Xây dựng Khuôn khổ Pháp luật Phục vụ Phát triển Kinh tế*

Richard A. Posner**

Một quốc gia trong quá trình hiện đại hóa muốn thịnh vượng kinh tế cần phải có một cơ
sở hạ tầng pháp luật, dù khiêm tốn, nhưng tập trung bảo vệ các quyền về tài sản và hợp
đồng. Hình thức cải cách cần thiết để tạo nên cơ sở hạ tầng đó có thể là việc chấp nhận
sử dụng một hệ thống luật lệ tương đối chính xác; việc này khác với việc quyết định áp
dụng những tiêu chuẩn linh hoạt hơn, hay quyết định đầu tư mạnh vào việc nâng cấp
guồng máy tư pháp trong nước. Từ đó sẽ phát sinh một chu trình phát triển thuận lợi:
chi tiêu ban đầu cho cải cách pháp luật không cần phải nhiều nhưng sẽ giúp thúc đẩy
tăng trưởng kinh tế; tăng trưởng kinh tế, đến lượt minh, sẽ tạo ra những nguồn lực mới
cho việc cải cách pháp luật lớn lao hơn trong tương lai.

Từ trước đến nay, các công trình nghiên cứu kinh tế về phát triển thường liệt kê
vô số các nguyên nhân dẫn đến thất bại của thị trường, và đề xuất nhiều biện pháp can
thiệp phức tạp của Nhà nước mà không hề chú ý đến cũng vô số các nguyên nhân dẫn
đến thất bại của Nhà nước, đặc biệt ở các nước nghèo. Một hội nghị về cải cách pháp
luật năm 1995, cũng như nhiều chương trình cải cách tư pháp khác trong thời gian gần
đây cho thấy người ta ngày càng nhận thức được rằng, việc chính phủ ở các nước nghèo
không tạo ra được khuôn khổ cơ bản của một nền kinh tế thị trường có thể là một yếu tố
quan trọng trong việc các nước nghèo vẫn tiếp tục nghèo. Phải nói rằng, thị trường vững

*
“Tài liệu được dịch từ bài viết “Creating a Legal Framework for Economic Development” của Richard
Posner trong the World Bank Research Observer; vol. 13, no. 1 (2/1998) của Ngân hàng Thế giới. Bản
dịch tiếng Việt do Chương trình giảng dạy kinh tế Fulbright thuộc Đại học Kinh tế TP.HCM biên soạn và
thực hiện. Chương trình giảng dạy kinh tế Fulbright chịu trách nhiệm về tính chính xác của việc dịch thuật.
Trong trường hợp có khác biệt thì tài liệu nguyên gốc sẽ được sử dụng làm căn cứ”.
**
Richard A. Posner là chánh án Tòa thượng thẩm khu vực số 7 của Hoa Kỳ, và là giảng viên kỳ cựu tại
Đại học Luật Chicago. Bài viết này dựa trên bài phát biểu tại Hội thảo Ngân hàng Thế giới về Cải cách
Pháp luật tổ chức ngày 14 tháng Tư năm 1997.

Richard A. Posner 1 Creating a Legal Framework

for Economic Development
mạnh hơn nhiều so với suy nghĩ của các chuyên gia về thất bại thị trường. Nhưng sức
mạnh của thị trường có thể phụ thuộc vào việc thiết lập một môi trường trong đó các
quyền pháp lý, đặc biệt là các quyền về tài sản và hợp đồng, được thi hành và bảo vệ.
Môi trường này các nước giàu xem là đương nhiên phải có.

Người dân ở các nước giàu xem bộ máy pháp lý này là đương nhiên phải có, vì nó
gần như luôn luôn vận hành tốt và không tốn kém lắm. Trong một xã hội lý tưởng (một
điều kiện quan trọng trong giả thuyết của tôi), bộ máy này sẽ bao gồm những chánh án
chuyên nghiệp có trình độ, đức độ và được trả lương cao, thi hành những luật lệ thuận lợi
cho việc thúc đẩy hoạt động thương mại. Các chánh án này được biệt lập khỏi sự can
thiệp của các ngành lập pháp và hành pháp của chính phủ. Họ được sự trợ giúp của
những luật sư có trình độ, đức độ và được trả lương cao. Những bản án của họ được thi
hành một cách đáng tin cậy bởi các cảnh sát trưởng, chấp hành viên, cảnh sát, hay các
công chức khác (xin nhắc lại là tất cả đều có trình độ, đức độ và được trả lương cao). Số
lượng chánh án làm việc đủ để các vụ kiện không bị trì hoãn quá lâu. Các chánh án hoạt
động trong một bối cảnh luật lệ -- như tiêu chuẩn kế toán, các cơ quan thống kê sinh tử,
cơ chế đăng bạ chủ quyền đất đai và quyền lợi chứng khoán-- thuận lợi cho việc xử các
sự kiện đang bị tranh chấp với độ chính xác hợp lý và chi phí phải chăng cho các bên.

