UNA INVESTIGACION ANALITICA 1, gQueé es el posilivisme juridico? 2. “Positivismo juridico” 3. Dos filosofias en busca de distincién A. Vision estatal-legalista del derecho positivo B. Filosolias positivistas del derecho positivo C. Filosofias empiristas del derecho positivo D. Rétulo profesional para un conjunto de tesis helerogéneas acerca del derecho posilivo i, Conjunto de las filosoffas del derecho acomunadas por la tesis de la exclusividad del derecho pasitivo 4. Fl positivismo juridico seguin Norberto Bobbio: consideraciones eriticas 4.1. El positivismo juridico como «modo de acercarse al estudio del derecho» 4.2, Fl positivism juridico como «leoria del derecho» 4.3, El positivismo juridico «como idcologia del derecho» 5. Desarrollo, crisis y resiliencia del posilivismo (neo)analilico 6. Disputas atlanticas: el “Problema Dworkin” y el positivismo esencialista 47 51 51 57 75 78 81 81 82 91 92 95 103 LO7 12510 7 5. 10. 1. Pierwutct CHiassont Del modelo de las reglas alimperio de la interpretacién Positivisme “incluyente” y “excluyente” 8.1. Dos formas de positivismo ineluyente 8.2. El posilivismo excluyente 8.3. El positivismo incluyente seg tin Hart Positivismo hartiano e interpretacionismo desde una teoria realista lusnaturalismo vs. posilivismo juridico 10.1, El dilema de Finnis 10.2. “El positivismo post-clasico sostiene tesis teéricas injustificadas, falsas, o bien ociosas” A. “La tesis de la creacion judicial de derecho es injustificada e inadecuadamente motivada” B. “Las lesis acerca de la incorporacién de esltandares morales al derecho son, o bien falsas, o bien ociosas” 10.3, “El voluntarismo puro choca con el sentide comin acerca del derecho” 10.4. “El positivisme no es apto para explicar la normalividad del derecho y ofrece una teoria del derecho redundante y empobrecida” 10.5. "El positivismo post-clasica es incoherente” Posilivismo, no-posilivismo, posl-posilivismo LL. Argumentos para un concepto “no positivista” de derecho L111, El argumento parasitario 11.1.2. El argumento alexyano 1.1.3. Elargumento del convencionalismo conceptual A, Esencialismo conceptual y pretensidn de correccién B. Esencialismo conceptual y concepto dual de derecho 82 192 93 98 198 202 206 210 216 220 220 224 226 229 231 235El discreto placer del positivismo juridico 11.1.4. Los dos Alexy LL.2. ¢Dejar atras el positivisme juricdico? IL. BENTHAM. TEGRICO DEL ORDENAMIENTO JURIDICO 1. 2. 3 4. Preguntas incémodas ProlegGmenos a la teorfa benthamiana del ordenamiento juridico Esbozo de la teoria benthamiana del Suk 3.2. 3.3, 3A. 3.5, ordenamiento juridico Componentes Existencia Identidad Estructura A. Relaciones logicas B. Relaciones semdanticas C. Relaciones funcionales D. Relaciones dinamicas en la dimensién cronolégica E. Relaciones dinamicas en la dimensién jerarquica legislador soberano-legislador subordinado Contenido Los mérilos imperecederos de la teoria de Bentham ILL. KELSEN ¥ EL IUSNATURALISMO Fl Tribunal de la ciencia La critica kelseniana del iusnaturalismo Critica de la tesis ontoldgica 1. wp 3, 3.2, Diferencias entre derecho natural y derecho positive La tesis ontoldégica en tela de juicio A. Critica de la objetividad y del valor absoluto del derecho natural B. Critica de la necesidad interior de las normas de derecho natural i 240 241 251 251 202 265 273 278 286 291 295 296 298 299 300 301 303 307 307 Sil 31212 Pierwutct CHiassont C. Critica de la posibilidad de un derecho natural como ordenamiento distinto e independiente del derecho positivo 331 4. Critiea de la tesis epistemoldgica 336 5. Critica de la tesis de la cientificidad 343 6, La teorfa del derecho natural al contraalaque: Bodenheimer vs, Kelsen 349 6.1. Argumento de la violacién del principio de caridad S51 6.2. Argumento de la contingencia del teismo 354 63. Argumento del éxito histérico 356 64, Argumento de la imposibilidad de separar nitidamente hechos y normas 358 6.5, Argumento de la insostenibilidad empirica del subjetivismo meta-ético 360 7. La “Nueva teoria del derecho natural”: George vs. Kelsen 363 8. Actualidad y resistencia de la critica kelseniana 374 IV. EL METODO DE LA TEORIA DEL DERECHO SEGUN HART 377 1, El “problema metodoldgico” 377 2. El modelo del andlisis ordinario 379 2.1. Consideraciones preliminares 379 2.2. Prinecipios 384. A. El prineipio de clarificactén 384 B. El principio del andlisis conceptual 386 Bl. Herramientas lingitisticas 391 B2. Herramientas hermenéuticas 400 B3, Herramientas metalisicas 403 C. El principio del contacto («Nof-On-Other-Books Principle») 406 . El principio de sencillez 407 El principio de austeridad 408 3. Analisis ordinario y teoria del derecho 409 A. Derecho y reglas 410 B. Derecho y coercién 412 C. Derecho y moral 413aoe so SIS El discreto placer del positivismo juridico El problema de los