Professional Documents
Culture Documents
Özet
Bu makalede, XVII’nci yüzyılda, “uluslararası hukukun klâsik öğreti-
si” oluşurken, görüşlerin doğal hukukçu bir anlayıştan, pozitif hukuk anla-
yışına doğru evrilmesindeki seyir açıklandı. Makalede, anılan yüzyılda,
Avrupa’daki ulusal ve uluslararası siyasal ilişkilerin, oluşmakta olan hukuk
kurallarının içeriğine yapısal bakımdan nasıl etki ettiği gösterildikten son-
ra; felsefedeki atılımların disiplinin metodolojisine ve öğretinin üzerine
kurulduğu ilkin rasyonalizme, sonrasında pozitivizme zemin hazırladığı
ileri sürülmektedir. Bu çerçevede, çağdaş modern evrensel uluslararası
hukuk öğretisinin, XVII’nci yüzyıldaki kökenlerinin araştırılması hedef-
lendi. Bu hedef doğrultusunda çalışma konusuna dâhil yazarlar Hugo Gro-
tius, Samuel von Pufendorf, Richard Zouche, Cornelius van Bynkershoek
ve Samuel Rachel’dir.
Anahtar Sözcükler: Uluslararası hukuk öğretisi, Doğal hukuk, Pozitif
hukuk, Hugo Grotius, Samuel von Pufendorf, Richard Zouche, Cornelius van
Bynkershoek, Samuel Rachel
∗
T.C. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Milletlerarası Hukuk Anabilim Dalı Öğretim
Üyesi, herkiner@marmara.edu.tr; hherkiner@gmail.com
4 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
Abstract
On this article we tried to explain the convertion of natural law views
into a positive law views, during the establishment of the international law
classical doctrine on the XVII. century. In the content of this article, after
having shown how the national and international political relations in Euro-
pe, durig the mentioned century, have influenced the content of the estab-
lishment of law requlations and how the progress in philosophy have influ-
enced the methodology of this discipline and the doctrine found primerily on
rationalism and later on in positivism. In this context we target to investigate
the sourcess of the contemprary modern universal international law doctrine
as to the XVII. century. Based to this aim we examined the following writers
views: Hugo Grotius, Sammuel von Pufendorf, Richart Zouche, Cornelius
van Bynkershoek and Samuel Rachel.
Keywords: International law doctrine, Natural law, Positive law, Hugo
Grotius, Samuel von Pufendorf, Richard Zouche, Cornelius van Bynkers-
hoek, Samuel Rachel
Giriş
Avrupa tarihinde uzun bir XVI’ncı yüzyıl, Erken Modern Avrupa’nın
XVII’nci yüzyılını hazırlamıştır 1 . XVI’ncı yüzyılda, toprak bütünlüğüne
sahip egemen devletler, deniz aşırı girişimler ve askerlikteki gelişmeler gibi
modern uluslararası siyasetin temel öğelerinin oluşumuna tanık olunmuştur2.
Aynı yüzyıl zarfında, uluslararası ilişkilerin niteliğini ve bunu düzenleyecek
bir uluslararası hukukun doğasını anlamaya ve kuramsallaştırmaya yönelik
ilk teorik çalışmalar filizlenmiştir. Bu filizlenme dönemini, uluslararası hu-
kukun öğreti tarihinde Erken Klâsik Dönem olarak adlandırmaktayız. Erken
klâsik dönemi, 1480–1546 yılları arasında yaşamış olan Francisco de Vitoria
ile başlatmakta ve 1552–1608 yılları arasında yaşamış olan Alberico Gentilis
ile sonlandırmaktayız. Erken klâsik dönemin devamında, uluslararası huku-
kun modern öğretisinin kurulup, disiplinin temellerinin bağımsız olarak ku-
rulduğu dönem gelmektedir. Uluslararası hukukun öğreti tarihi içerisinde bu
1
Bkz. Merry E. Wiesner-Hanks, Erken Modern Dönemde Avrupa, çev. Hamit Çalışkan,
Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, İstanbul, 2009.
2
Bkz. Torbjon L. Knutsen, Uluslararası İlişkiler Teorisi Tarihi, çev. Mehmet Özay, Açılım
Kitap, İstanbul, 2006, s. 118.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 5
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
3
1648’den sonra da Avrupa’da siyasal karışıklıklar sürmekle birlikte, en güçlü kurum
olarak yeni egemen devlet, mutlak monarşiler biçiminde ulusal krallıklar çağına damgası-
nı vurdu. Vestfalya Antlaşması sadece uluslararası hukuk için olağanüstü önemde değil-
dir; bu antlaşma uygarlık tarihi için de bir dönüm noktasıdır; bkz. Will Durant, The Story
of Civilization: Part VII – The Age Of Reason Begins, Simon And Schuster, New York,
1961, ss. 571–572. 24 Ekim 1648 tarihli Vestfalya Antlaşmaları modern uluslararası hu-
kuk için bir temel ve bir milâttırlar; çünkü: a. Devletlerin egemenliğini ve eşitliğini ulus-
lararası hukukta temel ilke olarak oluşturmuştur. b. Devletlerarasındaki sorunların çözüm-
lenmesinde antlaşmaların olağan yol olacağını öngörmüştür. c. Bu yeni Avrupa düzeninin
korunabilmesi için garantör devletlere müdahâle etme hakkı ile birlikte bir garanti sistemi
oluşturmuştur; garantörlük (barışın koruyuculuğu görevi) Fransa ve İsveç’in yükümlülü-
ğündedir; Almanya yabancı müdahalesine açık hale geldi. Bu sistem Avrupa’da barışın
korunmasını bir Avrupa direktuvarı kontrolüne koyan ilk uluslararası örgütleşme teşebbü-
südür. d. Vestfalya Antlaşmalarının çiğnenmesi, önce dostane çözüm teşebbüsü ya da
müzakere teşebbüsü ile çözümlenmeye çalışılmak zorundadır. Şayet bu çözüm teşebbüsü
üç yıl içinde netice vermezse antlaşmanın bütün tarafları “suçlu taraf”a karşı silâhlarını
yeniden çekebilir. Vestfalya ile devletlerarası ilişkilerde hukukî bir yaklaşım olarak “kar-
şılıklı dostane ilişkilerin kurulması ve sürdürülmesi ilkesi” uluslararası hukuk tarihinde ilk
kez yerini aldı. e. Vestfalya, her devletin egemenliğine ve bağımsızlığına saygı duyulma-
sını sağlayarak, Avrupa’yı güçlerin bir dengesinin eseri olarak yeniden çizmiştir. Devlet-
lerarası hukukî eşitlik ilkesi 1713’teki Utrecht Antlaşması’nda da beyan edilecektir ve
1815’teki Viyana görüşmelerinin de hukuken kalbinde yer alacaktır. f. Vestfalya, Avru-
pa’da lâik devletlerin uluslararası topluluğunun ilk doğumunu ve bu topluluğun ilk düzen-
lenmesi teşebbüsünü temsil etmektedir. g. Vestfalya, Avrupa kamu hukukunun temelidir,
buna Avrupa uluslararası hukuku denilmiştir. h. Bundan sonra yapılacak bir dizi antlaş-
manın başlangıcı ve temelidir. Bu bir dizi antlaşma, Avrupa’da bir uluslararası kamu hu-
kuku düzeni, “Corpus juris gentium europaeum” yaratmıştır. Bkz. Marie-Hélène Renaut,
Histoire du droit international public, Ellipses, Paris, 2007, ss. 86–90.
6 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
4
De Jure Belli ac Pacis, eserden seçmeler şeklinde ancak kısmen Türkçeye çevrilmiştir;
bkz Hugo Grotius, Savaş ve Barış Hukuku, çev. Seha L. Meray, Ankara Üniversitesi Ba-
sımevi, Ankara, 1967.
5
Grotius’u “uluslararası hukukun babası” olarak anmak oldukça yaygın bir kabuldür; Sergio
Barzanti, “Grotius”, Encyclopedia International, Grolier, New York, 1968, s. 195; Ahmet
Halûk Atalay, Uluslararası Hukukun Oluşumu, Göçebe Yayınları, İstanbul, 1997, s. 65.
8 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
6
Will Durant, The Story of Civilization: Part VII – The Age Of Reason Begins, Simon And
Schuster, New York, 1961, s. 632.
7
Mare Liberum’un 1633 baskısının İngilizce tercümesi için bkz. Hugo Grotius, The Free-
dom of The Seas or The Right Which Belongs to The Dutch to Take Part in The East In-
dian Trade, translated by R. Van Deman Magoffin, The Lawbook Exchange, New Jersey,
2001. Mare Liberum’un Fransızca tercümesi için ise bkz. Hugo Grotius, La Liberté des
Mers, traduite du Latin par Guichon de Grandpont, Imprimerie Royale, Paris, 1845; e-
okuma için bkz. ftp://ftp.bnf.fr/554/N5548612_PDF_1_-1DM.pdf (10.10.2012).
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 9
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
çıkan tartışma, zamanla Hollând Eyaleti ile Felemenk Millet Meclisi’nin vali
Maurits önderliğindeki katı Kalvenci çoğunluğu arasında bir çatışmaya dö-
nüşmüştü. Hıristiyanlar arasında sürekli barış ve birliği savunmuş olan Gro-
tius, eyalet hukuk temsilcisi (Landsadvocaat) Johan van Oldenbarnevelt’in
etkisi altında kaldı. 1613’te Hollând meclisinin isteğiyle, meclisin kilise
politikası lehinde ateşli bir savunma yazdı. Maurits, 1618’de Grotius ve Ol-
denbarnevelt ile birlikte muhalefet liderlerini tutuklattı. Oldenbarnevelt va-
tana ihanet suçuyla idam edildi. Grotius ise ömür boyu hapse mahkûm edile-
rek Loevestein Şatosu’na kapatıldı. Eşi ve çocuklarının onunla birlikte kal-
malarına izin verildi. Hapisliği süresince din ve hukuk üzerine yazmayı sür-
dürdü8.
Grotius 22 Mart 1621’de bir kitap sandığına gizlenerek Loevestein Şa-
tosu’ndan kaçmayı başardı. Aynı yıl Bohemya’da başlayan Otuz Yıl Savaş-
ları bütün Almanya’ya yayılıyordu 9 . Grotius önce Anvers’e, ardından da
Paris’e geçti. Paris’te, XIII. Louis ile çok sayıda devlet ve bilim adamı tara-
fından saygıyla karşılandı10. Bir kez daha eşi ile çocuklarını yanına almasına
izin verildi. Böylece aile, Grotius’un kalemiyle elde ettiği kazanca dayalı
güvencesiz bir yaşama başladı. XIII. Louis, Grotius’a bir aylık bağlamıştı,
ama bu düzenli bir ödemeye dönüşmedi, ayrıca Kalvenci olduğu için profe-
sörlük görevi alması olanaksızdı.
Grotius 1625’te Paris’te, başyapıtı De Jure Belli Ac Pacis’i yayımladı.
Aynı yıl Prens Maurits öldü. Grotius 1631’de Hollând’a döndü. Meclisteki
şiddetli tartışmalara ve Oranj prensi Frederik Hendrik’in müdahalesine kar-
şın gene tutuklanma tehdidiyle karşılaşınca 1632’de Fransa-İsveç diplomatik
ilişkilerinin merkezi olan Hamburg’a gitti. Uluslararası saygınlığı, İsveç
şansölyesi Kont A. G. Oxenstierna’nın onu 1634’te İsveç’in Paris büyükelçi-
liğine atamasını sağladı. Grotius yeniden Paris’e yerleştiyse de diplomatlık
yeteneklerinden yoksun olduğunu kısa süre sonra anladı.
Grotius, 1636–37 yıllarında Historia Gothorum, Vandalorum et Lango-
bardom (Gotlar, Vandallar ve Lombardlar Tarihi) adlı yapıtı üzerinde çalıştı.
Ayrıca Tacitus’un yapıtlarını derledi (1640). 1644’te kraliçe Kristina tarafın-
8
AnaBritannica, 1989, Cilt X, Grotius Hugo maddesi.
9
Jean Pélissier, Maxime-Émile Arnaud, La Morale Internationale – Ses Origines – Ses
Progrès, Institut International De La Paix, Monaco, 1912, s. 118.
10
Will Durant, The Story of Civilization: Part VII, s. 632.
10 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
dan İsveç’e davet edildiğinde büyük saygıyla karşılandı, ama elçilik göre-
vinden alındı. İsveç Devlet Konseyi’ne üye olması önerildiyse de İsveç’e
yerleşmeyi reddetti11. Paris’e dönerken Pomeranya kıyılarında bir deniz ka-
zasına uğradı. İki gün sonra Rostock’ta öldü.
Grotius, yetenekli ve çalışkan bir bilim adamıydı. Tarihçi kimliğiyle
Tacitus’un üslûbunu izledi. Annales et Historiæ’si hümanist tarih yazımının
bir başyapıtıydı. İlâhiyatçı olarak da başlangıç dönemindeki Hıristiyan toplu-
luğunu ülkü edinmişti. Yalnız Protestan ilâhiyatçılarla değil, pek çok Katolik
papazla da dostluk kurmuştu. Ünlü çağdaşlarıyla yazışmalarının büyük bö-
lümü günümüze ulaşmıştır.
Çağdaş uluslararası hukukun temelini atan De jure belli ac pacis ile De
jure prædæ’nin başlıca özelliği daha önceki dönemin yazar ve düşünürleri-
nin bir sentezini yapmış olmasıdır. Grotius’un getirdiği başlıca yenilik, Tan-
rı’dan bağımsız ve insan doğasına dayalı bir doğal hukukun uluslar üzerin-
deki bağlayıcılığı savıdır.
De jure belli ac pacis adlı yapıtı Grotius’a, uluslararası hukuk disiplini-
nin kurucuları arasında en başta yer alma onurunu sağlayacak kadar önemli
bir yapıt olmuştur. De jure belli, doğrudan uluslararası hukuk diye bir dala
yaslanmadan, millî kamu hukuklarına, özel hukuka ve ceza hukukuna temas
eder ve kuvvetli bir hukuk felsefesi düşüncesinden beslenir 12 . Grotius’un
eseri bu yollardan geçerek meydana çıkar; çünkü eserini verirken, uluslararası
hukuk henüz bağımsız bir hukuk disiplini olarak teorik kimliğini kazanma-
mıştır. Grotius’un öğretisini temelinden besleyen hukuk felsefesindeki kuvve-
ti ise, yaşam öyküsünde de görüldüğü üzere, onun zihninin entelektüel çok
yönlülüğünden kaynaklanmaktadır. Ayrıca Grotius, düşünür olduğu kadar
eylem adamıdır da. Bununla beraber, uluslararası hukuk üzerine çalıştığı gibi,
özel hukuk ve hukuk felsefesi alanlarında da çalışmıştır. Öte yandan matema-
tik, navigasyon, astronomi, şiir, tarih ve teoloji üzerinde de emek harcamıştır
yaşamı boyunca; Lâtinceden ve Yunancadan matematik ve astronomi kitapla-
rı tercüme etmiştir; İncil’de geçen öykülerden yola çıkarak trajediler yazmış-
tır. Eylem adamı olarak vatanında avukatlıkla uğraşmış, majistra seçilmiş ve
Fransa’da diplomatlık yapmıştır. Bu çok yönlü adamın arkasında bıraktığı
11
Will Durant, The Story of Civilization: Part VII, s. 634.
12
J. Basdevant, “Grotius”, A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, V. Giard et E.
Brière, Paris, 1904, s. 125.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 11
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
13
Will Durant, The Story of Civilization: Part VII, s. 632.
14
Bkz. Alphonse Rivier, Introduction au droit des gens, Librairie Fischbacher, Paris, 1889,
s. 360; e-okuma için bkz. http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k93614w.r=Alphonse+Rivier.
langEN (10.10.2012).
15
Bkz. Ernest Nys, Les Origines du Droit International, Alfred Castaigne, Bruxelles, 1894,
ss. 382–383.
16
Bkz. Paul Leseur, Introduction à un cours de droit international public, A. Durand et
Pedone-Lauriel, Paris, 1893, s. 107; e-okuma için bkz. ftp://ftp.bnf.fr/561/N5612144_
PDF_ 1_-1DM.pdf (10.10.2012).
17
Bkz. Thomas Alfred Walker, History of the Law of Nations, Cambridge, 1899, s. 283; e-
okuma için bkz. ftp://ftp.bnf.fr/009/N0093564_PDF_1_-1DM.pdf (10.10.2012).
18
Léopold von Neumann için bkz. http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k4264298.r= Neu-
mann.langEN (10.10.2012).
12 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
19
Heinrich Ahrens için bkz. http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k24455q.r=ahrens.langEN
(10.10.2012).
20
Victor Hély için bkz. ftp://ftp.bnf.fr/009/N0095934_PDF_1_-1DM.pdf (10.10.2012).
21
J. Basdevant, “Grotius”, s. 156.
22
J. Basdevant, “Grotius”, s. 155.
23
J. Basdevant, “Grotius”, s. 131.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 13
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
yeni bir şirketin kurulması yolunu düşünmeye başladılar; fakat bu proje neti-
celenmedi24. Bu el koyma eyleminin, Hollânda için hukuken makul biçimde
çözümlenememesi büyük sakıncalar doğurmaya gebeydi. Fransa kralı gibi
güçlü bir yabancı prensin himayesinde kurulabilecek bir şirket, varlığını
denizciliğe ve ticarete borçlu Hollânda devleti için başa çıkılamaz ticarî ka-
yıplar doğurabilirdi. Hissedarların, Malakka Boğazı’nda yaşanan eylemin
haklılığına ikna edilememesi durumunda şirketin uğrayabileceği sermaye
kayıplarının da önüne geçilmesi gerekliydi. Eylemin hukukî meşrûluğu üze-
rine yaşanan tartışma, Hollândalıların iç ekonomik tavır birliğine, ticarî te-
şebbüs ve menfaatlerine zarar verecek boyuta varma tehlikesini ciddî biçim-
de taşır hâle gelmişti. Konu Felemenk’in, Portekiz-İspanyol hegemonyasını
alt edememesi riskini de getirmekteydi.
Grotius, şirketin avukatı olarak, konuyu bütünlükçü bir biçimde ele ala-
caktır. İlk önce savlarının haklılığını kanıtlayabileceği teorik temeli kurmak
zorunda olduğunu görecektir. Meselenin uluslararası bir mesele olmasından
ötürü, getireceği teorik yaklaşım, uluslararası hukuk disiplinin öğretisi için
de, bu disiplinin doktrininin kurulmaya çalışıldığı ilk çalışmalardan biri ola-
caktır.
Grotius’un hukukî sunumunu oluştururken denediği yazım tekniği,
mantığın tümdengelim yöntemine dayanmaktadır. Normatif hukukî bilgi
temeli olarak ise, Roma hukukunun ilkeleri temel olarak alınmaktadır. Bu-
nunla birlikte Grotius, bir nokta üzerindeki hukukî fikrini ve yargısını söy-
lemeden önce, kendince yeterli uzunlukta bir biçimde, fikirlerini delillen-
dirmeye girişir. Bunu yapabilmek için, kendinden çok önceki zamanlardan
itibaren Batı Uygarlığı’nın kültürel birikimini oluşturan malzemenin işlen-
mesinden yararlanır. Antik Yunan ve Roma Uygarlığı’ndan, Kitabı Mukad-
des’ten aktarılan örneklerden, antikitedeki filozofların ve devlet adamlarının
düşüncelerinden (özellikle Cicero’dan), Hıristiyan azizlerin, kilise babaları-
nın ve skolâstik yazarların eserlerinden, İspanyol teolog ve hukukçuların
kendisinden önce uluslararası hukuk için yapmış oldukları çalışmalardan çok
geniş bir biçimde faydalanır; bunların her birinin entelektüel otoritelerini,
söyleyeceği hukukî yaklaşımın dayanağı olarak kullanır.
Grotius, bütün bu birikimi kullanırken, ulaşmak istediği uluslararası hu-
kuk ilkelerini bulabilmek için önce, yeryüzünde insana, Tanrı ve doğa tara-
24
Ernest Nys, Les Origines du Droit International, ss. 382–383.
14 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
25
Hugo Grotius, De jure prædæ, éd. Hendrik Gerard Hamaker, Ernest Thorin, Paris, 1868;
e-okuma için bkz. http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k5784216p.r=Hugo+Grotius.langEN
(10.10.2012); http://www.archive.org/details/ledroitdeprised02hamagoog (10.10.2012).
Ayrıca bkz. Hugo Grotius, Commentary on the Law of Prize and Booty, Ed. Ittersum
Martine Julia van, Liberty Fund, Indianapolis, 2006; e-okuma için bkz.
http://files.libertyfund.org/files/1718/Grotius_1350_EBk_v6.0.pdf (10.10.2012).
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 15
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
26
Hugo Grotius, De jure prædæ, s. 5.
27
J. Basdevant, “Grotius”, s. 157.
28
J. Basdevant, “Grotius”, s. 157.
16 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
29
De jure prædæ’nin XIV. ve XV. bölümleri Hollânda Kumpanyası ortaklarının el koyma-
dan elde edecekleri faydanın anlatılmasına ayrılmıştır.
30
Bu noktada, De jure prædæ’deki yöntemin, Grotius’un çağdaşı Descartes’ın yöntemi ile
olan paralelliğine dikkat çekilmelidir. Hollânda’da yaşayıp yazmış Fransız filozof
Descartes (1596–1650), felsefî kuramı ile modern pozitif bilimin olasılık ve hakikat ko-
şullarının temellerini atarken, felsefeyi “yöntemle düzenlenen aklın yapıtı” hâline getir-
mişti. Felsefe profesörü Dominique Folscheid, Descarteçı yöntemi şöyle özetler: “Sağduyu”
– ya da “iyi yargılama kudreti” – dünyada en iyi paylaşılmış şey olduğundan, gerçek bilimle
hata arasındaki fark, yürütülen işlemlerden ve bunları uygulama iradesinden doğacaktır.
Dört temel kural (açık seçik gerçeklik, analiz, sentez, eksiksiz sayma) bir keşif sanatı
oluşturur. (Karmaşıktan basite doğru indirgeyerek) açık seçik gerçekliğe, kavramların ber-
raklığına, geometricilerin tarzında hiçbir halkayı atlamadan akıl yürütmenin sağlam zinci-
rine (o “basit ve kolay uzun akıl zincirleri”…) dayanmakla, derece derece ilerleyerek bili-
nenden bilinmeyene ulaşırız, bilmek ve harekete geçmek için hakikati yeniden inşa ederiz;
Dominique Folscheid, Felsefe Akımları, çev. Muna Cedden, Dost Kitabevi, 2009, s. 54.
31
Fr. Droit naturel; İng. Law of nature.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 17
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
cıların kadim felsefesi bir kez daha karşımıza çıkar: Tanrı’nın rızası, “ilâhî
ışık”, kâinattaki diğer her şeyde ve her yerde olduğu gibi, insanda da bulunur
ve insandaki bu ışık, “ikincil doğal hukuk”un32 (jus naturae secundarium)
doğumuna vesile olur ki, o da “birincil kavimler hukuku”dur33 (jus gentium
primarium) 34 . Kavimler hukuku, üzerindeki ilâhî-kamusal 35 mutabakattan
ötürü, kişi ve devlet için bağlayıcıdır36; çünkü Tanrı, insanı özgür ve sui juris
(hak-hukuk bilir) kılmıştır37.
Hukukun yeryüzünde, toplum içindeki kaynağı ise devlettir
(Respublica). Devlet “birincil kavimler hukuku” üzerindeki mutabakat ile
bağlıdır. İnsanın yaratılışından gelen özgürlük ve hak-hukuk gereksiniminin
(çünkü Grotius’a göre, Tanrı, insanı özgür ve sui juris kılmıştır) toplum (si-
te) içinde karşılanabilmesi için, devletin kanunlar koyarak hukuku hayata
geçirmesi gerekir. Bunun için devletin yargıçlar (magistratus) eliyle işleyen,
vatandaşlara yönelik hukuk düzeni devreye girer; böylelikle gene Grotius’ a
göre, toplum içinde yaratılan bütün kamu ve özel hukuk (ikisine birden jus
civile demektedir) kurallarının kaynağı devletin iradesidir38. Devlet ve yar-
gıç, sadece bütün vatandaşlara uygulanır olan hukuk kurallarının yaratıcısı
değildir; aynı zamanda onlar, kendilerine herkes tarafından önceden verilen
rıza uyarınca 39 , toplum içindeki her vatandaşa kanunu uygulayan hukukî
otoritedir. Hukuk kuralını, bu kuralın kaynağı ne olursa olsun, farklı olaylara
uygulama yetkisi (judicum) devlete aittir. Grotius, bu yetkinin her devlet için
kendi ülkesi içinde geçerli olduğunun da altını çizmektedir40.
Hukukun ilâhî ve kamusal kaynaklarını Tanrı ve devlet olarak belirle-
dikten sonra Grotius, insan fiillerine uygulanan en temel yasaların belirlen-
mesine geçmektedir. Tanrısal istenç ve kamusal uzlaşı, kişilere ve mallara
32
Fr. Droit naturel secondaire; İng. Secondary law of nature.
33
Hugo Grotius, De jure prædæ, s. 11; Hugo Grotius, Commentary on the Law of Prize and
Booty, s. 23; J. Basdevant, “Grotius”, s. 157.
34
Fr. Droit des gens primaire; İng. Primary law of nations.
35
Grotius, Hak ve halk kavramları arasındaki ilişki üzerinde düşünmektedir.
36
Hugo Grotius, De jure prædæ, s. 27.
37
J. Basdevant, “Grotius”, s.158.
38
Hugo Grotius, De jure prædæ, ss.12–23; Hugo Grotius, Commentary on the Law of Prize
and Booty, ss. 24–32.
39
Otoriteye bir zamanlar verilmiş olan bu rıza/yetki/toplum sözleşmesi fikri, hukuk ve
siyaset felsefesi geleneğinde mevcut bir mittir. Grotius’un burada bu miti tekrarladığını
görüyoruz.
40
J. Basdevant, “Grotius”, s.159.
18 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
41
Lex. I. Vitam teri et declinare nocitura liceat, Lex II. Adjungere sibi quae ad vivendum
sunt utilia eaque retinere liceat; Hugo Grotius, De jure prædæ, s. 10; Lex III. Ne quis
alterum laedat, s. 13; Lex IV. Ne quis occupet alteri occupata, s. 14; Lex. V. Malefacta
corrigenda, Lex. VI. Benefacta repensanda, s. 15; Lex VII. Ut singuli cives caeteros tum
universos, tum singulos non modo non laedernt, verum etiam tuerentur, Lex VIII. Ut cives
non modo alter alteri privatim aut in commune possesa non eriperent, verum etiam
singuli tum quae singulis, tum quae universis necessaria conferrent, s. 21; Lex IX. Ne
civis adversus civem jus suum nisi judicio exsequatur, s. 24; Lex X. Ut magistratus omnia
grat e bono reipublicae, Lex XI. Ut quidquid magistratus gessit respublica ratum habeat,
s. 26. Lex XII. Ne respublica neu civis alteram rempublicam alterusve civem jus suum nisi
judicio exsequatur, s. 27; Lex. XIII. Ut ubi simul observari possunt observentur: ubi id
fierinon potest, tum potior sit quae est dignior, s. 29.
