monocrarFias ae ALTA CALIDAD EN INVESTIGACION i Surioica «kak JAVIER HURTADO GERARDO AGUILARREGIMENES DE EXCEPCION EN IBEROAMERICA POR EL COVID-19: AFECTACIONES AL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIACOMITE CIENTIFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH Magla José ANon Roig Catedvities de Filosofia del Desecho de is Universidad de Valencia Ana Canizares Laso. Catednética de Derecho Cwvit dela Universidad de Malaga Jorcr A. Cirpio HErran Gatednitco de Teoria y Filosofia de Derecho, Instituts Tecnolgica Autéxomo de México José Ramon Cossio Diaz Monistr’ an retiva de la Suprema Corte de Justicia de fa Nactdn y mensbro de FE! Colegio Nacional Epuarpo Frrrer Mac-Grecor Poot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Hnvestigador del Iasittuto de Investigactones juridicas de la UNAM Owen Fiss Catedritico emérito de Teoria del Derecho dela Universidad de Yale (EEUU) José ANTonIo Garcia-Cruces GonzAuez Catedniticn de Derecho Mercantil deia UNED ‘Lots Lovez Guerra Catedritico de Derecho Constitucronai de fa Universidad Carlos Li de Madrid Avert. M. Lovez ¥ Lorez Catedratico de Derecho Civil de la Unwersidad de Sevilla Manta Lorente Sariniena Catedssticn de Historia de! Derecho de ia Universidad Autnoma de Madrid Jawter ve Lucas Martin Catednitico de Filosofia del Derecho y Filosofia Politica deta Universidad de Valencia ‘Victor MoRENo CaTENA Catednitico de Derecho Procesal de la Universidad Carlos Iti de Madrid Francisco Munoz ConDE Catednitico de Derecho Penal de lx Universidad Pablo de Olavide de Sevilla ANGELIKA NussBERGER: Catedritica de Derecho Constitucional frtemaeronal dela Universidad de Coloma (Alemanis). Miembro de a Conusi6n de Valenesa. HEcToR OLAsoLo ALONSO. Catedsitica de Derecho Internacional deta Unrversidad del Rosario (Colombia) y Presidente del tnstituto Uoero-Americano de La Haya (Holanda) ‘Luciano Parrjo ALFoNso Catedritica de Derecho Adimmistrativo de la Universidad Carlos 11? de Madd Tomas Sana Franco Catedritico de Derecho del Trabajo 9 de ta Seguridad Social de 1a Universidad de Valenesa Towacio SANCHO GARGALLO Magistrado de la Sala Primera (Cre) det Tribunal Suprema de Espara Tomas S. Vives ANTON Catedritico de Derecho Penal de ta Universidad de Valencia Ruta ZIMMERLNG Catedritica de Ciencia Politica de la Unwersidad de Momz (Alemansa) Proceditwiento de selecciGn de originales, ver pagina wel swnnutirancnevindex ph pledizoriaiprocediniento-de-sslection-de-originales REGIMENES DE EXCEPCION EN IBEROAMERICA POR EL COVID-19: AFECTACIONES AL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA JAVIER HURTADO GERARDO AGUILAR Autores fay FL COLEGIO Baraciace tirant lo blanch México, 2021Copyright ® 2021 ‘Todos los derechos reservados, Nia totalidad ni parte de este libro puede reproducizse 0 transmitirse por ningdn procedimientoelectrénico omecénico, incluyendo forocopia, grabacin magnética, o cualquier almacenamicnto de iuformacién y sistema de recuperacién sin permmso escrito de los autores y del editor. La presence obra ha sido dicraminada y aprobada paca su publicacién cou el sistema de revisiOn de pares ciegos por ¢] Comité Editorial de'Tsrantlo Blanch En caso de erratas y actualizaciones, Ja Editorial Titanr lo Blanch publicars la pertinenre correccién en la pagina web www-tirant.com. © Javier Hurtado Gerardo Aguilar © EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MEXICO Rio Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Alcaldia Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telt: +521 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirantes ISBN: 978-84-1378-S36-3 MAQUETA: Disser Ediciones Si riene alguna queja 0 sugerencra, envienos un mail a: atencionclienteCBtitunt.com. En caso dene set atendida su sugecencia, por favor, lea en wnex.tinant.netiindex phplempresalpoliticasedenenpresa nuestto procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporariva: hrepsliwww.tirant.netDocs/SCTivane.pdf Esta obra se ening de imprimir en marzo de 2021 en los talleres de Ultradigntal Press, S.A. de C.¥, Centetio 195, Col, Vale del Sur, CAP, 09819, Cindae de México. indice INTRODUCCION.... Clasificando los sistemas de gobierno y de organizacién politica . 1 EL ESTADO DE DERECHO ANTES DE LA PANDEMIA .. 1. Caracteristicas .. 21 2. Fines... 22 3, Segutidad juridica.... 26 4,Tutela juridica 28 5. El Estado de derecho en Iberoamética . Mediciones y rankings .. i. LA DEMOCRACIA ANTES DE LA PANDEMIA, 1, Origenes y evolucién histévica 2. Las democracias modernas y su problematica.... 3. Las democracias constiucionales.... 4, Componentes sustantivos . 5. La democracia en Mberoamérica Mediciones y rankings .. Democracy Index 2019. Liberal Democracy Index 2019...... Il. REGIMENES DE EXCEPCION.... 1, Anrecedentes en Ja Repiiblica Romana. 53 2. Los estados de excepcida en el constitucionalismo moderno. 56 Eu los Estados Unidos de América .. 56 El caso de Francia... El caso alemén..8 Indice 3. Los estados de excepcin en las democracias contemporéneas.. La dictadura en Schmitt y el poder excepcional en o’Ors. Los poderes de crisis en Kar} Loewenstein... Tipos de declaratorias de excepcién en la actuslidad... Caracterisricas.. La experiencia latinoamericana: principios fundamentales.. 4. Propuesta de modelo teérico..... IV. REGIMENES Y DECLARATORIAS DE EXCEPCIONALIDAD EN 18 PAISES DE IBEROAMERICA 1. La excepcionalidad en el conrexto iberoamericano, 7 Tratados inrernacionales en la materi 7 2. Los presidenciales unirarios .. 81 2 81 90 Colombia... Costa Rica ..... Ecuador .. EL Salvador... Guatemala .. Honduras... Panama Paraguay. Pert Repiiblic Dominicana... Uruguay 3, Los presidenciales federales . Argentina Brasil. México... Indice 9 4. El parlamentarismo auronémico espafiol 181 5. El régimen semipresidencial unitario de Porcugal...csc.co.ce-e-ee 193 6. Deficiencias, insuficiencias y realidades en definiciones constitucionales 203 Deficiencias 1203 Insuficiencias...... 204 Realidades... 206 7. Medidas sociales y econémicas aplicadas durante la pandemaia... 208 8, Efectos en la salud y vida de las personas... 21 V. AFECTACIONES AL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA,,.,221 1, Prorroga de procesos electorales y elecciones constirucionales ..... 221 224 2. Restricci6n y suspensién de derechos y libertades ftndamentales ... VI. REFLEXIONES FINALES. 1. Ausencia de disposiciones especificas, claras y expresas.... 235 2. Necesidad del control del poder por el poder mismo .. 236 3. Ausencia de un régimnen especifico de responsabilidades ance siruaciones de emergencia ....... 240 PROPUESTAS ¥ RECOMENDACIONES 243 1. Con relacién al tipo de sistema de gobierno, 243 En {os sistemas parlamentarios. 2243 En los sistemas presidenciales... 1244 En los sistemas semipresidenciales.. 2248 2, Democracia y Estado de derecho .... 246 3, Sistemas de organizaci6n politica 248 En los sistemas federales wo... 249 En los sistemas unitarios 249 Enel sistema aurondmico espafio 250 REFERENCIAS.. 1253 ANEXOS. 1281indice ‘abla 1. 18 Paises de Iberoamérica en el Indice de Estado de derecho 2020 de e World Justice Project. ‘Tabla 2. Puntajes y posiciones obtenidos por las 18 naciones iberoamericanas en Democracy index 2019... . Tabla 3. Posiciones y puntajes de los 18 paises de Tberoam Democracy Index 2019. . Tabla 4. La conceptualizacién inicial de los estados de excepci6n ... ‘Tabia 5. Modelo cedrico de los estados de excepcidn. Tabla 6. Régimen y declaratocias de excepcionalidad en Bolivia con motivo de la pandemia del COVID-19.. 89 ‘Tabla 7. Régimen y declaratorias de excepcionalidad en Chile con motivo de la pandemia del COVID-19... 97 Tabla 8. Régimen y declasatorias de excepcionalidad en Colombia con motivo de la pandemia del COVID-19.... 105, Tabla 9. Régimen y declaratorias de excepcionalidad en Costa Rica con motivo de la pandemia del COVID-19... Tabla 10. Régimen y declaratorias de excepcionalidad en Ecuador con motivo de la pandemia del COVID-19..... 