Tuy nhiên, mỗi nước mỗi khác, và ngay cả khi sự khác biệt với lý tưởng pháp trị
theo kiểu tư bản chủ nghĩa này rất lớn đi nữa, hiệu quả kinh tế vẫn có thể tốt. Đây là một
điểm hết sức quan trọng đối với bất cứ nước nào phải giải quyết cùng một lúc nhiều ưu
tiên khác nhau. Ví dụ, một số bang ở Mỹ tuy thành công về kinh tế nhưng vẫn có các
quan tòa quan tâm đến chính trị hơn là pháp luật, được bầu (thay vì được bổ nhiệm), và
có trình độ chuyên môn đáng nghi ngờ; những nước Đông Á như Trung Quốc hay Việt
Nam thành công về kinh tế tuy chế độ pháp trị còn yếu; và nước Anh, tuy có hệ thống tư
pháp thuộc loại hoàn thiện trên thế giới nhưng trong thế giới công nghiệp lại thuộc nhóm
nước yếu kém về kinh tế trong nhiều thập niên. Hoặc Ấn Độ, với hệ thống pháp lý dựa
trên mô hình Anh và số lượng luật sư rất đông, lại phát triển kém Trung Quốc, một nền
kinh tế bắt đầu cất cánh vào thập niên 1980 khi hệ thống pháp luật Trung Quốc còn rất sơ
đẳng.

Richard A. Posner 2 Creating a Legal Framework

for Economic Development
Hệ thống Pháp lý: Chính thức và Phi chính thức

Điều gì lý giải những trường hợp nói trên? Một trong những cách lý giải có thể là
cải cách pháp luật quá tốn kém, một điều mà các nước giàu thường không nhận ra vì chi
phí cho các định chế đảm bảo chế độ pháp trị tại đấy tương đối thấp. Một cách lý giải
khác là hệ thống pháp luật thực thi cả những luật tốt (về quyền hợp đồng và quyền tài
sản) lẫn những luật kém chất lượng làm giảm hiệu quả kinh tế.1 Nhưng có lẽ cách lý giải
quan trọng nhất là, có nhiều cơ chế phi chính thức có thể thay thế cho hệ thống chính
thức trong việc thực thi luật pháp và bảo vệ quyền tài sản và quyền hợp đồng. Những cơ
chế đó bao gồm:

- hoạt động trọng tài (arbitration), kèm hoặc không kèm việc thi hành phán quyết của
trọng tài;

- yêu cầu phải giữ uy tín, có thể kèm với các biện pháp trả đũa (chẳng hạn như đưa những
người không thực hiện hợp đồng vào sổ đen);

- phương thức sát nhập (merger), để những tranh chấp giữa các công ty độc lập trở thành
chuyện hoàn toàn nội bộ;

- phương thức độc quyền song phương (bilateral monopoly), để thay thế cho các hợp
đồng lao động có hiệu lực pháp lý;2

- việc sử dụng những chiến thuật bạo lực, như trong các thị trường phi pháp;

- và tinh thần bác ái (altruism), để giúp cácdoanh nghiệp gia đình hoạt động hiệu quả bên
ngoài khuôn khổ pháp lý.

Sự quan trọng của những cơ chế thay thế này càng rõ khi ta nhớ rằng việc thực thi
các quyền tài sản và hợp đồng chính là những phương tiện điều phối và tối ưu hóa hoạt
động kinh tế đã có từ lâu trước khi có Nhà nước và các thể chế pháp luật chính thức.
Ngay cả trong nền văn hóa thiên về kiện tụng của Mỹ, đại đa số các tranh chấp hợp đồng

1
Điều này có thể giải thích mối tương quan nghịch biến ở nhiều nước giữa số lượng luật sư và tỉ lệ tăng
trưởng kinh tế. Mối tương quan này ở đây có thể không thích hợp vì phần lớn sản phẩm mà các luật sư làm
ra là hàng hóa phi thị trường; tuy nhiên các sản phẩm này có thể không quan trọng ở các nước nghèo bằng
ở các nước giàu.
2
Một nhân viên có kỹ năng phù hợp với riêng một công ty sẽ dễ kiếm được công việc tốt ở công ty đó hơn
là ở công ty khác. Một nhân viên như vậy sẽ không muốn bỏ việc, và công ty cũng không muốn bỏ lỡ kỹ
năng của người đó

Richard A. Posner 3 Creating a Legal Framework

for Economic Development
và quyền tài sản được giải quyết bằng các phương tiện phi chính thức, thậm chí không có
cả một lời đe dọa đưa ra pháp luật, vì đó thường là một sự đe dọa rỗng vì ai cũng biết
rằng đưa nhau ra tòa sẽ rất tốn kém.