conceptos hermenéulicos El problema de la “naturaleza del derecho” Naturalismo vs. andlisis conceptual éCual erizo es el mas sabia? Fl camino por delante Vo TARELLO Y LA DESMITIFICACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO 1. Apocaliplicos e inlegrados La filosofia del derecho como “mela-juridica” Critica de las teorfas tradicionales de la interpretacion juridica Critica de los conceptos juridicos normativistas Critica de las concepciones del derecho como ordenamiento juridico Normativisme hermenéutica VIL ALGUNOS ARGUMENTOS PARA UNA CRITICA DEL POSITIVISMC ESENCTALISTA 1. Nm 3. u Una historia de alejamientos y malentendidos El dominio de las obviedades 1 positivismo mal entendido: ges la beoria del derecho como planificacién una teoria positivista? El positivismo mal entendide: yuna capa de barniz para el positivismo excluyente? EL “Puzzle de la Posibilidad”: una solucion sorprendente BIBLIOGRAFIA 13 421 425 431 436 443 445 445 449 456 461 466 405 471 4? 1 473 481 492 496 513PREFACIO Escribir sobre positivismo juridico puede parecer, hoy en dia, un sinsentido anacrénico. Segtin la opi- nién de autores influyentes, estariamos, pues, en una estacién, en el desarrollo incesante de la cultura juridica, donde el positivismo ya habria agotado su funci6n. El agotamiento seria el resultado conspirador de tres factores. En primer lugar, la decrepitud, que deshace todas las cosas, materiales y espirituales. En segundo lugar, la “renovaci6én interior”, en la forma de un giro palingenésico que algunos de los positivistas contempordneos han dado hacia una novedosa —pero al mismo tiempo antiquisima, y en mi opinién equivocada—jurisprudencia esencialista. En tercer lugar, y principalmente, los golpes despia- dados de competidores poderosisimos —piénsese en el interpretacionismo (interpretivism) y en el (neo)cons- titucionalismo principialista— los cuales han hecho del “no-positivismo”, o bien del “post-positivismo”, su bandera de batalla. Los escritos de la presente coleccién no buscan decretar la muerte del positivismo juridico, certifi- cada ya muchas veces en la historia reciente (tal vez por wishful thinking), ni, tampoco, buscan constatar su eventual, paraddjica, vitalidad (la que, con ciertas 4748 Pierwutct CHiassant precisiones, no puede negarse). Esto querria decir defender una tesis de sociologia de la cultura: lo que no quiero hacer aqui. Los escritos se sitian al margen de los debates actuales sobre el cardcter y la direccién del pensamiento juridico contemporaneo. Su intencién es mas limitada: dar una breve -pero, segtin creo, veridica— introduccién al positivismo juridico, Ora considerando, en su totalidad, este com- plejo fenémeno cultural (cap. i: “Positivismo juridico: una investigaci6n analitica”), ora abordandolo desde temas especificos tratados por autores cuya mililancia positivista no puede contestarse: Jeremy Bentham (cap. 1: “Bentham te6rico del ordenamiento juridico”), Hans Kelsen (cap. i: “Kelsen y el iusnaturalismo” ), Herbert Hart (cap. iv: “El método de la teoria del de- recho segdan Hart”), Giovanni Tarello (cap. v: “Tarello y la desmitificacién del pensamiento juridico) y Scott Shapiro (cap. vi “Algunos argumentos para una cri- tica del positivismo esencialista”). De tal forma, esta compilacién concierne, tal vez, a la politica cultural: intenta evidenciar el placer discreto, pero solvente, que un (cierto) enfoque positivista a la filosofia del derecho puede todavia dar a quien lo adopte. Todos los escritos, a excepcién de las paginas de- dicadas a Tarello, ya fueron publicados antes. Sin embargo, todos han sido revisados y modificados, en algunos casos profundamente, en aras de la pre- sente publicacién, de modo que forman un conjunto novedoso y unitario.El discreto placer del positivismo juridico 49 La traductora, Maria Angélica Moreno Cruz, logré traducir al espajiol, de manera excelente, tanto mi ita- liano antiguo e idiosincrasico de abogado de provincia como mi inglés de viajero azaroso. Pablo Moreno Cruz, editor de este libro, tuvo la idea de esta publicacién, acompanandola generosamente de una presentacién. Deseo expresar a ambos toda mi gratitud. Pierluigi Chiassonihhetaecial aarmm Aieanttaan ar daeainI POSITIVISMO JURIDICO: UNA INVESTIGACION ANALITICA L. {QUE Es EL POSITIVISMO JURIDICO? Se suele pensar en la historia del pensamiento juridico occidental como el teatro de un contraste milenario oa entre dos “doctrinas” (“teorias”, “movimientos” ): “el” iusnaturalismo y “el” positivismo juridico'. Las doctrinas iusnaturalistas han sido elaboradas desde la Antigiiedad hasta nuestros dias. Si bien entre ellas se registran diferencias notables de método, con- ' Cir, p. oj, HANS Ketsen. “Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus”, trad. en inglés: “Natural Law Doctrine and Legal Positivism”, en General Theory of Law and State, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1945, p. 121; 11. L.A. Harr. The Concept of Law, 2." ed., Oxford, Oxford University Press, 1994; Ip, The Concept of Law, 3." ed., Oxford, Oxford University Press, 2012, p. 237; Roperr ALexy, El concepto y la naturaleze del derecho, Madrid, Barcelona, Buenos Aires, Marcial Pons, 2008, p, 3, que, en general, en la «contro- versia» milenaria «alrededor del concepto de derecho», opone la «concepcidn positivista a la no positivista»; JULES COLEMAN y Brian Lerrer. “Legal Positivism”, en DENNIS PATTERSON (ed.). A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, 2010, p. 228. 