Consumentenrecht algemeen: Opschorting, ontbinding van de

koopovereenkomst, retournering van ondeugdelijke producten,

bedenktijd en de zwarte lijst algemene voorwaarden

Dinsdag 7 november 2017

https://rechtenadvies.blogspot.com/2017/11/niet-nakoming-van-
verbintenissen.html

Niet-nakoming van verbintenissen: opschorting, ontbinding, zwarte lijst

algemene voorwaarden en schadevergoeding

Overzicht
1.       Definities tekortkoming en verzuim;
2.       Remedies: opschorting, ontbinding en schadevergoeding;
2.1.    Opschorting: algemene regeling en ENAC;
2.2.    Schadevergoeding;
2.2.1. Typering: gevolgschade, vertragingsschade, vervangingsschade;
2.2.2. Verzuim door middel van ingebrekestelling en/ of aanmaning vereist?
2.3.    Ontbinding zonder ingebrekestelling en zwarte lijst;
2.3.1  Retourzending van ondeugdelijke producten is géén "bedenktijd" of ruil;
2.3.2  Bedenktijd bij verkoop op afstand en juridisch niet toelaatbare handelspraktijken;
2.4.    Vervroegde intreding rechtsgevolgen

1. Definities tekortkoming en verzuim

Niet-nakoming is de overkoepelende term voor de gevallen waarin de schuldenaar niet
presteert, ongeacht of er sprake is van een toerekenbare (wanprestatie) of niet-toerekenbare
tekortkoming in de prestatie (overmacht).

Voor de kwalificatie 'tekortkoming' is het van belang dat de verbintenis tot presteren
opeisbaar is. Bij blijvende onmogelijkheid is direct sprake van een tekortkoming, of de
onmogelijkheid nu het resultaat is van overmacht of wanprestatie. Bij vertraging treedt de
tekortkoming slechts in, indien de schuldenaar verzuimt.

Verzuim is een gekwalificeerde vorm van niet tijdige nakoming. Wat verzuim inhoudt, is
bepaald in art. 6:81 BW:

- De verbintenis is opeisbaar;
- Hoewel art. 6:81 hierover zwijgt, valt niet slechts het uitblijven van de prestatie, maar ook
de ondeugdelijkheid van de prestatie onder het verzuim;
- De vertraging in de nakoming valt toe te rekenen aan de debiteur. Daarmee is gezegd dat
overmacht de wanprestatie uitsluit;
- Presteren door de debiteur is niet blijvend onmogelijk;
- Verzuim ontstaat eerst wanneer voldaan is aan de vereisten van art. 6:82 dan wel 6:83. De
debiteur geraakt in verzuim indien de crediteur een ingebrekestelling heeft gezonden en de
daarin gestelde termijn is verlopen (constitutieve werking). In het geval van de onrechtmatige
daad is de ingebrekestelling niet vereist.
2. Remedies bij niet-nakoming: opschorting, schadevergoeding en ontbinding

2.1. Opschorting: algemene regeling en ENAC

Opschorting kan worden gebruikt als pressiemiddel, wanneer nakoming van de verbintenis
door een tegenpartij nog mogelijk is. Tevens dient de opschorting ter verzekering wanneer te
vrezen is dat de prestatie door de tegenpartij niet geleverd zal worden; de opschorting gaat
dan vooraf aan een eventuele verrekening, schadevergoeding of ontbinding.De algemene
wettelijke regeling inzake het opschortingsrecht is te vinden in afdeling 6.1.7. BW.

Art. 6:52 lid 1 BW vereist een voldoende samenhang tussen vordering en schuld, om
opschorting te rechtvaardigen. In lid 2 van dit artikel wordt vervolgens aangegeven wat onder
"samenhang" wordt verstaan; uit "onder meer" blijkt wel dat het om een indicatie gaat. Is het
leveren van een tegenprestatie onmogelijk, dan kan de eigen prestatie van een schuldeiser die
tevens schuldenaar is, niet worden opgeschort op basis van de algemene regeling, ex. art. 6:54
sub b BW.