Ý nghĩa đối với Sự Tăng trưởng Kinh tế

Nếu trên lý thuyết không thể chứng minh được rằng, một hệ thống pháp luật vận
hành tốt là điều kiện cần thiết cho sự thịnh vượng của quốc gia, thì qua bằng chứng thực
nghiệm, ta thấy quả thật chế độ pháp trị có đóng góp cho sự giàu có và tỉ lệ tăng trưởng
kinh tế trong nước. Ít ra cũng có lý khi nói rằng, khi luật pháp yếu kém hoặc thiếu vắng,
việc thực thi các quyền tài sản và hợp đồng thường dựa vào phương pháp đe dọa và đôi
khi cả bạo lực; hoặc dựa vào các liên minh gia đình, là một phương pháp có thể không
hữu hiệu trong điều kiện hoạt động của một nền kinh tế hiện đại; hoặc dựa vào các biện
pháp tự bảo vệ rất bất tiện. Đây là những cơ chế khá tốn kém để thay thế cho các quyền
có thể thực thi bằng pháp luật, tương tự như các phương pháp “mệnh lệnh và kiểm soát”
sử dụng trước đây ở những nền kinh tế xã hội chủ nghĩa thuần túy. Các chi phí ẩn của
những cơ chế thay thế này tạo nên bất lợi cho các công ty mới thành lập do họ chưa có đủ
tiếng tăm để thuyết phục khách hàng rằng họ đáng tin cậy; và thiên vị hình thức trao đổi
giản đơn và đống thời hơn là giao dịch phức tạp, vì sẽ khó thưa kiện trong trường hợp
hợp đồng không được thực hiện. Việc không dùng luật trong một nền kinh tế hiện đại có
thể gây nên chi phí tích lũy rất lớn.

Tuy nhiên, ở đây có thể có vấn đề con gà và quả trứng, cái nào có trước: một
nước nghèo có thể không đủ khả năng thiết lập một hệ thống luật pháp tốt, nhưng nếu
không có hệ thống luật pháp tốt thì có thể không bao giờ đủ giàu để xây dựng được một
hệ thống như thế. Tác giả Gray (1997) cho rằng cần phải thực hiện cải cách pháp luật và
cải cách kinh tế cùng một lúc. Nếu không có cải cách kinh tế, nhu cầu về cải cách pháp
luật có thể không nhiều vì những tác nhân kinh tế mạnh nhất trong nước sẽ có nhiều cách
để đạt được mục tiêu, như quy định hàng rào thuế quan rất cao và yêu cầu chính phủ cứu
vớt. (Và như đã nêu trên, nếu không có luật thì các công ty mới sẽ bị thiệt hại nhiều nhất,
qua đó có thể hiểu rằng việc không có luật có lợi cho các công ty đã có chỗ đứng vững
chắc trong guồng máy kinh tế.) Do vậy, cải cách kinh tế có ý nghĩa quan trọng đối với cả

Richard A. Posner 4 Creating a Legal Framework

for Economic Development
hai mặt cầu lẫn cung của cải cách pháp luật: kích cầu và tạo ra nguồn lực cần thiết cho
cung.

Tuy nhiên, ta không nên phóng đại vấn đề này. Như tôi đã trình bày từ đầu, vẫn
có thể phát triển kinh tế mà không cần có nhiều luật – thậm chí có thể không cần có luật
nào cả. Khi một quốc gia trên đà hiện đại hóa ngày càng giàu có, quốc gia đó sẽ có thêm
tài nguyên để cải tiến hệ thống luật pháp của mình. Việc đầu tư quá nhiều vào cải cách
pháp luật trong giai đoạn đầu có thể làm cho nền kinh tế bị tước mất những tài nguyên
cần thiết cho việc sản xuất, từ đó kìm hãm cả cải cách pháp luật lẫn kinh tế. Do vậy, lúc
ban đầu không nên thực hiện các dự án luật pháp tốn kém và nhiều tham vọng mà khởi
đầu một cách khiêm tốn và thực tế.

Trong một bài thảo luận về phương pháp này, các tác giả Hay, Shleifer, và Vishny
(1996) nghiên cứu khả năng thực hiện một số cải cách pháp luật ít tốn kém nhưng có thể
giúp tạo nên các điều kiện tiên quyết (hay chí ít là thuận lợi) cho hoạt động của các thị
trường có hiệu quả. Theo các tác giả này, thiết lập những định chế luật pháp hữu hiệu sẽ
tốn kém và tốn thời gian hơn là ban hành những quy phạm pháp luật (rules) hữu hiệu để
các định chế kém hiệu quả sẵn có thực thi. Việc soạn thảo và phổ biến một quy phạm
pháp luật đòi hỏi chi phí cố định (fixed costs) thấp và --giống như các hàng hóa thông tin
khác-- chi phí biên (marginal costs) không đáng kể, trong khi thiết lập các định chế luật
pháp đòi hỏi nhiều đầu tư về lao động có trình độ và được trả lương cao. Như vậy có
nghĩa là, chiến lược ban hành quy phạm pháp luật trước sẽ có lợi ở những nước đông dân
vì chi phí trung bình sẽ thấp hơn. Trung Quốc, nước nghèo đông dân nhất, đã áp dụng
phương pháp này bằng cách ban hành các luật lệ hiện đại, thuận lợi cho hoạt động thương
mại cùng lúc với việc tự do hóa nền kinh tế.