51 A Amtaecial Avs52 Pierwutct CHiassont tenido y orientacién, laidentidad del iusnaturalismo es incontrovertida, al ser garantizada por la tesis de la existencia de un derecho que se encuentra en la naturaleza (ius naturale, lex naturalis, droit naturel, Naturrecht), y es vinculante (en algun sentido) para todos los hombres en cuanto tales. La identidad del positivismo juridico, en cambio, se presenta como problematica’. Positivista convencido, Uberto Scarpelli (1924-1993) no duda en confesar sus propias perplejidades: «[E]ste positivismo juridico, me pregunto, :qué es? :[S]abemos alrededor de qué combatimos, qué queremos conservar 0 qué perde- * Cir, p. ej, H. L.A. Harr, “Positivism and the Separation of Law and Morals", en Essays int Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Clarendon Press, 1983, p. 57, nota 25; Ip. The Concept afLaw, cit, pp. 237 y ss.; Norberto Borpio, Gaisnaturalismo e positivismo giuridico, Milano, Comunila, 1965, pp. 101 y ss.; RaRL OLIVECRONA, Lat as Fact, Copenhagen, London, Finer Munksgaard, Humphrey Milford, 1930, reumpr. 1962, cap: 1; Josern Raz, “Legal Positi- vism and the Sources of Law”, en The Authority of Law, Essays on Late and Morality, 2." ed., Oxford, Clarendon Press, 2009, p. 37; Mario Jor. “Introduction”, en Legal Positivism, Aldershot, Hong Kong, Singapore, Sidney, Dartmouth, 1992, pp. xi y ss; Tom Camppett. “Introduction”, en Legal Positivism, Aldershot, Brookfiled, Singapore, Sidney, Ashgate, Dartmouth, 1999, pp. xi yss.; JUAN Caros Bayon. “El contenido mfnimo del positivismo juridico”, en Vircitio ZApaTERO Gomez (ed.). Horizontes de Ia filosofiia del derecho: homenaje a Luis Garcia San Miguel, vol, 2, 2002, pp. 1 y ss.; Lesuz Green. “Legal Positivism”, en Stanford Eneyclopedia of Philosophy, January 3, 2003, pp. 1 y ss. disponible en [htpp:/ / plato.stanford.edu/ entries /legal- posiliv ism/ ]; EUGENIO BULYGIN. Il posifivismo grurtdice, Milano, Giuffré, 2007, p. 3. A Amtaecial AvsEl discreto placer del positivismo juridico 53 remos si lo rechazamos?»*. Con el acostumbrado espiritu desmiltificad or, Giovanni Tarello (1934-1987) manifiesta su desilusién frente a la «interpretacién unitaria» del positivismo juridico propuesta por Scarpelli (Qué es el positivismo jurtdico), puesto que «habriamos esperado escuchar que se dijera que ‘positivismo juridico’ es una locucién tan desgasta- da por el uso que ya no sirve ni en sede de teoria, ni como canon de interpretacidn hist6rica, ni como denominacién polémica; por tanto no son necesa- rias mas definiciones explicativas [...], no bastan ya definiciones convencionales y es necesario proceder con la expurgacién»*. La reflexi6n contemporanea sobre el positivismo juridico oscila entre dos polos, Por un lado, estan las reconstrucctones unttarias: propuestas por ejemplo, en los términos que veremos mas adelante, por Nor- berto Bobbio (1909-2004) y por el ya citado Scarpelli’. * UBERTO SCARPELLI Cos’? tl positivism giuvidivo, Milano, Comunita, 1965, pp. 7-8. 4 Giovannt TaRELLo. “Positivismo giuridico”, en Diritto, enunctati, ust, Studi di teorta e metateoria del diritto, Bologna, Il Mulino, 1974, p. 89, también publicado como “Intervento”, en Aa. vv. Tioola rotonda sul posifivisme giuridico, Milano, Giulfrt, 1967, pp. 62-64, En honor a la verdad, la posicién de Bossio no es clasificable univocamente. Segtin SCARPELLI, por ejemplo, Boric podia ser incluido, en un tiempo, tanto entre los desarticuladores, es decir, entre aquellos que “hicieron pedazos” el positivismo juridico, junto con Harry M.A. Carranco, como entre los propugnadores de una interpretacion uniltaria del positivism juridico, aunque diversa de la del mismo Scarretti (Scarrei.t Cos’? il pasthivismo54 Pierwutct CHiassont Por el otro, estan las desarticulaciones o deconstruccio- nes: propuestas por ejemplo por Herbert Hart (1907- 1992), por Eugenio Bulygin (n. 1931), por Joseph Raz (n. 1939) y, en forma radical, por el ya citado Tarello®. Las primeras adoptan una configuracién unitaria del giuridico, cil, pp. 21 y ss., 40-41), Cir, también, Norperro Bopsio, “Intervento”, en Aa. vv. Tavola