El concepto de me Medidas tecnoldgicas (...) defectivas? jas tecnolégicas de proteccién en el Decreto gt Legislative N° 1076 que modifica la Ley sobre el Derecho de Autor sumanio: —| ‘.inzoduecten. Zou es una meta tesnogca? Elected de las mecidas tcaotnicas para la rotaccn de derechos. I. Conclsiones, MARCO NORMATIV + Ley sob a Derocho de Astor, Decrota Legit tivo W822 (24/04/1996): arts. 2,37, 50, 136, 195, 196A y 1968. + Decreto Legislative que aprueba a modfcsion ela Ley sobre el Derecno de Aut, Decreta Le- sisi N° 1076 (26/06/2008). INTRODUCCION Con la evolucién de la tecnologia y, en general, del mundo analogico, se abren nuevas posiblidades de acce- 80 a las obras protegidas por el dere- cho de autor. De igual forma, con la_| Globalizacién de las nuevas tecnolo- | Glas como al internet-no solo se pue- e hablar de un incremento en la gama Samm para poder continuar utiizan Ill, EFECTIVIDAD DE LAS Meme DAS TECNOLOGICAS Pame LA PROTECCION DE DERE cHos El concepto de ‘medidas tecnoisaioas ha sido incorporado en la legsaar peruana a través del Dacre! tivo N® 1076 que aprusba i= cacién de la Ley sobre | Derecna ae Autor- bajo él nombre de “Mesias: tecnolégicas efectivas”. Al respec consideramos que resulta crust ie cutir sobre la adecuada definiooe ae las MTP ya que esta cobra uns ean lal relevancia a efectos de iceraiicae y esbozar el esquema para la aoemum da proteccién legal de los derecmas Nosotros, como expondremos Sse quida, consideramos poco f2iz === Nos a"Medidas tecnoiégicas elas en vez de a MTP. A continuacién, analizaremos los == Mentos que componen dicha defricm yy exploraremos, de forma simumnes. la incomporacién de la proteccion leat contra la elusién y restriccién de ess en nuestra nueva normativa: “Articulo 1.- Incorporacién de mae vas definiciones en el articulo 2 ae Decreto Legislative N° 622 Incorporar en el articulo 2 dei Dect Legislativo NE 822 las exprescmas: que siguen y sus respectivas formas: derivadas que tendrén el sic siguiente: (2) 51. Medida tecnolégica efectia: Ee cualquier tecnologia, dispositive osm pponente que, en el curso norma! Ges operacién, controla el acceso least = tuna obra, interpretacién o ejecsome fonograma, 0 que protege derecho de autor 0 conexc” wate dogo pate na Por lel, ol acc Baton, cus se erect gas on nae pr un erp isco =a a R\RRo putdan er dexagaes por un ramet UF as ogo os ca ur cornsINFORME PRACTICO MERCANTIL En esta definicién es posible desglosar varios elementos: |) La “efectividad’ ca~ racteristica de la medida tecnol6gice; i) La determinacién del curso normal o | ‘anormal de la operacién de una tecno- logia, dispositiva o componente; i) E! cconcepto de “accesolegal:y, iv) Lameta esencial protectiva de Gerechos. 1) La “efectividad” caracteristica de la medida tecnolégica Uno de los conceptos no contempla- dos en ef Convenio de Bema para la Proteccién de las Obras Litererias y__ Atisticas de 1886, 05 ol de medidas tecnolégicas. Esta’ omisi6n encuentra su fundamento en que, a la fecha de su daci6n, aun no se debatia acerca del surgimiento de nuevos usos de obras en el entorno digital. No obstan- | te ello, el articulo 9.1) de dicha norma sefiala que los autores gozarén de! derecho exclusive de auiorizar la re- pproduceién de sus obras por cualquier pprocedimiento y bajo cualquier forma. Si se concuerda lo antes sefialado con cl articulo 1.4. del WCT, se concluye {que la proteccién inicialmente conteri- a por el Convenio de Berna aberca las reproducciones digitales a pesar que el WCT es un tratado que hace referencia. los derechos exclusivos de distribucién, alquiler y comunicacién al pUblico de los autores”. EI WCT no establece una definicién sobre el concepto de “medidas tecno- légicas’. Asi, su articulo 11 establece: “Las partes contratantes proporciona- rn proteccién juridica adecuada y re- cursos juridicos efectivos contra la ao- | cién de eludir las medidas tecnol6gi- cas efectivas que sean ullizadas por | los autores en relacion con el ejericio de sus derechos en virtud del presen- te tratado 0 del Convenio de Bema y que, respecto de sus obras, restrin: Jan acios que no estén autorizados por los autores concernidos 0 permitidos por la ley" (et