Nên có quy phạm trước

Chiến lược này cũng có thể là điểm xuất phát của nhiều biện pháp ngắn hạn nhằm cải tiến
các định chế pháp luật. Cần phải nhấn mạnh rằng những biện pháp như vậy cần phải vừa
hữu hiệu, vừa dưới hình thức quy phạm pháp luật (dù sự cần thiết này khó thấy hơn), và
cần phải phân biệt giữa hiệu quả về nội dung và hiệu quả về thủ tục. Một quy phạm pháp
luật đạt hiệu quả về nội dung nếu nó tạo ra một quy tắc giúp đánh giá lợi hay hại của một

Richard A. Posner 5 Creating a Legal Framework

for Economic Development
ngoại tác, hoặc thúc đẩy việc phân bổ tài nguyên một cách hữu hiệu: ví dụ, một quy phạm
cấm sử dụng tài sản của người khác nếu không được phép. Một quy phạm pháp luật đạt
hiệu quả về thủ tục nếu nó được tạo ra để giảm chi phí hay tăng độ chính xác của việc sử
dụng hệ thống luật pháp.

Ví dụ: quy phạm bắt buộc các hợp đồng phải được soạn thành văn bản mới có
hiệu lực pháp lý; quy phạm rằng đơn kiện về vi phạm các quyền pháp lý sẽ không có hiệu
lực nếu không được nộp trong vòng 3 năm kể từ ngày xảy ra vi phạm; quy phạm rằng
một số tranh chấp, chẳng hạn tranh chấp giữa người thuê lao động và người được thuê,
hay giữa các người làm môi giới mua bán chứng khoán và khách hàng, phải được chuyển
sang giải quyết bằng trọng tài phân xử mang tính ràng buộc; và quy phạm cho phép
người được bồi thường thiệt hại được hưởng lãi đối với khoản bồi thường đó, với mức lãi
suất thị trường kể từ ngày nộp đơn kiện. Hai quy phạm đầu nhằm giảm chi phí thông tin
của hệ thống luật pháp, quy phạm thứ ba nhằm giảm lượng công việc cho ngành tư pháp
bằng cách chuyển một số tranh chấp sang giải quyết bằng phương tiện khác, và quy phạm
sau cùng nhằm giúp các chánh án dùng biện pháp trì hoãn để đối phó với lượng công việc
lớn mà không làm giảm sự hữu ích của hệ thống luật pháp đối với những người có quyền
lợi bị xâm phạm.

Quy phạm pháp luật yêu cầu sử dụng trọng tài phân xử có thêm một ý nghĩa quan
trọng: đó là phương pháp khuyến khích thành lập các hiệp hội ngành nghề và những
nhóm kinh doanh, là những trung gian hữu ích giữa Nhà nước và cá nhân hay gia đình
trong một xã hội thương mại. Các luật sư thường phớt lờ những quy phạm pháp luật
mang tính thủ tục như thế -- mặc dù họ luôn tự cho mình là chuyên gia về thủ tục-- và chỉ
tập trung vào luận thuyết pháp lý mà không màng đến các thủ tục giúp biến luận thuyết
đó thành hiện thực. Thực tế cho thấy rằng các quy phạm pháp luật mang tính thủ tục đã
không được giới luật sư quan tâm bằng các vấn đề phức tạp về lý thuyết.

Những Vấn đề Hành chính

Tôi muốn nhấn mạnh rằng đây là các “quy phạm pháp luật” (rules) , chứ không
phải “tiêu chuẩn” (standards), vì việc xác định xem các quy phạm pháp luật có bị vi
phạm hay không là một quy trình tương đối máy móc và rạch ròi chứ không đòi hỏi phải

Richard A. Posner 6 Creating a Legal Framework

for Economic Development
có ý kiến chủ quan hay phán xét dữ kiện. Ví dụ, quy phạm pháp luật về hành vi xâm
phạm (trespass) bắt buộc phải xác định đường ranh giới ở đâu, ranh giới có bị vượt qua
hay không, và có được (chủ nhân) đồng ý hay không; quy chế về thời hạn được phép
kiện chỉ bắt xác định ngày hành vi bị cáo buộc xảy ra và ngày nộp đơn kiện; vân vân...
Ta biết rằng các luật sư thường hay bày vẽ, do đó, việc quản lý quy phạm pháp luật trên
thực tế có thể phức tạp hơn. Tuy vậy, nó vẫn còn đơn giản hơn việc quản lý hành chính
đối với các tiêu chuẩn, như tiêu chuẩn cẩu thả (negligence), không thiện chí (bad faith),
ngăn chặn hoạt động giao thương (unreasonable restraint of trade), và tính quá đáng của
các yêu cầu (unconscionability); Tôi nói là đơn giản hơn, nhưng với điều kiện là chánh
án chuyên nghiệp chứ không phải là các hội thẩm nhân dân không chuyên được dùng
trong việc xác định đã có vi phạm hay không. Điều kiện này rất quan trọng. Còn về các
tiêu chuẩn thì, nếu chúng thuộc loại dựa trên trực giác (chẳng hạn như khái niệm về sự
quan tâm thích đáng (due care) dùng trong việc đánh giá sự cẩu thả) thì có thể dễ hiểu, dễ
chấp nhận và dễ áp dụng hơn các quy phạm pháp luật, vì các quy phạm đôi khi bị đơn
giản hóa quá mức đến nỗi trở thành võ đoán, như quy phạm giới hạn thời gian đâm đơn
kiện. Đã là võ đoán thì người dân sẽ không thông cảm và tự nguyện tuân thủ, và sự phán
quyết của các người có trách nhiệm phân xử cũng sẽ khó mà hợp lý. Như vậy, phương án
tối ưu là kết hợp giữa quy phạm pháp luật và tiêu chuẩn. Tóm lại, ở các nước nghèo nơi
hệ thống luật pháp còn yếu kém, nên thiên về sử dụng quy phạm pháp luật vì dễ quản lý
hành chính hơn.