ENAC
De exceptio non adimpleti contractus (ENAC) kan uitkomst bieden: bij blijvende
onmogelijkheid kan worden opgeschort, indien beide verbintenissen voortvloeien uit een
wederkerige overeenkomst (bijv. een koopcontract), art. 6:262 BW. De opschorting dient ter
uiteindelijke ontbinding van de overeenkomst. Het voordeel van ENAC is dat opschorting ook
mogelijk is, wanneer nakoming van de verbintenis door de wederpartij onmogelijk is (art.
6:54 onder b BW), voor zover op de vordering van de wederpartij geen beslag is toegelaten
(art. 6:54 onder c BW) en wanneer zekerheid is gesteld voor de voldoening (art. 6:55 BW),
zie art. 6:264 BW.

Lid 2 van art. 6:262 BW bepaalt dat opschorting slechts is toegelaten, voor zover de
tekortkoming haar rechtvaardigt. Opschorting is slechts mogelijk indien de vordering van de
opschortende partij opeisbaar is. Indien geen tijd voor de nakoming is bepaald, dan kan
terstond nakoming worden gevorderd, zo is bepaald in art. 6:38 BW. In art. 6:263 BW is een
onzekerheidsexceptie bij wederkerige overeenkomsten opgenomen.  Een partij die gehouden
is het eerste te presteren, is niettemin bevoegd op te schorten als zij op goede gronden mag
vrezen dat de wederpartij niet na zal komen.

Voor het opschortingsrecht is niet relevant, of de niet presterende schuldenaar in verzuim is.
Bepalend voor een geslaagd beroep op het opschortingsrecht zijn, naast de genoemde criteria,
de redelijkheid en billijkheid, de proportionaliteit, de aard van de verbintenis en, niet te
vergeten, de juiste rechtsgrond. Wanneer nu een schuldeiser op onjuiste gronden opschort,
omdat hij meent dat er sprake is van een tekortkoming, dan verkeert hij door niet-nakoming
zijnerzijds in schuldeisersverzuim.

2.2. Schadevergoeding
Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar tot
schadevergoeding, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend (art.
6:74 lid 1 BW). De toerekenbaarheid is de kernvoorwaarde voor het ontstaan van
schadeplichtigheid.

2.2.1. Typering: gevolgschade, vertragingsschade, vervangingsschade

Gevolgschade
Gevolgschade is "schade die de schuldeiser niet zou hebben geleden indien aanstonds
deugdelijk was gepresteerd en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen". 
De gevolgschade die is toegebracht door ondeugdelijk presteren, valt onder de
onmogelijkheid van nakoming; daarmee is verzuim voor het vorderen van gevolgschade niet
vereist.

Vertragingsschade
Vertragingsschade kan worden gevorderd wanneer er de mogelijkheid is om nog te presteren
(art. 6:85 BW). De verzuimregeling is dan ook van toepassing (art. 6:74 lid 2 jo.art. 6:81
BW). De verbintenis tot schadevergoeding dient direct te worden nagekomen (art. 6:74 lid 1
BW). Het verzuim treedt derhalve van rechtswege in, een ingebrekestelling is daartoe niet
vereist (art. 6:83 onder b BW).

Vervangingsschade
Vervangingsschade bij een onmogelijk geworden prestatie kan direct worden gevorderd.
Vervangingsschade moet altijd worden onderscheiden van vertragingsschade, omdat voor de
laatste vorm verzuim van de schuldenaar vereist is. Is de schuldenaar in verzuim maar is
nakoming nog niet onmogelijk, dan heeft de schuldeiser de mogelijkheid om de verbintenis
om te zetten in vervangende schadevergoeding. Daartoe maakt de schuldeiser schriftelijk
kenbaar dat hij schadevergoeding vordert (art. 6:87 lid 1 BW).

2.2.2. Verzuim door middel van ingebrekestelling en/ of aanmaning vereist?

Een ingebrekestelling is niet nodig, als de prestatie door de schuldenaar blijvend onmogelijk
is (geworden). In dat geval is de schuldenaar direct schadeplichtig (art. 6:74 lid 2 BW).
Is nakoming van de verbintenis door de schuldenaar niet reeds onmogelijk, dan is de
schuldenaar slechts tot schadevergoeding (art. 6:74 lid 1 BW) gehouden, indien de
verzuimregeling is toegepast.
Hoofdregel is, dat het verzuim intreedt, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij
een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld
en nakoming binnen deze termijn uitblijft (art. 6:82 lid 1 BW).