116 Tabla 11, Régimen y declaratorias de excepcionalidad en El Salvador con motivo de la pandemia del COVID-19 ....12 Indice de teblas Tabla 12, Régimen y declaratorias de excepcioualidad en Guatemala con motivo de la pandemia del COVID-19.... 128, Tabla 13, Régimen y declaratorias de excepcionalidad en Honduras con motivo de la pandemia del COVID-19... 134 Tabla 14. Régimeu y declaratorias de excepcionalidad en Panamd con motivo de la paudemia del COVID-19..... eccssueeeeeveneevensenen soe 138 ‘Tabla 15. Régimen y declaratorias de excepcionalidad en Paraguay con motivo dela pandemia del COVID-19..... 143 Tabla 16. Régimen y declaratorias de excepcionalida en Per com inotiva dela pandemia del COVID-19. . 148 Tabla 17. Régimen y declaratorias de excepcionalidad en Repdblica Dominicana con motivo de fa pandemia del COVID-19..... L154 Tabla 18. Régimen y declaratorias de excepcionalidad en Uruguay con motivo dela pandemia del COVID-19 ... 159 Tabla 19. Régimen y declaratorias de excepcionalidad en Argentina con motivo de la pandemia del COVID-19 vs... ec 1165 Tabla 20. Régimen y declararorias de excepcionalidad en Brasil con motivo de Ja pandemia del COVID-19...... 172 Tabla 21. Régimen y declaratorias de excepcionalidad en México con motivo de la pandemia del COVID-19., 180 ‘Tabla 22. Régimen y declaratorias de excepcioualidad en Espafia con motivo de la pacdemia del COVID-1 192 ‘Tabla 23. Régimen y declaraxorias de excepcionalidad en Portugal cou motivo de la pandemia del COVID-19 vss eorcn a 202 Indice de tablas 13 Tabla 25. Medidas sociales y econémicas aplicadas durante la pandemia......209 Tabla 26. Etectos en la salud y vida de las personas cn el contexto iberoamericano ¢ internacional y su rejacién con el COVID Resilience Ranking de Bloomberg... 217 Tabla 27. Paises que restriugieron derechos a partir de una declaratoria de excepcionalidad... Tabla 28, Paises que afectaron derechos y libertades a partt de medidas ejecutivas ee 229 Tabla 29. Denomiuacién de declaratoria y derechos que pueden ser afectados constirucionalmenre 232 Anexo 1, Paises de Iberoamérica segiin la Secretaria General Iberoamericana (Segib).. 281 Anexo 2, Dictadores en la Reptiblica Romana (509-27 a. Ci}. 282Introduccién El COVID-19, enfermedad producida por el virus identificado co- mo SARS-CoV2, surgié en la ciudad de Wuhan, capital de la provin- cia de Hubei en China, siendo notificado por primera vez a la Organi- zacién Mundial de la Salud (OMS) el 31 de diciembre de 2019.1 Se ha argumentado que este nuevo virus se transmitié a los seres humanos de los animales. Sin embargo, “hasta el momento, no se dispone de suficiente evidencia cientifica para identificar su origen”.2 A partir de tal fecha, se propagé de manera inmediata en la mayoria de naciones del mundo, empezando por Asia y Europa: al 31 de enero de 2020, la OMS reportaba nueve mil 26 casos distribuidos en 20 paises;> y el 11 de marzo, el director general de esa organizacién consideré al COVID-19 “una pandemia”.4 Al 25 de noviembre de 2020, de acuer- do con The Johns Hopkins Coronavirus Resource Center,> el otal de casos de contagio asciende a mas de 60 millones 155 mil 611 y el miimero de muertes supera el millén 400 mil en 191 paises. Ante esta crisis mundial, naciones de distintas regiones han recu- trido a multiples medidas para contener los impactos de la pandemia en sus territorios. Estas disposiciones incluyeron fa cancelacién de cla- ses en todos los niveles, suspension de teuniones y eventos ptiblicos, uso recomendatorio de insumos sanitarios, prohibicién focalizada de Javier Hurtado es profesor e investigador de El Colegio de Jalisco (docjhurta- do@hotmail.com). Getardo Aguilar es coordinador de Planeacién en El Colegio de Jalisco {geagvil@gmail.com). “Brote de enfermedad por coronavirus (COVID-19}”, Organizacién Mundial de la Salud, consultado el 25 de abril de 2020, hrrps:/fwww.who.intes/emergencies! diseases/novel-coronavitus-2019. “Son los animales responsables del COVID-19 en humanos?”, Organizacion Mundial de la Salud Animal, consultado el 21 de abril de 2020, htrpsi/fwww.oie. int/es/nuestra-experiencia-cientifica/informaciones-especificas-y-recomendacio- nes/pregunras-y-respuestas-del-nuevo-coronavirus-2019. “Coronavirus disease (COVID-2019) siruation report”, Organizacién Mundial de la Salud, consultado el 25 de abril de 2020, heeps:/fwww. who. intiemergencies! diseases/novel-coronavirus-2019/situarion-reports!. “Discursos del director general de la OMS”, Organizacién Mundial de Ja Salud, consultado el 25 de ahril de 2020, hreps://www.who.intlesidg/speeches. “Tracking Home", The Johns Hopkins Coronavirus Resource Center, consulea- do cl 25 de noviembre de 2020, hrrpsi//coronavirvs.jhu.edu/map hen.viajes y distanciamiento social. En una segunda etapa, se implementa- ron acciones como: aislamiento recomendatorio, suspensién de acti- vidades econdmicas, cancelacion definitiva de vuelos, cierre parcial de fronteras, prohibicién de desembarco de pasajeros, asi como la prohi- bicién de acceso a espacios recreativos y culturales, a través decretos de ‘emergencia sanitaria’.§ Otros, recurrieron a confinamiento obli- gatorio; limitaciones parciales y/o absolutas de los derechos de libre trdnsito y de reunién; requisas temporales; cierre total de fronteras, € incluso, toques de queda ante el rebrote ocurrido en otofio de 2020 en Europa,’ mediante declaratorias de ‘estado de excepcidn’, ‘estado de emergencia’ 0 ‘estado de alarma’. Precisamente, son estas iiltimas Jas que generan mayor debate y preocupacién, por la afectacién que hacen al Estado de derecho y la democracia. Particularmente, la restriccian y/o suspension de dere- chos y libertades fundamentales; el fortalecimiento de poderes dis- crecionales de los ejecutivos, en detrimento del legislativo; asi como la prérroga de procesos electorales y elecciones constitucionales; la suspension de sesiones de los congresos o parlamentos, y la paraliza- cidn de tribunales u érganos encargados de la imparticién de justicia. Conviene destacar que el decreto de medidas excepcionales cobra ma- yor relevancia cuando la figura que se aplica, solo se menciona de ma- nera ambigua en los textos constitucionales; no existen leyes que las reglamenten; el decreto emitido no contiene enumeracién detallada del ejercicio de esos poderes extraordinarios; 0 bien, las medidas de cardcter legal y ejecutivo, restringen o suspenden derechos humanos de facto sin estar fundamentadas en un orden constitucional. & EI Pais, “Coronavirus en América: todo lo que necesitas saber”, El Pais, 29 de marzo de 2020, hetps:/elpais.com/sociedad/2020-03-27/coronavirus-en-ameri- ca-todo-lo-que-necesitas-saber. ium. 7 Por ejemplo, el pasado 15 de octubre de 2020, ef presidente francés Emma- nuel Macron declaré toque de queda en Paris y en ocho ciudades francesas mas ante el incremento de casos de contagio de COVID-19, con adicién de que el 17 de octubre, reactivé el ‘estado de emergeucia sanitaria’ que hahia finaliza- do el 11 de julio pasado Quan Pedro Quifionero, “Macron anuncia un roque de queda en Paris y en otras ocho ciudades francesas”, ABC Irternacional, 15 de octubre de 2020, hrepsi//www.abc.evinternacional/abci-franela-resra- blecera-estado-urgencia-saniraria-partit-17-octubre-202010141928_noticia. himl2ref=brips:%2F%2Fwww.google.com%2F) El presente trabajo examina,a partir de una breve contextualizacién del Estado de derecho y la democracia en 18 paises iberoamericanos,* Jas particularidades de las disposiciones excepcionales con las que cuentan los Estados modernos para enfrentar situaciones extraordi- narias, como es la pandemia del COVID-19. Con base en lo anterior, y desde la perspectiva del Derecho Comparado, se examina el marco ju- ridico vigente en esos paises y las acciones tomadas para enfrentarla. Por lo anterior, se analizan las afectaciones que dichas declaratorias han tenido para ambas categorfas conceptuales, a