42
“Law I.It shall be permissible to defend one’s own”; Hugo Grotius, Commentary on the
Law of Prize and Booty, s. 23.
43
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 160.
44
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 160.
45
Hugo Grotius, De jure prædæ, s. 31; Hugo Grotius, Commentary on the Law of Prize and
Booty, s. 40.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 19
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
Hıristiyana karşı olduğu herhangi bir haklı savaş var mıdır? (In Chistianos).
Bütün hukuk düzeni içerisinde, Hıristiyanlar arası savaşı haklı kılan hukukî
bir bakış açısı var mıdır? (Omni Jure).
Grotius, üçüncü bölümün başında, savaşın kendiliğinden gayrimeşrû ve
haksız olmadığını ve kendiliğinden Hıristiyanlara yasaklanmadığını belirt-
mektedir. Bu görüşünü doğal hukuka dayandırmakta, kavimler hukukundan
ve jus civile’den46, bir önceki bölümde tespit ettiği temel yasalar uyarınca,
bu görüşünü doğrulayan çıkarımlarda bulunmaktadır. Bunu takiben, kutsal
otoritelere, dinî literatüre başvurur; bunun da devamında insanlar arasında
otorite olmuş, adaletleri ve sofulukları ile tanınmış Hz. İbrahim, Hz. Musa,
Hz. Davut, Aziz Pavlus, Aziz Augustinus, Aziz Jérôme, Aziz Ambroise ve
Hıristiyan krallardan vecizeler aktarır47.
De jure prædæ’nin dördüncü bölümünde artık el koyma konusuna gi-
rilmektedir. Böyle bir eylemin sorgulanması da, bir önceki bölümdeki yön-
teme benzer biçimde yapılmaktadır48.
Yasaların dördüncüsü, “Ne quis occupet alteri occupata” der; bize, baş-
kasının olan bir şeyi gasp etmeyi yasaklar. Bize, yaşamımızı ve mallarımızı
koruma yetkisi veren diğer yasaların varlığı ise, dördüncü yasanın da istisna-
sı olduğunu gösterir; demek ki bize karşı düşmanca yönelmiş araçları, düş-
manın silâhlarını ve imkânlarını (zenginliğini) ortadan kaldırmak için olana-
ğımız hukuken vardır. Onlara zorla el koyabiliriz. Barışta dördüncü yasanın
istisnası olmaz. Şayet barışta başkasının mallarını izinsiz olarak almışsak
onları geri vermeliyiz; ama onları elimizde tutmak için hukuken haklı bir
nedenimiz varsa şayet, o zaman da bu mallar için tazminat ödemeliyiz. Sa-
vaştaysak şayet ve kendimizi savunmak zorundaysak, o zaman Grotius, düş-
manın silâhına ve malına el koymanın haklılığını savunmaktadır49. Grotius’a
göre böyle bir el koymanın haklı sayılabilmesi için açıktır ki, savaşın da haklı
46
Grotius, De jure prædæ’de, devletlerin hem millî kamu hukuklarına hem de millî özel
hukuk sistemlerinin bütününe jus civile der.
47
Hugo Grotius, De jure prædæ, ss.31–39; Hugo Grotius, Commentary on the Law of Prize
and Booty, ss. 40–48.
48
Caput IV. Art. I. An praedam capere aliquando justum sit, Art II. Christianis, Art. III. Ex
Christianis, Art IV. Omni Jure; bkz. Hugo Grotius, De jure prædæ, s. 43.
49
“Bellum aliquod justum est Christianis in Christianos omni jure”; Hugo Grotius, De jure
prædæ, s. 42; “From the standpoint of all law, it is sometimes just for Christians to take
prize or booty from Christians”; Hugo Grotius, Commentary on the Law of Prize and
Booty, s. 60.
20 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
olması gerekir; ancak haklı bir savaş yürütüyorsak, el koyma da haklı bir
eylem olacaktır. Öyleyse savaşın haklı mı haksız mı olduğu sorusu cevap-
lanmalıdır ki, el koymanın da haklı mı haksız mı olduğu anlaşılsın. Grotius,
konu hakkında, Hıristiyan uygarlığındaki hukuk düşüncesinde kendisinden
önceki gelenekten beslenerek (aslında onu tekrar ederek) somut bir savaşın
haklı mı haksız mı olduğu sorusunun cevaplandırılması için hukukî düşünüş
aşamalarını dört unsurun belirlenmesi üzerine kurgular. Bu unsurlar şunlardır:
a. Savaşı gerçekleştiren kişi (causa belli efficiens);
b. savaşın nedeni (materia);
c. savaşın başlatılma ve yürütülme şekli (forma belli suscipiendi
gerendique);
d. savaşın hedefi (finis belli).
Savaşı gerçekleştiren kişi özel şahıs ya da devlet olabilir. Herkesin ken-
di özel savaşını (belli privati) gerçekleştirme hakkı vardır ve bunu yaparken
müttefiklerinin ya da kendisini izleyenlerin yardımını alabilir, çünkü herke-
sin kendisine ait haklarını savunması doğaldır ve insanın benzerinin yardı-
mına koşması tabiidir50.
Devlet bakımından ise, onun ayırt edici özelliği, bağımsızlığı ve kendi
kendisine yeterliliğidir51. Şayet devlete savaşabilme imkânı tanınmazsa ken-
disini savunmada kendi kendisine yeterli olmayacaktır ki bu da devletin
tanımına aykırıdır. Demek ki devletin kendisini savunmak için kamusal sa-
vaş (belli publici) yapma yetkisi vardır. Grotius’un, Bartolo, Vitoria ve
Ayala’nın da görüşlerinden alıntılar yaptığı bu paragraflarında bir devletin
savaşta olan bir başka devlete yardım da edebileceğini belirtmektedir52.
Savaşın haklı olması için nedenlerinin de haklı olması gerekir. Haklı
nedenler dört tanedir:
a. Kendi kendini savunmak;
b. mallarını korumak;
50
Hugo Grotius, De jure prædæ, ss.57–59; Hugo Grotius, Commentary on the Law of Prize
and Booty, ss. 61–62.
51
“Respublica autem intelligi debet, quae est (…) sufficiens sibi et totum aliquod per se”;
Hugo Grotius, De jure prædæ, s. 62.
52
Hugo Grotius, De jure prædæ, ss.62–66; Hugo Grotius, Commentary on the Law of Prize
and Booty, ss. 63–67.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 21
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
53
Hugo Grotius, De jure prædæ, ss.62–84; Hugo Grotius, Commentary on the Law of Prize
and Booty, ss. 68–81.
54
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 165.
55
Hugo Grotius, De jure prædæ, ss.84–95; Hugo Grotius, Commentary on the Law of Prize
and Booty, ss. 81–90.
22 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
56
İsidorus Hispalensis (Sevilyalı İsidorus, y. 560–636), eseri Etymologiae’de kavimler
hukukunun şaşırtıcı derecede modern bir tanımını vermiştir (Etymologiae, L. V, IV-VII).
Bu tanım jus gentium’u, doğal hukuktan ve jus civile’den açıkça farklılaştırmaktadır.
İsidorus Hispalensis’e göre “jus gentiumun düzenlediği işgal, inşaat, müstahkem kurmak,
savaş, esir almak, egemenlik altına almak, fidye, boyunduruk, barış yapmak, müttefik ol-
mak, ateşkes, elçilerin dokunulmazlığı, yabancılarla evlenmede kısıtlamalar, bütün halk-
lar (gentes) tarafından uygulanır” ve bu konulara ilişkin hukuk halkların müşterek huku-
kudur. İsidorus’un fikirleri, Ortaçağdaki haklı savaş doktrininin temel kaynaklarından bi-
ridir. Etymologiae’nin Lâtince orijinal metni için bkz. http://www.thelatinlibrary.com/
isidore.html (10.10.2012); ayrıca bkz. Antonio Truyol y Serra, Histoire du droit
international public, Editions Economica, Paris, 1995, s 25.
57
“Bellum publicum juste suscipitur quatenus judicum deficit, aut rebus repetitis et ex
decreto reipublicae suscipientis”; Hugo Grotius, De jure prædæ, s. 101; “A public war is
undertaken justly in so far as judicial recourse is lacking, or if the formality of rerum
repetitio has been observed, and a decree has been passed by the state undertaking the
war”; Hugo Grotius, Commentary on the Law of Prize and Booty, s. 94.
58
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, ss. 166–167.
59
Hugo Grotius, De jure prædæ, ss.101–103.
60
Hugo Grotius, De jure prædæ, ss.113–115.
61
Hugo Grotius, De jure prædæ, ss.115–117.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 23
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
hukukun gerçekleştiği bir barıştır62. Devlet adına savaşan uyruklar için ise,
savaşın amacı asla yağma ya da kazanç olamaz; onlar savaşmakla, ülkeleri-
nin uğradığı bir haksızlığın onarılması için egemenlerinin buyruğuna uymak-
tadırlar63.
Bu tespitlerden sonra, meşrû bir el koymanın koşulları artık belirlenmiş
olmaktadır. Mademki meşrû bir el koyma ancak haklı bir savaşta yapılan el
koymadır, öyleyse bir savaşın haklılık koşullarına, yukarıdan beri belirlenen
şartlar uyarınca bakmakla, el koymanın da haklı olup olmadığı anlaşılacaktır.
Önce şu ilke hatırlanmalıdır: Hiçbir toplum, birbirlerine düşman olanlar
da dâhil, diğerlerinin malını başıboş bir mal olarak kabul edemez. Düşmanın
malı ancak bir alacağın karşılanması için edinilebilir64. Düşmanın malına el
koymaya yetkisi olan, düşmandan bir alacağının karşılanması için hakkı olan
savaşan kişidir. Bu özel savaşta da, kamusal savaşta da böyledir. Kamusal
savaşta bu kişinin devlet olduğu zaten açıktır65. Kamusal savaşlarda, devlet,
uyruklarına düşmanın mallarına el koyma yetkisi ve savaştan uğradıkları
zararları bunlardan karşılamaları olanağını tanıyabilir. Nitekim Grotius, Av-
rupa devletlerinin birçoğunda bu uygulamanın yaygın olduğunu örnekleriyle
belirtmektedir66.
Grotius, çalışmasının teorik kısmını bu noktada bitirmektedir. Bundan
sonraki on birinci bölümde, Hollânda ile İspanya krallığı arasındaki uzlaş-
mazlıkların tarihine eğilmekte, Hollânda’nın ticaret haklarından mahrum
bırakılmak istenmekle Portekiz ve İspanya tarafından uğratıldığı haksızlığı
açıklamakta ve nihayet bu olanlar üzerine Portekiz gemisine el koyma olayı
aktarılarak, bu eylemin haklılığı savunulmaktadır67.
Çalışmanın on ikinci bölümünde, Doğu Hindistan Kumpanyası’nın Por-
tekiz’e karşı yürüttüğü mücadelenin bir özel savaş olduğunu, haklı bir savaş
teşkil ettiğini belirttikten sonra, Portekiz gemisine el konulmasının meşrû
olduğunu bildirmektedir68.
62
Hugo Grotius, De jure prædæ, ss.122–126.
63
Hugo Grotius, De jure prædæ, ss.126–127.
64
Hugo Grotius, De jure prædæ, ss.128–129.
65
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 169.
66
Hugo Grotius, De jure prædæ, ss.160–162.
67
Hugo Grotius, Commentary on the Law of Prize and Booty, ss. 143–179.
68
Hugo Grotius, Commentary on the Law of Prize and Booty, s. 181.
24 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
69
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 6. Grandpont’un çevirisi Mare Liberum’un 1633
baskısından Fransızcaya ikinci tercümedir. İlk tercüme XIV. Louis’nin, Felemenk eyalet-
lerindeki genel daimî elçisi Antoine de Courtin (d. 1622 ─ ö.1685) tarafından yapılmıştır.
Bu çeviri ancak, tercümeyi yapan Fransız diplomatın ölümünden on sekiz yıl sonra,
1703’te La Haye’de yayınlanmıştır. Courtin tercümesi, Grandpont tercümesine göre ol-
dukça serbest bir tercümedir.
70
Bkz. Hugo Grotius, La Liberté des Mers’de (Mare Liberum) bölüm başlıkları.
71
Fr. souverain pontife.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 25
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
72
Lât. praescriptio.
73
Lât. consuetudo.
74
Lât. aequitas.
26 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
75
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, Chap. I.
76
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 22.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 27
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
gibi, insanlar arasında iletişimi sağlar77. Grotius, bu kutsal hakları için, antik
tarihte savaşan uluslardan örnekler verir.
“Portekizlilerin keşiften ötürü, Hollândalıların seyrüsefer yaptıkları
bölgelerde hiçbir mülkiyet hakları yoktur”78:
Grotius, Mare Liberum’un ikinci bölümünde yukarıdaki savını kanıtla-
mak için yazar. Portekizliler, Hindistan’ın hiçbir zaman sahibi ya da efendisi
olmamışlardır79. Bu bölgedeki (Java, Seylân, vs) halkların kendi hükümdar-
ları vardır ve Portekizlilere kendileriyle ticaret yapmaları için izin vermişler-
dir. Roma hukukuna göre Portekizlilerin Hindistan’da hiçbir mülkiyet hakla-
rı da yoktur, çünkü Roma hukukuna göre, yabancı ülkede bir sahanın gayri-
menkul statüsünde Roma mülkiyetine ait olabilmesi için, o sahada, Roma
garnizonu kurulması gereklidir; oysa Portekizlilerin Hindistan’da ya da Do-
ğu Hint adalarında garnizonları olmamıştır. Hiç kimse, asla sahip olmadığı
bir şeyin kendisine ait olduğunu ileri süremez. Öyleyse Portekizliler de Hin-
distan’ın efendileri olduklarını ileri süremezler. Portekizlilerden çok önce bu
bölgeler Romalılarla, Perslerle, Araplarla ve Venediklilerle tanışmıştı. Örne-
ğin, Lâtin edebiyatında Hindistan’dan ve Doğu Hint Adalarından söz eden
birçok satır ve dize vardır. Öyleyse buraları Portekizlilerin keşfetmiş olduğu
savı gerçeğe uymamaktadır, demek ki doğru değildir80. Kaldı ki, keşif, sade-
ce, daha önce hiçbir sahibi bulunmayan şeyler üzerinde bir hak kurar81.
Vitoria, Aziz Tommaso ve Vasquez’in öğretilerinden yola çıkıldığında
da anlaşılacaktır ki, Hintlilerin bazılarının puta tapar olmaları, bazılarının da
Müslüman olmaları, onların kendi kendileri üzerindeki haklarını asla kaldır-
maz ve onları kendi evlerinin maliki olmak hakkından mahrum bırakmaz82.
Vitoria’nın dediği gibi Hıristiyanlar, kâfirlerin medenî haklarını ve egemen-
liklerini, onların Hıristiyan olmadıkları gerekçesiyle ortadan kaldıramazlar83.
Tommaso’nun da gösterdiği gibi inanç, insanların doğal haklarının ya da
insanî haklarının (droits humain) dünyevî alanda kaldırılmasının gerekçesi
77
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 24.
78
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, Chap. II.
79
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 25.
80
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 26.
81
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 26.
82
Hugo Grotius, De jure prædæ, ss. 207–210.
83
Ortaçağda kanonistlerin savları için bkz. A. Vanderpol, Le droit de Guerre d’après les
Théologiens et les Canonistes du Moyen-âge, A. Tralin, Paris, 1911, ss. 151–207.
28 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
olamaz. Bunun aksine hareket etmek hırsızlıktır84. Din farkı insanların bir-
birleri üzerinde tahakküm kurmasının nedeni olamaz. Bazılarının daha uy-
gar, diğerlerinin daha az medenî ya da ilkel ve barbar olması yüzünden, Yu-
nanlıların ve İskender’in yapmaya çalıştığı gibi, kendisine uygar diyenlerin
diğerlerine hükmetmesinin de, özellikle İspanyol teologların (Vitoria,
Vasquez ve diğerleri) açıkladığı üzere, haklı bir tarafı yoktur. Kaldı ki, Hin-
distan halkları, uygar ve endüstriyel üretimleri gelişmiş halklardır85.
“Portekizlilerin Hindistan üzerinde, Papalık egemeninin bağışlamasın-
dan ötürü hiçbir mülkiyet hakkı yoktur”86:
Grotius, üçüncü bölümde, yukarıdaki bu savını kanıtlamak için yazar.
Papa VI. Alexandre tarafından yapılan paylaştırma, sadece Portekizliler ile
İspanyollar arasındaki tartışmayı bitirmek amacıyla yapılmıştır87. Bu konuda
her iki kral da, Papalık otoritesini hakem olarak tanımışlardı. Papalığın ver-
diği karar diğer uluslar üzerinde hiçbir hüküm ifade etmemektedir; sadece
Portekiz ile İspanya arasındaki uyuşmazlıkta hüküm ifade eder88. Hem böyle
bir hükmün, başkasının olan bir mal üzerinde bir hak kurabilmesi de müm-
kün değildir zaten. Bundan fazla olarak, Papalığın otoritesini burada sorgu-
lamaya gerek yoktur, fakat şu kadarı söylenebilir ki, Hz. İsa (metinde, Notre-
Seigneur Jésus-Christ) bütün yeryüzü tahtından, bir insan olarak elini çek-
miştir ve o böyle yapmışken, yeryüzünün dünyevî sahipliği hakkında karar
verme yetkisini ne Aziz Pavlus’a, ne de Roma Kilisesi’ne devretmiş olması
mümkün değildir89. Kaldı ki, (Vitoria, Vasquez gibi) teologların yazdığına
göre, Papalık egemenliği, papaya, bütün yeryüzünün dünyevî ve idarî hü-
kümdarı olma yetkisi de vermez. Bir an için papaların böyle bir yetkisinin
olduğu düşünülse bile (Tommaso’nun, Ayala’nın ve diğerlerinin dediği gibi)
bu yetkinin Kiliseye mensup olmayan halkları bağlaması mümkün değildir.
Sarazenlerin (Müslümanların) böyle bir yetkiyi hiçbir zaman tanımamalarıy-
la bu husus aşikârdır90.
84
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 27.
85
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 27.
86
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, Chap. III.
87
PapaVI. Alexandre (1492–1503), Inter caetera belgesi ile 3 Mayıs 1493’te kâşiflere,
keşfettikleri yer üzerinde hâkimiyet tanımıştır.
88
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 28.
89
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 28.
90
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 29.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 29
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
91
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, Chap. IV.
92
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 31.
93
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 31.
94
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 32.
30 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
95
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 32.
96
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, Chap. V.
97
Grotius, bu bölümde, deniz üzerindeki hakkı, egemenlik kavramı üzerinden değil, mülki-
yet hakkı üzerinden tartışmaktadır.
98
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 33.
99
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 38.
100
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 38.
101
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 41.
102
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 42.
103
Grotius, mülkiyet hakkı kavramı üzerinden argümantasyonunu geliştirirken, egemenlik
kavramını düşünüp, kullanmamaktadır. Mülkiyet hakkı üzerinden düşünmenin yarattığı
hukukî sıkıntıyı aşmaya çalışmaktadır; bkz. Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 44.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 31
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
104
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 44.
105
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 46.
106
1587’de Oxford Üniversitesi’nde Roma hukukunda kraliyet profesörü olarak atanan
Gentilis’in, dönemin akademik geleneğinin talep ettiği üzere yeni atanan bir profesör sıfa-
tıyla bir konuyu tez olarak ele alıp tartışması gerekmekteydi. Gentilis, tez konusu olarak
savaş hukukunu seçmiştir. Atanmasını takip eden iki sene içerisinde de konuyla ilgili iki
ders daha hazırlayan Gentilis, savaş hukuku üzerine bu üç çalışmasını “De Jure Belli
Libri tres” adıyla yayınlamıştır. Bkz. H. Nézard, “Albericus Gentilis”, A. Pillet, Les
Fondateurs Du Droit International, V. Giard et E. Brière, Paris, 1904, ss. 37–93.
107
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 51.
108
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, Chap. VI.
32 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
109
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 52.
110
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 52.
111
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 53.
112
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, Chap. VII.
113
Lât. usucapio, Romalılarda (Roma hukukunda), kesintisiz ve belirli bir zaman süresince
devam etmiş zilyetliğe dayanarak mülkiyeti kazanma yolluydu. Lât. praescriptio ise, za-
manaşımı anlamına gelen hukukî müesseseydi. Grotius, Roma hukukunun bu müessesele-
rinin de, Portekizlilere bir hak kazandırıp kazandırmadığını tartışmaktadır. Bizim,
Grotius’un metnini incelerken zamanaşımı ile ilgili hususları ele aldığımız ve zamanaşımı
ifadesini kullandığımız yerlerde, bunların, Grotius’un anladığı şekilde, Roma hukukunda-
ki içerikleriyle anlaşılması gereklidir.
114
Grotius burada, jus civile (droit civil) der; fakat o, jus civile’den medenî hukuku ya da
özel hukuku anlamaz sadece. Özel hukukla birlikte bir ülkenin (devletin) millî kamu hu-
kukunu da jus civile kavramıyla ifade eder. Bu anlamda, iç hukuk(lar) – uluslararası hu-
kuk karşıtlığında olduğu gibi, Grotius’un metninde bir ülkenin jus çivilesi, jus gentium’a
karşıt olarak konumlanır. Bu nedenden ötürü biz de, Grotius’un burada jus civile dediği
yerde anlamı daraltmamak için bunu sadece özel ya da medenî hukuk olarak değil, iç hu-
kuk olarak ifade etmekteyiz.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 33
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
dir. Kaldı ki, iç hukukta da zamanaşımı ile ya da zilyetlikle, mal teşkil etme-
yen şeyler üzerinde hak kazanılamaz. Dolayısıyla ne deniz, ne de onun kul-
lanımına ilişkin haklar zamanaşımı ile elde edilip, başkasına devredilemez.
Kamusal şeyler, yani bir halka ait şeyler, uzun süre elde bulunduruldu115 diye
sahiplenilemez. Bunun önündeki engel, bu (kamusal) şeylerin doğasıdır;
onlar ya bir halkındır, ya da bütün insan türüne aittir. Romalı hukukçular da,
kavimler hukukuna göre, kamusal olan yerlerin, uzun süre zilyetliğinin elde
bulundurulması ile sahiplenilemeyeceğini belirtir116.
Bazıları zamanaşımının başka, teamülün ise daha başka bir kavram ol-
duğunu ileri sürmektedirler. Onlara göre, bir hakkı birinden ayırıp, başkasına
bağladığında, zamanaşımı devreye girmektedir; bir hakkı önceden sahibi
olan herhangi bir kimseden ayırmaksızın (çünkü onun önceden bir sahibi
yoktur), doğrudan birine bağladığında ise, bunun sebebi teamüldür117. Bura-
da teamülden kasıt, uzun zamandan beri bir şeyi elde bulundurmaya dayalı
süregelen bir uygulamadır. Bu kabul geçerli olsa bile, denizalanı ve onda
seyrüsefer hakkı bütün insanlığa ait olduğundan ötürü, onu sahipsiz bir şey
olarak alıp, teamülün mevcudiyetinden dolayı başkasının malı kılmanın ola-
nağı gene de yoktur118. Teamül var diyerek, doğal hukuktan ya da kavimler
hukukundan kaynaklanan bir hak ortadan kaldırılamaz. Sonuç olarak Porte-
kiz, herhangi bir teamüle dayanarak hiçbir ulusa, okyanustan Hindistan’a
doğru seyrüseferi yasaklama hakkına sahip değildir119.
“Kavimler hukuku uyarınca, halklar arasında ticaret özgürlüğü vardır”120:
Grotius sekizinci bölümde yukarıdaki savını kanıtlamak için yazar. Por-
tekizliler, şimdi de, Hindistan’la ticaretin sadece kendi tekellerinde bulunan
bir hak olduğunu iddia etseler bile, yukarıdan beri yapılan açıklamalar uya-
rınca, bu da reddedilir121.
Bartolo’nun De justitia et jure’de dediği gibi, kavimler hukuku uyarınca
insanlar arasında görüşme özgürlüğü vardır ve bu hak (yetenek) kimse tara-
115
Lât. possessionis.
116
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 55.
117
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 57.
118
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 57.
119
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 64.
120
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, Chap. VIII.
121
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 65.
34 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
122
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 65.
123
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 65.
124
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 67.
125
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, Chap. IX.
126
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 68.
127
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, Chap. X.
128
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 69.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 35
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
129
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, Chap. XI.
130
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 70.
131
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 71.
132
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, Chap. XII.
133
Hata: Lât. dolus.
134
Kanuna karşı hile: Lât. fraudis.
135
Zarar: Fr. dommage.
136
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 72.
137
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, ss. 73–74.
36 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
Hollândalılar ister barışta, ister mütarekede, ister savaşta kim karşı çı-
karsa çıksın Hindistan’la ticaret haklarını savunmak zorundadırlar138:
Grotius Mare Liberum’un son bölümünde yukarıdaki savı ileri sürer ve
bunu kanıtlamaya koyulur. Mademki hukuk ve hakkaniyet Hindistan ticare-
tinin herkese olduğu gibi Hollândalılara (“bize” der Grotius metinde) da
özgür olmasını gerektirmektedir, Hollândalılar kendilerine doğanın bahşetti-
ği bu hakkı, İspanya’ya karşı139 ister barışta ya da mütarekede, isterse savaşta
olsun savunmak zorundadırlar; zira bir barış yapılacaksa bu ancak eşitlik
üzerine yapılırsa gerçek bir barış olur. Yunanlılar bu hususu “barış iki türlü-
dür” diyerek ifade etmişlerdir. Birincisi yüreği olan insanların yaptığı barış-
tır; ikincisi de köle ruhlu olanların yaptığı. Demosthenes’in yazdığı gibi,
köle olmayı kendilerine yakıştırmayıp özgür olmak isteyen insanlar için
haklarını savunmak bir zorunluluktur140. Cicero’nun dediği gibi, barış zama-
nında haksızlığa katlanmamak için bazen savaşmak gerekir141. Barış ilkeler
üzerine kurulu bir irade uyuşmasıdır142. İskender’in de söylediği gibi, düş-
manınızın haksızlığına son vermek için savaşmak haklı bir savaştır143.
Aziz Augustinus ve diğer teologlarla ahlâk âlimleri başkasını alım-
satım yapmaktan alıkoyarak kendi faydasını genelin faydasına zarar vere-
rek arttırmaya çalışanın haksız olduğunu söylemişlerdir. Portekizliler de,
Hollândalılara Hindistan ticaretini yasaklayarak onlara haksız bir biçimde
zarar vermektedir. Adaleti temin için böyle bir haksızlığa karşı çıkmamala-
rı durumunda, Hollândalıların özgür kalmalarına olanak yoktur. Cicero’nun
dediği gibi, bir haksızlığa karşı mücadele etmenin iki yolu vardır. Bunlar-
dan birincisi müzakere ve tartışma ile yürütülendir; diğeri de kuvvet ile
yürütülür. Birincisini yürütmenin olanağı kalmadığında ikincisine başvu-
rulmalıdır144.
Teologların dediği gibi, herkese ait olan bir hakkın engellenmesi duru-
munda da savaşılır. Doğal hukuktan kaynaklanan genel ve herkes için eşit
olan bir hakkı savunmak için yapılan bir savaş, adalet için yapılan bir müca-
138
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, Chap. XIII.