resaltado es reste). El Digital Millenium Copyright Act de 1998 (Estados Unidos) dispone que una medida tecnolégica regula “efec- tivamente" el acceso a una obra, sila medida, en el curso normal de su fun- cionamiento, exige la apicacion de in- formacién, de un proceso 0 de un trax tamiento, con la autorizacién del titu- lar del derecho de autor para tener ‘acceso a la obra. Por otro lado, la Norma sobre Dere- cchos de Autor y Derechos Conexos det Reino Unido dispone que se conside- rard efectiva una medida tecnol6gica si su uso se encuentra regulado por €l titular del derecho del autor me- | diante un proceso de regulacién o de proteccién de acceso a la obra y que, a Su vez, este regule el nimero de Formas de pr "ecco ce as ‘as on ero gta ueDInas TECNOLOGICAS Programas intrmatcos 0 dpe sis fisices que opetanproe- siendoderacos de un deerine- fo tla de cotenido con el ob ito de autora, blo cetas pe rigs, i ubzacion ce sus obras copias a efectos de lograr la protec- | cian ansiada, Finalmente, el Copyright and Related Rigths Act de Estovenia dispone que: “(..) medidas tecnolégicas (...) signi- fican cualquier tecnologia, programa de computedora u otras medidas que | fuoran disefiadas, en el curso normal de su operacién, para prevenir o inhi- bir Ia infraccién a los derechos prote- diidos por esta ley. Estas medidas se- ran consideradas eficaces, cuando | est controiado el acceso 0 el uso de un trabajo con copyright o de un tema de los derechos relacionados con un proceso de proteccién que aicance a proteger de una manera operativa y ‘confiable con la autorizacién de los t+ tulares de derecho". Un caso particularmente interesante fue el falo emitido por La Corte Supre- ma de Australia en el caso Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment and Others vs. Eddy Stevens (conoci- do como el caso Playstation) en ol cual se tuvo en cuenta a definicion de MTP, Yen el cual se sefiald que *..) ha de Ser un dispositive que ullice medos tecnolégicos para impedir que una per- | sona acceda a una obra protegida por @1 derecho de propiedad intelectual, 0 | (Gen? ten se enoenean posto | Rescganas tPA (99) Tae no fi! elt. LAS MEDIDAS TECNOLOGICAS Y SUS FORMAS DE PROTECCION DE LAS OBRAS EN Eanes (0 Estableciendo sistas do acceso @ las obras (p2. papo previ. (i) Proven certos uss (p.6. sistemas 4 prooccon anicopiao que resin 2 fires} {i Colocanco disposives en os equpos © soporte mateales donde un dae. rinato elemplarno puee ser utize , Ty) Caloeando disposes cone no se re sie ibe et acres uso aun pate Gee que limite la capacidad de esa perso- nna a hacer copias de unaobra ala que ha logrado acceder y que, por lo tanto, impida o inhiba ‘isicamente’a esa per- ona, no pudiendo entonces esta rea lizar actos que, de llevarse a cabo, in- fringirian © podrian infringir ef dere cho de autor de la obra”. En este caso, las MTP adoptadas por Sony para la consola de Playstation, al no aiscriminar las copias legitimas e tle- gitimas en los dispositivos disefiados a través de cddigas regionales no po- drian ser consideradas ‘medidas tec Nolégicas efectvas’. Consideramos que la norma conteni- da en el WCT hace referencia a una proteccién adecuada que tiene por fi- nalidad la de evitar que se evadan las medidas tecnoldgicas efectivamente ‘empleadas por los autores sobre sus derechos conferidos. Ello no implica, necesariamente, que las medidas tec: nologicas sean efectivas 0 no. La efec~ tividad de una medida tecnolégica de- penderd del tipo de seguridad (control 0 restricci6n) que se imponga sobre la obra, teniendo en cuenta que “solo se hacen efectivas cuando y donde los autores y los titulares de los derechos hhayan elegido que asi sea". au 18 cel Tass OP be ntact 0 cui de (00 Taio 9 af. ntrmacié obser epi wos :Pvmheour gaa) (92) “Eau errs ns tacos exceptions retvas ec aver alg each cmos ono eromo Spit Sire Parancic de Dnecioe ce Aor Sree Conesea Ses GUM” Novena seac, S008 one aint, Actuauman Junipica ~ n° 182 —_——_ aCTUALIDAD MERCANTIL Si una medida tecnolégica es violada, no podemos afirmar que esta trasgre- sién afecte 0 su condicién de eficacia © efectvidad y, en consecuencla, que no merece proteccién alguna. "Las