partir de agrupar los paises de estudio en sistemas presidenciales unitarios, en sistemas presidenciales federales, en el régimen parlamentatio autondmico es- paiiol y en el sistema semipresidencial unitario de Portugal. Los 18 paises seleccionados en el presente obedecen a dos criterios: en primer lugar, por tratarse de la comunidad iberoamericana de la que forman parte; en segundo, porque en ellos cobran presencia los mencionados tres sistemas de gobierno; y, ademds de los dos sistemas de organizacién politica mas importantes, esta presente el caso de Es- paiia que se define como autondémico. Para el logro de lo anterior, en cada caso se analiza tanto el disefio constitucional como legal de Jos estados de excepcién, con base en lo cual se revisan las declaratorias emitidas en cada uno para hacer frente a los efectos generados por la pandemia. Hecho lo anterior, se examinan las principales medidas ejecutivas y legislativas adoptadas, las cuales pueden ser emitidas con fundamento en las declaratorias de excepcionalidad, aunque en algu- nos casos pueden distar mucho de lo dispuesto en la Constitucién o la ley. Por tltimo, a efecto de estudiar las principales afectaciones a la democracia, se describen los procesos electorales constitucionales suspendidos y/o prorrogados. Se concluye con una serie de reflexiones Y propuestas sobre las futuras relaciones entre Estado de derecho y democracia, a partir de la experiencia de la pandemia. Para tales efectos, se hace uso de la lista de naciones -ver Anexo 1- que presenra la Secretaria General Iberoamericana (Segib) en su sitio web. De esta, se proce- dié a excluir a Cuba, Nicaragua y Venezuela por no considerarles plenamente democraticos; y se obvié a Andorra, pequeiio principado ubicado entre Francia y Espaiia.CLASIFICANDO LOS SISTEMAS DE GOBIERNO Y DE ORGANIZACION POLITICA Para los efectos del presente trabajo, conviene recordar que los gobiernos democraticos solo son posibles en un verdadero Estado de derecho. Cuando se habla de Estado democratico y de derecho, se alude a que su caracteristica deriva del reconocimiento y salvaguarda de los derechos fundamentales, asi como de la existencia de equili- brios, controles y contrapesos plasmados en un texto constitucional, que ademés regula la relacién entre el pueblo y los érganos del Es- tado, asf como entre particulares. Para decirlo en palabras de Karl Loewenstein:? El sistema politico del constitucionalismo democratico incluye di- yersos tipos de gadierno {...) como presidencialismo, parlamentaris- mo con supremacia de la asamblea o del gabinete, gobierno de asam- blea, gobierno directorial, democracia directa o semidirecta. ‘Todos estos tipos de gobierno estan inspirados por una misma ideologia, esto es, por aquella concepcién que considera la voluntad popular como el poder supremo. De manera que la forma cémo se establecen las relaciones entre electorado-gobierno-poder legislativo, y se distribuyen facultades o atribuciones entre los dos tiltimos, se denomina sistema de gobierno, que incluye los conceptos sistema electoral y sistema de partidos, por cuanto significa la forma en cémo la voluntad popular se transforma en cargos piiblicos. Por ejemplo, en un pais en el que el electorado elige directamente a los integrantes de los poderes legislativo y ejecu- tivo, y en donde este tiltimo ejerce al mismo tiempo Jas jefaturas de Estado y de Gobierno, puede definirse como un sistema de gobierno presidencial, En cambio, cuando se elige directamente una Asamblea Legislativa y un jefe de Estado por separado, y, posteriormente, estos invisten a un jefe de Gobierno, ese se define como semiptesidencial. A su vez, cuando existe un jefe de Estado por sucesién monarquica o electo indirectamente, que coexiste con un parlamento producto de la » Karl Loewenstein, Teoria de la Constitucién (Barcelona: Editorial Ariel}, 32. voluntad popular y del cual emana un gobierno,"® se clasifica como parlamentario.!! Por otro lado, una forma sencilla de entender las diferencias entre las distintas formas de Estado o sistemas de organizacion politica, seria estableciendo que uno de tipo unitario se caracteriza por la exis- tencia de un solo cuerpo de leyes valido en todo el territorio nacional, y en el que las autoridades de las subunidades administrativas (de- partamentos) son designadas por la autoridad ejecutiva nacional. Lo tipico de estos sistemas es la centralizaci6n administrativa, politica y fiscal. En cambio, en los paises federales, lo caracteristico es la exis~ tencia de al menos dos érdenes legislativos (el federal y el local}; que las autoridades de sus partes integrantes (estados y provincias) son electas popularmente; existe un Organo legislativo que emite la legis- lacién local y aprueba su Constitucién; y, a su vez, al interior de esas entidades existen otros entes gubernamentales dotados de cierta auto- nomia, como municipios, condados o ciudades. Lo tipico de las fede- taciones es la descentralizacién; 0, mas bien dicho, la federalizacién. Por Jo que toca al régimen de las autonomias —que en cuanto a las atribuciones del Estado nacional parece un Estado unitario y en fas fa- cultades de sus partes constitutivas tiene mas autonomia y soberania que los estados en las federaciones-, la esencia de su funcionamiento estriba en que las competencias establecidas en la Constitucién nacio- nal para el Estado y las autonomias no pueden ser modificadas uni- jateralmente, y ciertos asuntos definidos como ‘nacionales’ requieren de la concurrencia de las autonomias y del Estado nacional para su proceso de decisidn. Todas estas diferencias cobran cabal expresion fas declaratorias de emergencia para enfrentar la pandemia. Por ejem- plo, no es lo mismo la intervencién que en un sistema parlamentario 10 Empero, no debe confundirse sistema de gobierno con sistema politico. El sisre- ma politico es producto final de Ia conjuncién de los siguientes subsistemas: de gobiemo, electoral, de partidos y cultural. A éstos, si se ies agrega el subsistema de organizacién politica, que involucra a la forma del Estado, se logearia una concepcién inregral de sistema politico. Para un anilisis mas detallado sobre las caracterisricas de estos tres sisremas de gobiemo y su expresion en 2020, véase el Cuademo de Divulgacién de la Culeu- ta Democratica No. 19, intitulado Gobiernos y Democracia de Javier Hurrado y su nota introductoria, publicado por el Insrituto Nacional Electoral (México: noviembre de 2019, edicién conmemorativa del 25 Aniversario). uo semipresidencial tiene el parlamento, que el que en un ptesidencial adquiere el congreso. A su vez, no es idéntica Ja participacién que en el autonémico espafiol tienen sus comunidades auténomas, para defi- nir las medidas excepcionales contra el COVID-19, que las que en un Estado unitario puedau adquirir sus departamentos, o las que en un pais federal puedan tener los estados. En todo caso, se trata de evidenciar que el sistema de controles que se observa en el parlamentarismo autonéinico espafiol y en el semi- presidencialismo unitario de Portugal, pueden ser compatibles con un gobierno presidencial con forma de Estado federal, que logre un ade- cuado balance 0 equilibrio entre los controles al Ejecutivo, su eficacia directiva y la mayor participacién posible de las entidades federativas en las politicas nacionales para el combate a a pandemia. Asimismo, se tratara de demostrar que en paises federales donde no existe una delimitacién competencial mds precisa, las politicas de reaccién an- te la pandemia son més cadticas y desorganizadas que en los paises unitarios. Por tanto, al analizar los distintos estados de excepcion en ellos declarados para enfrentar la pandemia, identificaremos cules sistemas de gobierno y de organizacién politica han afectado menos a la demoeracia y al Estado de derecho; y cuales de las decisiones tomadas en algunos podrian aplicarse en otro sistema de gobierno o de