139
Mare liberum yazıldığında Portekiz, İspanya’ya bağlıydı.
140
Demosthenes (M.Ö. 384–322), Atinalı ünlü politikacı.
141
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 75.
142
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 75.
143
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 76.
144
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 77.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 37
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
deledir. Öyle ki, teologlara göre, hiçbir kamu otoritesini beklemeden, yolları
kapatan ve malların dolaşımını engelleyenlerin engelleri, güç kullanılarak
kaldırılabilir. Grotius, “yurttaşlarım, hiç şüpheniz olmasın ki Tanrı, kendi
eliyle yaratılmış doğanın insanlara bahşettiği en kesin hakları çiğneyenlere
karşı mücadele edenlere yardım eder ve kendi çıkarları için insan türünün
genelinin müşterek faydasına karşı koyanları cezalandırır” diyerek Mare
Liberum’un son satırlarını da tamamlar145.
Hugo Grotius’un yukarıdan beri ele aldığımız bu iki çalışmasına ilişkin
burada biz de son olarak şunu söyleyelim ki, De jure prædæ’nin ve onun bir
özeti olan Mare Liberum’un fikrî esası ve hukukî ruhu, özünde Tanrısal ya-
ratım kaynaklı doğal hukuktan ileri gelen denizlerde serbest seyrüsefer ve
halklar arasında özgür ticaret haklarının kavimler hukukuna göre din ve ulus
farkı gözetilmeden bütün insanlar ve uluslar için genel, müşterek ve eşit
haklar olarak ispatlanması ve savunulmasıdır146.
145
Hugo Grotius, La Liberté des Mers, s. 78.
146
Mare Liberum’a ilişkin söylenmesi gerekenlerin eksik kalmaması için Groitus’la denizle-
rin serbestîsi hakkındaki konuya dair polemiğe girişmiş olan İngiliz siyasetçi, hukukçu ve
hümanist yazar John Selden’den de bahsedilmesi gerekir. Selden’den önce şu hususu da
belirtelim ki, Grotius’un açık denizlerin res communis olduğu tezine, Serafim Freitas
(1570–1633) da, Portekiz deniz hâkimiyetini hukuken savunduğu De iusto Imperio
Lusitanorum asiatico, (Portekizlilerin haklı Asya hâkimiyeti) adlı kitapta karşı çıkmıştır
(1635). John Selden’in (1584–1654) yaşamı boyunca kaleme aldığı yirmiye yakın kitap
arasında Grotius’un Mare Libarum adlı yayınına karşı yazdığı Mare Clausum (1635) ve
De Jure Naturali et Gentium juxta disciplinam Ebreorum (1640) adlı çalışmaları, ulusla-
rarası hukukun tarihi içerisinde anılması gereken çalışmalardandır. Selden’in diğer çalış-
maları ağırlıklı olarak İngiliz tarihi ya da antikite, din ve mitoloji üzerinedir. Selden, Mare
Clasum’da İngiltere krallığının resmî görüşünü hukuken müdafaa eder biçimde, “denizle-
rin kapalılığı”nı savunmuştur. Selden’in tezine göre Britanya’ya ait denizlerde, İngilte-
re’nin sadece bir yargı ve kolluk yetkisi değil, deniz üzerinde “tam bir mülkiyet yetkisi”
vardı. Bu yetki uyarınca Britanya denizlerinde yabancılar için gemicilik ancak İngiliz çı-
karlarının ve İngilizlerin izin verdiği kadarıyla yapılabilirdi. Balıkçılık ise İngiltere’nin
koyduğu harç ödendikten sonra mümkündü. Bu denizler üzerinde İngiliz kralının ve ami-
rallerinin hukukî ve cezaî yargı yetkisi tamdı. Selden, İngiliz deniz imparatorluğu tasarısı
ile Britanya denizlerini (oceanus britannicus) karşı kıyılara kadar götürmekte sakınca
görmemiştir. Fransa ve Hollânda kıyılarına kadar olan denizler gibi, Grönland ve Kuzey
Amerika kıyılarına kadar olan Atlantik suları da Britanya deniziydi. Selden, bu denizler
üzerindeki İngiliz mülkiyetini, ilk Norman krallara kadar geri götürdüğü tarihî hak ile
açıklamaktaydı. Konunun bir özeti için bkz. Dominique Gaurier, Histoire du droit
international, Presses Universitaires de Rennes (PUR), Rennes, 2005, ss. 277–280.
Grotius ve Selden arasındaki teorik hukukî tartışma, hukuk tarihi bakımından ilginçtir.
Hollânda ve İngiltere hükûmetleri, ulusal çıkarlarının gerektirdiği politik ve hukukî tezle-
ri, hukukçuları aracılığıyla ortaya koydurmuşlar ve müdafaa ettirmişlerdir. Bu, uluslarara-
sı hukukun ve uluslararası hukukçuların artan önemi bakımından hukuk tarihinde de bir
dönemeçtir; Eugéne Lerminier, Introduction Générale à l’Histoire du Droit, Chamerot &
38 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
Alex-Gobelet, Paris, 1835, s. 115. Selden’in Mare Clausum’u için bkz. John Selden, Of
the Dominion or Ownership of the Sea, Two Books, Traslated into English by Nedham
Marchamont, The Lawbook Exchange Ltd., New Jersey, 2004; http://books.google.com.tr/
books?id=W8bSKRA0KHEC&printsec=frontcover&dq=inauthor:john+inauthor:selden&
hl=tr&ei=fJzjTrz4JJyPsAbJmZSQCQ&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=4&ve
d=0CEQQ6AEwAw#v=onepage&q=inauthor%3Ajohn%20inauthor%3Aselden&f=false
(10.10.2012); John Selden, Mare Clausum seu de Dominio Maris Libri Duo, Londini,
1635, http://www.archive.org/stream/ofdominionorowne00seld#page/n11/mode/2up,
http://books.google.com.tr/books?id=100UAAAAQAAJ&printsec=frontcover&dq=relate
d:ISBN1584772727&hl=tr#v=onepage&q&f=false, http://books.google.com.tr/books?id=
lonEHz1zhsC&printsec=frontcover&dq=related:ISBN1584772727&hl=tr#v=onepage&q
&f=false (10.10.2012). Mare Clausum, İngiltere’nin denizleri hâkimiyeti altında tutma
kaygısı doğrultusunda kaleme alınmış ve denizlerin serbestîsi tezine karşı çıkmıştır;
Eugéne Lerminier, Introduction Générale à l’Histoire du Droit, s. 115. Selden’in De jure
naturali et Gentium adlı yapıtı; bkz. De Jure Naturali et Gentium,
http://www.archive.org/stream/joannisseldenid00seldgoog#page/n6/mode/thumb (10.10.2012);
ise Selden’in İtalyan filozof ve hukukçu Vico Giambattista (1668–1744) tarafından
Grotius ve Pufendorf’la birlikte kavimler hukukunda doğal hukukun üç prensinden birisi
olarak (the tree princes of the natural right of the gentes) anılmasını sağlayacak biçimde
doğal hukuk görüşünü ortaya koymaktadır. Bunu yaparken bir taraftan Cicero’nun stoacı
felsefesinden esinlenmekte, diğer taraftan da görüşlerini İbranî kutsal metinlerine ve yasa-
larına, Eski Ahit’e dayandırmaktadır. Selden, XVII’nci yüzyıldaki doğal hukuk rönesansı
akımının kurucuları içerisinde yer almakla birlikte, olgucu Zouche gibi o da kavimler hu-
kukunun pozitif kaynaklarının teamül kuralları ve antlaşmalar olduğunu belirtmiştir;
Marie-Hélène Renaut, Histoire du droit international public, Ellipses, Paris, 2007, s. 116;
ayrıca bkz. A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, ss. 325–327.
147
Hugo Grotius, De Jure belli ac pacis libri tres in quibus jus naturae et gentium item juris
publici praecipua explicantur, S. Claudij, & Hominis Silueftris, Paris, 1625; kitabın Lâtin-
ce orijinal baskısının e-kopyası için bkz. ftp://ftp.bnf.fr/060/N0606957_PDF_1_-1DM.pdf
(10.10.2012).
148
Buradaki, 23 Nisan 1623 tarihli mektup; bkz. A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit
International, s. 141.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 39
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
149
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 143.
150
J. Basdevant, “Hugo Grotius”, s. 143.
151
Kardeşine yazdığı 12 Ocak 1623 tarihli mektup; bkz. A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit
International, s. 143.
152
Aksi belirtilinceye kadar, De jure belli ac pacis’in Lâtince orijinal metnindeki sayfa
numaralarına gönderme yapıldığında, ftp://ftp.bnf.fr/060/N0606957_PDF_1_-
1DM.pdf’deki (10.10.2012) orijinal baskının e-kopyasındaki sayfa numaraları esas alın-
maktadır.
153
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, ss. 21–42; Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de
la Paix, Tome 1, trad. Jean Barbeyrac, Pierre de Coup, Amsterdam, 1724, ss. 54–89. Le
40 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
sunu kutsal ve insanî olan şeylerin adalet ve doğruluğa ilişkin bilimi olarak
belirleyecek kadar ileri gitmiştir157.
Grotius, Karneades’in hukuk hakkındaki görüşlerini ele almaktadır158.
Karneades’e göre, kanunları yapan insanlar bunları ancak kendi çıkarlarına
nasıl uygunsa öyle yapmaktadırlar. Bu noktada insan da kendisine faydalı
olanın peşinde koşan bir hayvandan farklı değildir. Bir egemen de, adalet
için değil diğerlerinin çıkarlarının zararına olacak biçimde kendi çıkarları
için yönetir. Karneades’e göre, doğa neyin âdil olduğunu aydınlatamaz, ne-
yin olmadığını gösteremeyeceği gibi. Grotius, insan türünü sıradan bir hay-
van türü olarak kabul etmekle Karneades’in yanıldığını ve hatalı bir nokta-
dan başladığını söylemektedir. İnsan türünde diğer hiçbir hayvan türünde
olmayan melekeler ve yetenekler bulunmaktadır. Bunların en önemlileri akıl,
dil ve toplumsallaşma yeteneğidir. İnsan kendi türüne özgü bir biçimde,
hemcinsleriyle birlikte düzenli bir toplum içinde yaşamını sürdürür. Bu dü-
zeni sağlayan kurallardır. Bu kuralların işlemesinin gerçek sebebi Stoacıların
dediği gibi, insanların birbirleri için aynı özden olmalarıdır159. Karneades’in
düşündüğü gibi halklar arasında mevcut bir hukukun varlığını reddeden gö-
rüşler gerçeğe aykırıdır160.
İnsanların akıl, dil ve toplumsallaşma yeteneğinden ötürü, hukuk en te-
melde, insanın anlayışının ve sağduyusunun ürünüdür. Adalet duygusu ve
bilgisi insanın akıllı doğasından kaynaklanır161. Bu nedenle hukukun kaynağı
doğadır162. İnsanın doğasının neticesi olan toplumda, başkasına kusurlu ola-
rak verilen bir zararın onarılması gerekliliği hukukun ilk ve temel yasasıdır.
Hukukun bir diğer kaynağı Tanrı’nın özgür iradesidir. İnsanın kendi
doğası içinde akılla kavradığı ilkeler, Tanrı’nın iradesini yansıtan ilkeler-
dir163. Bu nedenle Stoacılar hukukun kaynağını Jüpiter’de aramışlardır; nite-
kim Lâtince hukuk anlamına gelen Jus kelimesi Jüpiter’den gelir164.
157
Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la Paix, Tome 1, s. 54.
158
Karneades, M.Ö. 219–128 yılları arasında yaşamış kötümser-gerçekçi Yunan filozoftur.
159
Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la Paix, Tome 1, s. 58.
160
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 180.
161
Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la Paix, Tome 1, s. 60.
162
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 180.
163
Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la Paix, Tome 1, s. 62.
164
Yunan panteonundaki en yüce tanrı Zeus’un Roma panteonundaki karşılığı Jüpiter’di.
Jüpiter (Jupiter Optimus Maximus) Roma’da baştanrıydı. Roma devleti onun yaratımıydı;
42 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
kanun ve toplumsal düzenden Jüpiter sorumluydu; bkz. Fustel de Coulanges, Antik Site,
çev. İsmail Kılınç, Epos Yayınları, Ankara, 2012, s. 145. Bu nedenle Stoacı filozoflar hu-
kukun kutsal kökenini araştırırken onun tanrısal kökenini vurgulamak için Jüpiter’e da-
yandırmışlardır. Stoacı düşünceye yakından vakıf Grotius burada bu mitolojiye ve felse-
feye atıfta bulunmaktadır.
165
Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la Paix, Tome 1, s. 65.
166
Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la Paix, Tome 1, s. 66.
167
Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la Paix, Tome 1, s. 67.
168
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 181.
169
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 181.
170
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 181.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 43
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
171
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 182.
172
Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la Paix, Tome 1, ss. 37–202; bu ve bundan
sonraki sayfa numaraları orijinal baskının e-kopyasının değil, doğrudan 1724 baskısının
sayfa numaralarıdır.
173
Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la Paix, Tome 1, s. 38.
174
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 2; bu ve bundan sonraki sayfa numaraları orijinal
baskının e-kopyasının değil, doğrudan 1625 baskısının sayfa numaralarıdır.
175
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 3; Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la
Paix, Tome 1, s. 40.
176
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 5; Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la
Paix, Tome 1, s. 47.
177
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 6; Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la
Paix, Tome 1, s. 48.
44 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
de ise bütün insanlar için aynı olan yasaları vaaz eder178. İnsan hukuku ise
halkın iradesi doğrultusunda devlet gücüne dayalı olarak yürürlüktedir. İnsan
hukuku (droit humain) içerisinde her devletin kamu ve özel hukukundan
meydana gelen jus civile, devleti yöneten gücün iradesini yansıtır. İnsan
hukuku içerisinde bir de kavimler hukuku (jus gentium) vardır. Bu kavimler
hukuku, bütün halkların iradesinin bir yansımasıdır. Kavimler hukuku bütün
uluslar için müşterek olan insan hukukudur179.
Grotius’un bu tespitleri uyarınca demek ki, hukuk doğru ve yasal olan-
dır. Doğruluğun kaynağı doğal hukuktur. Yasaların kaynağı ise ilâhî iradey-
le, insanların iradesidir. İnsanların iradesinden kaynaklanan yasalara dayalı
hukuk ise devletin hukuku ve bütün devletler için müşterek hukuk olan ka-
vimler hukukudur.
Hukukun bu kaynaklarını belirledikten sonra Grotius, savaşın hangi du-
rumlarda haklı olabileceğini bu kaynaklar içerisinde araştırmaya koyulur. Bu
araştırma birinci kitabın ikinci bölümünün konusudur 180 : “An bellare
unquam iuftum fit”; Savaş ne zaman haklıdır? (Si la guerre peut être
quelquefois juste?)
Bütün hayvanlarda, korunma bir içgüdü olduğuna göre savaş, doğal hu-
kuka aykırı değildir. Doğa her hayvana kendini koruyabileceği güçler ver-
miştir. İnsanda buna hizmet eden eldir. Organın mevcudiyeti onun işlevini
meşrû kılar. Öte yandan toplumsallık, doğal hukukun yasalarını belirleyen
ikinci unsur, her türlü şiddeti meşrû görmez; başkasının haklarını zedeleyici
şiddet topluma aykırıdır181. Grotius, bu argümanını desteklemek için kutsal
metinlerden182 ve düşünsel otorite sahibi olarak gördüğü Cicero, Ulpien183,
Gaius184, Florentinus185 gibi yazarlardan alıntılar yapmaktadır186.
178
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 10; Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la
Paix, Tome 1, s. 57.
179
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 10; Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la
Paix, Tome 1, s. 56.
180
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 16; Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la
Paix, Tome 1, s. 66.
181
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 18; Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la
Paix, Tome 1, s. 68.
182
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 19; Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la
Paix, Tome 1, s. 69.
183
Gnaeus Domitius Annius Ulpianus (170–223), Romalı hukukçu.
184
Justinianus Kanunu’na yaptığı katkıyla tanınan Romalı hukukçu.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 45
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
185
İmparator Marcus Aurelius Severus Alexander’ın (208–235) danışmanı Romalı hukukçu;
bkz. Dictionary of Greek and Roman Antiquities, Edited by William Smith, L.L.D., Little
Brown and Company, Boston, 1870; http://www.ancientlibrary.com/smith-bio/0000.html#
(10.10.2012), Florentinus maddesi.
186
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 20; Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la
Paix, Tome 1, s. 71.
187
Gregorien Kanunu’ndan sonra, Doğu Roma imparatoru Konstantinos’un hükümdarlığı
zamanında Hermogenien Kanunu’nu M.S. y. 306–312 arasında derleyen hukukçudur.
Hermogenien, kavimler hukukunu uluslararasındaki geleneksel ilişkilerin örfü olarak
görmüştür. Kavimler hukukunu sancıların kaynağı sayar. Halkları ayıran, savaşları hoş
gören hep kavimler hukukudur (Ex hıc jure gentium introducta bela: discretae gentes).
Kavimler hukuku krallıkları kurar, toprağı böler; Jacques Rossel, Aux racines de l’Europe
occidentale, Ed. L’Age d’Homme, Lausanne, Suisse, 1998, s. 656.
188
M.Ö. 100–25; Galya kökenli Romalı biyografi yazarı.
189
M.Ö. 59–17; Romalı tarihçi. Ab Urbe conditalibri (Romalıların Tarihi) adlı eserin yazarıdır.
190
Grotius savaş ve ölüm cezası arasında güçlü bir benzerlik görmektedir; A. Pillet, Les
Fondateurs Du Droit International, s. 184.
191
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, I. Kitap, II. Bölüm, 5’inci-10’uncu paragraflar arası.
Metinde parantez içindeki “§” işaretinden sonra gelen sayı eserde belirtilen kitapların al-
tındaki bölümlerin içindeki paragraf numaralarını belirtmektedir. “§§” işareti ise paragraf-
lar anlamındadır.
192
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 184.
46 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
193
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, I. Kitap, III. Bölüm başlığı “Belli partitio in
publicum & priuatum. Summi imperij explicatio” dur; yani, Egemenliğin niteliğine göre
açıklanan özel savaş ve kamusal savaş; Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 53.
194
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 55.
195
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 61; Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la
Paix, Tome 1, s. 113.
196
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 185.
197
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 185.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 47
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
198
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 186.
199
Koruma altında olan ya da federe devletler kavimler hukukuna göre devlet değildir; Hugo
Grotius, De jure belli ac pacis, I. Kitap, III. Bölüm, §§ 21–23.
200
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 187.
201
Cap. IV. De bello Subditorum in Superiores; Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 94.
202
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 189.
48 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
203
Cap. V. Qui bellum licitè gerant; Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 117. Chap. V.
Quelles personnes peuvent légitimement faire la querre; Hugo Grotius, Le Droit de la
Guerre et de la Paix, Tome 1, s. 199.
204
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. I, Cap. V, § 1.
205
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. I, Cap. V, § 2.
206
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. I, Cap. V, § 3.
207
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. II, Cap. I, § 2.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 49
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
208
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. II, Cap. I, § 4.
209
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. II, Cap. I, § 5.
210
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. II, Cap. I, § 6.
211
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. II, Cap. I, § 17.
212
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. II, Cap. II, § 1.
213
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. II, Cap. II, § 2.
214
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 137.
215
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. II, Cap. II, § 3. Konunun özü ile çok ilgili ol-
maksızın, Grotius bundan sonra mülkiyet konusu olan ve olmayan bazı şeyleri ele almak-
tadır; bkz. Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. II, Cap. II, § 2, §§ 4–9.
50 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
Bunlardan sonra Grotius, eski toplumlardan kalan bir miras olarak iki
hukukî örfü ele almaktadır. İkisi de yabancı topraklardan geçit hakkına iliş-
kindir. Birincisi ticaret için geçit hakkıdır; ikincisi de haklı bir savaş yapan
ordunun geçit hakkıdır. Geçiş yapılan toprakların egemeni, ticarî mallar üze-
rinden yolculuğun güvenliğini sağlamanın masraflarını karşılayacak kadar
bir miktar para ya da mal alabilir, ancak daha fazlasını değil216.
216
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. II, Cap. II, §§ 11–15.
217
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. II, Cap. II, §§ 17–19.
218
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 153.
219
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. II, Cap. III, § 12, s. 159.
220
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. II, Cap. IV, s. 164.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 51
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
Beşinci bölüm otuz iki alt başlıktan (paragraftan) oluşan ayrıntılı fakat bizim
konumuzu yakından ilgilendirmeyen bir bölümdür221.
Altıncı bölümde Grotius, aslî iktisabı ne şekilde olmuş olursa olsun,
devletin egemenliğinin ya da mallarının devri meselesini incelemektedir222.
Egemenliğin sahibi kral ya da halk, onu devredebilir. Bu devir yapılırken söz
konusu olan bölgenin halkının ya da temsilcilerinin rızasının alınması gere-
kir. Böyle bir devir ancak çok zarurî bir durumda söz konusu olabilir. Bun-
dan sonra hakların ikincil kazanım (talî iktisap) türevleri (les acquisitions
dérivées) yedinci bölümde açıklanmaktadır. Aynı konu sekizinci bölümde
devlete ait çeşitli mal türevleri için devam ettirilmektedir223.
Dokuzuncu bölümde egemenliğin devir olmaksızın bir hanedan ya da
bir halk için sona erme hâlleri incelenir224. Böyle bir hâlde söz konusu ege-
menlik, olduğu gibi ortadan kalkmaktadır.
Bir egemenlik hakkının devredilmeksizin ortadan kalkması durumunda
köleler ve hâkimiyet altında tutulan halk(lar) özgürlüklerini kazanırlar. Bu
hâllerde, egemenliğin sahibinin ortadan kalkması durumunda egemenlik de
ortadan kalkar. Şayet egemenliğin sahibi hanedan, bir ardıl (halef) bırakmak-
sızın yok olursa, egemenlik de ortadan kalkar. Egemenliğin sahibi bir halkın
yok olması durumunda da egemenlik ortadan kalkar. Bir halk, şayet bütün
mensupları ortadan kaldırılsa ya da halk, halk niteliğini kaybederek tamamen
dağılırsa yok olmuştur ve egemenlik de ortadan kalkar. Bir halkın, halk ola-
rak egemenlik sahibi olma hakkı kaybedildiğinde de, artık egemenliği söz
konusu olmaktan çıkar. Böyle bir durum, bu halkın mensuplarının köle du-
rumuna düşmesi durumunda ya da bu halkın mensupları bireysel olarak öz-
gürlüklerini korusalar da, halk olarak hâkimiyet altına düşmeleri durumunda
gerçekleşir. Basit bir sınır değişikliği (§ 7) ya da hükûmet değişikliği (§ 8)
böyle bir sonuç doğurmaz. İki devlet birleştiğindeyse, ikisinin de sahip ol-
dukları egemenlik hakları birleşir ve böyle bir durumda da egemenlik orta-
dan kalkmaz (§ 9). Bir devlet farklı devletlere ayrıldığın da, eski devletin
egemenlik hakkı parçalara bölünerek yeni devletlerce kazanılır; bu durumda
da egemenliğin ortadan kalktığı söylenemez (§ 10).
221
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. II, Cap. V, ss. 176–199.
222
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. II, Cap. VI, ss. 200–206.
223
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. II, Cap. VII-VIII, ss. 206–244.
224
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. II, Cap. IX, s. 244.
52 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
225
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 253.
226
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 196.
227
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 260.
228
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 275.
229
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 293.
230
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 311.
231
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. II, Cap. XIV, § 2.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 53
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
Bundan sonra Grotius, müttefikler arası ilişkileri ele alır (§ 13) ve şa-
yet bir devletin aynı anda birden fazla müttefiki savaşıyorsa, yardım için
haklı savaş yürütenin yanında yer alınması gerektiğini belirtir. Birden fazla
müttefiki aynı anda haklı savaş içerisindeyse, en eskisine yardım edilmeli-
dir. Müttefikine yardım, bir devlet için, ittifak bağından kaynaklanan bir
zorunluluktur.
Devletlerarası bir antlaşma, bir tarafa, ancak diğer taraf da antlaşmadan
doğan taahhütlerini yerine getiriyorsa bir mecburiyet yükler (§ 15). Şayet,
yetkisiz bir organ antlaşmayı yapmışsa, antlaşma egemeni bağlamaz (§ 16).
Grotius, antlaşmaların ve verilen sözlerin yorumlanmasına (de
interpretatione) on altıncı bölümde eğilir. Yoruma ilişkin yazdıkları arasın-
dan iki husus öne çıkartılmalıdır. Rebus sic stantibus (şartların esaslı surette
değişmesi) nedeniyle antlaşmanın artık uygulanmamasının çok kolayca uy-
gulanmaması gerektiğini belirtir. Mümkün mertebe, ahde vefa (pacta sunt
servanda) ilkesi üstün tutulmalıdır (§ 23). Öte yandan Grotius, hükümdarla-
rın ve halkların yaptığı antlaşmaların Roma hukukuna göre yorumlanmasını
savunan yazarların görüşlerine katılmaz (§ 31).
Doğal hukuka göre, başkasına haksız olarak verilen zarar onarılmalı-
dır (Cap. XVII. De damno per iniuriam dato, & obligatione quae inde
oritur, §§ 1–2)232. Grotius bu bölümde, devletin uluslararası sorumluluğu
meselesine eğilmektedir 233 ve onarımın hukukî bir yükümlülük olduğunu
belirtmektedir234.
On sekizinci bölüm, elçilik hukukuna (de legationum jure) ayrılmış-
235
tır . Elçilere tanınan ayrıcalıklar, aslında elçisini başka bir egemene gönde-
ren egemene tanınan ayrıcalıklardır, elçinin kendisine değil. Gönderen dev-
letin elçisini, gönderilen devlet ilkesel olarak kabul etmelidir, fakat sürekli
elçiler kabul edilmeyebilir; çünkü Grotius’a göre bunlar çok da gerekli de-
ğildir (§ 3). Grotius, kabul eden devletteki görevi süresince elçinin, kabul
232
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 358; Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la
Paix, Tome 2, trad. Barbeyrac Jean, Pierre de Coup, Amsterdam, 1724, s. 523.
233
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 198.
234
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, ss. 358–366.
235
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 366; ayrıca bkz. Ernest Nys, Droit International, ss.
419–425; Ernest Nys, Les Origines De La Diplomatie Et Le Droit D’Ambassade Jusqu’a
Grotius, Librairie Europénnes C. Muquardt Merzbach Et Falk, 1884, ss. 7–55; e-okuma
için bkz. http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k55070c.r=ernest+nys.langEN (10.10.2012).
54 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
236
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 200.
237
Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la Paix, Tome 2, s. 548.
238
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 393.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 55
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
239
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 449.
240
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 466; Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la
Paix, Tome 2, s. 660.
241
Chap. XXII. Des causes injustes de la guerre; Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de
la Paix, Tome 2, s. 660.
242
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 476.
243
Fr. “La voie du sort”; bkz. A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 202.
56 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
Savaş haklı bile olsa, askerî olarak gereğinden fazla ağır ve zarar verici
yürütülmemelidir (Cap. XXIV.)244.