De aanmaning blijft achterwege, wanneer (i) de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of (ii)
uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn. De enkele schriftelijke
ingebrekestelling volstaat dan (art. 6:82 lid 2 BW).

Het verzuim treedt zonder ingebrekestelling in (art. 6:83 BW, niet-limitatief):

a. wanneer een fatale termijn is verstreken zonder dat de verbintenis is nagekomen;
b. wanneer de verbintenis voortvloeit uit de onrechtmatige daad of strekt tot
schadevergoeding (art. 6:74 lid 1 BW) en de verbintenis niet terstond wordt nagekomen;
c. wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de
nakoming zal tekortschieten.

2.3. Ontbinding zonder ingebrekestelling en zwarte lijst

De ontbinding levert een eenvoudiger beeld op dan de opschorting en schadevergoeding.
Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van de verbintenis, geeft aan de
wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden. De ontbinding moet wel
gerechtvaardigd zijn (art. 6:265 lid 1 BW). Ontbinding is mogelijk bij wederzijdse
overeenkomsten in de zin van art. 6:261 BW.

Bij tijdelijke of blijvende onmogelijkheid is de schuldeiser direct bevoegd om tot ontbinding

van de overeenkomst over te gaan (art. 6:265 lid 2 BW). De eis van verzuim wordt niet
gesteld. Een ingebrekestelling is dan ook niet nodig. Het beroep op overmacht raakt de
wederpartij niet. De prestatie die reeds is geleverd, dient ongedaan te worden gemaakt. Dat
houdt in dat het geld in geval van consumentenkoop dient te worden terugbetaald door de
wederpartij, de verkoper, die tijdelijk of blijvend niet kan presteren. De ontbinding vindt
plaats via schriftelijke kennisgeving (art. 6:267 lid 1 BW), maar kan ook elektronische weg
plaatsvinden als de overeenkomst via elektronisch weg tot stand is gekomen.

Werpt de wederpartij u tegen dat u geen gebruik kunt maken van het recht op ontbinding van
de overeenkomst? Dergelijke "algemene voorwaarden" zijn ongeldig, worden aangemerkt als
onredelijk bezwarende bedingen en staan op de zwarte lijst (art. 6:263 BW).

2.3.1 Retourzending van een ondeugdelijk product is géén "bedenktijd" of ruil

Het is een bekende tactiek van verkopers: ze zetten de consument onder druk met het excuus
dat een ondeugdelijk product niet kan worden geretourneerd, omdat de "bedenktijd" of ruil
niet door de verkoper zal worden geaccepteerd. Het retourneren van een product dat niet aan
de vereiste kwaliteit voldoet, is géén "retourzending in het kader van de bedenktijd" en ook
géén ruil. Bedenktijd en ruil zijn extra servicevoorwaarden, het recht op het ontbinden van de
overeenkomst na ontvangst van een ondeugdelijk product is géén "gunst", maar een
consumentenrecht.

Een afgeleverde zaak dient aan de overeenkomst te beantwoorden (art. 7:17 lid 1 BW). De
consument heeft een onderzoeksplicht ten aanzien van het product. Dit betekent, dat de
consument het product eerst dient te testen, alvorens het product te aanvaarden of te
retourneren in het kader van ondeugdelijkheid. Een bepaling van de verkoper, dat de
consument het artikel niet kan terugbrengen indien het product is getest, is in strijd met de
wettelijke bepalingen voor consumentenkoop (art. 6:234 BW). Een beding dat de rechten van de
consument op deze wijze inperkt, is opgenomen in de zwarte lijst (art. 234 BW).