organizacién politica, sin que éste se aparte de sus caracteristicas definitorias esenciales. Todo lo anterior trataremos de analizarlo en las paginas siguientes. J. El Estado de derecho antes de la pandemia 1. CARACTERISTICAS La categoria Estado de derecho se caracteriza por su polisemia. Junto con abstracciones para el andlisis del poder -como democracia, partidos politicos, legalidad, legitimidad, gohernabilidad 0 gobernan- za-, posee la peculiaridad de ser entendido conforme a Ia circunstan- cia, contexto y lugar, como resultado de un proceso histérico juridico- politico, cuyos origenes se localizan en el constitucionalismo inglés, Ja Iustraci6n, la Guerra de Independencia Norteamericana, la Revo- lucién Francesa, el Estado liberal y el constitucionalismo moderno, fundado en la division de poderes, en el control del poder, asi como en Ja garantia y proteccién de los derechos humanos. El Estado de derecho, como “férmula juridico-politica”*? es con- dicién sine qua non para Ja puesta en practica de otros ideales como la “racionalizacion y limitacién del poder” .1* Su principio basico es. la snjecion y/o supeditacién de ios detentadores del poder a las dispo- siciones juridicas vigentes: “Limitaciones efectivas e institucionaliza~ das al ejercicio del poder (...) solemnemente declaradas, permanentes, que someten la voluntad de los gobernantes, y que, al mismo tiempo, dan a los gobernados la idea de lo que esta permitido o prohibido. hacer”.!5 Empero, esta concepcién de ninguna manera supone un cri- tetio concluyente. Asi, para Elias Diaz, los caracteres generales del 12 Las fases histéricas del Estado de derecho han sido Estado liberal de derecho, por censitario y elitista; Estado social de derecho, cuya conquista fue resultado de las exigencias de grupes de la sociedad desacendidos por el Estado liberal (ma- sas populares y sindicatos); y en el que nos enconteamos actualinente, el Estado social, democrético y de derecho, como lo describié el gran filésofo Elias Dfaz. Eusebio Fernandez Garcfa, “Hacia un concepto resrringido de Estado de dere- cho”, Sistema 138, (mayo 1997}: 113. Francisco Javier Ansudtegui Roig, Razdn y voluntad en el Estado de derecho Un enfogue filosdfico-furidico (Madrid: Editorial DYKINSON, S. L., 2013), 18. “Estado de derecho”, Enciclopedia de la politica, Rodrigo Borja, iltima modi- ficacién 5 de julio de 2018 (parr. 9}. heeps:/Awwvcenciclopediadelapolitica. org estado_de_derecho/. n 422 Javier Hurtado y Gerardo Aguilar Estado de derecho son “1) Imperio de la Ley; 2) divisibn de poderes, legislativo, ejecutivo y judicial, diferenciacién mas que separacién; 3) fiscalizacién de la administracién; y, 4) proteccién de derechos y li- bertades fundamentales”.'§ Por su parte, pata Rodolfo Vazquez, todo Estado de derecho requiere de determinadas exigencias internas que lo regulen como tal: “1} Primacia de la ley; 2) responsabilidad de los funcionarios; 3) control judicial de constitucionalidad; y, 4) respeto y promocién de los derechos fundamentales”.'” No es ébice destacar que un aspecto fundamental para el estable- cimiento de limites al poder en el Estado democratico y de derecho, es la institucionalizacién de responsabilidades a los funcionarios y go- bernantes respecto a su desempeiio en el ejercicio del cargo. Entre los tipos de responsabilidad que existen se encuentra la politica, que se formaliza y materializa en figuras como el juicio politico e impeach- ment para quienes fueron electos; la administrativa, que tiene que ver con sanciones, suspensiones o destitucion de funcionarios designados; y, la penal,’® que deriva de la accién que se ejecute por el ministerio publico contra funcionarios en el cargo cuando sus acciones dan lugar ala comisién de un delito. 2. FINES Los propésitos y fines de todo Estado de derecho son: 1) limitar y controlar la actuacién de Jos detentadores del poder y de los érganos del Estado; 2) dotar a las personas, por medio de normas escritas, claras, especificas, cuyos efectos son previsibles, de seguridad juridica 16 Elias Diaz, “Estado de derecho y legirimidad democratica”, on Estado de dere- cho: concept, fundamentos y democratizacion en América Latina, editado por Miguel Carhonell, Wistano Orozco y Rodolfo Vazquez (México, D. F: UNAM/ ITAMIsigio xxi editores, 2002), 67. 7 — Rodolfo Vazquez, “El Estado de derecho: una justificacién”, en Estado de dere- cho: concept, fundamentos y democratizacion en América Latina, editado por Miguel Carbonell, Wistano Orozco y Rodolfo Vazquez (México, D. F: UNAM/ ITAMIsiglo 2011 edivores, 2002), 115. © La responsabilidad penal no se encuentra disociaca de la politica 0 la admi- nistrativa, en muchos casos se viene a sumar a la apticaci6n de cualquiera de Jas otras dos, incluso conrra un representante popular en él ejercicio del cargo, siempre y cuando, no cuente con fuero constitucional ;GIMENES DE EXCEPCION EN IBEROAMERICA POR EL COVID-19 23 nto frente al poder (derecho piblico}, como ante particulares (dere- 10 penal, civil, mercantil, etc.); y, 3) hacer efectiva la tutela juridica ra que los destinatarios de poder puedan ejercer efectivamente sus lerechos y garantias, y no queden en un estado de indefension ante 1s detentadores. De manera que el pilar central de todo Estado de de- ho, aunque suene tautoldgico, es el derecho. Empero, como senten- i6 Elias Diaz, “no todo Estado con derecho es Estado de derecho”.!* e acuerdo con este autor, un verdadero ‘Estado de derecho’ implica Somerimiento del Estado al derecho, auto-sometimiento a su pro- pio derecho, regulacién y control equilibrado de los poderes y actua~ ciones todas del Estado y de sus gobernantes por medio de leyes, -pero lo cual es decisivo- exigiendo que estas sean creadas segin determi- nados procedimientos de indispensable, abierta y libre participacién popular, con respeto a valores y derechos fundamentales concordes con la organizacién estatal. Elias Diaz ororga vital importancia a que todas las disposiciones juridicas, fuentes del derecho en un Estado de derecho, sean creadas y promulgadas con base en procedimientos democraticos. Situacién que es por demés relevante, puesto que el derecho puede llegar a ser ‘un instrumento de regimenes auroritarios, mediante el cual ‘fundan’ u otorgan ‘legalidad’ a decisiones que bien pueden suprimir derechos fundamentales:”° “Se trata de convertir en legalidad (normas, Cons- titucién) el sistema de valores (libertad como base) que caracteriza a la legitimidad democratica”*! Esto es, el derecho per se no otorga a un Estado la garantia de ser un ‘Estado de derecho’. Existen condicio- nes para definir asi a cualquier Estado contemporaneo. Con adicién 1 Elias Diaz, “Estado de derecho y legitimidad democratica”, 64. 2° Alrespecto, Joseph Raz apunta: “Un sistema juridico no democratico, basado en la negociacién de derechos humanos, en una gran pobreza, en segcegacién racial, en desigualdad sexual y la persecucién religiosa puede, en principio, conformarse a los requerimientos del Estado de derecho mejor que cualquiera de los sistemas juridicos de las més ilustradas democracias occidentales. Esto no significa que este sistema sea mejor que aquellas democracias occidentales, Serfa un sistema juridico inconmensurablemente peor, pero sobresaldria en un aspecto: en si con formidad al Estado de derecho” (Joseph Raz, “El Estado de derecho y su virrud”, en Estado de derecho: concepto, fundamentos y democratizacion en América Latina, editado por Miguel Carbonell, Wistano Orozco y Rodolfo Vazquez [Mé- xico, D. F: UNAM/ITAMAsiglo xxi editores, 2002], 16), Elfas Diaz, “Estado de derecho y legitimidad democratica”, 64. a2 2 a b) on relaci6n al disefio, ejecucién e interpretacién de las ngr- mas: 1] abstraccién, en el sentido de ser impersonales y uni- versales; 2] claridad, respecto a que puedan ser entendidas sin ambigiiedades que se presten a una exacerbada interpre- tacin, o bien, una desmesurada discrecionalidad*? 