Kendi hakkı için savaşmak meşrû olduğu gibi başkasının hakları için de
savaşılabilir. Bu sav, yirmi beşinci bölümde geliştirilir245. Devlet uyrukları-
nın hakları için savaşabilir (§§ 1–3). Müttefiki haklı bir savaşa girmişse ve
kazanması için yardım gerekiyorsa, ona yardım etmek için savaşa girilebilir
(§ 4). Zulümden ve baskıdan yabancı bir halkı kurtarmak için savaşa baş-
vurmak meşrûdur, çünkü onların kendi egemenlerine karşı koyacak güçleri
yoktur. Doğal hukuk, bütün insanlara haksızlıklara karşı koyma hakkı ver-
mektedir (§ 6). Ancak hırs, çoğu zaman böyle gerekçelerin arkasına saklanır
(§ 8). Grotius şunu da ekler: İnsanların, savaşın amacına bakmaksızın, sırf
ücret için savaşması bir alçaklıktır (§§ 9–10). Bu düşünceyi ifade ettikten
sonra Grotius, yirmi altıncı bölümde, uyrukların üstleri için silâh kullanma-
sının uygun ve doğru olduğu hâlleri inceler246.
De jure belli ac pacis’in son kısmı olan üçüncü kitap, savaşın sona er-
mesinin ve barış antlaşması yapılmasının ele alındığı yerdir248.
Grotius, ilkin prensip olarak, haklı bir savaşta hakkın korunması için
gerekli her şeyin yapılabileceğini belirtmektedir (Cap. I. § 1). Bu amaca
ulaşmak için zorunlu olan yollar kullanılabilir (§ 2). Bu esnada masumlar da
zarar görecektir (§ 4). Ancak savaşın gereği olan askerî eylemler doğrudan
244
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 484.
245
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 492.
246
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 500.
247
Ancak Basdevant’a göre, her iki çözüm önerisi de oldukça tartışmalı önerilerdir: “İlkinde
kişi gene de haksız bir savaş yürüten egemenine yardım etmektedir; ikincisinde ise, haklı
bir savaş vermek zorunda olduğunu düşünen bir devlet, ülkenin toplumca ortaklaşa savu-
nulması yükümlülüğünü ve ulusal dayanışmayı kişilerin manevî arzularına ve tinsel fante-
zilerine terk edemez”; A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 204.
248
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 553 vd; Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de
la Paix, Tome 2, s. 713 vd.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 57
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
249
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, ss. 553–557.
250
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. III, Cap. III, § 2.
251
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. III, Cap. III, §§ 6–11.
252
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. III, Cap. IV, §§ 3–4.
253
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. III, Cap. IV, §§ 6–14.
58 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
e. Hırsızlık yapılmamalıdır254.
f. Zehirleme yapılmamalıdır255. Zehir silâhları kullanılmamalıdır256.
g. Düşmana suikast yapılabilir257.
h. Düşmana sabotaj yapılabilir. Düşmanın malları tahrip edilebilir258.
i. Düşman farklı bir dindense, kutsal yerler de tahrip edilebilir259.
j. Haklı bir savaşta, savaş sırasında düşmandan ele geçirilenlerin mül-
kiyeti kazanılır260.
k. Kavimler hukukuna göre esirler, savaşı kazananın kölesidir. Onların
soyundan gelenler de galibin malıdır261. Köle yapılmaları öldürülmelerinden
iyidir onlar için262. Fidye ödeninceye kadar, esirler köle olarak kullanılır263.
l. Savaşı kazanan, düşman halk üzerinde, ister monarşiyle isterse cum-
huriyetle yönetiliyor olsun, egemenlik kurabilir264.
Grotius, Avrupa’da kendi zamanına kadar olan kavimler hukukunun sa-
vaş kurallarını oldukları hâliyle yansıttıktan sonra, savaşta aşırı derecede
şiddet kullanılmaması gereğini işlediği ve ölçülük üzerine yazdığı on birinci
bölümünden on altıncı bölüme kadar olan kısmı ortaya koyar. Bu bölümler,
yapıtının insancıllık bakımından en ileri sayfalarını oluştururlar265. Bu bö-
lümlerde kendi kişisel düşünceleri öne çıkar ve yapıtın en özgün fikirlerini
barındırır. Yukarıda, savaşın yürütülmesine ilişkin yürürlükteki kural ve
uygulamalardan tespit ettiklerini insancıllaştırmaya uğraşır. Nitekim şunu
söyleme gereği duyar: Bu yapıtta amaç, politika ya da ahlâk hakkında öğüt
vermek değildir; fakat mevcut kavimler hukukunda devletlerin uygulamaları
254
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. III, Cap. IV, § 19.
255
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. III, Cap. IV, § 15.
256
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. III, Cap. IV, § 16.
257
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. III, Cap. IV, § 18.
258
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. III, Cap. V, § 1.
259
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. III, Cap. V, § 2.
260
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. III, Cap. VI, §§ 1–27.
261
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. III, Cap. VII, §§ 1–2.
262
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. III, Cap. VII, § 5.
263
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. III, Cap. VII, § 9.
264
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. III, Cap. VIII, § 1.
265
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, ss. 663–711.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 59
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
gerçekten şiddetli olsa da, kendisinin doğal hukuka uygun olan kavimler
hukuku yasalarını ortaya çıkarmakta olduğunu belirtir. Aslında savaş hukuku
hakkındaki doğal ve insancıl yasalar işte bu söyleyecekleridir; devletler ara-
sında birbirlerine, halklara, insana ve doğaya karşı uygulana gelen ölçüsüz,
kör ve hiddetli şiddet değil266. Tanrı’nın yasalarına göre de, insanlığın vicda-
nına göre de, iyi birer Hıristiyan olan egemenler savaşta, esasında bu söyle-
yeceklerine uygun biçimde davranmalıdırlar267.
Grotius, kavimler hukukunun savaş kurallarının izin verdiği davranış-
larda ölçülü olunması gerektiğini öne sürmektedir. On birinci bölümde, haklı
bir savaşta düşmanların öldürülmesi hakkında bu önerisini işlemektedir268.
Düşmanı, kendi canını ve malını korumak için öldürmekle, cezalandırmak
için öldürmek arasında bir ayrıma gitmektedir269. Birincisi, kendini korumak
için başka imkân yoksa ve ikincisi, âdil bir yargılama yapıldıktan ve suç
sabit olduktan sonra uygulanmalıdır270. Bundan sonra, suçun niteliği ve un-
surları hakkında, başta suçun maddî ve manevî unsuru olmak üzere açıkla-
malara girişmektedir (§ 4–5). Özellikle düşmanın savaşmaktan niyeti ve
kastı üzerinde durur (§ 6). Her zaman olduğu gibi burada da işleyeceği mal-
zemeyi özellikle Yunan ve Roma tarihinden ve düşünürlerinden seçer. Sav-
larını geliştirdikten sonra neticede, düşmanın kişisel olarak doğrudan işlediği
somut suça göre cezalandırılmasını savunur (§§ 7–8). Çocukların ve kadınla-
rın öldürülmesi için ise, çocukların yaşlarından, kadınların da cinsiyetlerin-
den ötürü affedilmeleri gerektiğini belirtir (§ 9). Hiddetle hareket edilmeme-
lidir. Bir kadın ölüm cezasına uğratılacaksa, somut suçunun belirlenmiş ol-
ması gerektiğini söyler. Bunun dışında çocuk ve kadın öldürmenin ne Tan-
rı’nın yasalarına, ne de insanlığın vicdanına uymadığını öne sürer (§ 9). Er-
keklerin öldürülmesi için de uygulamayı yumuşatma peşindedir. Savaşama-
yacak durumdaki yaşlılara ilişmemek doğrudur. Savaşabilecek durumdaki
erkekler içinse, ellerine silâh almış olanlarla, almamış olanları ayırır. Düş-
man devletin savaşla işi olmamış halkına ilişmemek gerekir (§§ 10–11).
Kendi geçimlerinin derdindeki tacirler, işçiler, zanaatkârlar öldürülmemeli-
dir. Onların işi gücü barışçıdır, savaşla ilgili değil (§ 12). Düşman savaşçıları
266
Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la Paix, Liv. III, Chap. XII, s. 892.
267
Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la Paix, Tome 2, s. 893.
268
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 663; Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la
Paix, Tome 2, s. 857.
269
Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la Paix, Liv. III, Chap. XI, § 2.
270
Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la Paix, Liv. III, Chap. XI, § 3.
60 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
271
Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la Paix, Liv. III, Chap. XII, s. 882.
272
Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la Paix, Tome 2, s. 894.
273
Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la Paix, Tome 2, ss. 894–898.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 61
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
274
Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la Paix, Tome 2, s. 898.
275
Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la Paix, Liv. III, Chap. XIV, §§ 1–7.
276
Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la Paix, Liv. III, Chap. XV, §§ 1–12.
277
Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la Paix, Tome 2, s. 909.
278
Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la Paix, Liv. III, Chap. XVI, §§ 1–6, ss. 918–
922; Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, ss. 707–711.
279
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. III, Cap. XVII, §§ 1–3, ss. 711–715; ayrıca bkz.
Dominique Gaurier, Histoire du droit international, ss. 316–319.
280
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, ss. 715–719.
281
Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la Paix, Tome 2, s. 932.
62 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
282
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. III, Cap. XX: De fide publica qua bellum
finitur, ubi de pacis pactione, de forte, de certamine condicto, de arbittio, deditione,
oblidibusi pignoribus, s. 729; Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la Paix, Liv. III,
Chap. XX: Des conventions publiques, par lesquelles on met fin à la querre: Entr’autres,
des traitez de paix; de la décifion du sort; des combats arretez de part & d’autre, des
arbitrages; de la maniére d’agir avec ceux qui se sont rendus; des otages, & des gages
donnez, s. 942.
283
Hugo Grotius, Le Droit de la Guerre et de la Paix, s. 943.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 63
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
284
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 757.
285
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 769.
286
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 775.
287
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 781.
288
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, s. 783.
289
Bkz. Hakkı Hakan Erkiner, “Uluslararası Topluluk Kavramı”, MÜHF-HAD, C. 16, S. 1–
2, Y. 2010, s. 54; Antonio Truyol y Serra, Histoire du droit international public, s. 61;
Antonio Truyol y Serra, “Grotius dans ses rapports avec les classiques espagnols du droit
des gens”, RCADI, cilt 182, 1983-IV, s. 444, Santiago Villalpando, L’émergence de la
communauté international dans la responsabilité des États, Puf, Paris, 2005, ss. 43–44;
Association internationale Vitoria-Suarez avec le concours de la dotation Carnegie pour la
paix internationale, Vitoria et Suarez, Contribution des théologiens espagnols au droit
international moderne, Pedone, Paris, 1939, s. 32.
64 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
jure belli ac pacis” adlı eserinde, Vitoria’nın totus orbis’inin evrensel niteli-
ğine benzer biçimde, “insan türünün müşterek toplumu”nu betimlemekte-
dir290: “Communis societas generis humani”.
Grotius’a göre, devletler de, insanlar gibi, toplum hâlinde yaşamaya
karşı doğal bir eğilim içindedirler (toplumsallaşma itkisi) ve dolayısıyla ev-
rensel bir topluluk oluştururlar. Bu olgu, uluslararası topluluğun291 gerekli-
liklerini ve ihtiyaçlarının teminini düzenleyen ve bunlara cevap veren huku-
kun mevcudiyetinin temelindeki nedendir292. Bu hukuk, esas olarak “inter
civitates”tir. Bu demektir ki, kendilerinden üstün hiçbir otoritenin mevcut
olmadığı bağımsız ve eşit varlıklar arasındaki bir hukuktur. Grotius’ta dev-
letlerin bağımsızlıkları ile evrensel topluluğun varlığı beraber yer almakta-
dırlar. Bu topluluğun varlığı da, karşılıklı bağlar ve bu bağların hukuka etkisi
ile netice doğurmaktadır293.
Halklar arası sosyal ilişkiler ve ticaret, ancak hukuka saygı gösterilip
ona uyulmasıyla yaşayabilir294. Hukuk, ulusal ya da uluslararası, bütün sos-
290
Antonio Truyol y Serra, “Grotius dans ses rapports avec les classiques espagnols du droit
des gens”, s. 444.
291
Topluluk kavramının iki farklı boyutu vardır. Bir taraftan, mensuplarının beraber yaşadı-
ğı, müşterek mallara sahip olduğu, ortak menfaatlerinin ve amaçlarının bulunduğu belirli
bir sosyal grubu işaret eder. Öte taraftan daha geniş bir kavramsal boyutu vardır. Topluluk
olmak benzer ya da bir olanın niteliğidir. Topluluk kavramı, çıkar topluluğu örneğinde ol-
duğu gibi belirli bir sosyal grubun mensupları arasındaki ilişkinin egemen ve belirgin olan
unsuruna işaret edecek şekilde de ya da yardım topluluğu örneğinde olduğu gibi belirli bir
sosyal grubun mensupları arasındaki müşterek sosyal amacı işaret edecek şekilde de ya da
müzik topluluğu örneğinde olduğu gibi kişiler arasındaki işbirliğini işaret edecek şekilde
de kullanılabilir; Hakkı Hakan Erkiner, “Uluslararası Topluluk Kavramı”, s. 42. Uluslara-
rası hukuk dilinde, kavramın kullanımının, yukarıda tespit ettiğimiz her iki anlamı da kap-
sadığını belirlemekteyiz: A - Uluslararası topluluk (communauté internationale –
international community) kavramı, birbirleri arasında karşılıklı haklar ve ödevler olduğu-
nu bilen ve ilişki içinde olan devletler arasındaki moral ve hukukî bir bağı belirtmek için
kullanılmaktadır; ve B – Kavram, (A)’da tanımlanan topluluk fikri (duygusu) ile birbirle-
rine yakınlaşan ve neticede, uluslararası hukuk tarafından düzenlenen bir sosyal birlik
(collectivité - collectivity) oluşturan “Evrensel Devletler Kümesi”ni ifade etmek için de
kullanılır; Dictionnaire de la terminolagie du droit international, Union académique
international, Paris, Sirey, 1960, ss. 131–132, “communauté international” maddesi;
Dictionnaire de droit international public, Bruylant, Bruxelles, 2001, ss. 205–206,
“communauté international” maddesi.
292
Hakkı Hakan Erkiner, “Uluslararası Topluluk Kavramı”, s. 55; Villalpando Santiago,
“L’émergence de la communauté international dans la responsabilité des États”, s. 46.
293
Hakkı Hakan Erkiner, “Uluslararası Topluluk Kavramı”, s. 55.
294
Grotius Hugo, De jure belli ac pacis, Proleg., §§ 6–7. Grotius’a göre krallar, yalnızca
kendilerine ya da tebaalarına karşı yapılan hukuka aykırı tecavüzleri cezalandırma yetki-
sine sahip değillerdir; krallar buna ilâveten, doğal hukukun ya da jus gentium’dan kaynak-
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 65
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
300
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Proleg., § 11; A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit
International, ss. 232–233.
301
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Lib. I., Cap. I., § 10.
302
Renaut Marie-Hélène, Histoire du droit international public, s. 71.
303
Doğal Hukuk anlayışı Antik Yunan felsefesinde de işlenmiştir. Grotius’un doğal hukukun
temeline insan aklını yerleştirerek hukuk düşüncesi tarihinde yeni bir evre başlattığını ka-
bul etmeyenler de vardır; örneğin bkz. “L’abbé” V. Hély, Étude Sur Le Droit De La
Guerre De Grotius, Imprimerie Jules Le Clere, Paris, 1875, ss. 207–218. Grotius’un akılcı
doğal hukuk görüşü için ayrıca bkz. Adnan Güriz, Hukuk Felsefesi, Siyasal Kitabevi, An-
kara, 1999, ss. 189–194; Ahmet Cevizci, Felsefe Tarihi, Say Yayınları, İstanbul, 2010, ss.
432–434; Macit Gökberk, Felsefe Tarihi, Remzi Kitabevi, İstanbul, 1990, ss. 210–212.
Grotius’un yarattığı temel değişikliği ile birlikte, belki şöyle de düşünülebilir: Kavimler
hukukunda ya da genel olarak hukukta teolojik doğal hukuk metafiziği yerine rasyonel bir
doğal hukukçu metafizik geçirilmiştir; ama şüphesiz bu düşüncede de mitik bir boyut mu-
hakkak vardır. Meşruiyeti her aşkınlaştırmada arayış, miti ve metafiziği ister istemez ge-
rektirmektedir. Bu bakımdan Spinoza düşüncesi önemli oranda farklıdır.
304
Uluslararası hukuk tarihçisi, filozofu ve profesörü; ülkesinde Anayasa Mahkemesinde
yargıçlık da yapmış olan İspanyol yazar Antonio Truyol y Serra (1913–2003) başta vatanı
İspanya olmak üzere Avrupa’da öncü bir uluslararası hukuk teorisyeni olarak ün yapmış-
tır. Fransızca olarak yazdığı ve 1994’te tamamladığı Histoire du droit international public
(Uluslararası hukukun tarihi) adlı kitabı, uluslararası hukukun tarihi yazınında temel eser-
lerdendir.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 67
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
lardaki klâsik akılcı doğal hukuk öğretisi arasındaki geçişi simgeleyen köprü
hukuk düşünürüdür305.
Grotius’un öğretisinde, insanın sosyal doğası değişmez kabul edilmek-
tedir. Grotius tarafından bu kabulden yola çıkılarak, doğal hukukun da de-
ğişmez olduğu sonucuna varılmaktadır306. Gortius, insanın ve şeylerin doğa-
sını araştırırken onların fiziksel niteliklerini esas alır; gene de, Sipinoza’nın
düşünceleri ile karşılaştırıldığında burada açık bir aşkınlaştırma vardır 307 .
Grotius, değişmez kurallardan oluşan bir doğal hukuk görüşüne ulaşırken,
fiziksel özellikleri değişmez fiziksel gerçekler olarak esas almakta ve görüş-
lerini bu değişmeyecek gerçekler üzerinde temellendirmektedir. Temelde bu
gerçekler yer aldığı için ulaşılan doğal hukuk kuralları da değişmez nitelikte
olmaktadır. Örneğin insanların fiziksel olarak kendilerini savunmak için
elleri vardır ve fiziksel gerçek, insanın kendisini savunabilme yeteneğini
doğasının bir gerçeği kıldığı için de doğal hukukun bir kuralı olan kendini
savunmak için savaşma hakkı da değişmez nitelikte bir kuraldır. Böylesi
temel gerçeklerden ve değişmeyecek temel kurallardan yola çıkarak doğal
hukuk görüşü çerçevesinde Grotius, halklar ve devletler arasındaki ilişkileri
yöneten hukuk kurallarını kapsayan hukuk kuramını kurgulamaktadır. Ulus-
lararası hukuk anlayışı bu kurguya dayalıdır ve kökenlerinde belirttiğimiz
rasyonalist doğal hukukçu temel yaklaşımlar bulunur308. Bu yaklaşımın yön-
temsel karakteri, insanî ve toplumsal doğal gerçeklerin akılla gözlemlenip
belirlenmesi ve gene akılla ve edinilen tecrübeler ışığında bu gerçeklerin
gerektirdiği doğal hukuk kurallarının belirlenip üretilmesidir.
İnsanî ve toplumsal doğal gerçeklerin değişmezliğini, toplumsal tarihî
değişimi göz ardı ederek mutlak olarak almak kuramı yanlış anlamaya yol
açar. Örneğin, mülkiyet doğal hukuktan kaynaklanan değişmez bir haktır ve
toplumsal tarihin belirli bir döneminde yargısal otorite bulunmadığından
herkes kendi hakkını kendi gücüyle sağlama yoluna gitmekteyken yargısal
305
Antonio Truyol y Serra, Histoire du droit international public, s. 59; Dominique Gaurier,
Histoire du droit international, s. 226; ayrıca bkz. Niyazi Öktem, Ahmet Ulvi Türkbağ,
Felsefe, Sosyoloji, Hukuk ve Devlet, Der Yayınları, İstanbul, 2009, ss. 140–141.
306
Renaut Marie-Hélène, Histoire du droit international public, s. 75.
307
Sipinoza’nın meşrulaştırıcı kaynak arayışına itibar etmemesi, özne sorununu aşarak buna
gereksinim duymamasına bağlanır; meşru kaynak arayışının aşılması, aşkınlaştırmaya da lü-
zum bırakmaz; bkz. Cemal Bâli Akal, “Hukuka Karşı Haklar Spinoza’da Yerellik / Evren-
sellik Sorunu”, Doğu Batı Düşünce Dergisi, Yıl:6, Sayı:21, Kasım, Aralık, Ocak 2002–03, s.
32. Bu görüşe göre, Grotius, insanın değişmez doğasını aşkınlaştırmakla eleştirilmelidir.
308
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 233.
68 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
309
Grotius’ta, status naturae ile status legis Christiane karşıtlığının değerlendirmesi için bkz.
Leo Strauss, Doğal Hak ve Tarih, çev. Erşen Murat, Onur Petek, Say Yayınları, İstanbul,
2011, s. 217.
310
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 234.
311
Fernando Vasquez de Menchaca (1512–1569), ilksel/birincil tâbii kavimler hukuku (jus
gentium primaerum) ile ikincil pozitif kavimler hukuku (jus gentium secundarium) ara-
sında ayrım yapmaktadır; Cemal Bâli Akal, Modern Düşüncenin Doğuşu, Dost Kitabevi,
Ankara, 2005, s. 236. Vasquez de Menchaca’ya göre, pozitif kavimler hukuku, tarihsel
olarak, farklı halkların medenî hukuklarından (jus civile) başlayarak insanlık tarafından
üretilir. Uluslararası hukukun süjeleri Vitoria’da olduğu gibi halklar değil, insanlardır
Menchaca’da, ancak bu noktada kuramı bulanıktır, zira aynı zamanda, bu hukuku tama-
men egemen devlet odaklı olarak kurgulamaktadır. Bu kuramda, uluslararası hukukun
kaynağı evrensel ve değişmez/kendisinden sapılamaz ilkeler değil, insanların hukuk ya-
ratmalarıdır. Bu hukuk değişebilir ve kendisine uyulmayabilinir. Egemenler, uluslararası
hukuku kabul edebilirler ya da etmeyebilirler. Bununla birlikte, uluslararası özel hukuk
uyuşmazlıkları, iç hukuka gönderme yapılarak çözülemez. Bu durumda başvurulması ge-
reken iç hukuka üstün bir uluslar-üstü ya da ulus-ötesi hukuk olacaktır; Cemal Bâli Akal,
Modern Düşüncenin Doğuşu, s. 236. Vasquez de Menchaca, evrenselciliğin karşısında
ulusçu ve devletçi bir açıdan uluslararası hukuka yaklaşır. Bununla birlikte Vitoria’nın
haklı savaş kuramına radikal biçimde katılmaktadır. Savaş bir zorbalıktır ve yerlilerin top-
raklarını işgal ederken ve onlara saldırılırken savaşı haklı çıkarmak için ileri sürülen sav-
lar uydurma gerekçelerdir; Cemal Bâli Akal, Modern Düşüncenin Doğuşu, s. 100. Bu dü-
şünür, en çok, gene Vitoria’nın kuramında başlangıç noktasını bulan, “denizlerin serbest-
liği” üzerine olan görüşleri ile tanınmıştır; Antonio Truyol y Serra, Histoire du droit
international public, s. 53. Menchaca’ya göre, insanlık denizlerden ortaklaşa yararlanmalı
ve denizler üstünde bazı ülkeler adına ayrıcalıklar ve tekeller yaratılmamalıdır; Cemal
Bâli Akal, Modern Düşüncenin Doğuşu, s. 100.
312
Dominique Gaurier, Histoire du droit international, s. 225.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 69
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
313
Grotius da, kavimler hukuku disiplininin erken kurucusu İspanyol teologlar gibi uluslara-
rası topluluğun esas kişilerini belirtmek için halklara atıf yapmaktadır; fakat bunun
yanısıra zaman zaman civitas’a ve respublica’ya yani devlete de uluslararası hukuk kişisi
olarak atıf yapmaktadır; benzer bir tespit için bkz. Antonio Truyol y Serra, Histoire du
droit international public, s. 60.
314
Dominique Gaurier, Histoire du droit international, s. 226.
315
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Proleg., § 46.
316
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 236.
70 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
317
“Savaş”, demektedir Gentilis, “silâhlı, kamusal ve haklı bir mücadeledir”: “Bellum est
publicorum armorum justa contentio”; bkz. De jure belli, Libri I:Belli definitio; A. Pillet,
Les Fondateurs Du Droit International, s. 49. Gentilis’e göre savaş egemenlerinin yetki-
sinde bir eylem olduğu için kamusaldır ve düello dâhil her türlü özel feodal silâhlı müca-
dele savaş hukukunun dışında bırakılmalıdır.
318
Christian L. Lange, Histoire de l’Internationalisme Jusqu’à la Paix de Westphalie, Felix
Alcan, Paris, 1919, s. 307.
319
Aynı görüş için bkz. Nussbaum Arthur, A Concise History of the Law of Nations, New
York, 1962, s. 110.
320
Dominique Gaurier, Histoire du droit international, ss. 257–265.
321
Antonio Truyol y Serra, Histoire du droit international public, s. 60.
322
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 256; Antonio Truyol y Serra, Histoire
du droit international public, s. 60.
323
İngiliz yazar Thomas More (1478–1535), Rönesans siyaset felsefesi düşünürüdür. Oxford
Reformcularından (Oxford Reformers) olan Sör Thomas More, gelişmekte olan kapita-
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 71
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
lizme ve çağının ahlâkî anlayışlarına bir tepki olarak kaleme alınan Ütopya (Utopia,
1516) adlı felsefî romanında, Plâton’un Devlet’inden etkilenerek, Ütopya adlı hayalî bir
ada üzerinde kurulu, ideal devleti betimler.
324
Tommaso Campanella (1568–1639); İtalyan Dominiken, ütopist siyaset felsefecisidir.
Doğa felsefesini ortaya koyduğu ve dinsizlikle suçlanmasına neden olan Philosophia
Sensibus Demonstrata (1590), Tanrı sevgisi üzerine kurulu ütopya bir cumhuriyet rejimini
tasarladığı Civitas Solis (1623) başlıca eserleridir; bkz. Tommaso Campanella, Güneş Ül-
kesi, çev. Selahattin Bağdatlı, Say Yayınları, İstanbul, 2011.
325
Üçüncü bir yaklaşım da, uluslararası hukukun klâsik öğretisinin esasen doğal hukukçu ya
da iradeci yani pozitivist doğrultularda geliştirildiği bu posgrotien dönemde iki ana eğili-
mi uzlaştırmaya çalışmıştır.
326
Francis Bacon (1561–1626), İngiliz devlet adamı ve filozofudur. Doğanın ve toplumun
kavranmasında deneyci bilgi öğretisinden yola çıkmış ve tümevarım (inductio) yöntemini
kullanmıştır. Bilim bir gelişme sürecidir ve insanları aydınlatma işlevi vardır. Bacon, bi-
lime dayalı ilerlemeye olan inancına vurgu yapar; Bacon, bilimci ve rasyonalisttir; Avrupa
uygarlığını ve Batı uluslarını bilime yönlendiren en önemli düşünürlerin başında yer alan
birkaç filozoftan birisidir. Bilim, doğanın özünü kavramaya yönelmelidir. Doğaya ege-
72 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
Fransa’da ise René Descartes ile yerleşmesi ve pekişmesini ifade eder 327 .