Tính đơn giản hơn của các quy phạm pháp luật có hai hệ quả đối với bộ máy tư
pháp yếu kém thường thấy ở một nước nghèo. Thứ nhất, việc áp dụng quy phạm pháp
luật đòi hỏi ít thời gian và năng lực hơn, do đó ít tốn kém hơn và dễ có khả năng chính
xác hơn. Đòi hỏi chính xác là hơi hão huyền, vì sự cai trị bằng quy phạm pháp luật có
đặc tính là các quy phạm ấy không bao giờ hoàn toàn khớp với thực tế phức tạp mà
chúng chi phối. Tuy vậy, điều này vẫn nhất quán với nhận định rằng các quy phạm pháp
luật hữu hiệu hơn các tiêu chuẩn nếu như bộ máy tư pháp chưa đủ năng lực ra những
quyết định nhiều sắc thái và linh hoạt như khi sử dụng tiêu chuẩn. Thứ hai, việc sử dụng
quy phạm pháp luật tạo điều kiện giám sát các chánh án, nhờ đó giảm xác suất hối lộ và
sự can thiệp của chính trị vào quá trình tư pháp. Chánh án càng ít quyền tự ý trong việc

Richard A. Posner 7 Creating a Legal Framework

for Economic Development
ra quyết định, thì càng dễ xác định xem một vụ án có bị xử trái với luật hay không, hoặc
liệu có xảy ra tình trạng thiên vị một tầng lớp hay nhóm người đi kiện hay không.

Áp Dụng Luật Nước Ngoài

Áp dụng luật nước ngoài là chuyện nói dễ hơn làm, nhưng có lẽ không phải dễ
hơn nhiều. Trước tiên, có một truyền thống lâu đời về việc gọi là “tiếp nhận” luật nước
ngoài. Khi các thuộc địa Mỹ tách rời khỏi Anh Quốc, mỗi tiểu bang mới ra đời đã quyết
định nên tiếp nhận bao nhiêu phần trong thông luật (common law) của Anh và biến nó
thành một phần của luật tiểu bang. Đây là hiện tượng tiêu biểu ở các cựu thuộc địa; ví
dụ, nửa thế kỷ sau khi độc lập, hệ thống luật pháp của Ấn Độ vẫn còn mang nặng dấu ấn
của Anh Quốc. Tuy nhiên, sự tiếp nhận luật nước ngoài không chỉ dừng lại ở những
trường hợp bị áp đặt lúc ban đầu. Nhật và Trung Quốc cũng đã vay mượn khá nhiều từ
các bộ luật châu Âu. Sau Chiến tranh Thế giới thứ 2, các cường quốc thắng trận đã áp
đặt nhiều thay đổi pháp lý đối với Đức và Nhật -- ví dụ, trong luật cạnh tranh và (ở
Nhật) quy trình tố tụng hình sự-- mà ngày nay đã ăn sâu bén rễ. Luật của Cộng đồng
châu Âu đang dần được đưa vào luật nội địa của những quốc gia thành viên.

Những kiểu lắp ghép đó không phải lúc nào cũng thành công: ví dụ điển hình là
nỗ lực của các nước Nam Mỹ vào thế kỷ 19 lấy hiến pháp Mỹ làm mẫu. Hiến pháp theo
mô hình phương Tây của một số nước Trung và Đông Âu trước đây cũng có thể cùng
chung số phận. Tuy nhiên, luật hiến pháp là một lĩnh vực đặc biệt mà hiệu quả phụ thuộc
vào một bối cảnh văn hóa và thể chế cụ thể và phức tạp. Trong những lĩnh vực khác,
việc áp dụng luật phương Tây có triển vọng tốt.