3] forma escrita (derecho positivo); 4] promulgacion, a través de actos solemnes por tas autoridades competentes; 5] publicidad, en el sentido de que todas las leyes sean cognoscibles; 6] jerarquia normativa, “por el que se establece un orden de prelacién que impide la derogacién, modificacién o infraccién de las normas de rango superior por aquellas que les estan subordinadas”;25 7| estabilidad, en cuanto a la duracién de [as normas y su contenido, lo que evire su continua modificacion y por ende su desinstitucionalizacién; 8] independencia de los integrantes del Poder Judicial frente a los otros dos poderes; Respecto al actuar del gobierno: 9] legalidad, que se traduce en el origen legal de los actos guhernamentales; 10] conformi- dad, entendida como el apego de las acciones del gobierno a la Jey; 11] autolimitacion, donde los funcionarios, electos 0 de- signados hacen solo lo que la ley les faculta; 12] fiscalizacién, para la verificacion de la ejecucién de los actos de gobierno con apego a las normas; 13] responsabilidad, donde funcio- narios asf como gobernantes sean sujetos de responsabilidad por su desempefio en el ejercicio del cargo, ya sea politica, administrativa o penalmente; y, 14] proteccién irrestricta de derechos humanos y libertades fundamentales.*4 Rodolfo Vazquer, “El Estado de derecho: una justificacién”, 115. Antonio-Enrique Pérez Luito, “La seguridad juridica: una garantia del derecho y la justicia”, Boletin de la Facultad de Derecho 15, (2000): 29. Si bien existe una generalidad de principios, esto no significa que haya un acuer- do entre los autores que se han preocupado por analizar su contenido. Asi, por ejemplo, Joseph Raz propone los acho principios siguientes, que guardan simili- tud con los propuestos por Robert Summers, Diego Valadés y Eusebio Ferndndez Garcia: 1] Todas las disposiciones deben ser prospectivas, abiertas y claras; 2} las disposiciones juridicas dehen ser relativamente estables; 3) el establecimiento de GIMENES DE EXCEPCION EN IBEROAMERICA POR EL COVID-19 25 Para distinguir mejor lo anterior, y de acuerdo con Luigi Ferrajoli, xisten dos formas de entender el Estado de derecho: la primera de llas, sujeta mds a la idea de ‘Estado com derecho’, “en sentido lato, ‘bil o formal, designa cualquier ordenamiento en el que los poderes tablicos son conferidos por la ley y ejercidos en las formas y con los procedimientos legales establecidos”;* y la segunda, propia de un ‘Estado de derecho’, caracterizado por normas creadas bajo procedi- mientos democraticos, con las condiciones vistas Ifneas atrds, con una efectiva division de poderes y que ademés garantiza y salvaguarda derechos y garantias fundamentales, “en un sentido fuerte o sustan- cial, (que) designa solo aquellos ordenamientos en los que los poderes piiblicos estén, ademés, sujetos a la ley (y, por tanto, limitados 0 vin- culados por ella), no solo en lo relativo a las formas, sino también en los contenidos” 26 Por su parte, Robert Summers destaca la importancia que adquiere en un Estado de derecho la aplicacion e interpretacién uniforme de las normas, a efecto de que tribunales y autoridades facultadas esta- blezcan criterios especificos y evitar que entre juristas, especialistas © jueces se dé una aplicacién ¢ interpretacién dispar?” Otro aspecto propueste por Summers, es el relativo a que, cuando una interpreta- cién juridica resulte incompatible con el derecho precedente “el juez o tribunai que se vea obligado a modificar 0 alejarse del derecho, debe tener un poder limitado y excepcional para apartarse de la ley o de disposiciones juridicas particulares debe ser guiado por disposiciones juridicas abiertas, estables, claras y generales; 4) la independeucia del poder judicial tiene que ser garantizada; 5) los principios de la justicia natural rienen que ser obser- vados; 6} los tribunales deben tener poderes de revisién para la implementacién de otros principios; 7) los tribunales «leben set FAcilmente accesibles; y, 8} a los Srganos de prevencién criminal dotados de discrecionalidad no se les debe per- mitir pervertir el derecho (Raz, “El Estado de derecho y su virtud”, 21-24). 3 Luigi Ferrajoli, “Pasado y futuro del Estado de derecho”, en Estado de dere- cho: concepto, fundamentos y democratizacion en América Latina, editado pot Miguel Carbonell, Wiscano Orozco y Rodolfo Vazquez (México, D. E: UNAM/ ITAMMsiglo xxi editores, 2002}, 187. 26 Idern. 27 Robert Summers, “Los principios del Estado de derecho”, en Estado de dere- cho: concepto, fundamentos y democratizacién en América Latina, editado por Miguel Carbonell, Wistano Orozco y Rodolfo Vazquez (México, D. E: UNAM/ ITAMAsiglo xxi editores, 2002}, 38.26 Javier Hurtado y Gerardo Aguilac cualquier otra forma del derecho”,? con adicién de que esta facultad debe ser explicita y debe estar limitada por ef propio derecho. Por su parte, Friedrich A. Hayek, afirmé que la limitacién del po- der estatal se determina a partir de la separacién funcional de po- deres y competencias;”’ Rafael de Asis Roig sefialé que en el Estado de derecho “el Estado acta mediante una separacién funcional de poderes, a través de normas (...) que lo limitan tanto por ser emiti- das y conocidas, como por formar parte de un conjunto unitario y coherente”;3° mientras que Eusebio Fernandez Garcia, afirmé que el Estado de derecho precisa de requisitos adicionales al sometimiento de la ley: “Un sistema politico con divisién de poderes, sistema de controles y garantias de derecho y libertades fundamentales”.*! 3. SEGURIDAD JURIDICA Ya se ha dicho que la seguridad juridica es uno de los fines y/o propésitos de todo Estado de derecho. Sin embargo, la seguridad en términos abstractos, no formales ni institucionales, constituye la fun- cion basica y esencial del Estado al materializar las labores sustan- tivas que le dieron origen como organizacién politico-social: 1) en términos weberianos, la posesién del monopolio legitimo de la fuerza y la coaccién; y 2) de acuerdo a la férmula Bodiana, la reserva al so- berano estatal propia del Estado mondrquico- de la produccion de Jas normas juridicas.*? Recordemos que el hombre, al pasar del estado de naturaleza al Estado como producto de un pacto social, renuncié a su libertad ilimitada llena de incertidumbre y temor, por una libertad limitada pero garantizada y subordinada al Estado,** dotdndosele asi 2 Ibid. 40. % Renato Cristi, “Hayek, Schmite y el Estado de derecho”, Revista Chilena de Derecho 18, n. 2 (1991): 189. % Rafael de Asis Roig, “Modelos te6ricos del Estado de derecho”, DOXA 22 (1999): 230. Mt Femndndez Garcia, “Hacia un concepto restringido de Estado de derecho”, 108. 2 Gregorio Peces-Barba Marrinez, “La seguridad juridica desde la filosofia del derecho”, Anuario de derechos humanos 6, (1990): 216. % Dela liberrad natural a la libercad civil. /ENES DE EXCEPCION EN IBEROAMERICA POR EL COVID-i9 27 rtidumbre tanto en su actuar cotidiano como para su plan de Los covtractualistas concebirdn el transito desde el estado de natu- raleza ¥ su conversi6n al estado de seguridad. Tras el pacto social los sujetos contratantes sabrin a qué atenerse, les sera posible calcular las consecuencias de sus actos y prever los beneficios del ejercicio de su derecho, ahora tutelado.* Conviene destacar para lo que enseguida se argumentara, que la eguridad juridica se institucionaliza en diferentes normas y disposi- jones para atender diversos fines: la proteccién y salvaguarda de la vida, patrimonio y bienes de las personas (seguridad publica); mante- er el orden piiblico, la paz social y la continuidad del orden constitu- onal y sus instituciones (seguridad interior); o bien, repeler agresio- nes de potencias extranjeras, defender el territorio y la Constitucién (seguridad nacional}. Ademas de otras nuevas formas de seguridad que han surgido como la social; la civil; y la humana, que implica a su vez la seguridad econémica, alimentaria, en salud, medio ambiental, personal y politica.