Ancak felsefenin bu yüzyıldaki seyri ele alınırken şu da söylenmelidir ki,
bilim XVII’nci yüzyılla birlikte, (uzun süre için önce ve sadece Batı’da) dün-
yayı değiştirecek bir insan faaliyeti olacağını belli etmeye başlamıştı. Bu ne-
denle bilimsel gelişme hesaba katılmadan XVII’nci yüzyılda ortaya çıkmaya
başlayan Batı dünyası ve onun entelektüel üretimi anlaşılamaz. Bu dünyayı
oluşturan derin ve temel güç XVIII’inci ve devamındaki yüzyıllarda artık bi-
limdi; Modern Batı’ya dünyanın bütün geri kalanı karşısında olağanüstü üs-
tünlüğünü veren bilim. Bu üstünlük sayesindedir ki, Modern Batı’ya özgü
devletlerarası kamu düzeni enstrümanı olan “uluslararası hukuk”, Batı
kolonizasyonunun da itkisiyle Batılı karakteriyle evrenselleşmiştir. Bilim dev-
rimi, başka her şeyi olduğu gibi uluslararası hukukun tarihini de etkilemiştir.
XVII’nci yüzyıla girerken bilim tarihinin en önemli birkaç kitabından
biri olan Kopernik’in De revolutionibus orbium coelestium (Göksel Kürele-
rin Dönüşleri Üzerine) adlı yapıtının (1543) yayınlanmasının üzerinden elli
yılı aşkın bir süre geçmişti. Bu kitabın bir devrime yol açmasını sağlayan iki
insan, Galileo Galilei (1564–1642) ve Johannes Kepler (1571–1630) aynı
yüzyılın başında bilim kariyerlerinin ilk basamaklarını zorluklar içerisinde
tırmanmışlardı. Modern bilimin yapılanışının temelini hazırlayan XVII’nci
yüzyıl, dar ama etkili bir bilimsel ve entelektüel çevrede Galilei ve Kepler’in
ortaya koyduğu yer ve gök mekaniği sorunları üzerine yoğunlaşılmasına
sahne oldu328.
men olmanın birinci koşulu, onu kendi bütünlüğü içerisinde bilmek, onu düzenleyen genel
yasaları kavramaktır. Bunun yolu da deneyden geçer. Felsefenin kapsamına giren bilimle-
rin kaynağı akıl, belleğin ürünü ise tarihtir. Bütün bilimlerin görevi, olayların nedenlerini
sonuçlarıyla bağlantılı olarak öğretmektir. İnsanın yaratıcı gücünü özgürleştirmek için de-
neylere dayanan eleştirel bir tümevarım yöntemi uygulanmalıdır; bkz. Ahmet Cevizci,
Felsefe Tarihi, ss. 454–456. Bacon’un bilimlerin bütünlüğü yolundaki inancı büyük bir
öngörü sayılır. Gerçeğin araştırılmasında alçak gönüllü bir tutum benimseyerek varılan
sonuçlara ilişkin yeni arayışlara açık kapı bırakması, yanılgılara (idola) karşı bilimsel
kuşkuculuk anlayışının gelişmesine hizmet etmiştir. Bacon yapıtlarıyla bilimin ve felsefe-
nin gelişme yolunu göstermiş, doğa ile us arasında bir bütünlük kurulabileceği inancını
yerleştirmiştir; Ahmet Cevizci, Felsefe Tarihi, s. 447; Macit Gökberk, Felsefe Tarihi, s.
245. Özellikle 1605’te çıkan De Dignitate et augmentis scientiarum (Bilimlerin değeri ve
çoğalıp büyümeleri üzerine), bilimsel yönteme ilişkin olan Nova Organum (1612) ve top-
lumsal ve siyasal alandaki reform tasarısı olan Nova Atlantis adlı yapıtları hatırlanmalıdır.
Bacon’un Nova Atlantis (Yeni Atlantis) adlı yapıtında ortaya konan toplum ve siyaset fel-
sefesine ilişkin bir yorum için bkz. Ahmet Cevizci, Felsefe Tarihi, ss. 457–461.
327
Ahmet Cevizci, Felsefe Tarihi, s. 437.
328
Richard S. Westfall, Modern Bilimin Oluşumu, çev. İsmail Hakkı Duru, TÜBİTAK,
Ankara, 2000,s. 1.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 73
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
329
Modern bilimin doğuşunun kökenleri Rönesanstadır. Ortaçağ sonlarında özellikle İtal-
ya’da, zamanın siyasal gereklilikleri teknolojiye yeni bir önem kazandırmıştı. Bu nedenle
İtalya’da askerî ve sivil mühendislik mesleği doğdu. Leonardo da Vinci (1452–1519) bu
mühendislerin en ünlüsüydü. Ressam da olan Vinci, insan anatomisini yakından inceledi
ve resimlerine gerçeğe çok benzer biçimde bunları aktardı. Heykelle de uğraşırken, zor
metal döküm tekniklerini başardı. Sahne yapıtlarının yapımcı ve yönetmeni olarak, özel
efektler sağlamak amacıyla karmaşık makineler geliştirdi. Askerî mühendis olarak bir
kentin surlarından aşırılan havan topu mermisinin yörüngesini gözleyerek bu yörüngenin
Aristoteles’in öne sürdüğü gibi iki doğrudan oluşmadığını belirledi. Leonardo da Vinci
gibi o dönemde yaşayan bazı öncü kişiler, doğayı gerçekten bilmek ve doğal olgular üze-
rinde egemenlik kurmak istiyorlardı. Topluma egemen batıl inançların ve görüşlerin nüfu-
zu kolayca kırılmayacak kadar sağlamdı, ama insan aklı için sağlıklı bir kuşkuculuk da
gelişmeye başlamıştı. Eski otoritelerin öngördüğü geleneksel kabule inen ilk önemli dar-
be, XV’inci yüzyıl sonunda Yenidünya’nın Avrupalılarca bulunuşu oldu. Bu keşif aynı
zamanda matematik çalışmalarını da hızlandırdı. Zenginlik ve ün arayışı denizciliğin bir
“bilim”e dönüşmesine yol açtı. Öte yandan, Rönesansta bilimin gelişmesinin yönünü be-
lirlemede antik yazmalar olan Hermetika’nın (Corpus hermeticum) esaslı bir etkisi olmuş-
tur. Hermetika’da görüşleri aktarılan efsanevî antik bilge Hermes Trimegistos’a göre Tan-
rı, insanı kendi suretinde yaratmıştı. Bir yaratıcı olarak ve yaratma sürecinde insan Tan-
rı’yı taklit ediyordu. Bunun için de insan doğanın gizlerini bilmek zorundaydı. Yakma,
damıtma ve öbür simya işlemleriyle, doğa, işlemden geçirilerek gizleri elde edilirdi. Başa-
rının ödülü, sıkıntı ve hastalıktan kurtuluşun yanısıra, sonsuz yaşam ve gençlik olacaktı.
Bu düşünce, insanın bilim ve teknoloji aracılığıyla doğaya boyun eğdirebileceği görüşüne
yol açtı; Rönesans boyunca Hümanizma, Yeni Plâtonculuk, Hermesçilik ve
Hermetika’nın Newton’a dek uzanan etkileri için bkz. Mircea Eliade, Dinsel İnançlar ve
Düşünceler Tarihi, Cilt III – Muhammed’den Reform Çağına, çev. Ali Berktay, Kabalcı,
İstanbul, 2003, ss. 279–288. Modern bilime temel oluşturan bu görüş Batı’da egemen ol-
du; ayrıca bkz. Richard S. Westfall, Modern Bilimin Oluşumu, ss. 1–27. Doğadan yarar-
lanma konusunda yüzyıllarca geride bulunan Batı, bu yaklaşımı ile Doğu’yu geçti.
Hermetika’nın çevirmeni Floransalı büyük hümanist Marsilio Ficino (1433–1499) güneş
üzerine incelemeler de yazmıştı. XVI’ncı yüzyılın başlarında bir Polonyalı öğrenci, İtal-
ya’daki gezisi sırasında Ficino’nun düşüncelerinden etkilendi. Ülkesine döndükten sonra
Ptolemaios’un astronomi sistemi üzerinde çalışmaya başladı. Görevli bulunduğu kilisenin
yardımıyla, Kilisenin gereksinim duyduğu Paskalya ve öteki yortuların tam günlerinin
saptanması gibi önemli hesapların yapılmasında kullanılan astronomi gözlem aygıtlarını
geliştirmeye koyuldu. Bu genç öğrencinin adı Mikjolaj Kopernik’ti.
74 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
330
Richard S. Westfall, Modern Bilimin Oluşumu, s. 28.
331
Richard S. Westfall, Modern Bilimin Oluşumu, s. 29.
332
René Descartes, Discours de la Méthode, Librairie Hachette, Paris, 1937.
333
René Descartes, Usun Doğru Yönetimi ve Bilimlerde Gerçeklik Arayışı İçin Yöntem
Üzerine Söylem, çev. Yardımlı Aziz, İdea, İstanbul, 2011. Ayrıca bkz. René Descartes,
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 75
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
kurucusu olduğu yöntemli şüphe metodu ile bilgi sorununa yaklaşmış, ma-
tematikçi olarak analitik geometriyi kurmuş, fizikçi olarak mekanik yasaları-
nı geliştirmiştir334. Rasyonalist filozof Descartes, bilgi teorisini, felsefenin en
temel konusu olarak belirler335. Descartes, doğanın akılsallığını matematiğe
indirger336.
Isaac Newton (1642-1727) ise, Galilei’nin temsil ettiği matematiksel
betimleme okulu ile Descartes tarafından temsil edilen mekanikçi felsefe
okulunun uzlaşmasını olanaklı kılmıştır. Newton, bu iki geleneği birleştire-
rek, XVII’nciyüzyıl bilimsel çalışmalarını, bilim devriminin tarihi önemde
olan örnekleri sayılacak bir başarı düzeyine ulaştırdı337. 1687’de yayınladığı
Philosophiae naturalis principia mathematica (Doğa Felsefesinin Matematik
İlkeleri) adlı yapıtı hem yer, hem de gökcisimlerine uygulanabilen yeni bir
fiziği ortaya koydu. Principia’nın yayımlanması, Kopernik’le başlayan bi-
limsel hareketin yeni bir doruğunu oluşturur ve bilimsel devrimin simgele-
rinden biri olarak kabul edilir. Moden zamanlarda şekillenen dünya ve onun
içindeki hiçbir şey, bilimdeki gelişme hatırlanmadan yerli yerine yerleştiri-
lemez artık.
René Descartes’a genelde, siyasî ve hukukî düşünce tarihlerinde yer ve-
rilmez; çünkü o doğrudan devlet ya da hukuk üzerine savlar ileri sürmemiş-
tir. Ancak bu husus, onun düşüncesinin, siyasî ve hukukî konular üzerinde
etkisiz olduğu anlamına gelmez. Ortaya koyduğu felsefe, N. Öktem’in de
belirttiği gibi, Rasyonalist Doğal Hukuk’un doğumunda büyük rol oynamış-
tır 338 . Descartes’ın felsefesinin, hukuk felsefesi tarihi bakımından dolaylı
olarak en önemli etkisi, düşünen ve düşündüğü için var olduğu yadsınama-
yan bilinç sahibi insan anlayışını ortaya koymuş olmasıdır. Descartes’ın
dünyaya tarif ettiği ve tanıştırdığı bilinç sahibi insan, ussal bir öze sahip
varlık olarak “birey”dir. Bu birey toplumsal, dinsel ya da siyasal yaşamı,
bağları ve kimlikleri ile var değildir; o bütün bunlardan bağımsız bir biçimde
Felsefenin İlkeleri, çev. Mehmet Karasan, M.E.B., İstanbul, 1963; René Descartes, Meta-
fizik Düşünceler, çev. Mehmet Karasan, M.E.B., İstanbul, 1962.
334
Bkz. Macit Gökberk, Felsefe Tarihi, ss. 257–276; Alfred Weber, Felsefe Tarihi, ss. 213–
222; Léon-Louis Grateloup, Les Philosophes de Plâton à Sartre, ss. 169–196; Ahme Ce-
vizci t, Felsefe Tarihi, ss. 483–510.
335
Ahmet Cevizci, Felsefe Tarihi, s. 481.
336
Ahmet Cevizci, Felsefe Tarihi, s. 482.
337
Richard S. Westfall, Modern Bilimin Oluşumu, s. 188.
338
Niyazi Öktem, Ahmet Ulvi Türkbağ, Felsefe, Sosyoloji, Hukuk ve Devlet, s. 137.
76 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
339
Niyazi Öktem, Ahmet Ulvi Türkbağ, Felsefe, Sosyoloji, Hukuk ve Devlet, s. 138.
340
Bkz. Yirmiyahu Yovel, “Sapkın ve Yasaklı”, çev. Abdurrahman Aydın, felsefelogos
(Spinoza sayısı), 40–2011/1, s. 9 vd.
341
Bkz. Benedictus Spinoza, Etika, çev. Ülken Hilmi Ziya, Dost Kitabevi, İstanbul, 2011.
342
Felsefesi hakkında birkaç aktarım ve yorum için bkz. Alfred Weber, Felsefe Tarihi, ss.
226–240; Léon-Louis Grateloup, Les Philosophes de Plâton à Sartre, ss. 209–220; Mete
Tunçay, Batı’da Siyasal Düşünceler Tarihi, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi
Yayınları No.: 287, Sevinç Matbaası, Ankara, 1969, Cilt II, ss. 201–229; Cevizci Ahmet,
Felsefe Tarihi, ss. 510–540.
343
Macit Gökberk, Felsefe Tarihi, s. 294.
344
Macit Gökberk, Felsefe Tarihi, s. 302.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 77
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
345
Macit Gökberk, Felsefe Tarihi, s. 302.
346
Macit Gökberk, Felsefe Tarihi, s. 302.
347
Zaten Spinoza’nın felsefesinin genelinde aşkınlaştırıcılığa ve amaççılığa karşı şiddetli bir
eleştiri vardır; Hilmi Ziya Ülken, Genel Felsefe Dersleri, s. 131.
348
Thomas Hobbes (1588–1679), İngiliz filozof ve siyaset kuramcısıdır. Yeni gelişen libera-
lizmin ve o döneme özgü siyasal mutlakıyetçiliğin önemli kavramları olan bireyin güven-
78 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
liği ve toplum sözleşmesi üzerine görüşleri ve yapıtlarıyla tanınır. Çok yönlü bir filozof
olan Hobbes’un düşünce tarihine en büyük katkısı ahlâk ve hukuk felsefelerini de kapsa-
yacak biçimde özellikle Leviathan (1651) adlı eseriyle devlet felsefesinde olmuştur. İngil-
tere’de içsavaşla sonuçlanacak bir politik kavga ortamında yaşayan, en kötü düzenin bile
düzensizlik ve savaştan çok daha iyi olduğu sonucuna varan Hobbes, en çok politik düze-
ni rasyonel, özgür ve eşit kişiler arasında akdedilen bir sözleşme yoluyla meşrulaştırma-
nın yöntemine karşılık gelen toplum sözleşmesi öğretisiyle tanınır. Hobbes’un toplum
sözleşmesi öğretisinin gerisinde bir başka ünlü öğreti olarak doğa durumu öğretisi yer alır.
Hobbes’a göre, doğa insanları eşit yaratmıştır. Bu doğal eşitlikten ötürü insanlar arasında
“amaçlarına erişme umudu bakımından eşitlik” doğar. Ancak böylesi bir eşitlikten insan-
lar arasında bir güvensizlik ve savaş durumu doğar; çünkü Hobbes’a göre insan “sadece
kendi kişisel çıkarını dikkate alan bir varlık” olmalıdır. Bu olumsuz bir saptama değildir;
insan budur ve öyle de olmalıdır. İnsanın bu egoizmi Hobbes’un öğretisinde ahlâkın teme-
lidir, bu “etik egoizm”dir; fakat “aydınlanmamış” özçıkar, kendi varlığını da tehlikeye
atacak bir sosyal savaşa yol açar. Çıkar esaslı insan Hobbes’u rahatsız etmez. Tersine, in-
sanı güdüleyen esasın (özçıkardır bu esas) ne olduğunun bilinmesi, onu öngörülebilir ve
denetlenebilir bir varlık durumuna getirir. Davranışları ve beklentileri nedensellik bağına
sokulup anlaşılabilen insan, modern politikanın öznesi olan insandır. Bu şekilde düşünül-
düğünde temel insanî motifler, tahakküm etme ve ölümden kaçınma arzusudur. Tahak-
küm etme arzusu dolayısıyla toplum oluşmadan önce herkesin herkesle savaşı söz konu-
sudur. Öyleyse, toplumun ve otoritenin olmadığı yerde doğal durum savaştır. Böyle bir
savaş ortamı insanı uygarlığın bütün nimetlerinden yoksun kılan bir kaos ortamıdır. Bu
kargaşa içerisinde doğru, yanlış ve âdil, adaletsiz diye tanımlamalar yapılamaz. Ahlâk,
adalet ve yargı yoktur. İnsanlar davranışlarında sadece kendi muhakemelerine dayanırlar
ve tamamen özgürdürler. Bu “doğal hak”tır. Doğal hak, insanın “kendi doğasını, yani
kendi hayatını korumak için kendi gücünü dilediği gibi kullanması ve kendi muhakemesi
ve aklı ile bu amaca ulaşmaya yönelik en uygun yöntem olarak kabul ettiği her şeyi yap-
ma özgürlüğü”nü ifade eder. Bundan sonra Hobbes, fiili bir savaş tehdidi, herkesin herke-
se karşı savaşı (bellum ominium contra omnes) durumunda bireyin, en temel hakkını teh-
likeye sokacak savaştan korkmak durumunda olduğunu; onun yaşamını koruma doğal
hakkının bir sonucu olarak barışı aramasının tutulabilecek en akıllıca yol olduğunu söyler.
Ölümden kaçınmak için insanın savaşın yerine barışı, rekabetin yerine uzlaşmayı koymak
zorunda olduğunu bildiren Hobbes’a göre, söz konusu doğal savaş hâlinden kurtulmak in-
sanın çıkarına olup, aydınlamış egoizmin bir gereğidir ve bu kurtuluşu sağlayacak şey de
doğa yasasıdır. Buna göre, insan doğası itibarîyle tutkular ve aklı olan bir varlıktır; insanı
savaş hâline sürükleyen şey tutkularıdır; ama yine de tutkuları, fakat özellikle aklıdır ki
insanı ölüm korkusundan kurtulup, güvenlik içinde yaşamak, uygarlığın nimetlerinden
pay almak, hayatın sağlayacağı hazlardan faydalanmak için uzlaşma, barış ve huzuru
aramaya sevk eder. Aklı insana en temel talebin, kendi varlığını koruma isteminin nasıl
etkili hâle getirilip hayata geçirilebileceğini gösterir. Doğa durumuna yani “herkesin her-
kesle savaşı”na son verecek olan şey, her insanın her şey üzerinde sahip olduğu doğal
haktan başkalarıyla aynı ölçüde vazgeçmesi, yani sahip olduğu hakkın başkalarının hak-
kıyla eşit ölçüde sınırlandırılmasına rıza göstermesidir. Bu sınırlandırma, insanların sahip
oldukları doğal hakkı karşılıklı olarak tek bir kişiye devretmelerini ve onu egemen olarak
tanımalarını öngören bir sözleşme sayesinde gerçekleşir. Bu “toplum sözleşmesi”dir.
Böylelikle, sivil toplum kurulur. Devletin görevi ya da politikasının işlevi, herkesin doğal
hakkının korunması ve kalıcı biçimde teminat altına alınmasıdır. Egemen, tek tek bütün
uyrukların ya da yurttaşların iradesini temsil eder. Egemenin yaptığı hiçbir şey uyruk tara-
fından cezalandırılamaz. Vergi koyma ve yurttaşları ülkenin savunması için askere çağır-
ma hakkını da içeren, “uygun gördüğü şekilde savaş ve barış yapma hakkı” da egemene
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 79
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
Sınırsız bir egoizmin, insanlar arasında yaratacağı genel bir savaş du-
rumuna son vermek ve barışı sağlamak ereğine yönelik olan devlet, bu barış
ile insanları köle durumuna da düşürmemelidir; tersine, insanın kendisini
geliştirmesine en elverişli olan özgür ortamı hazırlamalıdır. Devlet içinde yer
almakla insanlar haklarından vazgeçmiş değildir. Devlet düşünme, konuşma,
yazma özgürlüğünü baskı altında bulundurursa varoluşundaki ereğe aykırı
davranmış olur. Spinoza din özgürlüğünü de en kuvvetli biçimde savunur350.
ait bir haktır. Kılıcın gücü ya da cezalandırma gücüyle yasama gücünün aynı elde toplan-
ması gerekir, yasama gücü de egemene aittir. Yasalar, egemenin buyruklarıdır. Bunun gi-
bi, yargılama ve yürütme gücü de egemene ait olmalıdır. Hobbes açısından egemenliğin
temel ilkeleri, onun “mutlak”, “bir”, “sürekli” ve “bölünmez” olmasından çıkar. Siyasal
iktidarın meşrûiyeti halkın güvenliğini sağlamasında yatar. Bu göreve doğa yasası ile bağ-
lıdır ve bunun hesabını doğa yasasını yaratan Tanrı’ya ve sadece ona vermekle yükümlü-
dür. Öyleyse, egemenin iradesi gerçekte sınırsızdır. Egemenin, uyruklarının hayatını ko-
rumaktan daha fazlasını yapması beklenir. Onun, uyruklarının yasaya uygun çalışmaların-
dan kazanacakları maddî refahın tamamını teminat altına alma gibi bir yükümlülüğü de
vardır. Yurttaşın, en temel ve hiçbir şekilde devredilemez haklarının başında hayat hakkı
gelir. Egemenliğin sınırsızlığına vurgu yapan Hobbes, uyrukların siyasal iktidarın hayatla-
rını ya da onurlarını feda edecek buyruklarına itaat etmeme özgürlüğü olduğunda ısrar
eder. Bundan sonra Hobbes uyruğun, kendi varlığını koruma, kişiliğini savunma, kendi
aleyhine tanıklık etmeme benzeri bir takım asgarî haklarını sayar. Hobbes, yurttaşların
temel haklarını koruyamayan yönetimlere karşı isyan ya da direnme hakkının doğduğunu
kabul eder. Hobbes, monarşi, demokrasi ve aristokrasi olmak üzere üç tür yönetimi ayırt
eder. Kötü yönetimler ise tiranlık, anarşi ve oligarşi şekline dönüşür. Hobbes’un yönetim
tercihi monarşidir. Hobbes, marjinal bir biçimde, Leviathan’da uluslararası hukuktan daha
doğrusu kavimler hukukundan (law of nations, jus gentium) söz açar. Bu hukuk saf bir do-
ğal hukuktur. Devletlerarasındaki ilişkilerde doğal hukukun saf kuralları uygulanır; çünkü
devletler aralarındaki ilişkilerde doğal durumdan toplumsal duruma geçmemişlerdir. Doğal
durum nasılsa, devletlerin aralarındaki ilişkilerde öyledir, toplumsal duruma geçmelerini
sağlayacak bir sözleşme yapmamışlardır aralarında. Dolayısıyla insanların toplumu kurar-
ken yaptığı gibi, devletler kendilerinden üstün bir otoritenin buyruklarına bağlı kalmaya
söz vermemişlerdir. Bu durumda devletlerarasındaki doğal hukuk gerçekte ancak ahlâkî bir
sahadır, bunun buyrukları hukuk kuralı değil, ahlâken uyulması beklenen kurallardır. Bu
bağlamda hukukî yaptırımdan da mahrumdurlar, çünkü ancak pozitif hukuk maddî yaptı-
rımlı bir hukuk düzeni kurabilir. Öyleyse, Hobbes’a göre devletlerarasında gerçekte hukukî
bir düzen yoktur, aralarındaki ilişkiler doğal durumun egemen olduğu güvensiz bir ortamda
gücün ve şiddetin hâkim olduğu bir şekilde işler. Hobbes’un uluslararası hukukun öğreti ta-
rihine en doğrudan ve önemli katkısı, jus gentium kavramını sadece uluslararası ilişkiler
çerçevesinde kullanmasıdır. Hobbes’un devlet felsefesine ilişkin görüşlerinin genel bir de-
ğerlendirmesi için ayrıca bkz. İlhan Akın, Devlet Doktrinleri, Filiz Kitabevi, İstanbul,
1962, ss. 108–118; Mehmet Akad, V. Bihterin Dinçkol, Genel Kamu Hukuku, Der Yayın-
ları, İstanbul, 2004, ss. 89–97; Adnan Güriz, Hukuk Felsefesi, ss. 194–201; Mete Tunçay,
Batı’da Siyasal Düşünceler Tarihi, Cilt II, ss. 115–160; Çetin Yetkin, Siyasal Düşünceler
Tarihi, Gürer Yayınları, İstanbul, 2009, ss. 503–515; Leo Strauss, Doğal Hak ve Tarih, ss.
197–235; Grateloup Léon-Louis, Les Philosophes de Plâton à Sartre, ss. 157–168; Philippe
Brachet, Science et Sociétés, Tome 2, Publisud, Paris, 1994, ss. 85–102.
349
Macit Gökberk, Felsefe Tarihi, s. 303.
350
Bkz. Niyazi Öktem, Ahmet Ulvi Türkbağ, Felsefe, Sosyoloji, Hukuk ve Devlet, ss. 144–148.
80 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
351
Cemal Bâli Akal, “Masumlar Öldürülemez – Masumlar Öldürülebilir: Vitoria, El Inca ve
Spinoza’da iletişim Hakkı”, s. 24.
352
Cemal Bâli Akal, “Masumlar Öldürülemez – Masumlar Öldürülebilir: Vitoria, El Inca ve
Spinoza’da iletişim Hakkı”, s. 25, d.n. 12.
353
Cemal Bâli Akal, “Masumlar Öldürülemez – Masumlar Öldürülebilir: Vitoria, El Inca ve
Spinoza’da iletişim Hakkı”, s. 25, d.n. 12.
354
Cemal Bâli Akal, “Masumlar Öldürülemez – Masumlar Öldürülebilir: Vitoria, El Inca ve
Spinoza’da iletişim Hakkı”, s. 26.
355
Cemal Bâli Akal, “Hukuka Karşı Haklar Spinoza’da Yerellik/Evrensellik Sorunu”, Doğu
Batı Düşünce Dergisi, Yıl:6, Sayı:21, Kasım, Aralık, Ocak 2002–03, ss. 31–45.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 81
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
Spinoza’da, devletlerin bir sözleşme yaparak üstün bir otoriteye bağlı olmayı
kabul etmediklerini ve bu nedenle radikal bir güvensizlik içerisinde birbirleriyle
ilişkilerini sürdürdüklerini tespit eder. Aralarındaki kontratlar, aralarındaki güç
durumunun basit birer yansımasıdır ve güç dengesi değiştiğinde bu kontratlar
da uygulanabilir olmaktan çıkıp yeni duruma uydurulurlar. Güçleri elverdiğin-
de devletler, kendilerini yapmış oldukları kontratlardan kurtarabilirler356.