medidas teonol6gicas se consideraran ‘eficaces’ cuando el uso de la obra 0 ptestacion protegida esté controlado por los titulares de los derechos me- diante la aplicacién de un control de ‘acceso 0 un procedimiento de protec UD On oa ean un eae i lec) o toh SA te een Gee ee a eae an cmon on tesla usec eh te dane Ue pee iereta ect sees Se ea recon MyMP3.com ofrecia a sus suscripto- pet pete Peepers Se He ie Soe aecaming. ave oo ea er ee a eaater ose Se eon conInEs eral atau os Sea ee not CE econ ae 12 ot cer ar rata a a ial Ce ee Pores cl LE rar Fe a oe els gn das de las sociedades de gestion co- 2a ee aonilnses eae ee ene eos eee merce te | Neat 9 oe rena dots la responsabilidad de MyMP3.corn al carpe tery |. era Podria pensarse que el caso antes comentado resulta similar al famoso | caso Napster (A&M Records vs. Neps- ter). Sin embargo, esa conctusién no ‘seria del todo cierta. En ese caso, los | usuarios de la comunidad Napster | “descargaban’ las grabaciones do otro usuario en red que no necesa- | lamente habia adquiido las obras de | forma legal. No existia base de datos ni suscripciones, Gnicamente la co- nexién entre usuarios a través de un | ‘software gratuito para que entre ells | intereambien archives. £1 Tribunal de~ terminé que las grabaciones realize- das por los usuarios tenjan cardcter | “comercial y no podian quedar cubier- tas por la docrina del fair use, doter- minandose la responsabilidad de |. Napster por infraccién de la propiedad ZT ROTHORILD. carn A. Goan Are ofTcholgeatPrtesion Messrs, regn tw Revion 2008 —__—@ eaeintelectual. En paralelo, Napster lleas ‘a un acuerdo con la mayoria de em- presas discograficas para establecer ‘cuotas de remuneracion por las copias realizadas a través de su software mediante el pago de una retribucién ‘econémica por parte de los usuarios finales. En Estados Unidos existe un pronun- lamiento que resulta particularmente interesante (Lexmark Internacional, Inc. vs. Static Control Components, Inc). Lexmark desarrollé un disposit- vo que era colocado en los cartuchos de impresién que comercializaba. Sus impresoras contenfan un programa {que Interactuaba con el chip del cartu- cho de impresién. Statics Control ven la los chips de los cartuchos de Lex- mark a terceros remanufacturadores que elaboraban cartuchos de impre- sién con otto programa (Smartek chip) {ue las impresoras Lexmark ullizaban con la finalidad de ser usados una vez y luego retornaba los cartuchos de impresién a Lexmark. Lexmark ale: {g6 que el Smartek chip era un sopor- te que atentaba contra su MTP que efectivamente controlaba el acceso a sus impresoras a través de la elu- slén de su cédigo colocado en sus carluchos de impresién. La Corte de! Distrito doclaré fundada la demanda de Lexmark, pero la Corte de Apela- clones revoes dicho pronunciamien- to al considerar que la secuencia de autentificacién no calificaba como MTP que efectivamente controlaba un acceso ya que el programa no se ‘encontraba encriptado; podia ser lei- do directamente desde la memoria de ‘cualquier impresora y podia ser libre~ mente accesible a cualquier perso- a que poseyese una impresora Lexmark Finalmente, cabe citar un ejemplo con relacién al acceso legal a una obra: el caso iCrave TV. As! tenemos que iCra- ve TV era una pagina web canadianse que captaba las sefiales de radioditu- sidn de programas canadienses y nor- teamericanos que se recibfan en Ca- nada y convertia tales sefales en for- mato videostreaming para posterior- mente poneria a disposicién de sus suscriptores a través de supagina web, la misma que era restringida a los usuarios canadienses. Esta empresa alegé que la captura, conversién y re~ istribucién posterior de programas tolevisivos recibidos en Canada era li- clta segiin la ley canadiense (que per- rmite las retransmisiones secundarias de emisiones telovisives sobre la base de una licencia legal). Los producto- res de lelevisién norteamericanos plan- teaton una demanda ante el Tribunal del Western District de Pensiivania (lugar donde residian el presidente de Peete aera as | — 4 | | meoion tecnovoarca EFECTIVA “Es cudquer tenon, lspostvoo congener ‘que ensurso ravale| | su opera, conto ol | ancaso