II. EL ACTO ILICITO Hemos sefialado que la responsabilidad se basa en el incumpli- miento de una obligacién preexistente y que su fin tiltimo es restaurar las relaciones patrimoniales, cuyo equilibrio se rompe como consecuencia del hecho infraccional. Lo anterior es vali- do tanto respecto de la responsabilidad contractual como de la responsabilidad extracontractual, entendiendo comprendida en esta tiltima la que nace del delito, cuasidelito, cuasicontrato y la ley. El acto ilicito queda reservado para caracterizar tanto el delito como el cuasidelito civil, excluyéndose de este concepto el incumplimiento contractual, cuasicontractual y legal que ana- lizaremos en detalle mas adelante. Tradicionalmente se ha entendido que el acto ilicito corres- ponde a lo que nuestra legislaci6n conoce como delito 0 cuasi- delito civil. Esta concepcion es limitante de las figuras juridicas de que puede resultar responsabilidad. En efecto, nada impide que esta tiltima surja del incumplimiento de la ley, sin que sea necesaria la concurrencia de los demas requisitos propios del delito o cuasidelito. Asi, como se ha examinado en las paginas que anteceden, en el evento de la responsabilidad objetiva, el elemento que determina la aparicion de la responsabilidad es la conducta contraria al mandato legal y la concurrencia del daiio, sin que sea necesario ningtin elemento subjetivo como ocurre en las otras figuras (delito y cuasidelito). Se afirma, a este respecto, que en esos casos la responsabilidad la impone la ley, la cual desempefaria el papel de fuente de la obligacion respectiva. Reiteremos lo que ya sefialamos: en definitiva, toda clase de responsabilidad se afinca en el mandato legal.us RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Por consiguiente, es impropio sostener que el acto ilicito esta limitado al delito o cuasidelito. El acto ilicito, genérica- mente, comprende aquellas figuras y la sola infraccién de la ley cuando de ella se sigue un perjuicio susceptible de repararse. Mas atin, podria sostenerse que siempre la sola infraccién de la ley debe ser tenida como culpable 0 dolosa, cuestién que se presume, puesto que el principal deber del hombre en socie- dad consiste en acatar la norma juridica y responder en caso de que asi no ocurra. :Es admisible probar que un acto que infrin- ge la ley ha sido realizado de buena fe y sin faltar al deber de cuidado debido? Nosotros creemos que ello no es posible. La ley ha sido legislada para que todos, sin excepcién, acaten este mandato, deber que se desprende de la sola pertenencia a la sociedad civil. Nadie, por lo mismo, podria ser admitido a pro- bar que incumplié la ley sin que concurra dolo o culpa. Los tinicos casos en que ello no acarrea responsabilidad son las llamadas causas de justificacién, en las cuales, como se demos- trara, no hay incumplimiento de Ia ley, sino pleno sometimien- to aella. Es cierto que lo que sefialamos no se promueve por razones practicas. Cuando se desoye un mandato legal expreso se incu- rre en responsabilidad, sin que sea necesario acreditar la con- currencia del elemento subjetivo. Pero esto no significa que el infractor esté exento de culpa, sélo que es inoficioso probarlo. De todo lo dicho se desprende entonces una conclusién de la mayor trascendencia. Cuando hablamos de acto ilicito, com- prendemos en é] la comisién de lo que tradicionalmente se ha llamado delito y cuasidelito, figuras ambas que suponen, como se vera, la concurrencia de un elemento subjetivo (dolo o cul- pa). Pero también deberia incluirse la sola infraccion de la ley cuando de ella se sigue un perjuicio, puesto que en tal caso se presume de derecho la presencia del elemento subjetivo (cul- pa), conformando, por lo mismo, un cuasidelito, vale decir, reintegrandose a la categoria tradicional de acto ilicito. (Desa- rrollaremos esta materia en el capitulo tercero relativo a los llamados ilicitos civiles tipicos.) Lo anterior no ha sido precisado por la doctrina. El estudio de la responsabilidad ha soslayado esta cuesti6n, que en el de- recho chileno tiene una enorme importancia para el anilisis deELACTO ILICITO. 