Konunun uluslararası hukuk uzamına gelirsek, XVII’nci yüzyıl felsefesi
ilkin yeni bir tarih felsefesi ve anlayışı ortaya koymuştur. Bu seküler tarih
felsefesinin özelliği, yaratıcı, özgür ve anlamını kendi oluşturan insanın ken-
di eylemlerinin sahibi olarak tarihin öznesi olmasıdır. XVII’nci yüzyıl felse-
fesi, salt insan aklının bir ürünü olarak özerk bir felsefedir. Teolojiden nere-
deyse tamamen bağımsızdır. İnsan merkezli (homosantrik) bir felsefedir,
teosantrik değildir. Bu merkezî insan, Modernitedeki Batılı İnsan arketipi-
dir357. Anılan Batı, Rönesansla modernitenin kurduğu ve kendi kendisinin
kimliğini inşa ettiği Batı’dır. XVII’nci yüzyıl filozofları bu Batı’nın ve insa-
nının acil varlık ve bilgi sorunlarını çözümlemek için yol gösterici işlev üst-
lenen düşünürlerdir. Bu sorunların en başında bilgiyi akılda temellendirmek,
varlığı bilimin ve insanın taleplerine göre anlayıp kurmak gelir. Modern
ekonomik koşullara uygun olarak insanın doğal ve tinsel (manevî) boyutuyla
uyumlu yeni bir değerler düzeni yaratmak ve siyasal kurumları, ulus-devleti
kuracak şekilde, insan eseri bir sözleşmeye dayandırmak, felsefeyi bekleyen
acil sorunların siyasal ve hukukî tarafıdır. Bu çağda filozoflar hukukî konu-
ları da özleri itibarıyla görmezden gelemedikleri gibi, meslekten hukukçular
da felsefeye kayıtsız değildirler. Anılan hukukçular arasında elbette, inceleye
geldiğimiz Grotius ilk ve başat önemdedir.
Hugo Grotius’un asıl konumuz olan uluslararası hukukta literatüre klâsik
bir başlangıç teşkil eden yapıtını, yukarıda çizilmeye çalışılan genel felsefî
çerçevede değerlendirip, çağının büyük düşünce resmi içindeki yerine yerleş-
tirdiğimizde, Grotius’un disiplin için arz ettiği değer daha iyi anlaşılmaktadır.
Grotius’un öğretisi, hemen yukarıda andığımız felsefî, siyasî ve hukukî
sorunlara akla dayalı çözüm arayışını, devletlerarası ilişkilere doğru uzatır ve
uluslararası hukukun klâsik kuramına giriş oluşturur.
356
Truyol y Serra Antonio, Histoire du droit international public, s. 82; Gaurier Dominique,
Histoire du droit international, s. 168.
357
Ahmet Cevizci, Felsefe Tarihi, s. 438.
82 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
358
Bkz. Macit Gökberk, Felsefe Tarihi, ss. 250–251.
359
Ahmet Cevizci, Felsefe Tarihi, s. 439.
360
Francis Bacon şöyle demişti: “Bilgi güç içindir” (“Scientia propter potentiam”); bkz.
Ahmet Cevizci, Felsefe Tarihi, s. 445.
361
Tarihsel olarak yaklaşık 1400 ile 1600 yılları arasında süren zamanda, Avrupa uygarlığı-
nın Ortaçağı ile Yeniçağı arasındaki geçit döneminde geliştirilen felsefe “Rönesans Felse-
fesi” adıyla etiketlenmiştir. Rönesans felsefesi bir bakıma Ortaçağ düşüncesi ile süreklilik
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 83
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
arz ederken diğer bakımdan düşüncede eskiden kopulup bir “yeniden doğuş”u temsil eder.
Ortaçağ düşüncesi ile süreklilik arz etmesi, Aristotelesçiliğin felsefeye hâkim olmaya de-
vam etmesinden kaynaklanır. Ancak bu Aristotelesçiliğin Ortaçağdakinden farkı,
XIV’üncü yüzyıldan başlayarak Roger Bacon ve tümellerin (universalia) değil de, tek tek
nesnelerin asıl gerçek olduğunu ileri süren nominalizmin savunucusu Ockhamlı
William’ın (1300–1349) etkisiyle Aristotelesçilik ile Hıristiyan teolojisi arasında kurulan
skolâstik sentezin teolojik tarafının sorgulanıp çökertilerek, Aristotelesçiliğin düşünce
formu olarak tek başına bırakılmasıdır. Böylelikle deney, bilginin temeli olarak alınmaya
başlanmıştır. Dinci yaklaşımın düşünceye koyduğu Ortaçağ tarzı monotonlaştırıcı ağırlık
kültürel atmosferden kaldırılınca, edebî bilimlerdeki rönesans ile birlikte, matematiğe ve
fiziğe önemli bir dönüş yaşanmış, Rönesansta ortaya konan doğa felsefesini takiben, bilim
hareketi doğmuş ve buradan Batı’da sonraları yaşanılacak “Aydınlanma”ya dek uzanıl-
mıştır. Din, iman-inanç konusu olarak anlaşılmaya başlanırken, dinî sulta altında tutul-
maktan (philosophia ancilla theologiae) kurtarılan felsefe, kendi özerk alanını elde etmiş-
tir. Rönesans çağında, bir anlamda hem antik, hem de İslâmî-tasavvufî tasavvurların öne
sürdüğü gibi, mikrokozmos olan insan, felsefede “birey” olma yoluna girerken, sanki bu-
na koşut olarak, her biri birer ayrı âlem olan uluslar da Papalıkla temsil edilen Hıristiyan-
lığın makroevrensel hâkimiyetini üzerlerinden silkip atmaya ve kendi kimliklerine ka-
vuşmaya başlamaktaydılar. Birey ve devlet anlayışlarındaki gelişmeler, yurttaşlık kavra-
mının gelişmesine yol açacaktır. İnsan sorununu ele alan çalışmalara, hümanizma adı ve-
rilmiştir. Hümanizma geniş anlamıyla, “modern insan”ın yeni hayat anlayışını ve duygu-
sunu dile getiren akımdır. Hümanizma, insanı, Ortaçağın feodal ve dinci kimlik kalıpla-
rından kurtarıp, kişiliğini ve bireyselliğini arayan bir varlık olarak yeniden kurgulamıştır.
Ulusların düşünsel yaratımı da bu akımın diğer bir yüzüdür. Böylelikle Rönesansta insan
için birey kimliği, toplumlar için de ulus kimliği doğmuştur. Niccolo Macchiavelli (1469–
1527) ve Michel de Montaigne (1533–1592) gibi öncü düşünürler içinde yaşadıkları top-
lumun felsefî ve siyasal koşullarının gerektirdiği yeni çözümlemelere girişmişlerdir.
362
Bu çabaların başlangıcında Rönesansın kültürel havası içinde yetişen bir başka önemli
hukuk ve devlet filozofu da ünlü Fransız düşünür Jean Bodin’dir (1530–1586).
Machiavelli, güçlü ulusal devlet idealinin filozofu iken; Bodin monarşik idare idesinin fi-
lozofudur. Les six livres de la République [(1576), Cumhuriyetin Altı Kitabı. Bodin,
république – cumhuriyet kelimesini devlet anlamında kullanmaktadır; nitekim mutlak
monarşik devletin anlatıldığı yapıtta kastedilenin “cumhuriyet” olmadığı açıktır ancak he-
nüz devlet kelimesi yerleşmemiştir] adlı başyapıtında, hükûmet şekilleri üzerinde tarihî
karşılaştırmalar yaparak, aristokrasi ile demokrasinin olumlu yönlerini bir araya getiren
mutlak monarşinin en iyi devlet biçimi olduğu sonucuna varır. Mutlak monarşi, vicdan
hürriyetini kabul eden, kamunun (toplumsal bütünün) iyiliğini en yüksek amaç bilen bir
devlettir. Gücü sınırsız olan hükümdar, ancak ahlâkın ve doğal hukukun yasaları ile bağ-
lıdır ve kendisini Tanrı’ya karşı sorumlu sayar. Devlet, rasyonel bir otorite ile düzenlen-
miş olan bir “aileler birliği”dir. Devleti devlet yapan nitelik “egemenlik”tir
(souveraineté); egemenlik hiçbir şekilde bölünemez, başkasına devredilemez, başka bir
otorite ile sınırlanamaz. Egemen ancak doğal hukuk ile sınırlandırılmıştır. Politik düşün-
ceye ve kamu hukukuna egemenlik kavramını kazandıran Bodin’dir. Bölünmez ve sürekli
84 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
365
Anılan çizgideki çalışmaların ve düşüncelerin tanınıp yaygınlaşması için önemli katkıda
bulunmuş Fransız hukukçu Jean de Bayberbac’ı da burada anımsamak gerekir. Barbeyrac
(1674–1744) Kalvenci bir papazın oğluydu. Nantes Fermanı’nın yürürlükten kaldırılma-
sıyla ülkesinden ayrıldı. Berlin, Lozan ve Groningen’de verdiği dersler ve yaptığı tercü-
melerle önemli bir etki yaratmıştır; bkz. Pierre Laurent, Pufendorf et la Loi Naturelle,
Librairie Philosophique J. Vrin, Paris, 1982, s. 66. Özellikle Grotius ve Pufendorf’un
eserlerini tercüme ederken getirdiği açımlamalar (yaptığı şerhler) ile bu yazarların düşün-
celerini yorumlayıp değerlendirmiş ve kurama da katkıda bulunmuştur. Örneğin,
Pufendorf’tan, Le Droit de la nature et des gens, ou Système général des principes les
plus importans de la morale, de la jurisprudence et de la politique (2 cilt, 1706) ve Les
Devoirs de l’homme et du citoien, tels qu’ils lui sont prescrits par la loi naturelle (1707,
1735); Grotius’tan, Le Droit de la guerre et de la paix (2 cilt, 1729) ve Bynkershoek’ten
Traité du juge compétent des ambassadeurs, tant pour le civil que pour le criminel (1723)
adlı tercümelerinden eldeki çalışmamızda da yararlanılmıştır. Barbeyrac için ayrıca bkz.
http://www.google.com.tr/search?hl=tr&tbo=p&tbm=bks&q=%22Jean+de+Barbeyrac%2
2&num=50 (20.10.2012). Tercümeleri haricinde, Barbeyrac’ın uluslararası hukuk literatü-
rü bakımından önemli kitapları, Traité du jeu, où l’on examine les principales questions de
droit naturel et de morale qui ont du rapport à cette matière (2 cilt, 1709); Traité de la mo-
86 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
rale des Pères de l’Église, où, en défendant un article de la préface sur Puffendorf contre
l’Apologie de la morale des Pères du P. Ceillier, on fait diverses réflexions sur plusieurs
matières importantes (1728); Histoire des anciens traitez, ou Recueil historique et
chronologique des traitez répandus dans les auteurs grecs et latins et autres monumens de
l’antiquité, depuis les temps les plus reculez jusques à l’empereur Charlemagne (1739) ve
Supplément au corps universel diplomatique du droit des gens (1739) ile An historical and
critical account of the science of morality (1729) olarak sıralanabilir. Son belirtilen kitabı
ve öncekileri elektronik ortamda okumak için bkz. http://books.google.com.tr/books?id=
LT5WAAAAYAAJ&hl=tr (20.10.2012). Barbeyrac hakkında öğretide yapılan değerlen-
dirmeye göre, onun tercümeleri ve yapıtları olmaksızın dönemin doğal hukuk akımı, en
azından belirli bir entelektüel ve akademik çevrede, bu denli güçlü biçimde yaygınlaşıp
kök salamazdı; bkz. Pierre Laurent, Pufendorf et la Loi Naturelle, s. 68.
366
Bkz. P. Avril, “Pufendorf”, A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, V. Giard et
E. Brière, Paris, 1904, ss. 331–383.
367
Samuel von Pufendorf, Elementorum Jurisprudentia Universalis Libri Duo, Editio
Noviffima, 1672; e-okuma için bkz. http://books.google.com.tr/books?id=GrNDAAAAc
AAJ&printsec=frontcover&hl=tr&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f=
false; http://www.archive.org/details/samuelispufendor00pufe (20.10.2012).
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 87
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
368
Samuel von Pufendorf, De Jure Naturae et Gentium Libri Octo, Editio Secunda, 1684; e-
okuma için bkz. http://books.google.com.tr/ebooks/reader?id=lVk_AAAAcAAJ&hl=tr&
printsec=frontcover&output=reader&pg=GBS.PP2 (20.10.2012); Samuel von Pufendorf,
Le Droit de la Nature et des Gens, trad. Jean Barbeyrac, Tome I, Henri Schelte, Amsterdam,
1706; e-okuma için bkz. http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k95828m.r=samuel+von+
pufendorf.langEN (20.10.2012); Samuel von Pufendorf, Le Droit de la Nature et des
Gens, trad. Jean Barbeyrac, Tome II, Henri Schelte, Amsterdam, 1706; e-okuma için bkz.
http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k960426.r=samuel+von+pufendorf.langEN (20.10.2012);
Samuel von Pufendorf, Of The Law Of Nature And Nations, trans. Kennett Basil,
London, 1729; e-okuma için bkz. http://books.google.com.tr/books?id=080-AAAAcAAJ&
printsec=frontcover&hl=tr#v=onepage&q&f=false (20.10.2012).
369
Samuel von Pufendorf, Les Devoirs de l’Homme et du Citoien Tels qu’ils lui sont
prescrits par la Loi Naturelle, trad. Jean Barbeyrac, Amsterdam, 1735; e-okuma için bkz.
http://books.google.com.tr/books?id=AQdBAAAAcAAJ&printsec=frontcover&hl=tr#v=
onepage&q&f=false (20.10.2012).
370
Gottfried Wilhelm Leibniz, Otuz Yıl Savaşları’na son veren Vestfalya Barışı’ndan iki yıl
önce Almanya’nın Leibzig şehrinde doğdu. Din savaşlarıyla kan revan içinde kalmış, pa-
ralı askerlerden oluşan sürülerin yağmasına uğramış bir ülkede doğan bu bebek, Alman
felsefesinin ilk büyük düşünürü olacaktır. Nitekim Almanya’ya Yeniçağ Avrupa kültürü-
nü orijinal ve yaratıcı biçimde benimseten Leibniz olmuştur. Bu ülkeden yükselecek mo-
dern düşünce, felsefe ve bu arada bizi de ilgilendiren uluslararası hukuk kuramındaki ba-
88 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
şarıların başlangıcında Leibniz vardır. Bu nedenle kendisini burada hızlıca da olsa hatır-
latmak gereklidir diye düşünmekteyiz. Leibniz (1646–1716), hem mantıkta, hem metafi-
zikte önemli katkılarda bulunmuş, diferansiyel ve integral hesabın temellerini atmış Al-
man filozof ve matematikçidir. Leibniz, modern zamanların en büyük âlimlerinden birisi-
dir. Yaşamı boyunca çok çeşitli işler yapmak durumunda kalmış, bunların neredeyse her
birinde inanılmayacak derecede yaratıcı olmuş olağanüstü bir polimat (çok dallı) bilim
adamı-filozoftu. Diferansiyel hesabın mucidi olacak kadar büyük bir matematikçi, yüzyıl-
lar sonra geliştirilecek bilgisayarların bilişimsel bakımdan kuramsal temelini atacak kadar
büyük bir mantıkçı, mekaniğe kinetik enerji kavramını kazandıran bir fizikçi, jeoloji bili-
minin kurucusu sayılan bir maden mühendisi, modern kataloglama düşüncesini yaratan
bir kütüphaneci, Berlin Bilimler Akademisi kurucusu bir büyük eğitimci, vatansever bir
diplomat, ünlü bir hukukçu ve tarihçi, Hıristiyanlığın bütün mezheplerini birbirleriyle ba-
rıştırmaya kalkışacak kadar tutkulu bir ilâhîyatçı, güçlü ve özgün bir felsefe sisteminin
kurucusu olan derin bir filozoftu. Filozof olarak, bilim ile dinî, dinden ve teolojiden hiç
ödün vermeksizin uzlaştırmayı ve bağdaştırmayı amaçlamıştı. Bu amacına uygun olarak
doğabilimi veya fiziği, sistematik bir tarzda göründüğü şekliyle dünyanın düzgün temsili
diye yorumlamış ve dünyanın, bu temsilin gerisinde gerçekte ne olduğunu ortaya koyacak
bir metafizik sistem geliştirmeye koyulmuştur. Leibniz’in felsefesinde kullandığı yöntem,
bir düzen olarak evrenle ilgili mutlak hakikatleri belli bir töz öğretisiyle en temel aksiyom
ya da ilkelerden çıkarsayan tümdengelimsel bir yaklaşım olmuştur. Mantık yaklaşımının
arkasında aklın idaresi için belirlediği “on kural”ı vardır. Bu kurallarını “beş temel akıl il-
kesi”ne (mantıksal doğruya) dayandırır. Bunların ilki “çelişmezlik ilkesi”dir. Bundan ötü-
rü Leibniz, çok sonraları bilgisayar bilişiminin de algoritmik temeli olacak biçimde, zo-
runlu doğrulardan yola çıkarak, terimlerin tanımlanmasının “A, A’dır” şeklindeki özdeşlik
önermelerine indirgenebilir olduğunu belirlemiştir. İkinci ilkesi, “öznedeki yüklem (in es-
se) ilkesi”; ilkelerin üçüncüsü ise “yeter sebep ilkesi”dir. Bunu desteklemek üzere, dör-
düncü ilke “yetkinlik ilkesi” ve beşinci ilke “ayırt edilmezlerin özdeşliği ilkesi”dir.
Leibiniz, mantığın temellerini kurduktan sonra, “fiziğin, kendisinin nasıl bir metafizik ge-
rektirdiğini” düşünmeye koyulur. Temel eseri Monadoloji’nin felsefî anlamı bu probleme
cevap aranmasından ileri gelir. Töz sorunu, Descartes ve Spinoza gibi rasyonalist filozof-
larda nasıl önemliyse, aynı rasyonalist felsefe geleneğine mensup olan Leibniz’de de öyle
önemlidir. Tözün de özü, güç yani eylemlilik kapasitesi anlamında enerjidir Leibniz’de.
Fenomenal düzeyin gerisindeki esas gerçeklik düzeyini oluşturan tözsel güç merkezlerine
“gerçekliğin bölünemezleri” anlamına gelen monad adını verir. Leibniz’in etik anlayışı,
tıpkı bilgi teorisinde olduğu gibi, doğrudan doğruya onun metafiziğinden çıkar. Evreni
meydana getiren ve kendi ölçüleri içinde özerk olan monadlar çokluğunun, “Tanrı’nın ön-
ceden kurulmuş uyumu” sayesinde düzen kazandığını söyler. Bu düzen içerisinde insan
için ahlâkî yetkinlik erdemli olmaktır. Erdem, bilgeliğe uygun eylemde bulunma yöneli-
midir. Bilgelik mutlu olmayı bilmektir. Gerçek mutluluksa, kalıcı ve sürekli entelektüel
hazdır. Entelektüel hazın varlık düzenindeki yetkinliğin ve evrendeki ahengin bilinçli al-
gısından oluştuğu dikkate alınırsa, Leibniz’de bilginin kişinin ahlâkî iyiliğinin ve olgun-
luğunun zorunlu koşulu olduğu ortaya çıkar; fakat kozmolojik düzene, evrenin rasyonali-
tesine ve yaratılışın güzelliğine ilişkin entelektüel bilgi, mutluluk için gerekli olmakla bir-
likte, yeterli değildir. Ancak bu düzene ve güzelliğe katkıda bulunmak suretiyle insanın
ahlâkî olgunluğu yeterli duruma gelebilir. Leibniz, bilgiyi hayat için, hayatın emrinde kul-
lanmak ister. Leibniz’in siyaset ve hukuk felsefesi de bu ahlâk anlayışının doğal bir sonu-
cudur. Hukuk insanların yalnız dıştan ilgilerini ayarlayan bir kurallar sistemi değildir;
onun kökleri ahlâktadır, ahlâkî sevgidedir. Bu sevgi, insana başka insanların mutluluk ge-
reksinimini kendi öz gereksinimi gibi duyurur. İnsanda başkasının malına dokunmak kor-
kusunu geliştirir. Toplumun mutluluğunu desteklemeyi, dünya nimetlerini hakka göre da-
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 89
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
ğıtmayı öğretir. Sevgi bütün bunları bir erek olarak ortaya koyar; bilgelik de bu ereğe var-
dıracak yolları bulur. Leibniz, hukukla gençliğinde ilgilenmiş, ilerleyen yaşlarında felse-
fede ve bilimde yoğunlaşmıştı. Hukuk üzerine kaleme aldığı çalışmalarında yazım üslubu
olarak Roma hukukunun etkisi görülmektedir. Leibniz’e göre hukukun kaynağı Tanrı’dır:
“Deum esse omnis naturalis juris auctorem verisimum est, at non voluntate, sed ipsa
essentia sua qua ratione etiam auctor est veritatis”. Adalet, kutsallığa göre doğru olandır
ve Tanrı özü itibarîyle doğrudur ve bu öz dolayısıyla Tanrı âdildir. Ontolojik (varlığın kö-
keni) bakımdan adalet ihtiyacı kutsal yasadan kaynaklanır. Bu ontolojik kaynak dolayısıy-
la iyilik ve merhamet evrenseldir. Erdem olarak adalet, bilgelik, akıl ve aydınlık aşkıdır.
Hıristiyanlık düşüncesinin, felsefesinde önemli bir ağırlık taşıdığı Leibniz’de doğal huku-
kun kaynağı dinî ve tanrısaldır. Nitekim genel felsefesinde de gördüğümüz gibi Leibniz,
bir filozof olarak Hıristiyanî dinî inançla, çağının büyük felsefî ilerlemeler kaydeden akıl-
cı düşüncesi arasındaki çelişkileri ve gerilimi gidermeyi kendine amaç olarak koymuştur.
Hukuk düşüncesinde de dinî kaygılarından uzaklaşmamaktadır; fakat bu kaygılar hüma-
nist bir düşünürün aklında çağın felsefî ilerlemeleriyle bağdaştırılmaya çalışılmaktadır.
Leibniz, insana ve insanî erdeme hak ettiği değeri kazandırmaya uğraşmaktadır. İnsanlığın
şunu ilân etmesi özlemi içindedir sanki: “Ecce homo”; “İşte insan”. Alman düşüncesi söz
konusu olduğunda “ecce homo”nun çağrıştırdığı çok şey vardır. Leibniz’in düşünür olarak
kişiliğinde, Hz. İsa’dan Friedrich Nietzsche’ye uzanan bir eksendeki bu çağrışımlar man-
zumesi arasındaki çelişkilerin, gerilimlerin ve mahzunluk ile yaratıcılığın bir toplamını
görebiliriz. Leibniz’in siyaset ve hukuk felsefesi için ayrıca bkz. Patrick Riley, Leibniz:
Political Writings, Cambridge Texts in the History of Political Thought, Cambridge
University Press, Cambridge, 2001.
371
“Vir parum jurisconsultus, et minime philosophus”; bkz. Eugéne Lerminier, Introduction
Générale à l’Histoire du Droit, s. 144.
90 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
372
Bkz. AnaBritannica, 1989, Cilt XVIII, Pufendorf (Baronu) Samuel maddesi.
373
Niyazi Öktem, Ahmet Ulvi Türkbağ, Felsefe, Sosyoloji, Hukuk ve Devlet, s. 144.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 91
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
374
Pierre Laurent, Pufendorf et la Loi Naturelle, s. 30.
375
Samuel von Pufendorf, Le Droit de la Nature et des Gens, Tome I, Liv. I, Chap. I, § 2, s. 3.
376
Samuel von Pufendorf, Le Droit de la Nature et des Gens, Tome I, Liv. I, Chap. I, § 3, s. 3.
92 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
niteliği, kişinin toplum yararına gördüğü işlev ve statü ile belirlenir377. Kamu
kişileri kilise kişileri ve siyasal kişiler olmak üzere iki sınıfa ayrılır. Bu arada
elçiler, devletler arasında temsil görevi üstlenen kamu kişilerindendir 378 .
Özel kişiler ise sade vatandaşlardır379.
Karmaşık moral kişiler, birçok insan toplanıp birleştiğinde ortaya çıkar.
İnsanların bu toplanıp birleşmeleri, bu birleşme adına bir şey isteme ve bir
şey yapma hâline varırsa, bu topluluğun tek bir iradesi ve tek bir eylemi
varmış gibi olur; bir kişilik doğar. Bu irade ve eylem birliğinden toplum
doğar. Toplumlar da basit kişiler gibi, kamu kişileri ve özel kişiler olarak
farklı nitelikteki kişi türlerine ayrılabilir380.
Tanrı insanı yaratmış ve insan doğasını “sosyal” olarak belirlemiştir.
Bu demektir ki, insan ancak bir toplum içinde var olabilir ve yaşamını sür-
dürebilir; gerçi toplum içinde yaşamak insan için yararlı ve rahattır ancak
insan bu nedenlerle toplumda yaşıyor değildir. Toplumda yaşamasının
nedeni Tanrı’nın isteyerek onun doğasını bu biçimde, sosyal olarak belir-
lemesidir381.
Pufendorf, açıklamalarını topluma kadar getirdikten sonra, yasa, ödev
ve hukuk kavramlarını tanımlamaya çalışır. Bunu yaparken ilâhî yasa - insan
eseri yasa ve doğal yasa - pozitif yasa ayrımlarının üzerinde durur.
Pufendorf’a göre yasa, bir üstünün istencinden (iradesinden) başka bir
şey değildir. Üstün olan kişi, yasa ile buyurduğu kişilere, belirli bir konuda
nasıl davranmaları gerektiğini işaret etmektedir. Bu buyruk ile yasanın yö-
neldiği kişiler için bir ödev doğar382. “Yasayapıcı üstün kişi”nin zihninden
geçen her dilek yasa değildir. Kişiler, neyin yasa olduğunu bilmelidirler; bu
nedenle yasanın buyrulması, yöneldiği kişilerin bunun yasa olduğunu anla-
yabilecekleri uygun biçimde olmalıdır; ancak bu şekilde kişiler yasaya itaat
edebilirler383.
377
Samuel von Pufendorf, Le Droit de la Nature et des Gens, Tome I, Liv. I, Chap. I, § 12, s. 10.
378
Samuel von Pufendorf, Le Droit de la Nature et des Gens, Tome I, Liv. I, Chap. I, § 12, s. 11.
379
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 339.
380
Samuel von Pufendorf, Le Droit de la Nature et des Gens, Tome I, Liv. I, Chap. I, § 13, s. 12.
381
Niyazi Öktem, Ahmet Ulvi Türkbağ, Felsefe, Sosyoloji, Hukuk ve Devlet, s. 142.
382
Samuel von Pufendorf, Le Droit de la Nature et des Gens, Tome I, Liv. VI, Chap. VI, § 4,
s. 80.