Slechts in een beperkt aantal, in de wet opgesomde gevallen kunt u de overeenkomst niet
ontbinden. Om praktische redenen heeft de wetgever het ontbinden van overeenkomsten tot
levering van bederfelijke waar (stelt u zich het in een envelop retour sturen van vis, eieren of
een kilo gehakt  voor), alcoholische dranken, zaken die onherroepelijk vermengd raken (graan
in een silo die al deels gevuld was), producten die geheel in opdracht van de consument zijn
vervaardigd, financiële producten (effecten) en audio-/video-opnamen en
programmeerapparatuur met verbroken verzegeling aan banden willen leggen (art. 6:230p
BW).

2.3.2  Bedenktijd bij verkoop op afstand en juridisch niet aanvaardbare

handelspraktijken
De verkoper die zijn waar buiten een fysieke winkel verkoopt, dus op straat, via colportage of
via internet, dient de consument erop te wijzen dat deze 14 dagen recht heeft op ontbinding
van de overeenkomst. Deze figuur is de ontbinding van de verkoopovereenkomst. De
consument mag zonder opgaaf van reden de overeenkomst ontbinden (art. 6:230o lid 1 BW).
Vanaf de dag waarop de consument het product heeft ontvangen, mag deze tot 14 dagen de
overeenkomst ontbinden (art. 6:230o lid 1 sub b onder 1 BW). De verkoper dient de
consument informatie te verstrekken over het recht op ontbinding van de overeenkomst en
over de identiteit van de verkoper (art. 6:230m BW). De verkoper is verplicht het formulier
voor ontbinding van de koopovereenkomst aan te bieden aan de consument, ook als deze een
andere modaliteit voor ontbinding kiest. Voldoet de verkoper niet aan deze wettelijke
plichten, dan wordt de bedenktijd van 14 dagen verlengd tot een jaar bedenktijd (art. 6:230o
lid 2 BW).

De verkoper dient na ontvangst van het geretourneerde product met een maximum van 14
dagen na de dag van ontvangst, het bedrag van de aankoop terug te betalen (art. 6:230r BW).
De consument moet de verpakking van een product open kunnen maken om het product te
controleren op de werking (art. 230s lid 3 BW). Zoals hiervoor opgemerkt onder 2.3.1, geldt
het recht om de overeenkomst binnen 14 dagen te ontbinden níet voor de uitzonderingen
genoemd in art. 6:230p onderdeel f BW. Logischerwijs gaat het om bederfelijke waar zoals
vis en vlees, producten met een evidente dagwaarde zoals kranten en producten die in
opdracht van de consument zijn gemaakt, zoals met de naam van de consument bedrukte
relatiegeschenken.

Bedient de verkoper zich van juridisch niet toelaatbare handelspraktijken door voor te wenden
dat het recht op ontbinding van de overeenkomst binnen 14 dagen níet van toepassing is?
Verbindt de verkoper aan het recht op ontbinding van de overeenkomst, de voorwaarde dat
het product niet mag worden onderzocht op de werking? U kunt dergelijke handelspraktijken
melden bij de Autoriteit Consument & Markt. Ook kunt u, vergezeld van de brief tot
ontbinding van de verkoopovereenkomst, een mededeling doen bij de overkoepelende
organisatie waar de verkoper een samenwerkingsverband mee is aangegaan. Zij kunnen de
verkoper een berisping geven en de mogelijkheid bieden tot correctie van de handelswijzen.

2.4. Vervroegde intreding rechtsgevolgen

Verzuim treedt eerst in nadat de vordering opeisbaar is geworden. Ook de tekortkoming kan
pas worden vastgesteld als de vordering opeisbaar is. Op deze hoofdregel wordt een
uitzondering gemaakt, als de prestatie blijvend onmogelijk is geworden.

De wet opent de mogelijkheid om reeds vóór de opeisbaarheid de gevolgen van de niet-

nakoming in te roepen (art. 6:80 lid 1 onder a-c BW):
a. indien vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming mogelijk zal zijn;
b. indien de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden, dat deze in de
nakoming zal tekortschieten;
c. indien de schuldeiser goede gronden heeft te vrezen dat de schuldenaar in de nakoming zal
tekortschieten en deze niet voldoet aan een schriftelijke aanmaning met opgave van die
gronden om zich binnen een gestelde redelijke termijn bereid te verklaren zijn verplichtingen
na te komen.