** En lo particular, la seguridad juridica en el Estado de derecho tiene dos aristas: la primera, que es relativa a Jas disposiciones a las que el derecho somete a las personas, particularmente desde el derecho Pprivado y que condiciona en buena medida las relaciones y formas de convivencia en sociedad; la segunda, correspondiente a la esfera de proteccién que el Estado le ororga al ciudadano frente a su propio Ambito de accién -mediante el derecho piiblico y administrativo-, no solo en cuanto a la certeza de las reglas establecidas para el acceso al poder, sino también, respecto al ejercicio y distribucién del poder, pro- curdndose en todo momento la garantia y salvaguarda de libertades y derechos fundamentales. Una proteccién que, como menciona Peces- Barba,** produce orden y certeza, pero también, ausencia de temor y duda. Asi, la seguridad juridica en el marco del Estado democratico Antonio-Enrique Pérez Lufio, “La seguridad juridica: una garantia del derecho ¥ la justicia”, Boletin de la Facultad de Derecho 15, (2000): 27. Manuela Mesa Peinado, Paz y seguridad (16) (Madrid: Fundacién Culrura de Paz/ Centro Unesco Uskal Herria/Organizaci6n de las Naciones Unidas para la Educacién, la Ciencia y la Cultura, 2012), 3. Peces-Barba Martinez, “La seguridad juridica”, 215 4628 Javier Hurcado y Gerardo Aguilar y de derecho, solo puede entenderse si juzgamos a este ideal politico, de acuerdo con Elias Diaz, como una invencién, una construccién, un resultado histérico Una conquista més bien lenta y gradual (también dual, bifronce) hecha por individuos, sectores sociales y que, frence poderes despé- ticos © ajenos, buscaban seguridad para sus personas, sus bienes y propiedades y que, a su vez, ampliando el espectro, exigen garantias y proteccién efectiva para otras manifestaciones de su libertad.°7 La seguridad juridica tiene que ver también con cuestiones proce- dimentales y procesales del derecho, en el sentido de que garantiza que a ninguna persona se le culpe y/o acuse de delitos no contemplados en la Jey, como también de que no se le encarcele si un procedimiento judicial previo.%8 Es decir, otorga a toda persona el conocimiento de la ley para que apegue su conducta a tales normas ~tanto en sus for- mas de convivencia personales como en las practicas de interaccién social-, so pena de castigo. Proporciona certeza y certidumbre por cuanro el derecho esta prescrito, es cognoscible y sus consecuencias son previsibles. Como observa Antonio Enrique Pérez Lufio”?? El sujeto de un ordenamiento juridico debe poder saber con cla~ ridad y de antemano aquello que le esta mandado, permitido o pro- hibido. En funcién de ese conocimiento los destinatarios de! derecho pueden organizar su conducta presente y programar expectativas para su actuacion futura bajo pauras razonables de previsibilidad. 4, TUTELA JURIDICA Dentro de la esfera de proteccién que el Estado de derecho otorga al ciudadano frente a su propio ambito de accién, éste ha de permitir a los destinatarios de las normas hacer efectiva la tutela juridica -o % — Blfas Diaz, “Estado de devecho y legitimidad democratica”, 65. 38 Puede juzgarse que, en buena mecida, la previsibilidad —y no la imprevisibili- dad- de las consecuencias del derecho ¢s caracteristica fundamental de la seguri- dad juridica, pero también, base esencial para la confianza de las personas en el derecho. ” Pérez. Lufio, “La seguridad juridica”, 29. GIMENES DE EXCEPCION EN [BEROAMERICA POR EL COVID-19 29 ciones de garantia constitucional— pot medio de los érganos juris- cionales, cuando considere que alguno de sus derechos se ha visto fectado o vulnerado por los detentadores del poder. Sin embargo, sta potestad-facultad de las personas de ninguna manera puede ser jercida deliberadamente, sino debe estar cimentada en la necesidad ndada de la tutela. Como afirmé en su momento Adolf Schénke:*" El particular .., no puede pretender que los tribunales del Estado le presten sus servicios sino (solo) cuando tenga necesidad de la rutela {+} la necesidad de turela jurtdica requiere un interés procesal, es de- cir, un interés en la realizacion del derecho y en el mantenimiento de la paz mediante la invocacion de los Srganos de cutela juridica, Lo anterior no significa que el acceso a la tutela juridica sea res~ tringido; mas bien, se requiere la existencia efectiva de derechos hu- manos agraviados (necesidad fundada) para que estos sean tutelados por los érganos jurisdiccionales. Hoy dia, el medio juridico por ex- celencia para que las personas ejerzan y exijan la tutela juridica de ‘sus derechos cuando estos son afectados por actos de autoridad, es el juicio de amparo, que implica esencialmente ef andlisis, resolucion y dictado de medidas de protecci6n o restitucién por un 6rgano juris- diccional, cuando se compruebe la violacién de uno o mas derechos por alguno de los 6rganos del Estado o de los particulares que actien en su nombre, La tutela juridica efectiva adquiere especial relevancia en el Estado - democritico, social y de derecho, no solo por ser una garantia para "el aseguramiento de la seguridad juridica de los individuos, sino tam- bién porque la convencionalidad y tratados internacionales obligan a los Estados a hacer efectivos los derechos humanos y libertades fun- damentales contenidas en sus disposiciones. Al respecto, el articulo * Mariella Trujillo Wiirttele, “El derecho a a tutela judicial efectiva y el amparo constitucional conéra resoluciones judiciales: diferencias y semejanzas entre la legislaci6n peruana y la legislacién espafiola”, en La Constitucién y su defensa (algunos problemas contemporaneos), coord. Domingo Garcia Belaunde (Lima: Edirora Juridica Grijley E.1.R. L., 2003): 255 En Enrico Allorio, “Necesidad de turela juridica”, Revista de la Facultad de Derecho de México TV, Nim. 14 (abril-junio 195. a30 Javier Hurtado y Gerardo Aguilar 25 de la Convencién Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (Pacto de San José), dispone:*? 1, Toda persona riene derecho a un recurso sencillo y répido 0 a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competen- tes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fandamentales reconocidos por la Constitucién, la ley o la presente Convencién, aun cuando tal violacién sea cometida por personas que acriien en ejerci- cio de sus funciones oficiales. Lo anterior se traduce en lo que la Comisién Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) reconoce como el derecho humano a la tutela judicial efectiva —que deriva del ejercicio del derecho de acceso a la justicia— y que se institucionaliza y materializa en la obligacién de los Estados que signaron el Pacto de San José de proveer a los in- dividuos de recursos juridicos sencillos, répidos y eficaces, para que estos sean utilizados como medios de defensa cuando se considere la existencia de la vulneracién a un derecho humano reconocido por el marco convencional, la Constitucién o las leyes. Como bien refiere Trujillo Wiirtrele*, estos medios juridicos: Se utilizan conforme a lo que el propio texto de la Constitucién de- termina como limites para su uso, y que se plasma, de acuerdo a ésta, en las leyes que desarrollan su uso, procedimientos y en general cérmo el ciudadano, o sujeto de derecho, podra acudir a estas acciones con la finalidad de obtener fa proteccién ante una eventual vulneracion de aquellos derechos que son susceptibles de ser protegidos a través de estos instrumentos. En este sentido, es importanre destacar que la Carta de los De- rechos Fundamentales de la Union Europea del 7 de diciembre de 2000, en su articulo 47, dispone el derecho de los ciudadanos de la comunidad a fa tutela judicial efectiva y a un juez imparcial,*4 en los siguientes términos: * “Convencién Americana de Derechos Humanos de 1969”, Organizacién de Es- cados Americanos, consultado el 25 de agosto de 2020, hrepsi/www.oas.org/dil/ espitrarados_b-32_convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm. Trujillo Wartrele, “El derecho a la tutela judicial efectiva”, 255. “© “Cara de los Derechos Fundamentales de la Unién Europea”, Diario Oficial de las Comunidades Europeas, consultado el 25 de sepriembre de 2020, hteps:/ wwweuroparl.europa.eu/charter/pdéitext_es. pdf. .EGIMENES DE EXCEPCION EN IBEROAMERICA POR EL COVID-19 31 ‘Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el De- recho de fa Unién hayan sido violados tiene derecho a la tutela ju- dicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente articulo, ‘Toda persona tiene derecho a que su causa sea oida equitativa y piblicamente y dentro de un plazo razonable por un juez indepen- diente ¢ imparcial, establecido previamente por la ley. Toda persona podra hacerse aconsejar, defender y representar. Se prestaré asistencia juridica gratuita a quienes no dispongan de recursos suficientes siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para garantizar la efectividad del acceso a la justicia. 