383
Samuel von Pufendorf, Le Droit de la Nature et des Gens, Tome I, Liv. VI, Chap. VI, § 4,
s. 80.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 93
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
Doğal yasalar, insan doğası üzerinde gözlem yapıp düşünerek, sivil ya-
salar ise onların uygun şekilde ilânı ile bilinirler 384 . Tanrı, doğal yasaları
insanlara sözlü olarak buyurmamış, onları insan doğasına içkin olarak yer-
leştirmiştir385. İlk doğal yasa, insanın en temel güdüsü olan varlığını sürdür-
mektir. İnsanın toplum içerisinde varlığını sürdürebileceği düşünüldüğünde,
o zaman ilk ve en üstün doğal yasa, sosyal olmak, topumu sürdürmek ve
geliştirmek için gerekeni yapmaktır386.
Yasa, kendisini buyuran iradenin kimin iradesi olduğuna (kaynağına)
göre ilâhî ya da insanî olabilir387. Bir başka ayrıma göre de yasa, doğal yasa
ya da pozitif yasa olabilir 388 . İnsanî yasaların hepsi de pozitif yasalardır.
Belirttiğimiz gibi Pufendorf’a göre Tanrı, doğal yasaları insanlara sözlü ola-
rak buyurmamış, onları insan doğasına ekmiştir. Doğal yasalar, insan doğası
araştırılarak akıl tarafından kavranır. Doğal yasalar, “İnsan Türü”nün (Genre
Humain) doğal ve genel (tür için her yerde ve her zaman müşterek) özellik-
leriyle özdeş ve uyumlu yasalardır389. Bu nedenle de insan aklı onları doğal
olarak tanır ve kavrar390.
Pozitif yasalar ise insan eseri yasalardır. Bunlar yönetimlerin ve yasa
koyucuların iradesinden kaynaklandığından, insan türünün doğal ve genel
özellikleriyle her zaman uyumlu değillerdir. Pozitif yasalar, doğal yasaların
gösterdiği doğrultuda olması gereken yasayla çelişebilir. Buna karşın insan
eseri pozitif yasaların, insan türünün müşterek doğasından ileri gelen doğal
yasaların yanısıra varlıkları, bir gerekliliği karşılamaktadır. Yasa koyucunun
iradesinden doğan pozitif yasalar, yere ve zaman göre değişen gereksinimleri
karşılamak üzere toplumun kendine has özellikleri ve ihtiyaçları doğrultu-
sunda yasa yapılması olanağını sağlar391.
384
Samuel von Pufendorf, Le Droit de la Nature et des Gens, Tome I, Liv. VI, Chap. VI, §
13, s. 92.
385
Samuel von Pufendorf, Le Droit de la Nature et des Gens, Tome I, Liv. VI, Chap. VI, § 4,
s. 80; Niyazi Öktem, Ahmet Ulvi Türkbağ, Felsefe, Sosyoloji, Hukuk ve Devlet, s. 142.
386
Niyazi Öktem, Ahmet Ulvi Türkbağ, Felsefe, Sosyoloji, Hukuk ve Devlet, s. 143.
387
Samuel von Pufendorf, Le Droit de la Nature et des Gens, Tome I, Liv. VI, Chap. VI, §
18, s. 101.
388
Samuel von Pufendorf, Le Droit de la Nature et des Gens, Tome I, Liv. VI, Chap. VI, §
18, s. 102.
389
Samuel von Pufendorf, Le Droit de la Nature et des Gens, Tome I, Liv. VI, Chap. VI, §
18, s. 102.
390
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 348.
391
Samuel von Pufendorf, Le Droit de la Nature et des Gens, Tome I, Liv. VI, Chap. VI, §
18, s. 102.
94 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
392
Niyazi Öktem, Ahmet Ulvi Türkbağ, Felsefe, Sosyoloji, Hukuk ve Devlet, s. 143.
393
Niyazi Öktem, Ahmet Ulvi Türkbağ, Felsefe, Sosyoloji, Hukuk ve Devlet, s. 143.
394
Niyazi Öktem, Ahmet Ulvi Türkbağ, Felsefe, Sosyoloji, Hukuk ve Devlet, s. 144.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 95
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
395
Niyazi Öktem, Ahmet Ulvi Türkbağ, Felsefe, Sosyoloji, Hukuk ve Devlet, s. 144.
396
“Est denique & illud heic expendendum, an detur peculiare jus gentium, positivum, & juri
naturali contradistictum?”; Samuel von Pufendorf, De Jure Naturae et Gentium Libri
Octo, Lib. II, Cap. III, § 23, s. 227. “Enfin il faut ancore examiner ici, s’il ya un Droit des
Gens Positif, & distinct du Droit Naturel?”; Samuel von Pufendorf, Le Droit de la Nature
et des Gens, Tome I, Liv. II, Chap. III, § 23, s. 195.
397
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 354.
398
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 354; Pierre Laurent, Pufendorf et la
Loi Naturelle, s. 36.
96 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
yaratılması için yeterlidir; çünkü bunlar, üstün bir iradenin, hukuk düzeninin
süjelerine yönelmiş normatif istençleri değillerdir. Bu nedenle pozitif bir
kavimler hukuku mevcut değildir 399 . Devletlerarası ilişkiye dair bir yasa
aranacaksa şayet, bu yasa doğal hukukun içinde aranmalıdır400.
Doğal hukukun içerisinden, kavimler hukuku kuralları çıkarsamaya bir
örnek olmak üzere, devletler arasında elçilere dair uygulanan teamüller gös-
terilebilir. Doğal hukuk, her türlü dürüst yolla barışı aramayı buyurmaktadır
ve elçiler de devletler arasında barışın sağlanması için vazgeçilmez işlevdeki
kişilerdir. Dolayısıyla, onların görevlerini yaparken dokunulmazlıklarının ve
güvenliklerinin sağlanması, doğal hukuk uyarınca, kavimler hukukunun bir
uygulamasıdır401.
Savaş hakkındaki âdetler ve teamüllerden bazıları da, kavimler hukuku
denilen uygulamalar bütünü içerisinde, devletler tarafından doğal hukuka
uygun bir biçimde icra edilmektedir. Pufendorf’a göre, haklı bir savaş icra
edilmekteyse, doğal hukukun ilkelerine pekâlâ dayanılabilir. Devletler ara-
sında savaş hakkında uygulanan öyle başka örfler de vardır ki, bunlar galibin
amaçlarına kavuşmasına yöneliktir ve şayet savaş haksızsa, en azından bun-
lara riayet edilmelidir402.
Örflerden yola çıkılarak, bütün halklar için evrensel geçerlilikte bir hu-
kuka ulaşılamaz. Örfler zımnî ve güvenilmez bir mutabakata dayalıdırlar;
her halk bunları kendi lehine ve diğerinin aleyhine olacak şekilde yorumla-
yarak uygulayabilir ya da artık örfe hiç riayet etmeyebilir. Kavimler huku-
kunda örflere nazaran doğal hukuktan çıkarılacak ilkeler, halklar arasında
barışa yönelik evrensel bir düzen yaratılması için çok daha sağlam ve üstün
bir dayanaktır403.
399
“Nos positivum aliquod jus gentium… negamus… (S)ed quod non nemo ad jus gentium
quoque referre instituit peculiaria conventa duorum pluriumve populorum, fœderibus et
pacificationibus definiri solita, id nobis plane incogruum videtur. Etsi enim illis stare lex
naturalis de servanda fide jubet, legum tamen et juris vocabulo valde improprie veniunt.
Et prætera infinita ac manga parte temporaria sunt. Quin nec magis partem juris
constituunt, quam pacta singulorum civium inter se ad corpus juris civilis spectant”;
Samuel von Pufendorf, De Jure Naturae et Gentium Libri Octo, Lib. II, Cap. III, § 23, s.
230; Samuel von Pufendorf, Le Droit de la Nature et des Gens, Tome I, Liv. II, Chap. III,
§ 23, s. 198; ayrıca bkz. A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 355.
400
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 355.
401
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 356.
402
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 357.
403
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 357.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 97
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
404
Samuel von Pufendorf, De Jure Naturae et Gentium Libri Octo, Lib. VIII, Cap. V, s.
1256; Samuel von Pufendorf, Le Droit de la Nature et des Gens, Tome II, Liv. VIII, Chap.
V, s. 408; Samuel von Pufendorf, Of The Law Of Nature And Nations, Book VIII, Chap.
V, s. 823.
405
Samuel von Pufendorf, De Jure Naturae et Gentium Libri Octo, Lib. VIII, Cap. VI, s.
1272.
406
Samuel von Pufendorf, De Jure Naturae et Gentium Libri Octo, Lib. VIII, Cap. V, § I.
407
Samuel von Pufendorf, De Jure Naturae et Gentium Libri Octo, Lib. VIII, Cap. V, § I.
408
Samuel von Pufendorf, De Jure Naturae et Gentium Libri Octo, Lib. VIII, Cap. VI, § 2.
409
Samuel von Pufendorf, De Jure Naturae et Gentium Libri Octo, Lib. VIII, Cap. VI, § 2, s.
1273; Samuel von Pufendorf, Le Droit de la Nature et des Gens, Tome II, s. 420; Samuel
von Pufendorf, Of The Law Of Nature And Nations, s. 833.
98 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
410
Samuel von Pufendorf, Le Droit de la Nature et des Gens, Tome II, s. 412.
411
Samuel von Pufendorf, Le Droit de la Nature et des Gens, Tome II, s. 423.
412
Marie-Hélène Renaut, Histoire du droit international public, s. 112.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 99
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
413
Bkz. A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 366.
414
Marie-Hélène Renaut, Histoire du droit international public, s. 113.
415
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 366 ve s. 373.
416
Grotius için bu sıfatlandırma Gentilis’in katkısını unutmadan yapılmalıdır.
100 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
1- Richard Zouche
Richard Zouche (1590–1660), pekçoklarınca uluslararası hukukun ku-
rucularından biri olarak kabul edilen İngiliz hukukçudur. Oxford’da kendi-
sinden önce Gentilis’in de bulunduğu makamda kraliyet medenî hukuk pro-
fesörlüğü (Regius Professor of Civil Law) yapmıştır. 1641’de Deniz Kuvvet-
leri Mahkemesi yargıçlığına atanmıştır.
Kent ilindeki Hythe’ın temsilcisi olarak iki kez parlâmentoya girdi. Eski
ve soylu bir aileden gelen Zouche, İngiliz iç savaşı sırasında kralcıların sa-
fında yer aldı. Oxford’un 1646’da cumhuriyet kuvvetlerine teslim görüşme-
lerine katıldı. 1649’da yargıçlıktan alındıysa da profesörlük görevini korudu.
Restorasyondan sonra (1660) yeniden mahkemedeki görevine atandı.
Zouche özellikle uluslararası hukuk konusundaki Juris et Judicii
Fecialis (1650) adlı araştırmasıyla tanınır. Kendi alanında ilk kapsamlı yaz-
ma olan bu yapıtında, görenek kurallarına ve dönemin emsal kararlarına
önceki yazarlara göre daha çok yer verdiğinden ilk olgucu olarak kabul edi-
lir. Uluslararası hukuku adlandırmak için jus inter gentes (kavimlerarası
hukuk) terimini bulan ilk kişi değilse de, bunu jus gentium’dan (kavimler
hukuku) daha uygun bularak benimseyen ilk kişi olmuştur417.
Zouche’un yaşamı boyunca hukuk hakkında ürettiği başlıca eserleri
şunlardır: Elementa jurisprudentiae (1629); Descriptio juris et judicii
feudalis secundum consuetudines Mediolani et Normanniae pro
introductione ad juris prudentiam Anglicanam (1634); Descriptio juris et
judicii temporalis secundum consuetudines feudales et Normannicas
(1636); Descriptio juris et judicii ecclesiastici secundum canones et
consuetudines Anglicanas (1636); Descriptio iuris et iudicii militaris
(1640); Juris Et Judicii Fecialis sive juris inter gentes et Quaestionum de
Eodem Explicatio (1650); Solutio quaestionis veteris et novae sive de
legati delinquentis judice competente (1657).
Bunlar arasında bizim özellikle üzerinde duracağımız yapıtı Juris Et
Judicii Fecialissive Juris Inter Gentes et Quaestionum de Eodem
417
Bkz. AnaBritannica, 1989, Cilt XXII, Zouche Richard maddesi.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 101
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
Suarez’e göre iki tür kavimler hukuku vardı. Bunlardan biri, her sitenin
ya da krallığın kendi içinde (intra se) uymak zorunda olduğu hukuk; diğeri
ise, bütün halkların ve bütün ulusların aralarındaki (inter se) ilişkilerde uy-
mak zorunda oldukları hukuktur. Suarez uluslararası hukuk anlamında ger-
çek kavimler hukukunun bu son söylenen olduğunu vurgulamıştı420. Bu tes-
pitinin yanısıra Suarez, kendinden önceki bütün diğer yazarlardan daha fazla
“olgucu” bir anlayışla kuramını oluşturmuştu. Suarez’den sonra Gentilis’te
pozitivizme yaklaşmıştır. Gentilis, örf ve âdetten doğan uygulamalar ile ant-
laşmalardan kaynaklanan kurallara dayanarak uluslararası hukuka ilişkin
418
Richard Zouche, Juris Et Judicii Fecialis sive Juris Inter Gentes et Quaestionum de
Eodem Explicatio, Published by Scott’s Classics of International Law, Vol. I.
Reproduction of the First Edition Edited By Thomas Erskine Holland, Oxford, 1650,
Vol. II. An Exposition of Fecial Law and Procedure or of Law between Nations and
Questios concerning the Same, A Translation of the Text by J. L. Brierly, Carnegie
Institution Of Washington, Washigton D.C., 1911; kitabın e-okuması için bkz.
http://www.archive.org/stream/iurisetjudiciife12zouc#page/n7/mode/1up (22.10.2012).
Juris Et Judicii Fecialis sive Juris Inter Gentes için ayrıca bkz.
http://books.google.com.tr/ebooks/reader?id=72pEAAAAcAAJ&hl=tr&printsec=frontc
over&output=reader&pg=GBS.PP9 (22.10.2012).
419
Georges Scelle, “Zouch”, A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, V. Giard et E.
Brière, Paris, 1904, s. 275.
420
Francisco de Suarez, De Legibus, Lib. II, Chap. XIX, § 8; bkz. http://books.google.com.tr/
books?id=vL3Lz_DhqicC&printsec=frontcover&dq=suarez+de+legibus&hl=tr&sa=X&ei
=AC_TUNKLCceWhQfzqYDABQ&ved=0CF8Q6AEwCA (22.10.2012).
102 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
421
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 270.
422
Antonio Truyol y Serra, Histoire du droit international public, s. 83.
423
Antonio Truyol y Serra, Histoire du droit international public, s. 83.
424
Anlam daralmasına neden olmamak için Zouche’un yapıtındaki jus’u “hak ve hukuk”;
judicium’u ise “usul ve yargı” olarak vermemiz gerektiğini düşünmekteyiz.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 103
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
Jus herkesçe kabul edilen hak ve hukuktur425 (quae sont minus dubitati
juris); judicium ise hukuken tartışmalı (ihtilâflı) olan hususların hukukî çö-
züme kavuşturulması (yargılama) yöntemi, usulüdür 426 (ea quae videntur
juris controversi)427. Judicium’un amacı, halklar arasındaki sorunu belirle-
mek, tanımlamak ve tartışmayı hukukî bir çözümle sonlandırmaktır; barışı
yeniden tesis etmektir ve ilmî bakımdan ele alınışı bunun için izlenebilecek
hukukî yol ve yöntemlerin irdelenmesini kapsar.
Jus ve judicium kavramları uyarınca Zouche’un takındığı temel meto-
dolojik yaklaşım, yapıtın ikiye ayrılmasına yol açar: Birinci Kısım,
Kavimlerarası Hukuk ve Barış Hukuku (Pars Prima; De Jure Inter Gentes et
De Jure Pacis) ve İkinci Kısım, Barışa İlişkin Sorunlar ve Halklar Arasında
Usul ve Yargı (Pars Secunda; De Jucicio Inter Gentes Quaestionibus Pacis)
başlıklarını taşır. Oldukça ayrıntılı olan ikinci kısmın uzunluğu birincinin üç
katına yakındır.
Yapıtın ilk kısmında “hukuk”u ortaya koyarken, ikinci kısımda barışı
bozan “anlaşmazlıklar”ı ele alır. İngiliz sivil hukuk geleneğinden gelen ve
medenî hukuk kürsüsü sahibi romanesk Zouche, judicium’a ilişkin ikinci
kısımda, belirlediği her uyuşmazlık kategorisini ayrıntılı biçimde inceler ve
bunu yaparken ulusların ve devletlerin uygulamalarına dayandığı gibi, geç-
miş yargısal kararlara da temas eder ve çözümlemelere girişir. Böylelikle
yapıtı olgucu bir nitelik kazanır. Jus ve judicium kısımları da kendi içlerinde
“barış hukuku” ve “savaş hukuku” olmak üzere iki bölüme ayrılırlar. Zouche,
Grotius’tan farklı biçimde, barış hukukunu önce inceler. O da, Groitus gibi,
barışın halklar arasındaki normal (olağan ve doğal) ilişki biçimi olduğunu
düşünür ve bu mantığın gereği olarak ona ilişkin hukuku önce irdeler. Olağan
ilişki biçiminin ilgası olan savaş ise, ancak ikinci sırada kendine yer bulur. Bu
425
Henri Roland, Lexique juridique Expressions latines, LexisNexis, Paris, 2010, Jus madde-
si, s. 173; Jean Salmon, Dictionnaire de Droit International Public, Bruylant/Auf,
Bruxelles, 2001, Jus maddesi, s. 630.
426
Félix Gaffiot, Dictionnaire Latin Français, Hachette, Paris, 2001, Judicium maddesi, s.
405; Paul Robert, Dictionnaire, Société Du Nouveau Littré, Paris, 1972, Judicieux madde-
si, s. 954 ve Procédure maddesi, s. 1395; Claude Augé, Larousse, Librairie Larousse, Pa-
ris, 1936, Procédure maddesi, s. 829; Sina Kabaağaç, Erdal Alova, Lâtince Türkçe Söz-
lük, Sosyal Yayınlar, İstanbul, 1995, iūdic/ium maddesi, s. 330. Serra judicium’u
“procédure” (usul) olarak çevirir; Antonio Truyol y Serra, Histoire du droit international
public, s. 83.
427
Bkz. Richard Zouche, Juris et Judicii Fecialis, Ad Lectorem; bkz. Richard Zouche, An
Exposition of Fecial Law, To the Reader.
104 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
biçimsel yaklaşım öğreti için bir yeniliktir. Uluslararası hukuku, belki çok
erken öncü Vitoria hariç evvelki yazarların neredeyse tümünde gördüğümüz
gibi, ezici bir ağırlıkta savaş hukuku olarak gören geleneksel yaklaşım,
Zouche tarafından metodolojik olarak da olsa aşılmıştır.
Kitap önce Jus kısmıyla açılır. Burada barış zamanında uygulanan
kavimlerarası hukuk irdelenir. Yapıtın başlangıcında jus inter gentes’ın genel
bir tanımı verilmektedir: “Kavimlerarası hukuk, prensler ya da egemen halk-
lar arasındaki ilişkilerde uygulanmaktadır; bu demektir ki akla uygun göre-
nekler, halkların çoğu tarafından kabul edilmiştir ve bunlar hakkında halkla-
rın her biri diğerleriyle uzlaşmıştır ve bunlara barışta da, savaşta da uyul-
maktadır. Barış, farklı prensler ya da halklar arasındaki hukukî uyumdur ki
bunun vasıtasıyla onlar diğerleriyle birlikte güvenlik içinde yaşarlar”428.
Zouche’a göre Cicero, kavimlerarası hukuku öğrenilmesi mükemmel
olan bir bilim olarak tarif etmiştir: “Bu öyle bir bilimdir ki, kralların, halkla-
rın ve yabancı ulusların statüsünü belirler ve barış ve savaş hukukunu oldu-
ğu gibi kapsar”429.
Zouche, kavimlerin doğal hakları bulunduğu hakkında müşterek bir ka-
naat olduğunu, antikiteden başlayarak geçmiş literatürden alıntılar yaparak
ortaya koyduktan sonra antlaşmalardan ve teamüllerden doğan haklara da
vurgu yapmaktadır. Bir anlamda doğal hukukçu geleneğe, stoacı kökenlerin-
den itibaren hak ettiği payeyi teslim eder ve daha sonraları iradeci ya da
olgucu (ya da pozitivist) olarak nitelenecek, kendi yaklaşımını sergilemeye
koyulur. Kavimlerin doğal hakları ve konvansiyonlardan kaynaklanan hakla-
rı olduğuna göre, birinciler doğal adaletten ileri gelen ilkelerden kaynakla-
428
Lâtincesi için bkz. Richard Zouche, Juris et Judicii Fecialis, s. 1. Metnin İngilizce tercü-
mesi şu şekildedir: “Law between Nations is the law which is recognized in the
community of different princes or peoples who hold sovereign power─that is to say, the
law which has been accepted among most nations by customs in harmony with reason,
and that upon which single nations agree with one another, and which is observed by
nations at peace and by those at war. Peace is a legal concord between different princes
or peoples whereby they live one with another in security.”; Richard Zouche, An
Exposition of Fecial Law, s. 1. İngilizceye yapılmış tercümede, Lâtince orijinal metindeki
bazı kelimelerin anlamları değiştirilerek verilmiştir [Lât. moribus (görenek) denilen yerde,
İng. law (hukuk) denilmesi gibi]; bu nedenle bu ve Juris et Judicii Fecialis’den bundan
sonraki tercümelerimizde, atıflarda verdiğimiz İngilizce metin ile bizim Türkçe çevirimiz
arasında farklılık olduğunda bunun nedeni, bizim yapıtın orijinal dilini esas almamızdır.
429
Richard Zouche, Juris et Judicii Fecialis, s. 2. İng.: “this law… which has to do with the
conditions of kings, peoples, and foreign nations, in fact with the whole law of Peace and
War”; Richard Zouche, An Exposition of Fecial Law, s. 1.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 105
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
430
Richard Zouche, Juris et Judicii Fecialis, s. 2.
431
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 281.
432
Richard Zouche, Juris et Judicii Fecialis, Pars Prima, Sect. II.
433
Richard Zouche, Juris et Judicii Fecialis, Pars Prima, Sect. II.
106 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
434
Bkz. Richard Zouche, Juris et Judicii Fecialis, s. 7.
435
Richard Zouche, Juris et Judicii Fecialis, Pars Prima, Sect. III.
436
Richard Zouche, Juris et Judicii Fecialis, Pars Prima, Sect. III.
437
Richard Zouche, Juris et Judicii Fecialis, s. 10.
438
Richard Zouche, Juris et Judicii Fecialis, s. 10; An Exposition of Fecial Law, s. 12.
439
Richard Zouche, Juris et Judicii Fecialis, s. 16.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 107
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
440
Richard Zouche, Juris et Judicii Fecialis, Pars Prima, Sect. IV.
441
Richard Zouche, Juris et Judicii Fecialis, s. 25; An Exposition of Fecial Law, s. 27.
442
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 283.
443
Lât. için bkz. Richard Zouche, Juris et Judicii Fecialis, Pars Prima, Sect. V, s. 25. İng.:
“Sention V. Of Wrong between those at Peace: There is a wrong between those at peace
when an injury is inflicted on persons, or when property is seized or carried off, or when
duties arising by law, or under a convention or treaty, are not performed.”; Richard
Zouche, An Exposition of Fecial Law, s. 27.
108 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
444
Richard Zouche, An Exposition of Fecial Law, s. 27.
445
Richard Zouche, An Exposition of Fecial Law, s. 27.
446
Richard Zouche, An Exposition of Fecial Law, s. 28.
447
Richard Zouche, An Exposition of Fecial Law, s. 28.
448
Richard Zouche, An Exposition of Fecial Law, s. 28.
449
Belirli bir tarihî olayda şöyle şöyle olmuştu; bundan da şu şu sonuç çıkar şeklinde; bkz.
Richard Zouche, An Exposition of Fecial Law, ss. 28–31.
450
Richard Zouche, Juris et Judicii Fecialis, Pars Prima, Sect. VI, s. 30.
451
Richard Zouche, Juris et Judicii Fecialis, s. 30; Richard Zouche, An Exposition of Fecial
Law, s. 32.
452
Richard Zouche, Juris et Judicii Fecialis, Pars Prima, Sect. VIII.
453
Bkz. Richard Zouche, Juris et Judicii Fecialis, Pars Prima, Sect. VIII; Sect. IX; Sect. X;
Richard Zouche, An Exposition of Fecial Law, ss. 39–56.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 109
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
454
Richard Zouche, Juris et Judicii Fecialis, s. 54; Richard Zouche, An Exposition of Fecial
Law, s. 57.
455
Richard Zouche, Juris et Judicii Fecialis, Pars Secunda, Sect. II.
456
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 297.
457
Richard Zouche, Juris et Judicii Fecialis, Pars Secunda, Sect. I, § 1’in başında sorduğu
soru “Alman İmparatoru’na, Roma İmparatoru da denilip denilemeyeceği?”dir; “Whether
the German emperor may also be called Roman?”; Richard Zouche, An Exposition of
Fecial Law, s. 61.
110 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
458
Richard Zouche, Juris et Judicii Fecialis, Pars Secunda, Sect. III.
459
Richard Zouche, Juris et Judicii Fecialis, Pars Secunda, Sect. IV.
460
Örneğin, “Whether security is due to ambassadors from others than those to whom they
are sent?”; Richard Zouche, An Exposition of Fecial Law, s. 97, ayrıca bkz. ss. 98–100.
461
Richard Zouche, Juris et Judicii Fecialis, Pars Secunda, Sect. VI, s. 116.
462
Richard Zouche, Juris et Judicii Fecialis, s. 116; Richard Zouche, An Exposition of Fecial
Law, s. 112.
463
Richard Zouche, Juris et Judicii Fecialis, Pars Secunda, Sect. VII, s. 120.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 111
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
464
Richard Zouche, Juris et Judicii Fecialis, Pars Secunda, Sect. VIII, s. 124.
465
Richard Zouche, Juris et Judicii Fecialis, Pars Secunda, Sect. IX, s. 146.
466
Richard Zouche, Juris et Judicii Fecialis, Pars Secunda, Sect. X, ss. 183–196.
467
Aynı hususu Scelle de saptamıştır; A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s.
321.
468
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 322.
112 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
469
“Denizlerde Egemenlik Hakkı Üzerine”; bkz. Cornelius van Bynkershoek, De dominio
maris dissertatio, English translation of the second edition 1744, trans. R. Van Deman
Magoffin, Oceana, 1964; Cornelius van Bynkershoek, De lege Rhodia de jactu liber
singularis et de Dominio Maris Dissertatio, Joannem Verbessel, 1703; e-okuma için bkz.
http://books.google.com.tr/ebooks/reader?id=xWREAAAAcAAJ&hl=tr&printsec=frontc
over&output=reader&pg=GBS.PA121 (22.10.2012).
470
“Elçiler Forumu Üzerine”.
471
“Kamu Hukuku Sorunları”. Cornelius van Bynkershoek, Quaestionum juris publici libri
duo: Quorum primus est de rebus bellicis, secundus de rebus varii argumenti, Joannem
Van Kerckhem, 1737; e-okuma: http://www.archive.org/stream/corneliivanbynke00bijnx#
page/n5/mode/2up (25.10.2012); Quaestionum’un birinci kitabının İngilizce tercümesi
için bkz. A treatise on the Law of War, The First Book of Quaestiones Juris Publici, trans.