Một nước nghèo sẽ có lợi nếu áp dụng một số phần của Bộ luật Thương mại
Thống nhất của Mỹ (U.S. Uniform Commercial Code- UCC) (hay bộ luật tương đương
của châu Âu); đó là một tập hợp các quy phạm pháp luật và tiêu chuẩn đơn giản và hữu
hiệu để cai quản chủ yếu là việc mua bán hàng, các công cụ có thể chuyển nhượng như
séc và thư tín dụng, và các giao dịch được bảo đảm như hoạt động cầm cố, thế chấp. Có
thể hiệu chỉnh hay xóa bỏ một số tiêu chuẩn trong UCC, chẳng hạn như tiêu chuẩn về
thiện ý trong giao dịch (standard of good faith), và yêu cầu hợp đồng phải được viết
thành văn bản hẳn hoi (với điều kiện tình trạng mù chữ không phổ biến). Mặt khác, có

Richard A. Posner 8 Creating a Legal Framework

for Economic Development
thể cũng nên mở rộng sự chi phối của UCC (với những hiệu chỉnh cần thiết) sang những
loại giao dịch mà ở Mỹ từ trước đến nay được khoán cho thông luật, chẳng hạn như các
hợp đồng bán dịch vụ chứ không phải hàng hóa – ví dụ, các hợp đồng bảo hiểm và xây
dựng.

Phải thừa nhận rằng đề nghị này có vẻ hơi lòng vòng. Trong lịch sử, luật thương
mại xuất phát từ các tập quán buôn bán mà giới thương nhân tự thực thi thông qua việc
phân xử của trọng tài hay các phương pháp phi chính thức khác, và chỉ về sau mới được
tòa án áp dụng. Bộ luật Thương mại Thống nhất một phần là nỗ lực chuyển các tập quán
thương mại thành luật chính thức. Nếu cộng đồng kinh doanh ở một nước nghèo đã hoạt
động từ lâu theo luật lệ riêng của mình, thì tốt hơn hết là tìm cách chính thức hóa các luật
lệ đó thay vì cố vay mượn mô hình của một nước khác. Luật lệ có thể kém phát triển ở
một nước nghèo – đó có thể là nguyên nhân của tình trạng kém phát triển, hoặc có thể là
triệu chứng, hoặc có thể là cả hai – và công tác luật hóa có thể đòi hỏi phải có các kỹ
năng chuyên môn về soạn thảo và tổ chức thường lại thiếu ở các nước nghèo. Trong
hoàn cảnh này, áp dụng luật nước ngoài có thể hợp lý hơn. Ở đây, điều quan trọng phải
nhớ là, cả việc áp dụng luật nước ngoài cũng như chuyển tập quán trong nước thành luật
chính thức đều là những phương pháp đã được nhiều quốc gia thử nghiệm để xây dựng
một bộ luật chính thức mà không cần phải bắt đầu từ con số không – hoặc phải có một
Napoleon thứ hai.

Tuy nhiên, điều quan trọng là phải làm sao cho bộ luật du nhập từ nước ngoài
thích ứng với văn hóa của đân tộc; đây là nhiệm vụ của các luật sư trong nước (chứ
không phải luật sư nước ngoài) có hiểu biết về đất nước có bộ luật mà họ vay mượn. Tôi
nghĩ rằng không nên cử các luật sư châu Âu hay Mỹ sang hướng dẫn cho một nước khác
cách sửa đổi luật nước ngoài sao cho phù hợp với các định chế luật pháp và xã hội cũng
như mức độ phát triển kinh tế của nước đó. Một phương án có thể khả dĩ là lập một ủy
ban cải cách pháp luật để hợp lý hóa, thống nhất và hiện đại hóa luật trong nước, nếu cần
thì vay mượn thêm từ các mô hình nước ngoài đã thành công.

Richard A. Posner 9 Creating a Legal Framework

for Economic Development
Ngành Tư pháp

Vấn đề khó xử cơ bản ở đây là việc phải lựa chọn giữa đầu tư không nhiều để cải
tiến các quy phạm pháp luật và đầu tư rất nhiều để cải tiến ngành tư pháp. Đúng là một
sự đánh đổi. Nếu mức lương trong ngành tư pháp đủ cao và nhiệm kỳ làm việc được bảo
đảm, ngành tư pháp thậm chí của một nước nghèo vẫn có thể thu hút được các luật sư đủ
năng lực và cương trực. Trên thực tế, những người có trình độ cao cần để làm chánh án
tại một tòa án hoạt động tốt cũng như để làm luật sư biện hộ trước tòa là một nguồn lực
rất khan hiếm ở các nước nghèo; trong trường hợp này, phải bỏ ra chi phí cơ hội rất cao
mới có được một ngành tư pháp và đoàn luật sư có chất lượng hàng đầu. Và nếu mức
lương của một tầng lớp cán bộ lại cao hơn nhiều so với mức lương của những cán bộ
khác, điều đó có thể gây ra tác động dây chuyền trong cả bộ máy viên chức nhà nước,
dẫn đến những chi phí lớn cho ngân sách và làm cạn kiệt nguồn tài năng ít ỏi của quốc
gia. Lập luận sau cùng của tôi là, giới chức chính trị thường không hào hứng đối với việc
tạo ra một lực lượng quan chức (tư pháp) thực sự độc lập vì một số lý do: nhóm này có
thể trở thành một đối trọng quyền lực; hoặc có thể thiếu uy quyền để bảo vệ các chánh
án khỏi bạo lực của tư nhân trong các vụ án chống những nhóm đặc quyền đầy quyền lực.
Mặt khác, trong trường hợp môi trường chính trị yếu kém hay tham nhũng, tăng lương
không phải là giải pháp tối ưu vì lương bổng cao có thể chỉ làm tăng giá trị của một ghế
chánh án, và vô hình chung làm giảm chất lượng của công tác tư pháp.