7 los elementos del ilicito. Cabria preguntarse si es posible consi- derar sin responsabilidad a quien infringe la ley, causando dani. La respuesta negativa nos parece evidente, sin necesidad de recurrir al elemento subjetivo de la responsabilidad, precisa- mente porque éste esta implicito en la violacién de la norma juridica. Aceptado lo anterior, el estudio del ilicito civil, como tradi- cionalmente se ha planteado, no se altera, pero se extiende practicamente su aplicacién a una multiplicidad de situaciones en que la victima del dafio queda exonerada de probar el dolo o culpa, que es, sin duda, el principal escollo para hacer efecti- va la responsabilidad. Sobre este punto volveremos al tratar de la antijuridicidad como elemento del acto ilicito. A. DEFINICION Podriamos definir el acto ilicito diciendo que se trata de un hecho del hombre, antijuridico (en cuanto contrario al sistema normativo), imputable, que causa dafio y ejecutado con inten- cién de injuriar a otro o faltando a la diligencia debida. En esta definicién hemos querido destacar todos los elementos que configuran el ilfcito civil. Cabe distinguir, entre ellos, algunos comunes —que integran el delito y el cuasidelito- y otro especi- fico —que determina su diferencia esencial. Son elementos comunes al ilicito civil el acto del hombre, la imputabilidad, la antijuridicidad, el dano y la relacién causal. El elemento distintivo radica en el dolo y Ia culpa, vale decir, en el elemento subjetivo que sirve de fundamento a la responsabilidad. Los autores, en general, son reacios a definir estas figuras. Asi, por ejemplo, Colin y Gapitant advierten que en el dere- cho francés “en ninguna parte se encuentra una definicién. Esta laguna procede, sin duda, del hecho que los redactores del Cédigo se referian a las definiciones muy claras que daba Pothier, y no han considerado (til reproducirlas. ‘Se Hama delito, dice Pothier (Obligaciones N° 116), el hecho en virtud del que una persona, por dolo o malicia, causa damio a otra. El cuasidelito es el hecho en virtud del que una persona, sinus RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL malicia, pero con imprudencia que no es excusable, causa algiin dao a otra’”.** Puig Brutau se limita a decir que los actos ilicitos civiles “son actos u omisiones en que interviene la culpa (dolo) o negligencia no tipificados por la ley penal, pero susceptibles de dar origen a una acci6én de reparacién o indemnizacién en el ambito civil”. Ripert y Boulanger, por su parte, sostienen que “delito civil es el acto dafioso intencional. La mayoria de las veces es al mismo tiempo un delito penal, ya que la ley no esta dispuesta casi nunca a tolerar los actos destinados a perjudicar a otro. Pero como no hay delito penal sin un texto que prohiba el hecho culpable, se encuentran actos voluntariamente perjudi- ciales que no son castigados por la ley penal”. Mas adelante, refiriéndose al cuasidelito, senalan que “es el acto daioso no intencional. Asi parecen haberlo entendido los autores del Co- digo”. Finalmente agregan que “las dos nociones de delito y de cuasidelito se han fundido hoy en la nocion general de la falta. Sin embargo, como esta Ultima expresidn es muy general y designa igualmente el incumplimiento de la obligacién con- tractual por parte del deudor, se emplea a veces la expresi6n de falta delictual, en oposicién a falta contractual”.”’ Entre nosotros, don Arturo Alessandri Rodriguez dice que “delito civil es el hecho ilicito cometido con intencién de daar que ha inferido injuria 0 daio a otra persona. Cuasidelito civil es el hecho culpable, pero cometido sin intencién de danar, que ha inferido injuria o dao a otra persona. Tales son las definiciones que resultan de la combinacién de los articulos 1437 y 2284"! Estimamos que las definiciones que hemos recogido adole- cen de graves imprecisiones. Tal sucede, por ejemplo, con las recién transcritas. Creemos util incorporar a la definicién de un determinado instituto todos los elementos que caracterizan “ Ambrosio Colin y Henri Capitant. Obra citada, Tomo III. Pags. 775 y 776. “ José Puig Brutau. Obra citada. Tomo II. Volumen Il. Pag. 75. Georges Ripert y Jean Boulanger. Obra citada. Tomo V. Segunda Parte. Pags. 47, 48 y 49. § Arturo Alessandri Rodriguez. Obra citada. Pag. 12.ELACTO ILICITO. 119 e individualizan su existencia. De lo contrario este esfuerzo carece de finalidad practica. Desde este punto de vista, forzoso resulta reconocer que el ilicito civil es ante todo un acto antiju- ridico (antisistémico) y que es posible, por lo mismo, que un acto humano doloso o culpable que causa dajio no sea fuente de responsabilidad, cuando se trata de una conducta expresa- mente autorizada en la ley. Lo propio puede decirse en el even- to de que el autor del dafto sea inimputable. El estudio del acto ilicito se transforma asi en un anilisis de sus elementos constitutivos. B. ELEMENTOS COMUNES EN TODOS LOS ILICITOS CIVILES Los elementos comunes a todo ilicito civil son los siguientes: el hecho del hombre, la antijuridicidad del mismo, la imputabilidad, el daiio y la relaci6n de causalidad entre el hecho y su consecuen- cia dafiosa. Trataremos separadamente cada uno de ellos. 