loa una cra, | inzprescio 0 gozuién| 0 fonograma 0 aus 9r0- ogg cualquier echo 0 ‘ur oon. ereros Tedefnicion iCrave TV y su director de ventas in- temacionales). Dicho Tribunal se de- claré competente y dispuso que la ley plicable fuese la do Estados Unidos ya que existian suficientes vinculos ‘con dicho pats para aplicar la Copyrig- ht Act norteamericana a las activida- des de los demandados. Se determi- 'n6 que hubo infraccién en los Estados Unidos on el momento en que los ciu- ‘dadanos norteamericanos recibieron la transmision videostreaming no au- torizada del material protegido por el derecho de autor, independientemen- te que la transmisién se iniciara en Canada. |v) La meta esencial protectiva de derechos: Como hemos visto, las MTP destina~ des a la protaccién ylo restriccién de la explotacién de derechos no son ac- tos restrictivos que per se atenten con- tra el acceso al conocimiento y a las ‘obras del espirity sino que, al estar le- galzadas, reafirman la proteccién de los derechos de autor y conexos en | Internet y otras redes digitales, conte- | niendo una actualizacién general de los principios juridicos que sustentan Goes 0 dia eenalgia: para qv ‘ol po ser" eecva™ ‘lea una sre de mecaismas reli provamorte sutras blitulr del derecho pala prove Yaad gue se dese oo‘ a 1a deterinacion del curso norm ‘normal cea operacion deur log, dsposivo components = ‘Ssposvo os colocado con laf 0 conor una dterminas ‘onaidad do una obra, feudto caniguaria un acto conse iso, (i) El concern de “anceso apa: S| one cra es puesta a dsposicien e {orn citar de erect iia. reves do las melas te ‘ase protccin, resting Fados acs no autrados. (La mea anda pts de actos las meds tcrlgias de prone mn acts estas pe Se aem== canta o acceso al conocimerin civas dl eit ue, alesis ‘earan a prt des Mor yc 8 Wma y Ors as gas. la proteccién intemacional de! de autor y conexos en el ciberesp= Algunas legislaciones, al establecer i iicitud de los actos elusivos de las MT= han contempladbo situaciones excepcm> rales a fin de permit la libre utizacice de las obras. Se ha referide que par que el acto elusivo sealicito, debs cum plirse con la regla de los tres pasos = puesta en el Convenio de Berna. ber. i) que las excapciones sol den tener lugar en casos espe ii) que no atenton contra la nome! = plotacién de la obra: y, ii) que ccausar un perjuicio injustficaco intereses legitimos del autor. os Elarticulo 10 del WOT amplia taciones del derecho de autor ras a la utllzacién de las ot entomo digital en concordance: la regla de los tres pasos. Ni paises han adoptado esta po adoptando una serie de © rolativas a las MTP. Por ejom Estados Unidos se han prev cepciones considerables @ las bibliotecas, archivos e in: educativas sin fines de lucroEn nuestro pais, el articulo 196B de la norma materia del presente trabajo, establece que no estaran compren- Gidas dentro de los actos de elusién entre otros las actividades no infrac- ‘oras de ingenierfa de reversa respec- to a la copia de un programa de com- putacién obtenida legalmente, siem- re y cuando se haga (la ingenieria de reversa) de buena fe y con rela- cién a elementos particulares de dicho programa a fin de lograr la interopera- bilidad de un programa de computa- cidn creado independientemente con otros programas. Por ingerieria de reversa se entiende 2 laaccién de analizar un producto.con @ finalidad de conocer cémo ha sido coneebido y de esta forma, poder en- tender su funcionamiento para gene- ‘ar una descripcién del mismo a nivel intermedio, actualizar sus componen- tes con la tecnologia actual, producir las especticaciones dal producto a un nivel usuario luego de un extenso ané- lisis y finalmente, poder generar un nuevo producto a través de las citadas espectficaciones cbienidas. Esta ex- cepoidn contiene claros elementos ‘axativos: inicamente para programas de computacion legalmente adquiri- dos, que se haga sobre elementos pariculares ~quedando descariada la aplicacion para aplicaciones (software) iegales y sobre todo su contenido y para logfar a interoperabilidad del con- tenido de un programa. Ota excepcién de suma importancia 8 la realizacin de buena fe de actos, no infractores