rotonda sul positivisme giurtidico, cit, pp. 69 y ss. Del andlisis de Harr daré cuenta brevemente ifra, § 2. Siguiendo el modelo de Hart, Eucenio BuLycin considera oportuno redactar una lista de ocho «tesis centrales del positivismo» (1. La distin- cidn entre el derecho como es y como debe ser; 2. La negacion de una conexidn necesaria, es decir conceptual, entre derecho y moral; 3. La tesis de las fuentes sociales; 4. El] esceptiaismo o no-cognitivismoe ético; 5. La negacién del derecho natural; 6. La cientificidad de la teoria del derecho; 7. La concepeién de la filo- sofia como analisis conceplual; 8. La tesis de la discrecionalidad judicial), advirtiendo que «no todos los autores positivistas las comparten en su totalidad» ec indicando como autores positivistas a BenrHam, Austin, Kecsen, Ross, Borsio, Harry Raz. Chr, BuLycin, I] positivismo ginridies, cit, pp. 3-5, Del mismo modo, NORBERT Horgsrer destaca cinco lesis «diferentes» e «independientes légicamente las unas de las otras» (1. La tesis de la ley; 2. La tesis de la neutralidad; 3. La tesis de la subsuncidn; 4. La lesis del subjetivismo; 5. La tesis del legalismo), que estarian detras «del conceplo genérico “positivisme juridico"» (Nogserr Horrsrer, “En defensa del positivisme juridico”, en Pr defensa del positivismo juridico, Barcelona, Gedisa, 1992, p. 11). Una posicidn andloga ala de T'areLto puede ser adserita a JoserH Rav: efr. JoserH Raz, “Preface to the Second Edition”, en The Authority of Law. Essays on Law and Morality, 2.4 ed., Oxford, Clarendon Press, 2009, p. vit; Ip, “Legal Positivism and the Sources of Law”, en Ihe Authority of Lee, Essays on Lave and Morality, 2° ed., Oxford, Clarendon Press, 2009, p. 37, PAoLo ComaNnbuccl. “Il posilivismo giuridico: un tentative di bilancio”, en Maria GRAZIA BIANCHINI ¥ GLORIAEl discreto placer del positivismo juridico 55 fendmeno (“el positivismo” ) no obstante las diferen- cias, que demuestran conocer, entre “sus” variados aspectos y/o enfoques. Las segundas lo disuelven en una pluralidad de tesis, doctrinas, teorfas, cada una de las cuales resulta caracterizada por una deno- minaci6n especifica (“imperativismo”, “formalismo interpretativo”, “concepcién mecanicista de la juris- diccién”, “formalismo cientifico”, “legalismo ético”, “falacia naturalista”, “doctrina de la separaci6n entre el derecho y la moral”, etc.), y, cada una, es indicada como digna de consideracién en si misma (por ejem- plo, en cuanto tesis de teorfa de las normas, de teoria de la interpretacién, de teoria de la ciencia juridica, etc.), sin preocuparse demasiado por su uniforme “positivista”™. Si se quiere hacer una exposici6n, en modo desa- pasionado y util, de un fenémeno cultural complejo como lo es “el” positivismo juridico, es necesario, primero que todo, prestar atencién a la terminolo- gia: a su presencia en determinados contextos, a sus transformaciones, a sus significados originarios y a aquellos sobrevenidos; en otras palabras, es necesario reflexionar sobre la genealogia de los términos y de los conceptos. El primer paso de mi investigacidn se VIARENGO (eds.). Studi in onore di Franca De Marini Avonzo, Torino, Giappichelli, 1999, pp. 125y ss., distingue entre «un posilivismo juridico» como «actitud de los operadores del derecho» y «un positivismo juridico» como «posicién teérica». Una distincidn andloga es presentada por BARBERIS. Giuristi ¢ fllosofi. Lina storia della filosofta del diritta, cit, pp. 31 y ss.56 Pierwutct CHiassant ocupard por tanto de la locucién “positivismo juridico” (o, en forma abreviada, “positivismo”) (§ 2). Suresul- tado sugiere que, al menos en sede de historiografia iusfiloséfica, se deba preferir un enfoque deconstruc- tivo (desarticulador, “analitico”) frente a un enfoque reconstructivo (“sintético”) (§ 3). Como prueba de esto, pondré en evidencia los limites dela que todavia permanece como una de las principales propuestas de reconstruccién “del” positivismo juridico, con base en la cual se formaron generaciones de estudiosos: la propuesta articulada por Norberto Bobbio en algu- nos escritos de los afios sesenta’ (§ 4). Luego procederé a recordar brevemente lo que le sucedié al “positivis- mo analitico” después de la Segunda Guerra Mundial (§ 5), deteniéndome en modo particular en la cultura angloamericana (§ 6), en la cual el positivismo juridi- co, en la versién analitica originaria de Herbert Hart (1907-1992), fue objeto, tanto de una critica radical, por parte de Ronald Dworkin (1931-2013) (§ 7), como de una relectura general en nombre de la distincién entre “positivismo incluyente” y “positivismo excluyente” (§§ 8-9). Terminaré analizando algunos argumentos iusnaturalistas recientes en contra del positivismo juridico (§ 10) y considerando en breve los méritos de algunas propuestas, hoy en dia influyentes, que Norserro Boreio, I positivisme giuridico, Torino, Giappichelli, 1979, pp. 19, 151-154, 279 y ss,; Ib, Grusnaturalisimo e¢ positivismo aiuridico, Milano, Comunita, 1965, pp. 101 y ss.; Ip. “Intervento”, cil, pp. 69-73.El discreto placer del positivismo juridico 57 defienden posturas de “no-positivismo” y “post- positivismo” (§ 11). 