Càng tốn kém bao nhiêu cho việc thiết lập ngành tư pháp độc lập có chất lượng
cao thì càng có lợi bấy nhiêu nếu tập trung cải cách pháp luật trước hết bằng việc đề ra
những quy phạm hữu hiệu cả về nội dung lẫn thủ tục. Tuy nhiên, khi nhấn mạnh điều
này, tôi không đề nghị từ bỏ hoàn toàn công tác cải tiến các định chế luật pháp. Thật vậy,
nếu cơ sở hạ tầng hành chính của luật pháp quá yếu kém, ngay cả các quy phạm tốt cũng
có thể bị vô hiệu hóa. Có lẽ đó là những gì đã xảy ra ở nước Nga, một nước có nhiều bộ
luật hiện đại trên giấy tờ. Cho dù một hệ thống quy phạm pháp luật tốt sẽ giúp giảm xác
suất tham nhũng tài chính và chính trị, quy phạm pháp luật không thể là giải pháp toàn
vẹn. Một số quốc gia có thể cũng cần điều chỉnh cơ cấu lương trong ngành tư pháp. Cụ
thể là, nếu lương bổng của chánh án càng được “củng cố cho tương lai” dưới dạng lương
hưu thật cao nhưng có thể bị tước mất nếu chánh án bị cách chức vì thiếu năng lực hay ăn

Richard A. Posner 10 Creating a Legal Framework

for Economic Development
hối lộ, sẽ có động cơ cho các chánh án làm việc một cách công minh liêm chính. Nếu
phải trả giá rất đắt, dù xác suất bị phát hiện rất thấp, chánh án có thể chùn bước không
dám làm sai. Một thay đổi từng bước có thể góp phần chống tham nhũng là cho các
chánh án hoạt động trong một nhóm – hay với bồi thẩm đoàn – thay vì đơn lẻ để tăng sự
khó khăn của việc hối lộ và xác suất bị phát hiện. Khác với phương pháp củng cố lương
bổng “cho tương lai” như nói trên, đề nghị này sẽ tốn kém vì sẽ cần có nhiều chánh án
hơn – ngay cả khi dùng các bồi thẩm đoàn không có chuyên môn pháp lý – vì các cuộc
xét xử có dùng bồi thẩm đoàn mất nhiều thời gian hơn.

Các vấn đề về Cưỡng chế thi hành

Phương pháp củng cố quy phạm pháp luật hơn là cải cách định chế có nhược điểm
là không bảo đảm tránh được cho người dân việc bị tịch biên tài sản.

Các quyền tài sản tư nhân rành mạch rất cần để giải quyết các vụ vi phạm tư nhân
và tạo nên một hệ thống quyền hợp đồng hữu hiệu cho phép trao đổi tài sản giữa các chủ
nhân và doanh nhân tư nhân. Tuy nhiên, các quyền này tự chúng có thể chẳng có ích lợi
gì nếu Nhà nước vẫn có quyền tịch thu thành quả của hoạt động đầu tư tư nhân. Mặc dù
một số quy phạm pháp luật, nếu được thực thi đến nơi đến chốn, sẽ ngăn chặn tình trạng
này – ví dụ như, quy phạm cấm Nhà nước lấy tài sản mà không đền bù thoả đáng, hoặc
cấm việc đánh thuế mang tính phân biệt đối xử – những quy phạm đó chỉ hiệu lực nếu
các quan toà dám đối đầu với các quan chức chính phủ. Như vậy, dường như chúng ta
trở lại tình trạng cần bộ máy tư pháp có năng lực, đức độ, được trả lương cao, và độc lập
về chính trị, một phương án không mấy khả thi đối với một nước nghèo.

Một giải pháp cho tình trạng tiến thoái lưỡng nan này có thể là thành lập một tòa án đặc
biệt, như Hội đồng Nhà nước ở Pháp, với nhiệm vụ duy nhất là kìm chế chính phủ. Các
chánh án của tòa án này phải có năng lực, đức độ, và được trả lương cao, nhưng do quyền
hạn pháp lý của tòa án này hạn chế, những nguồn lực cần để trang bị cũng không nhiều.
Hơn nữa, nếu tòa án này chỉ xử lý những vấn đề kinh tế thuần túy, các giới chức chính trị
có thể chấp nhận tính độc lập của nó, đặc biệt nếu họ hiểu tầm quan trọng của nó đối với
nền kinh tế. Một giải pháp khác có thể là giao quyền tư pháp cho một tòa án khu vực

Richard A. Posner 11 Creating a Legal Framework

for Economic Development
hay quốc tế, mặc dù sẽ không dễ gì thi hành các án lệnh của tòa án này nếu chúng trái với
quan điểm của chính phủ nước giao quyền.