con la finalidad de pro- bar, investigar o corregir la seguridad de una computador, sistema o red de cémputo, ello con la finalidad de evitar su destruccién, moditicacién, sustrac- cin 0 pérdida’de la informacién con tenia, interrupcin del servicio o cual- quier tipo de vuineracién a dichos sis- temas. No obstante ello, consideramos que debié haberse Incluido adicional- mente a las medidas de seguridad en INFORME PRACTICO MERCANTIL | Fe SER ona earser er enn ea untae ETO CTE RE las comunicaciones ~como en el co- reo electrénico- toda vez que el e-mail utliza varios mecanismos tales como el SMTP Simple Mail Transfer Proto- ‘cok que es considerado débil, S/MIME Secure Multipurpose intemet Mall Ex- tensions~ y PGP —Pretty Good Privacy que es destinado a la criptografia de e-mail personal, aunque lo que se uti- liza actualmente son los firewalls, dis- Positivos que funcionan como una ba- rrera de proteccién contra invasores. | Conforme fo alspone el articulo 60 del | Decreto Legisiatvo N° 822, las excep- ciones a los derechos de autor debersn | aplicarse en foma resrctva, porlo que alesiar contempladas taxalvemente en fa norma que incorpora la modificacion al precepto legal antes referido, cabe indicar que las limitaciones y/o excep- ciones tracicionales no les son aplica- bles debido a su propia naturaieza IV, CONCLUSIONES La norma bajo comentario trae impor- tantes innovaciones que permiten fa- ciltar mas y mejores contenidos digi- tales, disuadiondo la difusion ilicta de la informacion en el entorno digital. Hemos esbozado al contenido de la Rueva norma que incorpora las "mer das tecnolégicas efectivas’ asi como '8U definicién, la cual no compartimos Por los argumentos esgrimidos en Il- | eas precedentes Consideramos que existen una serie | dle situaciones no contempladas por la norma bajo comentario tales como la | clusion de las MTP asi como su exen- | cién de responsabilidad por parte de los servidores -proveedores en linea © de acceso a redes u operador de ta- les servicios de Internet- en casos ce i) transmisién y almacenamienio do meros contenidos que permita al s Vidor reducir tanto el tiempo de trans- misién @ sus usuarios como su encho de banda (system o proxy caching) y por el almacenamiento de contenidos en sistemas 0 redes bajo la direccién de os usuarios (hosting de paginas ‘web) y i) 6! uso de mecanismos de lo- calizacién de la informacién (motores de busqueda, directorios, pointers, enlaces de hipertexto, ete.), a través de los cuales se dirige a los usuarios @ contenidos infractores. Por otra parte, existen sistemas que ha- ‘cen posible que los ttulares identifiquen las infracciones que se cometen de sus obras a través del internet y lo notifiquen a los sorvidores afectados para quo of ‘material supuestamente infractor sea retlzado 0 su acceso bloqueado, es lo que se conoce como el sistema notice and take down previsto ena seccion 512 del Copyright Act. Asimismo, tampoco se han contemplado supuestos normativos Para el caso del hosting ni del almace- amiento intermedio y temporal (da- ‘aware housing). Desde un punto de vista socio-econé- ico, consideramos que los derechos de autor generan un incentivo para rear en virtud a la generacion de un monopolio temporal con la finalidad de asegurar el retorno de la inversién asumida no solo econémica~ a los titulares de derechos. Si bien los auto- res poseen un derecho, mientras que fos usuarios posean intereses en la uti- lizacién y acceso a las obras, existen una serie de desventajas al momento de imponer las MTP, tales como el in- cremento en el costo del proceso de creacion o cistribucién de contenidos digitales por la incorporacién de las MTP, personal a contraiar para crearlos mas eficientes e inviolables sistemas de seguridad, combinacién de obras protegidas con aquellas que se en- uentran (0 ingresan) en dominio pa- blico con io cual evidentemente se ex- tignde el plazo de proteccién contri do, disminuci6n de usuarios que ac- ceden a contenidos al incrementar el precio, entre otros, stuaciones que, con la aplicacién efectiva de esta nueva in- corporacién normativa, nos permitirén hacer una evaluacién oportuna, Actuauinap Juripica ne 182 ea