2. “POSITIVISMO JURIDICO” El sintagma “derecho positivo” (droit posttif, diritto posilivo, positive law, positives Recht) es el calco de la expresion latina ius posttivum, documentada desde la primera mitad del siglo xu («Jus quippe aliud na- turale, aliud positivum est» escribe el filésofo Pietro Abelardo en el afio 1140), Con este se suele designar el conjunto de las normas (leges, consuetudines, decre- ta, etc.) establecidas —hechas, creadas, producidas, instituidas, constituidas, posttae— por hombres que acttan en calidad de 6rganos investidos con poderes normativos, en contextos sociales, tiempos y lugares determinados, con el fin de instituir y regular los po- deres ptiblicos y las capacidades privadas, sancionar comportamientos (de vez en cuando considerados) socialmente indeseables, incentivar comportamientos (de vezen cuando considerados) socialmente dignos, imponer prestaciones personales o patrimoniales, (re)distribuir la riqueza, el ingreso y la oportunidad entre individuos o grupos’. ® GIOVANNI TARELLO, “Organizzazione giuridica e societa mo- derna”, en Stivana Casticnone, Riccarpo Guastint y GIovannt Tare..o. Introduzione teavica allo studio del diritto, Prime lezioni, 7." ec, Genova, Ecig, 1994, pp, 11 y ss; sobre la nocidén de ins positivam, cfr. NorRERTO Bosslo, I positivismo giuridico, cit., Pp. Ly ss.; OLivecrona, Law as Fact, eit, pp. 8-9,58 Pierwutct CHiassant El derecho positivo es siempre el derecho de una “comunidad” o “sociedad” particular (el derecho italiano, el derecho mexicano, el derecho de la Unién Europea, el derecho de las Naciones Unidas, el derecho internacional general, etc.). Al ser producto humano, al ser fenémeno artificial e institucional, el derecho positivo se oponeal derecho que no es positivo: de un lado, al derecho natural -que no es hecho por los hom- bres, sino es para estos un /iecho de la naturaleza, como lo son las cordilleras y las particulas at6micas que las componen-; de otro lado, y de forma mas general, al derecho tdeal: al derecho que —-en la perspectiva de una cualquier filosofia de la justicia, no necesariamente iusnaturalista— debe o deberia estar vigente pero que, por hipotesis, no esté atin (en todooen parte) vigente, y, por tanto, constituye el pardmetro con base en el cual el derecho positivo de una comunidad debe ser producido, valorado, enmendado. Se suele afirmar que la locucién “positivismo juridi- co” (juristische Positivismus, legal positivism, posttivisme juridique, positivismo giuridico, positivismus iuridicus, Kechtspositwismus) deriva de “derecho positive” y no ya, como también se podria pensar, del término “ po- sitivismo” cual denominacidén del enfoque filosdfico, heredero decimon6nico del empirismo de los siglos XVII-XVII, entre cuyos exponentes figuran Augus- te Comte (1798-1857), John Stuart Mill (1806-1873), Charles Darwin (1809-1882) y Herbert Spencer (1820- 1903)". El “positivismo juridico”, afirma por ejemplo Norberto Bobbio, es posifivismo porque tiene que ver con el derecho positive: porque, mas exactamente, esEl discreto placer del positivismo juridico 59 la «doctrina segtin la cual no existe mas derecho que el derecho positiva', Sin embargo, es posible encontrar posiciones diver- gentes. Guido Fass0, por ejemplo, habla del «extraor- dinario acierto» de la «expresién positivismo juridico, con la cual se conect6 al positivismo filoséfico [...] un enfoque teérico juridico que [...] frente ala visi6n positivista del derecho» estaria «incluso en las anti- 9 En palabras de Borato, I posttivismo gimridico, cil, p. 5: «La expresidn “positivismo juridico” no deriva de la del “positivis- mo” en sentido filosdfico, aunque en el siglo pasado hubo una cierla relacion entre los dos lérminos en cuanto algunos posi- livistas juridicos eran al mismo tiempo posilivistas en sentide filoséfico: pero en sus origenes (que se encuentran al inicio del siglo xIx) el positivismo juridico no tiene nada que ver con el posilivismo filoséfico, lan es verdad que, mientras el primero surge en Alemania, el segundo surge en Francia. La expresidn “positivismo juridico” deriva en cambio de la locucion derecho positive contrapuesta a aquella de derecho natural», Cfr. también Roperto Aco, “Diritto positive e diritto internazionale”, en aa vv. Studi in onore di Temaso Perassi, 1, Milano, Giullre, 1957, PP: 10- 12, que indica en Kart Bercson el origen probable de esta visién. En la literatura mas reciente, cfr. p. ep., Raz. “Legal