Vai trò của Sự Quyết tâm

Cuối cùng thì cải cách pháp luật vẫn phụ thuộc vào quyết tâm cải cách của giới
chính trị, mà điều này lại phụ thuộc vào quyết tâm cải cách kinh tế. Nếu những nhóm
chính trị chủ đạo trong xã hội muốn có nền kinh tế thịnh vượng và chịu giảm một phần
quyền kiểm soát chính trị đới với kinh tế, như các điều kiện kinh tế hiện đại đòi hỏi, họ
cũng sẽ muốn cải cách pháp luật. Nếu không muốn cải cách kinh tế thì có lẽ cũng không
muốn cải cách pháp luật.

Tôi xin nhấn mạnh tầm quan trọng của việc phải chịu một ít chi phí lúc ban đầu
nhằm tạo ra một chu kỳ có lợi cho cải cách pháp luật và kinh tế. Nên nhớ là kinh tế vẫn
có thể tiến bộ mà không cần nhiều – thậm chí không cần có – luật pháp, nhưng cũng có
thể bị ngạt do đầu tư quá nhiều vào những dự án của Nhà nước, kể cả dự án cải cách pháp
luật. Một mức chi khiêm tốn vào cải cách pháp luật có thể làm chất xúc tác để thúc đẩy
tốc độ tăng trưởng kinh tế; từ đó sẽ có thêm nhiều tài nguyên mới cho phép thực hiện
những cải cách pháp luật sâu rộng hơn về sau.

Luật Hình sự

Trong bài viết này tôi chỉ bàn về các quyền tài sản và quyền hợp đồng, và chỉ đề
cập thoáng qua về một số khái niệm được sử dụng trong quyền tài sản, như hành vi xâm
lấn (trespass). Tôi không nói gì về luật hình sự hay nhân quyền, là hai loại quyền thường
có tính hỗ tương: nhiều quyền con người cơ bản ra đời nhằm bảo vệ người dân khỏi việc
thi hành luật hình sự một cách quá mạnh bạo. Đã có lập luận rằng các quyền kinh tế
không thể tách rời khỏi các quyền chính trị. Các tác giả Drèze và Sen (1995) đã nhận xét
rằng những quốc gia có tự do báo chí không bị nạn đói; quyền bầu cử và quyền tự do
ngôn luận thì có mục đích kiềm chế chính phủ, qua đó giúp bảo vệ các quyền kinh doanh
tránh rủi ro bị tịch thu. Tuy nhiên, tôi không tin ý nghĩa thực nghiệm của những luận
điểm này. Với công nghệ hiện đại ngày nay, một quốc gia khó mà che giấu nạn đói trong
nước dù có bịt miệng các phương tiện truyền thông của mình đi nữa; Bắc Triều Tiên là

Richard A. Posner 12 Creating a Legal Framework

for Economic Development
một ví dụ. Và việc là một nền dân chủ hay không có thể cũng không giúp ích gì cho nền
kinh tế; Ấn Độ chẳng tiến bộ gì hơn về kinh tế so với các quốc gia thiếu dân chủ ở châu
Á.

Còn nếu nói đến việc nới rộng quyền hạn cho tội phạm, điều này chắc chắn sẽ ảnh
hưởng đến sự hữu hiệu của các luật hình sự, và vì thế, gây xáo trộn trong các quyền về tài
sản. Việc có “quyền” này quyền nọ làm cho việc kết án cả người có tội lẫn vô tội khó
hơn. Một lực lượng cảnh sát và công tố viên tinh vi vẫn có thể bắt và kết án kẻ có tội mà
không hề xâm phạm các quyền của con người; tuy nhiên, một bộ máy thi hành luật tinh vi
như vậy rất tốn kém. Điều này đặc biệt dễ thấy ở những nước như Nga (vào giữa thập
niên 1990), nơi tội ác trong hoạt động thu gom tài sản sâu rộng đến nỗi trì hoãn tốc độ
phát triển kinh tế. Ở những nước như vậy, một bộ luật hình sự nghiêm ngặt và chủ
trương tương ứng bớt nhấn mạnh vào việc bảo vệ dân quyền có thể là một phần quan
trọng trong cải cách pháp luật, đồng thời là một công cụ quan trọng để bảo vệ các quyền
tài sản và hợp đồng.

Tóm lại, thông điệp của tôi rất khiêm tốn, và có lẽ hơi khó nghe. Cải cách pháp
luật là một phần quan trọng trong quá trình hiện đại hóa của các nước nghèo; một cuộc
cải cách như thế nên tập trung trước hết vào việc tạo ra những quy phạm pháp luật hữu
hiệu về nội dung và thủ tục trong lĩnh vực hợp đồng và tài sản, chứ đừng vội tập trung
xây dựng một bộ máy tư pháp hoàn thiện hay một hệ thống quyền tự do công dân sâu
rộng. Tuy nhiên, đây chỉ là đề xuất chung; cơ cấu luật pháp thích hợp với mổi quốc gia
cụ thể tùy thuộc vào rất nhiều vấn đề mà tôi chưa đề cập đến trong bài viết tổng quát này.

____________

Richard A. Posner 13 Creating a Legal Framework

for Economic Development