5. EL ESTADO DE DERECHO EN IBEROAMERICA ‘Tal es la complejidad que contiene en si misma la categoria Estado de derecho, que para ‘medir’ o estimar qué tanto un Estado moderno es un Estado de derecho, se ha recurrido a la creacién de clasifica- ciones o rankings globales especializados que valoran la vigencia y circunstancia de este ideal politico en paises considerados regimenes democraticos. Ejemplos de lo anterior son el Rule of Law Index pu- blicado por primera vez en 2008, por la organizacién World Justice Project; el indicador ‘Institutions’ del Foro Econémico Mundial, que forma parte de The Global Competitiveness Report, publicado desde 1996; y, la variable ‘Rule of Law’, del Banco Mundial, medible desde 1996. Todos, con mayor 0 menor grado de especificidad, procuran estimar la situacién del Estado de derecho en los paises sujetos de andlisis, para asi recurrir a una comparacién muy oportuna que per- mite ubicarlos en un contexto global. Mediciones y rankings En vista de que ei indice mas completo y con alto grado de especi- ficidad de los anteriores es el Rule of Law Index, con adicién de que es el mas actualizado, para los propésitos del presente, ser4 utilizado el Rule of Law Index 2020 en su versin en espafiol (Indice de Esta- do de derecho 2020), a efecto de referenciar la situacin del Estado de derecho en los 18 paises de Tberoamérica. Conviene recordar que32 Javier Hurtado y Gerardo Aguilar ‘esta seleccién regional tiene su acento en el propésito de comparar el manejo que de la crisis generada por la pandemia del COVID-19 han hecho los paises de América Latina, en contraste con Espaiia y Portugal, paises europeos que también forman parte de esta regién lingiiista y cultural. Por lo que respecta al Indice de Estado de derecho 2020," es pre- ciso destacar que mide el Estado de derecho en 128 paises, “con base en las experiencias y percepciones del piblico en general y expertos de todo el mundo”.** Otorga puntajes y ubica en rankings a las nacio- nes analizadas con base en ocho factores: “Limites al poder guberna- mental”; “Ausencia de corrupcién”; “Gobierno abierto”; “Derechos fundamentales”; “Orden y seguridad”; “Cumplimiento regulatorio”; “Justicia civil”; y, “Justicia penal”. Visto lo anterior, en el presente se considera de la mayor importancia dar cuenta de la situacién de los 18 paises en el ranking global -con excepcién de Paraguay que no aparece en la medicién-, asi como de su estatus en algunos factores de este [ndice, particularmente los correspondientes a “Limites al poder gubernamental”; “Derechos fundamentales”; “Orden y seguridad”; y “Cumplimiento regulatorio”, sin negar que los restantes también tienen un papel fundamental en el Estado de derecho. Como se puede observar en la Tabla 1, y con relaci6n al ranking Indice de Estado de derecho 2020, Espaiia obtiene la posicién mas alta dentro del conjunto de 17 paises que aparecen en esta medicién, con una puntuaci6n de 0.73; en cuanto a la nacién de América con el mejor indice de Estado de derecho, tenemos que Uruguay se posiciona en el lugar 22 de un total de 128, con una puntuacién de 0.71; en el caso de México, obtiene la posicién 104 en el ranking global con 0.44 puntos. En lo que respecta al factor “Limites al poder gubernamen- tal”, que mide si quienes gobiernan estan sujetos a la Ley, podemos observar que Portugal obtiene la posicién mas alta dentro del conjun- to de los 17 paises iberoamericanos que aparecen en el ranking, con una puntuaci6n de 0.78; a su vez, en América, es Costa Rica la nacion que registra la mas alta posicién al ubicarse en el lugar 15 de 128; al “Elizabeth Andersen (Dir), Indice de Estado de derecho 2020 (World Justice Project: Washington, D. C.), 5. © Tdem., 5. "NES DE EXCEPCION EN IBEROAMERICA POR EL COVID-19 33 mpo que México se posiciona en el peldafio 89 con 0.48 puntos. Jo que respecta al factor “Derechos fundamentales”,*” tenemos e Costa Rica es el pais mejor evaluado al posicionarse en el lugar | de 128 con 0.79 puntos; en este caso le sigue Espaiia en el peldaiio 6 con 0.79; en tanto que México se ubica en el lugar 78 con 0.52. En lo que tiene que ver con el factor “Orden y seguridad”, que mi- le si el Estado puede garantizar la seguridad de las personas, tenemos que Espafia registra la posicién més alta dentro del conjunto de 17 aises iberoamericanos, al ubicarse en el peldafio 27 de 128 con 0.82 untos; en el caso de la nacién de América que obtiene la més alta po- sicin, tenemos que Uruguay registra el lugar 74 con 0.69; al tiempo ue México aparece en un muy lejano 121 con 0.53. Finalmente, en anto a “Cumplimiento regulatorio”, que mide si las regulaciones implementan de manera justa y efectiva, tenemos a Espajfia en la i6n mas alta de las 17 naciones al ubicarse en el lugar 22 de 128 ‘con 0.70 puntos; en el caso de las naciones de América, tenemos que ‘ josta Rica alcanza el lugar 24 con 0.67 puntos; en tanto que México ubica en el sitio 91, con 0.45 de puntuaci6n. Tabla 1.18 paises de Iberoamérica en el Indice de Estado de dere- cho 2020 de The World Justice Project Ranking global ane Factor “Derechos Factor “Orden y| ve, Factor paisimedicién | 2020 | gunerdamentat| Undamentales” | "seguridad (posicién/ 5 (posicién’ | (posiciénr ; osiciony . : pamije) | (Paskn” | "pomtae) | punto) | vii Espaa 19073 W074 160.79 2710.02 22/0.70 Uruguay 21071 1610.76 18/078 7410.69 23/0.70 Portugal 23/070 s4v0.70 170.78 370.79 2810.62 CovaRica — | 25/068 15/076 1510.79 81/0.68 24/0.67 Chile 260.67 2010.72 250.72 86(0.67 26/064 4” Que estima el respeto de los derechos fundamentales reconocidos internacional- mente en la Declaracién Universal de los Derechos Humanos,Javier Hurtado y Gerardo Aguilar ene E : |__| aking aba | der Factor “Dsrechoy Factor “Orden y| acampininto ee 2020, | eubernamental” | fundamentales”| segurida regulatorio” poet |” onsow tporionr | ae fimags | ems | Soro | ‘Punt | esc ee ee ee ee en eee ee ee oes won [aos |won | woos | anon coorsa | 7700 snss [ros | vue | saoae Pe conse fae [snr | osmes | oamas ee ee ee ee ee ee reitica [soos | evoar | enase | roams | rosoan Gaon fis feos | rmse | vemss | worman wei [iw [eae [vas | aves | sas Tender [nena | remae [amar | svase | wmao waive [aves | nense | ones | vss | naman Paneuy [NO wo wo wo wo Fuente: Elaboracién propia con base en el Indice de Estado de derecho 2020 de The World Justice Project. Nota: Se destacan con negritas los paises que estén mejor y peor ubicados en los cuatro factores de andlisis. Visto lo anterior, y dados los alcances de la presente investigacién, resulta oportuno recordar que el Estado de derecho solo puede existir en democracia, y que una auténtica democracia solo puede darse en el contexto de un pais que goce de indices aceptables de Estado de derecho. Asimismo, es conveniente revisar te6rica y conceptualmente la categoria democracia, con el tinico propésito de acercar al lector a las bases hist6ricas de este concepto tan polisémico, asi como so- bre sus diversas variantes e interpretaciones en la actualidad. Por eso, es que en una situacién como la que atraviesa el Orbe, a raiz de la pandemia generada por el COVID-19, es de la mayor importancia hacer converger estas categorias con la realidad que padecen los 18 |ENES DE EXCEPCION EN IBEROAMERICA POR EL COVID-19 35 ises de Iberoamérica, a efectos de conocer, entender y reflexionar, bre la circunstancia de ambos conceptos aplicados en el marco de declaratorias de excepcionalidad con fundamento constitucional legal, y las principales medidas ejecutivas y legislativas emitidas con propésito de contener los efectos de la pandemia.. La Democracia antes de la pandemia 1, ORIGENES Y EVOLUCION HISTORICA La teorizacién de 1a democracia despierta anhelados deseos, pero mmbién evidencia decepcionantes realidades. Por supuesto, podemos curtir entre la democracia ‘de los antiguos’, por excelencia directa, Ja de ‘los modernos’, por antonomasia representativa, y no por eso andlisis que sobre esta categoria se realiza en el presente estudio se- {a suficiente.