Positivism and the Sourees of Law", eil., p. 37; JouN GaRDNeEr. “Legal Positivism: 5% Myths", en Tle American Journal of Juris- prudence, 46, 2001, p. 200: «What should a “legal positivist” believe if nol that laws are posited?»; Green. “Legal Positivism”, cit., p. 1: «According fo positivism, lav is a matter ofthat has been posited (ordered, decided, practiced, tolerated, ete.j». Bopsro, I! posifieismo giuridico, cit., p. 19 (cursivas anadidas); Ip, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, cit, p. 127: «Por “posi- tivismo juridico” entiendo aquella corriente que no admite la distincién entre derecho natural y derecho posilivo y afirma que no existe otro derecho fuera del derecho positivo».60 Pierwutct CHiassont podas», aludiendo al «positivismo juridico formalista» ejemplificado por la «jurisprudencia de los concep- tos» (Begriffsjurisprudenz) de Jhering, Windscheid, Gerber, asi como de la “teoria general del derecho” (Allgemeine Kechtslehre) de Merkel y Bergbohm". Una revisién, aun cuando superficial, dela genealo- giay los significados de la formula “positivismo juri- dico” y de las f6rmulas homélogas en otros idiomas curopeos, confirma que la tesis etimolégica actualmen- te mas acreditada (“la locucién‘positivismo juridico’ deriva de ‘derecho positivo’ y no de ‘positivismo””) no puede ser acogida sino con oportunas precisiones. 1. Los términos “positivismo” y “Postttvismus” apa- recen en el léxico de la ensayistica y de la historiografia iusfilos6ficas, de idioma italiano y de idioma aleman, entre finales del siglo xix e inicios del siglo xx, donde sirven para denotar enfoques filoséficos especificos relativos al derecho y/o a los modos apropiados del conocimiento juridico. 2. En una prelusién de 1882, Naturrecht und deuts- ches Recht, Otto von Gierke (1841-1921) critica el “nudo positivismo” (kahler Positivismus) —representado por pensadores como Jhering, Merkel, Thon y Dernburg- en cuanto doctrina que: (i) reduce el derecho, «a nivel formal, a una fuerza (Macht) que ordena y constrifie, a nivel sustancial, las necestdades (Nutzens) que, en * Guipo Fass®, Storia della filosofia del diritto, wt, Ottocentae Novecentto, edicién actualizada por Carla Faralli, Roma, Bari, Laterza, 2001, p. 176.El discreto placer del positivismo juridico ol la comprensién comtin de los asociados», deben ser salisfechas mediante prescripciones «con forma de ley»; (ii) niega cualquier relevancia a la «idea del de- recho» (Kechtsidee), o sea a la idea del derecho justo, de la justicia del derecho, como pardmetro juridico de valoracién sustancial del derecho positivo™. Bajo esta perspectiva, los “positivistas” juridicos son los defensores de una concepcién voluntarista, legalista y estatalista del derecho (el derecho es el conjunto de las leyes que son expresién de la voluntad del Estado): los exponentes de aquello que, en los afios treinta, serd también denominado Gesetzesposifivismus (positivismo legalista, positivismo “de la ley” o “del derecho legislativo”). Y son “positivistas”, de hecho, “nudos positivistas”, puesto que, en linea con la tesis etimolégica mas acreditada, no ven otro derecho que el derecho positivo, dedican todas sus actividades al derecho positivo. 3. En la Introduzione enciclopedica alle scienze giuridiche e soctalt nel sistema della giurisprudenza (Introduccién enciclopédica a las ciencias juridicas y sociales en el sistema de la jurisprudencia), cuya primera edicién aparecié en 1890, Biagio Brugi (1855-1934) habla del “positivismo” en la “jurisprudencia” para designar un episodio diverso en la historia del pensamiento juridico, Se refiere a la teorizacién y al desarrollo de investigaciones que tienen como objeto el derecho © El pasaje es cilado por OLIVECRONA, Law as Fact, cil, p. 52 (cur sivas aniadidas).62 Pierwutct CHiassont positivo, y que son conducidas de conformidad con los dictamenes epistemoldgicos de la filosofia positiva, por parte de estudiosos activos a partir del ultimo cuarto del siglo xx. Los “positivistas” juridicos son, bajo esta perspectiva, aquellos para los cuales el derecho positivo puede, y debe, ser investigado cientifica- mente, tratandose de un hecho social complejo, de un fenédmeno empirico histéricamente determinado que, en cuanto derecho efectivo (real), debe ser dife- renciado cuidadosamente del derecho ideal", Brugi, por cierto, considera oportuno senalar la presencia de dos formas de «positivismo» filosé6fico «en la jurisprudencia». De un lado, esta el «positivis- mo» consciente y programatico de los positivistas fin de stécle entre los cuales se enumera a si mismo; de otro lado, esta el “positivismo espontaneo” de la Escuela histérica del derecho. Ahora bien, es dudoso que la Escuela histérica pueda considerarse un ejem- plo avant la lettre de positivismo filoséfico aplicado al derecho, debido a que se basa, mas bien, en una visi6n romantica del fenémeno juridico, que tiene su ® Biacio Brust. Introduzione enetelopedica alle scienze giuridiche e soviali nel sistema della giurisprudenza, 4.