Peter Stephen Du Ponceau, Published by Farrand & Nicholas, Philadelphia, 1810; e-
okuma: ftp://ftp.bnf.fr/009/N0093744_PDF_1_-1DM.pdf (25.10.2012).
472
Dominique Gaurier, Histoire du droit international, s. 184.
473
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 387. Bynkershoek üzerine yazılmış
en önemli makalelerin başında şu klâsik çalışma gelir: Joseph Delpech, “Bynkershoek”,
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, V. Giard et E. Brière, Paris, 1904, ss.
385–446.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 113
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
474
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 388.
475
Paul Leseur, Introduction à un cours de droit international public, s. 117.
476
Paul Leseur, Introduction à un cours de droit international public, s. 118; A. Pillet, Les
Fondateurs Du Droit International, s. 388.
477
Bkz. A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, ss. 392–394.
114 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
478
Kinji Akashi, Cornelius van Bynkershoek: His role in the history of international law,
Kluwer Law International, Netherlands, 1998, s. 19; http://books.google.com.tr/books?id=
8Pp--yPYL58C&printsec=frontcover&hl=tr&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=
onepage&q&f=false (25.10.2012).
479
Cornelius van Bynkershoek, Foro Legatorum, Joannem Vander Linden, 1721; e-okuma:
ftp://ftp.bnf.fr/009/N0093689_PDF_1_-1DM.pdf ya da http://ia700301.us.archive.org/4/
items/deforolegatorumt00bijn/deforolegatorumt00bijn.pdf (25.10.2012); kitabın Fransızca
tercümesi için bkz. Traité du Juge Competent des Ambassadeurs Tant pour le Civil que
pour le Criminel, trad. Jean Barbeyrac, Chez Thomas Johnson, La Haye, 1723; e-okuma:
ftp://ftp.bnf.fr/009/N0093736_PDF_1_-1DM.pdf (25.10.2012).
480
“Jus Gentium est, nisi inter volentes ex pacto tacito”; “Quantum sufficit ad probandum
consesum, atque adeo Jus Gentium”; bkz. Kinji Akashi, Cornelius van Bynkershoek, s.
21.
481
Antonio Truyol y Serra, Histoire du droit international public, s. 84.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 115
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
tif (olgucu ve iradeci) hukukî muhakeme ile yapılmalıdır 482 . Olgucu aklî
yorum, öncelikle antlaşmalar, teamüller ve geçmiş tarihsel olaylar ışığında
yapılır. Bu bakımdan kavimler hukukunda, zamanın ve koşulların değişme-
siyle hukuk da değişir. Geçmiş yüzyılların uygulamalarına ve hukukçularının
görüşlerine sıkı sıkıya biat etmek yararsızdır. Nitekim Bykershoek bu görüş-
leri uyarınca, yapıtları üzerinde çalışırken, başta vatandaşı ve nispeten çağ-
daşı Grotius olmak üzere XVII’nci yüzyıl yazarlarından yararlanmıştır. Buna
rağmen geçmişin hukuk bilgisinden yararlanmak adına, yapıtlarında büyük
ağırlığı olan ve çok sayıda göndermede bulunduğu kaynak olan büyük Roma
hukuku külliyatı olan Corpus Juris Civilis’ten asla vazgeçemez. CJC’in
uluslararası hukukta hiçbir uygulaması olmamasına rağmen Hollândalı yar-
gıç Bykershoek, görüşlerini dayandıracağı ilke ve kuralları CJC’in içinden
arayıp çıkarmaktan geri durmaz.
Bykershoek’in disipline önemli katkılarından birisi, “karasuları” teori-
sidir. Grotius’un Mare liberum’unda yaptığı gibi, Bykershoek de De dominio
maris’te okyanusların serbestîsini savunmaktadır. Bu tezini, tarihte yaşanmış
olaylara dayanarak savunmaktadır. Okyanuslar, hiçbir ulusun mülkiyeti altı-
na giremez; sahiplenilmeye elverişli değillerdir. Açık deniz, herhangi bir
devletin hâkimiyeti altında değilken, Bykershoek’in tezine göre, devletin
kara ülkesinin kıyılarına yakın deniz alanları, bu devlet oraları denetimi ve
idaresi altında tutabildiği oranda, kıyı devletine ait sayılır483. Devletlere bu
yetkiyi tanıma gerekliliğini doğuran en önemli faktör, topların menzillerinin
ve etkinliğinin, devletlere, kıyılarına yakın karasularını etkin biçimde kontrol
edebilme olanağını tanımasıdır 484 . Bykershoek’e göre, karaya hâkimiyet
silâhların gücünün bittiği yerde biter (“potetatem terræ finiri ubi finitur
armorum vis”)485.
De foro legatorum’da Bykershoek, özel olarak diplomatik ajanların ve
genel olarak da egemenlerin dokunulmazlıklarını incelemektedir. Eserde,
özellikle üzerinde durulan husus, hukuk davaları bakımından yargı bağışık-
lığıdır. Bykershoek, kabul eden devletin güvenliğine karşı olan suçlar hariç
482
Dominique Gaurier, Histoire du droit international, s. 185.
483
Marie-Hélène Renaut, Histoire du droit international public, s. 117.
484
A. Pillet, Les Fondateurs Du Droit International, s. 400. XVIII’inci yüzyıl boyunca topla-
rın ortalama menziline koşut olarak karasularının genişliği genel olarak üç deniz mili ola-
rak kabul edilmiştir; Antonio Truyol y Serra, Histoire du droit international public, s. 85.
485
Dominique Gaurier, Histoire du droit international, s. 283.
116 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
486
Antonio Truyol y Serra, Histoire du droit international public, s. 85.
487
Marie-Hélène Renaut, Histoire du droit international public, s. 118.
488
Bkz. Wilhelm Georg Grewe, Michael Byers, The epochs of international law, trans.
Michael Byers, Walter de Gruyter, Berlin, 2000, s. 410.
489
Marie-Hélène Renaut, Histoire du droit international public, s. 117. Ayrıca bkz. Wilhelm
Georg Grewe, Michael Byers, The epochs of international law, ss. 372–374; Dominique
Gaurier, Histoire du droit international, ss. 325–328.
490
Cornelius van Bynkershoek, A treatise on the Law of War, s. 1.
491
Cornelius van Bynkershoek, A treatise on the Law of War, s. 6.
492
Cornelius van Bynkershoek, A treatise on the Law of War, s. 18.
493
Cornelius van Bynkershoek, A treatise on the Law of War, s. 27.
494
Cornelius van Bynkershoek, A treatise on the Law of War, s. 36.
495
Cornelius van Bynkershoek, A treatise on the Law of War, s. 45.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 117
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
496
Cornelius van Bynkershoek, A treatise on the Law of War, s. 51.
497
Cornelius van Bynkershoek, A treatise on the Law of War, s. 58.
498
Cornelius van Bynkershoek, A treatise on the Law of War, s. 66.
499
Cornelius van Bynkershoek, A treatise on the Law of War, s. 74.
500
Cornelius van Bynkershoek, A treatise on the Law of War, s. 82.
501
Cornelius van Bynkershoek, A treatise on the Law of War, s. 93.
502
Cornelius van Bynkershoek, A treatise on the Law of War, s. 100.
503
Cornelius van Bynkershoek, A treatise on the Law of War, s. 106.
504
Cornelius van Bynkershoek, A treatise on the Law of War, s. 113.
505
Cornelius van Bynkershoek, A treatise on the Law of War, s. 122.
506
Cornelius van Bynkershoek, A treatise on the Law of War, s. 127.
507
Cornelius van Bynkershoek, A treatise on the Law of War, s. 139.
508
Cornelius van Bynkershoek, A treatise on the Law of War, s. 147.
509
Cornelius van Bynkershoek, A treatise on the Law of War, s. 155.
510
Cornelius van Bynkershoek, A treatise on the Law of War, s. 163.
511
Cornelius van Bynkershoek, A treatise, s. 174.
512
Cornelius van Bynkershoek, A treatise, s. 181.
513
Cornelius van Bynkershoek, A treatise, s. 182.
118 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
514
Bkz. Cornelius van Bynkershoek, A treatise on the Law of War, ss. 59–65.
515
Bkz. Cornelius van Bynkershoek, A treatise on the Law of War, ss. 85–92. Ayrıca bkz.
Antonio Truyol y Serra, Histoire du droit international public, s. 85.
516
Dominique Gaurier, Histoire du droit international, s. 185.
517
Cornelius van Bynkershoek, A treatise on the Law of War, s. 82.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 119
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
518
“I Have said in a former chapter (chap. 4, s. 31) that by the usage of nations, and
according to the principles of natural reason, it is not lawful to carry any thing to places
that are blockaded or besieged. Grotius is of the same opinion…”; Cornelius van
Bynkershoek, A treatise on the Law of War, Chap. XI, s. 82.
519
Cornelius van Bynkershoek, A treatise on the Law of War, Chap. XI, s. 85.
520
Carl Schmitt, The nomos of the earth in the international law of the Jus Publicum
Europaeum, trans. G. L. Ulmen, Telos Press Publishing, New York, 2006, s. 164; e-
okuma için bkz. http://books.google.com.tr/books?id=Qayg5HqaY18C&pg=PA164&dq=
Bynkershoek&ei=TtPmTsffLozNUZH_6IEK&hl=tr&cd=3#v=onepage&q=Bynkershoek
&f=true (25.10.2012).
120 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
devam etti. İngiltere ile Hollânda arasında konu XVII’nci yüzyıl boyunca
sürekli bir hukukî sorun olarak kaldı521.
Bykershoek, kısaca tanıtmaya çalıştığımız üç önemli yapıtı De dominio
maris, De foro legatorum ve Quaestiones juris publici’nin birinci kitabı De
rebus bellicis ile uluslararası hukuk öğretisinde ve uygulamasında önemli ve
sürekli bir etki yaratmıştır. Bilhassa Amerikan ve İngiliz mahkemelerinin
kararlarında kendisine atıflar yapılmış ve 522 Anglo-Amerikan uluslararası
hukuk yaklaşımının oluşmasında, Bykershoek, yapıtlarından yararlanılan
önemli bir isim olmuştur. Hakkında son olarak şunu da söyleyelim ki, ku-
ramsal bakımdan Bykershoek’in pozitivizmi gayet yetkin bir niteliğe sahip-
tir. Bizce, uluslararası hukuk öğretisinde Bykershoek, pozitivist ekolün ol-
gunluğa kavuşmasında önemli hizmeti olmuş bir yazardır. Ayrıca, ele aldığı
konular kadar yazım üslûbu da oldukça çağdaş bir karakterdedir. Onu disip-
linimizin öğretisinde, üslûp bakımından ilk gerçek modern yazar olarak nite-
lendirmekteyiz.
521
Marie-Hélène Renaut, Histoire du droit international public, s. 118.
522
Antonio Truyol y Serra, Histoire du droit international public, s. 85. Örneğin: Amerikan
Yüksek Mahkemesi, Ware vs Hylton, 2 Dall. 262; The Schooner Exchange vs Mc Fadden,
1812, 7 Cranch 144 kararları; Dominique Gaurier, Histoire du droit international, s. 185.
523
Bkz. Dominique Gaurier, Histoire du droit international, s. 181.
524
Samuel Rachel, De Jure Naturae et Gentium Dissertationes, Literis Joachimi Reumanni,
Kiloni, 1676; e-okuma için bkz. http://books.google.com.tr/ebooks/reader?id=BFoU
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 121
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
AAAAQAAJ&hl=tr&printsec=frontcover&output=reader&pg=GBS.PA3-IA4 (25.10.2012).
İngilizce tercümesi için bkz. Samuel Rachel, De Jure Naturae et Gentium Dissertationnes,
Vol. I. A Reproduction of the Edition of 1976, Vol. II. A Translation of the Text by John
Pawley Bate, The Classics Of International Law Edited By Scott James Brown, Published
By The Carnegie Institution Of Washington, Washington D.C., 1916; e-okuma için bkz.
http://www.archive.org/stream/samuelisracheli00bategoog#page/n6/mode/2up (25.10.2012).
525
Marie-Hélène Renaut, Histoire du droit international public, s. 118.
526
Dominique Gaurier, Histoire du droit international, s. 182.
527
Marie-Hélène Renaut, Histoire du droit international public, s. 118.
528
Marie-Hélène Renaut, Histoire du droit international public, s. 119.
529
Wilhelm Georg Grewe, Michael Byers, The epochs of international law, s. 356.
530
Wilhelm Georg Grewe, Michael Byers, The epochs of international law, s. 357.
122 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
531
Henry Wheaton, History of the law of nations in Europe and America from the earliest
times to the Treaty of Washington 1842, Published By Gould, Banks & Co., New York,
1845, s. 104; e-okuma için bkz. http://books.google.com.tr/books/reader?id=lqgB
AAAAYAAJ&hl=tr&printsec=frontcover&output=reader (25.10.2012).
532
Henry Wheaton, History of the law of nations in Europe and America, s. 105.
533
Henry Wheaton, History of the law of nations in Europe and America, s. 105; Henry
Wheaton, Histoire Des Progrès Du Droit Des Gens En Europe et En Amérique, F. A.
Brockhaus, Leipzig, 1865, s. 146; e-okuma için bkz. http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/
bpt6k426463c.r=henry+wheaton.langEN (25.10.2012).
534
Henry Wheaton, History of the law of nations in Europe and America, s. 105; Henry
Wheaton, Histoire Des Progrès Du Droit Des Gens En Europe et En Amérique, s. 146.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 123
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
Sonuç
Çalışmada sırasıyla Grotius’un, Pufendorf’un, Zouche’un,
Bynkershoek’in ve Rachel’in uluslararası hukuk öğretisine yaptıkları başlıca
katkılar açıklanmıştır. Böylelikle öğretinin XVII’nci yüzyılda gerçekleşen
klâsik kuruluş evresi incelenmiştir.
535
Bu yazarlardan birisi de, Alman hukuk profesörü Johann Wolfgang (Weber) Textor’dur.
(1638–1701). Yapıtları daha ziyade Alman hukuku üzerinedir; fakat kavimler hukuku gö-
rüşlerini açıkladığı bir kitap da kaleme almıştır. Pozitivist karakterdeki bu kitap Synopsis
juris gentium’dur (1680); bkz. Textor Johann Wolfgang, Synopsis juris gentium, Vol. I.
Reproduction of Ed. 1, 1680; Vol. II. Trans. of the text by Bates J. P., Scott’s Classics of
International Law, Washington, 1916; Vol. I ve II, e-okuma için bkz.
http://www.archive.org/stream/synopsisjurisge01text#page/n11/mode/2up;
http://www.archive.org/stream/synopsisjurisgen02textuoft#page/n7/mode/2up
(25.10.2012). Uluslararası hukuk literatüründe, Alman Pozitivist Okulu’nun XVIII’inci ve
hatta kısmen XIX’uncu yüzyıla ait önemli diğer iki yazarı ise Johann Jakop Moser (1701–
1785) ve Georges-Frédéric de Martens’dir. (1756–1821).
536
Belirtilen zaman zarfında uluslararası hukuk öğretisinin tarihinde, “Doğal Hukukçu ve
Pozitivist Görüşlerin Uzlaştırılmasına Yönelik Yaklaşım”ı sergileyen en önemli yazarlar
Christian von Wolf (1679–1754) ve Emer de Vattel’dir (1714–1788). Bu yüzyılda, “Ulus-
lararası Hukukun Klâsik Öğretisi İçerisinde Sürekli Barış Adına Ütopist Görüşler” de çe-
şitli filozof yazarlarca ortaya konulmaya çalışılmıştır. Bunlar arasında William Penn
(1644–1718), Saint-Pierre (1658–1743), Eammanuel Kant (1724–1804) ve XIX’uncu
yüzyıla uzanan Jeremy Bentham (1748–1832) zikredilmelidir.
124 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
meydana getiren devletler arası bir hukuktu; her ne kadar bunu sadece Hıris-
tiyan Avrupalılara özgülese de: mores gentium europæarum.
Bykershoek, jus gentium’un temelinde, devletler ve halklar arasında
açık ya da örtülü anlaşmayı ve uzlaşmayı görmektedir; jus gentium’un teme-
linde, örtülü ya da açık, egemen devletler arasındaki karşılıklı irade uyuşma-
sı vardır. İradecilik, öğretide sağlam bir zemin üzerinde kendi ayakları üze-
rine kalkmaktadır artık.
Bykershoek’in öğretisinde, kavimler hukuku disiplininde hukukî muha-
keme “recta ratio”, akıl yoluyla yapılmalıdır. Mantıkî yorum, teamüllerin ya
da antlaşma hükümlerinin belirsiz ya da kapalı olduğu durumlarda bir gerek-
liliktir. Bu mantıkî yorum, skolâstik dogmalar ya da spekülatif doğal hukuk-
çu çıkarımlar marifetiyle değil, uygulamada hakkaniyetli neticeyi elde etmek
için pozitif hukukî muhakeme ile yapılmalıdır. Olgucu aklî yorum, öncelikle
antlaşmalar, teamüller ve geçmiş tarihsel olaylar, vakalar ışığında yapılır. Bu
bakımdan kavimler hukukunda, zamanın ve koşulların değişmesiyle hukuk
da değişir. Bykershoek’e göre geçmiş yüzyılların uygulamalarına ve hukuk-
çularının görüşlerine sıkı sıkıya biat etmek yararsızdır.
Rachel’e göre ise, kavimler hukukunun pozitif kaynakları olan antlaş-
malarda ya da teamül kurallarında bir boşluk veya belirsizlik olduğunda
bunların tamamlanması ya da açıklığa kavuşturulması için bir yere kadar
doğal hukuktan kaynaklanan ilkeler ışığında yorumda bulunulabilir. Bununla
birlikte Rachel, kavimler hukukunun, devletlerarası bir hukuk disiplini oldu-
ğu neticesine varır. Rachel, pozitif kuralların hukukî ahenk içinde uygulan-
ması için uluslararası anlaşmazlıkları çözümlemek üzere bir uluslararası
örgüt kurulmasını da önermektedir.
Rachel’e göre, kavimler hukuku bağımsız bir hukuk dalıdır. Kavimler
hukuku kurallarının pozitif dayanağı, uluslararası ilişkilerde bulunurken
devletlerin sergilediği uygulamalar ve devletlerin aralarında yaptıkları akit-
lerdir; yani kavimler hukukunun kaynakları hukukî teamüller ve antlaşma-
lardır. Kavimler hukuku, pozitif kaynakları olan bir hukuk düzenidir ve spe-
külatif doğal hukuktan ve doğal yasadan ayırt edilmelidir.
Rachel ayrıca, kendisinden sonra gelecek öğreti için üzerinde uzun uza-
dıya düşünülüp çalışılacak çok önemli bir soru sorar ve kavimler hukukunun
bağlayıcı gücünü nereden aldığı sorusunu ortaya atar; uluslararası hukukun
bağlayıcı gücü sorunsalına en kuvvetli vurguyu yapan ilk yazar Rachel’dir.
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 131
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
Kaynakça
Basılı Kaynaklar
Akad Mehmet, Dinçkol V. Bihterin, Genel Kamu Hukuku, Der Yayın-
ları, İstanbul, 2004
Akal Cemal Bâli, “Hukuka Karşı Haklar Spinoza’da Yerel-
lik/Evrensellik Sorunu”, Doğu Batı Düşünce Dergisi, Yıl:6, Sayı:21, Kasım,
Aralık, Ocak 2002–03, ss. 31–45
Akal Cemal Bâli, “Masumlar Öldürülemez – Masumlar Öldürülebilir:
Vitoria, El Inca ve Spinoza’da iletişim Hakkı”, Doğu Batı Düşünce Dergisi,
Yıl: 6, Sayı: 24, Ağustos, Eylül, Ekim 2003, ss. 11–27
Akal Cemal Bâli, Modern Düşüncenin Doğuşu, Dost Kitabevi, Ankara,
2005
Akashi Kinji, Cornelius van Bynkershoek: His role in the history of
international law, Kluwer Law International, Netherlands, 1998
132 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
Schmitt Carl, The nomos of the earth in the international law of the Jus
Publicum Europaeum, trans. Ulmen G. L., Telos Press Publishing, New
York, 2006
Selden John, Mare Clausum seu de Dominio Maris Libri Duo, Londini,
1635
Selden John, Of the Dominion or Ownership of th Sea, Two Books,
Traslated into English by Marchamont Nedham, The Lawbook Exchange
Ltd., New Jersey, 2004
Spinoza Benedictus, Etika, çev. Hilmi Ziya Ülken, Dost Kitabevi, İs-
tanbul, 2011
Strauss Leo, Doğal Hak ve Tarih, çev. Erşen Murat, Petek Onur, Say
Yayınları, İstanbul, 2011
Truyol y Serra Antonio, “Grotius dans ses rapports avec les classiques
espagnols du droit des gens”, RCADI, cilt 182, 1983-IV
Truyol y Serra Antonio, Histoire du droit international public, Editions
Economica, Paris, 1995
Tunçay Mete (Derleyen), Batı’da Siyasal Düşünceler Tarihi, Ankara
Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları No.: 287, Sevinç Matbaası,
Ankara, 1969, Cilt II
Vanderpol A., Le droit de Guerre d’après les Théologiens et les
Canonistes du Moyen-âge, A. Tralin, Paris, 1911
Villalpando Santiago, L’émergence de la communauté international
dans la responsabilité des États, Puf, Paris, 2005
Walker Thomas Alfred, History of the Law of Nations, Cambridge, 1899
Weber Alfred, Felsefe Tarihi, Sosyal Yayınlar, İstanbul, 1993
Westfall Richard S., Modern Bilimin Oluşumu, çev. Duru İsmail Hakkı,
TÜBİTAK, Ankara, 2000
Wheaton Henry, Histoire Des Progrès Du Droit Des Gens En Europe et
En Amérique, F. A. Brockhaus, Leipzig, 1865
Wheaton Henry, History of the law of nations in Europe and America
from the earliest times to the Treaty of Washington 1842, Published By
Gould, Banks & Co., New York, 1845
138 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
İnternet Kaynakları
ftp://ftp.bnf.fr/008/N0086523_PDF_1_-1DM.pd
ftp://ftp.bnf.fr/009/N0093564_PDF_1_-1DM.pdf
ftp://ftp.bnf.fr/009/N0093689_PDF_1_-1DM.pdf
ftp://ftp.bnf.fr/009/N0093736_PDF_1_-1DM.pdf
ftp://ftp.bnf.fr/009/N0093744_PDF_1_-1DM.pdf
ftp://ftp.bnf.fr/009/N0095934_PDF_1_-1DM.pdf
ftp://ftp.bnf.fr/060/N0606957_PDF_1_-1DM.pdf
ftp://ftp.bnf.fr/554/N5548612_PDF_1_-1DM.pdf
ftp://ftp.bnf.fr/561/N5612144_PDF_1_-1DM.pdf
http://books.google.com.tr/books/reader?id=lqgBAAAAYAAJ&hl=tr&
printsec=frontcover&output=reader
http://books.google.com.tr/books?id=080-AAAAcAAJ&printsec=frontc
over&hl=tr#v=onepage&q&f=false
Yrd.Doç.Dr. Hakkı Hakan ERKİNER 139
Uluslararası Hukuk Düşüncesinde Klâsik Öğretinin Kuruluşu
http://books.google.com.tr/books?id=100UAAAAQAAJ&printsec=fron
tcover&dq=rrelate:ISBN1584772727&hl=tr#v=onepage&q&f=false
http://books.google.com.tr/books?id=8Pp--yPYL58C&printsec=frontco
ver&hl=tr&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f=false
http://books.google.com.tr/books?id=AQdBAAAAcAAJ&printsec=fron
tcover&hl=tr#v=onepage&q&f=false
http://books.google.com.tr/books?id=GrNDAAAAcAAJ&printsec=fron
tcover&hl=tr&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f=false
http://books.google.com.tr/books?id=lonEHz1zhsC&printsec=frontcove
r&dq=related:ISBN1584772727&hl=tr#v=onepage&q&f=false
http://books.google.com.tr/books?id=LT5WAAAAYAAJ&hl=tr
http://books.google.com.tr/books?id=Qayg5HqaY18C&pg=PA164&dq
=Bynkershoek&ei=TtPmTsffLozNUZH_6IEK&hl=tr&cd=3#v=onepage&q
=Bynkershoek&f=true
http://books.google.com.tr/books?id=vL3Lz_DhqicC&printsec=frontco
ver&dq=suarez+de+legibus&hl=tr&sa=X&ei=AC_TUNKLCceWhQfzqYD
ABQ&ved=0CF8Q6AEwCA
http://books.google.com.tr/books?id=W8bSKRA0KHEC&printsec=fro
ntcover&dq=inauthor:jjoh+inauthor:selden&hl=tr&ei=fJzjTrz4JJyPsAbJmZ
SQCQ&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=4&ved=0CEQQ6AEwA
w#v=onepage&q=inauthor%3Ajohn%20inauthor%3Aselden&f=false
http://books.google.com.tr/ebooks/reader?id=72pEAAAAcAAJ&hl=tr
&printsec=frontcover&output=reader&pg=GBS.PP9
http://books.google.com.tr/ebooks/reader?id=BFoUAAAAQAAJ&hl=tr
&printsec=frontcover&output=reader&pg=GBS.PA3-IA4
http://books.google.com.tr/ebooks/reader?id=lVk_AAAAcAAJ&hl=tr&
printsec=frontcover&output=reader&pg=GBS.PP2
http://books.google.com.tr/ebooks/reader?id=xWREAAAAcAAJ&hl=tr
&printsec=frontcover&output=reader&pg=GBS.PA121
http://files.libertyfund.org/files/1718/Grotius_1350_EBk_v6.0.pdf
http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k24455q.r=ahrens.langEN
140 MÜHF – HAD, C. 18, S. 3
http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k4264298.r=Neumann.langEN
http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k426463c.r=henry+wheaton.langEN
http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k55070c.r=ernest+nys.langEN
http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k5784216p.r=Hugo+Grotius.langEN
http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k93614w.r=Alphonse+Rivier.langEN
http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k95828m.r=samuel+von+pufendorf.
langEN
http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k960426.r=samuel+von+pufendorf.l
angEN
http://ia700301.us.archive.org/4/items/deforolegatorumt00bijn/deforole
gatorumt00bijn.pdf
http://www.ancientlibrary.com/smith-bio/0000.html#
http://www.archive.org/details/ledroitdeprised02hamagoog
http://www.archive.org/details/samuelispufendor00pufe
http://www.archive.org/stream/corneliivanbynke00bijnx#page/n5/mode
/2up
http://www.archive.org/stream/iurisetjudiciife12zouc#page/n7/mode/1up
http://www.archive.org/stream/joannisseldenid00seldgoog#page/n6/mo
de/thumb
http://www.archive.org/stream/ofdominionorowne00seld#page/n11/mo
de/2up
http://www.archive.org/stream/samuelisracheli00bategoog#page/n6/mo
de/2up
http://www.archive.org/stream/synopsisjurisge01text#page/n11/mode/2up
http://www.archive.org/stream/synopsisjurisgen02textuoft#page/n7/mo
de/2up
http://www.google.com.tr/search?hl=tr&tbo=p&tbm=bks&q=%22Jean
+de+Barbeyrac%22&num=50