** Un punto de partida sin duda, es asumir que la demo- racia, en una acepcidn inmediata, conlleva “la mayor participacién posible de los ciudadanos y las personas en los asuntos publicos”.*” Esta diferenciaci6n inicial de sus sujetos implica que ésta no se limita a quienes les es reconocida la ciudadania, que da lugar a la realizacion efectiva de los derechos politicos de votar y ser votado, sino que, co- mo sistema de interaccién y convivencia social y politica, la democra- cia es extensiva a todos sin distincién de raza, género, edad, religion, condicién sexual, preferencias politicas, formacién profesional, pen- samiento, etc. Aqui surgen precisamente {0 que podemos catalogar como los valores esenciales de la democracia: la igualdad y la libertad. Ya en su momento, Aristételes reconocié la importancia de estos valores para la democracia, a pesar de que ésta fuera considerada por él como parte de los tipos de gobierno ‘corruptos’ en su clasica tipologia,® junto con la tirania y la oligarquia.5! Debe decirse que el dilema central para Aristételes no fue que ‘los muchos’ ¢jercieran el “Tampoco se trata de discutir fas condiciones y los procesos de transicién hacia un régimen demoeratico. Javier Hurcado y Gerardo Aguilar. Selecci6n de candidatos a diputados federales de partido y postulacsén de independientes. (Guadalajara: Instituto de Estudios del Federalismo “Prisciliano Sénchez” Editorial Ubijus, 2016): 11. “Si la libertad, como suponen algunos, se da principalmenre en la democracia, y la igualdad rambién, esto podra realizarse mejor si todos participan del gobierno por igual y en la mayor medida posible” (Aristételes, Politica (Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2005], 175). En oposici6n a los tres ripos ‘paros’: monarquia, arisrocracia y reptiblica,38 Javier Hurtado y Gerardo Aguilar poder, como bien lo han sefialado Gonzalo y Requejo,* el guid de su reflexién consistié en que, a diferencia de la reptiblica -su antitesis en la clasificacién-, en la democracia ‘los muchos’ ejercfan el gobierno en sn propio interés, mientras que en la repiiblica su ejercicio era en beneficio del interés general. Esta concepcién y debates han sido su- perados en la modernidad. Sin embargo, destaca que tanto la libertad como la igualdad, son valores y realidades indisociables en las demo- cracias contempordneas, a tal grado que son condiciones mdispensa- bles para su vigencia efectiva. Lo anterior, de ninguna manera significa que la libertad y la igual- dad hayan acompafiado a la democracia desde sus origenes. La rele- yancia de esta categoria conceptual se mide también por su devenir histérico. Al igual que el Estado de derecho, es producto de revolucio- nes de pensamiento, armadas y conquistas violentas, como la Thustra- cién, la Revolucién Francesa y las huelgas obreras de las primeras dé- cadas del siglo XX. En sus antecedentes primitivos, la democracia ‘de los antiguos’, griega o ateniense, en cuanto a su método era ‘directa’, En cuanto a su disefio orgdnico no era extensiva a toda la poblacién, sino mas bien elitista —por corresponder solo a los varones conside- rados como citrdadanos—® y segregacionista por no reconocer como sujetos de la democracia a las mujeres y los esclavos-. La ‘democra- cia de los antiguos’ en ningiin sentido era igualitaria, mucho menos libertaria. Pese a ello, no debe demeritarse la relevancia histérica que tiene como antecedente primigenio de la democracia contempordnea y también como génesis de Ja idea que ha sido el eje central de este régimen frente a otros: el origen y el ejercicio popular del poder. Idea que por supuesto nos retrae a la ya cldsica frase de Abraham Lincoln en su discurso de Gettysburg del 19 de noviembre de 1863: “El go- bierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”. En su evolucién ulterior hemos de citar a la democracia censitaria y elitista, propia de las ideas liberales del siglo XVII e institucionali- zada en los primigenios Estados europeos del siglo XVII. Las bases 5 Eduard Gonzalo y Ferran Requejo, “Las democracias”, en Manual de Ciencia Politica 2da Ed. (Madrid: Editorial Tecnos, 2005): 179. 53 Pedro Salazar Ugarte, La democracia constitucional. Una radiognafia teérica (México: Fondo de Cultura Econémica/Instiruto de Investigaciones Juridica, 2006), 109. s Ja maximizaci6n de la libertad del individuo respecto del Estado: a libertad del individuo como fuese posible, tanto Estado como se necesario, Este incipiente de la libertad tomaba forma mediante libertades de propiedad, de riqueza y de patrimonio. Posterior- te aparece la democracia masculina en los albores del siglo XVIII, on caracteristicas elitistas y segregacionistas, por cuanto solo podian otar y ser votados los varones y de entre ellos, tinicamente quienes plicran con determinados requisitos de renta, capital o instruc- i6n.* Como bien seftalan Gonzalez y Requejo:*> Tuicialmente, las diversas teorizaciones liberales no se adscribian a la democracia, sino que se limitaban a admitir el disenso y la com- petencia en el marco de un sistema de gobierno con representacién distinguida, cuya finalidad era mantener la hegemonfa social de las lites tercateniences, comerciales y financieras. Su preocupacién fun- damental era el control y la limitacién del poder en lo que concierne al ejercicio discrecional del mismo, (lo) que habia sido caracteristico de las monargufas absoluras. En este continutm historico de la democracia vendria después la universalizacién del voto a los varones, sin condicién de raza, tenen- cia de capital o instruccién. Pero seria hasta la primera mitad del siglo XXX, cuando la gran mayoria de Estados nacién hicieron extensivo el derecho a votar y ser votadas a las mujeres,°* con lo que se entré en 4 ese a este aspecto negativo de la democracia del Estado liberal, -que no de la democracia liberal- es en esta etapa histérica donde surge, se formaliza y comienza a materializarse la caracreristica distintiva de la ‘democracia de los modernos’: la represencatividad y el suftagio universal Eduard Gonzalo y Ferran Requejo, “Las democracias”, 185. Gran Bretafia lo instrument6 por primera vez en las elecciones del 14 de di- ciembre de 1918, aunque solo para mujeres mayores de 30 afios; para 1928, esta misma nacién lo hace extensivo a toda mujer mayor de 21 afios, en igualdad con el voto de los varones, Para agosto de 1920, la Décimo Novena Enmienda de la Constitucién Politica de los Estados Unidos de América insrituiria el voto univer- sal. En 1929, Ecuador se convierte en el prisner pais larinoamericano en pecmitir el sufragio femenino. Espafia haria lo propio en 1931. En 1946, Francia reconoce el derecho al voto de las mujeres. Seria hasta e 17 de octubre de 1953 cuando se promulga en México la reforma que hacia posible el derecho al suftagio de las 5 56