° ed., Milano, SocietA Editrice Libraria, 1907, cap. 1; asi como Giorcio pet Veccnto, Lezioni di filosofia del diritto, 8° ed., Milano, Giulfré, 1952, pp. 113-114, 123 y ss., 168-169. En Ja Italia de finales del siglo xix, son “posilivistas jurfdicos” en este sentido del lérminoe Rorerto Agpicd (1828-1920), lomto Vanni (1855-1903), Brcio Brual (1855- 1934), SALVATORE PRAGAPANE (1868-1909) y ALEssanpRO GRorraLt (1874-1959). Cir. Fasso. Storia della filosofia del diritto. 1. Ottocento e Novecento, cit, cap. Ix.El discreto placer del positivismo juridico 63 nicleo en la “conciencia juridica del pueblo” como tunica y verdadera fuente de produccién del derecho. Sin embargo, no se puede negar que para esta el de- recho era un fenémeno histéricamente determinado, el producto y el espejo del espiritu de cada pueblo (Volksgeist), y que no habia derecho mas alla de los derechos de cada uno de los pueblos. Y bien: esta historizacion radical del derecho, el considerar el derecho como un fenémeno hist6rico y estudiarlo como tal, para Brugi, es suficiente para reconocer en la Escuela hist6rica, anacrénicamente, rastros de “ po- sitivismo” (una idea, esta Ultima, que, como veremos, es compartida también por Hans Kelsen). Anivel lexical, el “positivismo en la jurispruden- cia” de Brugi no es “positivismo” porque se ocupa del derecho positivo, sino en cuanto aplica la epis- temologia del positivismo filoséfico al estudio del derecho, no importa si lo hace de manera consciente o bien “espontaneamente” y, de este modo, se dedica al derecho positivo, que es el Gnico derecho empirico, histérico, factual. En estas paginas de la historia del pensamiento juridico, “positivismo jurfdico” desig- na cualquier reflexién sobre el derecho positivo, en cuanto fenémeno empirico e intrinseco a la historia, basada en una epistemologia positivista en sentido lato. Aqui, la locucién “positivismo juridico” pare- ce, por tanto, tener origenes diversos de aquellos indicados por la tesis etimolé6gica actualmente mas acreditada: esta no deriva solo, y simplemente, de “derecho positivo”, sino también, y sobre todo, de64 Pierwutct CHiassont “positivismo” como posicidn epistemoldégica propia del positivismo filosdfico en sentido estricto. 4. En el libro Theorie der Rechtsquellen (Teoria de las fuentes del derecho), publicado en 1929 (pero concluido en 1926), Alf Ross (1899-1979) usa las ex- presiones “positivismo” (Positivismus) y “ positivismo juridico” (Rechtspositivismus, juristische Posittvismus) en un modo que calca, solo en parte, el “nudo po- sitivismo” de Gierke. En efecto, para Ross —quien, por formacién, en cuanto digno alumno de Kelsen en Viena y de Hagerstroém en Uppsala, estaba muy atento ala dimensi6n epistemolégica de las filosofias y las doctrinas juridicas— son “positivistas juridicos” los juristas y los fildsofos del derecho alemanes que, adoptando una epistemologia naturalista («natura- lismo filoséfico») y una concepcién de la ciencia del derecho modelada con base en las ciencias naturales, conciben el derecho como producto contingente de la voluntad del Estado, y al Estado como entidad dotada de una propia realidad pre-juridica’. “Avr Ross. Theorie der Rechtsquellen, trad. esp.: Teoria de las firentes del derecho (Una contribucton ala teoria del derecho positive sobre la hase de investigaviones histérico-dogmiticas), Madrid, Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 1999, pp. 225 y ss., 266 y ss., 361 y ss. El representante mas ilustre de este “positivismo”, que a menudo Ross califica como “positivismo (ingenuo)”, se identifica en Kart Bercroum, autor de la celebérrima Jurispru- denz und Rechtsphilosophie, Kritisehe Abhandlungen (Leipzig, 1592), Sobre posiciones andlogas Kart Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 4° ed., 1979, trad. esp.: Metodologia de la crencta del derecho, Barcelona, Ariel, 194, pp. 48 y 9s.a El discreto placer del positivismo juridico 6 También Ross, como Brugi, sugiere una hipdtesis diversa, menos lineal, mas compleja, acerca de la genealogia de “positivismo juridico”. Sugiere que el “posilivismo (juridico)” germdanico del siglo x1x, el “nudo positivismo” censurado por Gierke, es positi- vismo, simultdneamente, tanto desde la perspectiva del objeto de investigacién (el derecho positive) como desde el punto de vista del méfodo de investigacién (el método positive: un método —al menos en la intenci6n— empirico, que Ross, siguiendo las huellas de Jhering, llama “naturalista”), Sugiere, ademas, que (lo que podriamos llamar) el “iuspositivismo del derecho positivo” es, desde este punto de vista, una variable dependiente del (de aquello que podriamos llamar el) “iuspositivismo del método positivo”: solamente el derecho positivo, en cuanto fendmeno empirico, histérico, contingente, puede realmente ser objeto de conocimiento positivo (realista y util); al contrario del derecho natural, que pertenece a las quimeras de la metafisica. Como veremos mas adelante (punto 6), la rafz filosdfica y epistemolégica de “positivismo juridico” aparece evidente y, osaria decir, prevalente, en los escritos del maximo “positivista” del siglo xx: Hans Kelsen. 5. En un ensayo de 1931, Vom Posttivisimus zum Na- turrecht und zurtick, Ernst Beling (1866-1932) ofrece una imagen “del positivismo juridico” acorde con la tesis etimolégica mas acreditada, segun la cual: (i) “Juristische Positivismus” es una denominacién que abraza dos enfoques -el positivismo “del dere- cho consuetudinario”, ejemplificado por la Escuela66 Pierwutct CHiassont histérica, y el positivismo “del derecho legislativo” (o positivismo legalista: Staatsgesetzespositivismus), que corresponde al “nudo positivismo” estatalista de Gierke-; (ii) el positivismo legalista afirma: (a) que la ley es la Gnica fuente del derecho; (b) que toda ley es incondicionalmente derecho: es derecho, vale como derecho, cualquiera que sea su contenido; (c) que solamente la ley del Estado merece consideracién, tanto para fines te6ricos como para fines practicos”’. 6. En la primera edicién de la Doctrina pura del derecho, publicada en 1934, cuyo subtitulo precisa tratarse de una Introduccion ala problematica de la cien- cia del derecho, Hans Kelsen (1881-1973) presenta la “teoria pura del derecho” como la forma mas con- secuente y rigurosa de “positivismo juridico”. Esto, cabe notar, en cuanto —afirma Kelsen— la teoria pura: (i) esta basada en una filosofia cientifico-critica y en una epistemologia empirista; (ii) persigue el fin del conocimiento objetivo del derecho positivo, enten- dido como fenémeno social espacio-temporalmente determinado; (iii) rechaza cualquier construccién metafisica —a partir del “dualismo ontolégico” que pretende reducir la realidad empirica a “apariencia”, * Cfr. Ernst Betinc. “Vom Positivismus zum Naturrecht und zurtick", en HEINRICH STOLL (ed.). Festgabe flr Philip Heck, Max Rumelin, Arthur Benno Schmidt, Tabingen, Mohr, 1931, pp. 2-3; Onivecrona. Law as Poet, cit, pp. 53-54; la atil investigacién de Onivecnona sobre los “different meanings of ‘legal positivism’ no tiene en cuenta, sorprendentemente, el libro de Ross citado arriba.El discreto placer del positivismo juridico oF a “epifenédmeno” de la verdadera realidad, la reali- dad profunda, hecha de “ideas” 0 “cosas en si” mas alla de la experiencia— aspirando a ser una teoria del derecho genuinamente «realista», «del derecho real y posible y no del derecho justo»'’, ' Tans Kevsen, Reine Rechtlehre, Einlettung in die rechtswissens- chaftln he Problematik, Wien, Deuticke, 1934, trad. it: Lineamenti didottrina pura del diritto, pp, 59-60, 61-62. «Con la victoria de la burguesia liberal en el siglo x1x, Gene inicio una notable reacciGn contra la melafisica y contra la doctrina del derecho natural. De la mano con el progreso de las ciencias empiricas y de la naturaleza y con la disolucién critica de la ideologia religiosa, se produce el cambio en la ciencia del derecho burgues, de la doctrina del derecho natural al posilivismo |...]. El derecho ya nose presupone como una categoria eterna y absoluta; se reco- noce que su contenido esta sometido a una mutacién histérica y que, como derecho posilivo, es un fenémeno condicionade por circunstancias de tiempo y de espacio»; cfr. también HAns Keisen, Natural Law Doctrine and Legal Positivism, cit, pp. 391-392, 433 y ss., donde Ketsen indica el fundamento filoséfico y epistemold- gico del positivismo juridico en la “filosofia cientifico-critica” y, al igual que Bruci, considera la Escuela hist6rica como un movimiento en el ambito del “positivismo” floséfico del siglo xix, que revoluciona el pensamiento juridico, expurgando “el problema de la justicia” del ambito de la “ciencia del derecho” propiamente dicha; lb. General Theory of Lew and State, cit, pp. xiiy ss. 4y ss., 162 ss.; LANs Ketsen, Reine Rechtslehre, Wien, Deulticke, 1960, pp. ili y ss., 80, 112 y ss., 223 y ss.; Hans Ketsen. “Naturrechtslehre und Rechtspositivismus”, trad. esp.: “La doctrina del derecho natural y el positivismo juridico”, en Con- tribuciones ala teorta pura del derecho, México, Fontamara, 1991, p. 121: «I antagonismo entre la doctrina del derecho natural y el positivisme juridico, imperante desde siempre en la filosofia del derecho, es un caso particular del antagonismo mas general, existente al interior de la filosofia, entre la eapeculacién metafisica