1. HECHO DEL HOMBRE La responsabilidad s6lo puede concebirse en la esfera de la con- ducta humana. Puede el ilicito presentarse como un acto que entrelaza la conducta humana y un hecho de Ia naturaleza, pero jamas puede desprenderse exclusivamente de este viltimo. Quien habla de un ilicito civil debera entender comprometido el com- portamiento de la persona humana, aun cuando ello no sea mas que el trasfondo del resultado dafioso. En la llamada responsabi- lidad por el hecho de las cosas o de los animales, la responsabili- dad se funda en la negligencia o en la creaci6n de un riesgo derivados de la conducta humana. Asi, por ejemplo, si se respon- de del damio causado por una cosa que cae de la parte superior de un edificio (hipotesis descrita en el articulo 2328 del Cédigo Civil), el fundamento de ello se encuentra en el hecho de haber- la colocado 0 mantenido en un lugar en que era posible su caida. No se responde del hecho de la naturaleza que determina que, por efecto de la fuerza de gravedad, un cuerpo suspendido debe precipitarse a la superficie. Lo propio puede afirmarse en120 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL todos los casos descritos en el Cédigo Civil a propésito de la responsabilidad por el hecho de los animales o las cosas. El hecho del hombre puede ser una accién (se responde por lo que se hace) 0 una omisi6n (se responde por contrave- nir el mandato de hacer, cuando el dajio tiene su origen en la ausencia de la actividad prevista y ordenada en la norma). Carlos Alberto Ghersi, refiriéndose al hecho del hombre, distingue entre situaciones puras y situaciones impuras o me- diatas. En las primeras, el propio ser humano con su accion u omisién es quien produce el dafio (hecho propio). En las se- gundas, el hombre acttia con las cosas (objetos, herramientas, maquinarias, etc.), de suerte que es la cosa la que aparece en relacién directa con el resultado dafioso y no el hombre. “En este sentido, el ser humano acciona la cosa por si mismo (el automotor, el bisturi, el paraguas, etc.); 0, mas confusamente atin, cuando el dafio acaece como resultado de la cosa, sin el accionar del hombre (por ejemplo, un automotor estacionado, que por falla o vicio en sus frenos se desplaza solo y lesiona a una persona), el duefio, o sea quien introdujo la cosa en la vida de relacién social particularizada (ya que la fAbrica lo introdu- ce en la sociedad, porque quienes dominan deciden hacerlo), ser el autor mediato, quien, en definitiva, a través de una doble relaci6n de causalidad produce el dano. El hecho huma- no primario esta en la compra, alquiler, etc., del automotor y el estacionarlo, y si luego la cosa lesiona con su desplazamiento, la conductividad de condicionalidad hace que al hecho huma- no primario se le atribuya la produccién del resultado (hecho secundario). En el ambito de la empresa (para el derecho co- mercial o laboral) y en el del Estado (para el derecho adminis- trativo) aparece una situacién similar. La conductividad de la condicionalidad nos muestra que un director, un empleado, un tercero contratado, etc., estan en relacidn directa con el acaeci- miento del dafio y existe asi una autoria primaria, pero en el doble juego de relaciones, el resultado dafioso le sera causal- mente atribuido a la empresa 0 Estado, esto es, lo que la teoria constructivista denomina autorfa secundaria”. * Carlos Alberto Ghersi. Teoria General de la Reparacién de Danes. Editorial Astrea, Buenos Aires. 1997. Pags. 44 y 45.ELACTO ILICITO. 121 La cuestién analizada reviste, a juicio nuestro, una enorme importancia. Desde ya digamos que para fundar la responsabili- dad, cuando se trata de “situaciones impuras 0 mediatas” (en que se admite una “doble relaci6n de causalidad”), en verdad lo que ocurre es que la responsabilidad se funda en una relacién causal remota, que va més allé del acto que provoca directamente el dajfio, cuestion ya referida en paginas anteriores. De lo anterior se sigue que, tratandose de situaciones “impuras o mediatas”, es posi- ble vincular causalmente el dafio con un hecho humano remoto 0, si se quiere, el primero de esta naturaleza que aparece en la cadena causal que desemboca en el dano. Por ejemplo, si una cosa cae de la parte superior de un edificio como consecuencia de un movimiento sismico, el dafo lo causa la cosa, la misma que se desprende por efecto del movimiento teltirico, lo cual fue posible por la ubicacién que una persona le dio a dicha cosa. ¢Por qué responde la persona que habita la misma parte del edificio? Por- que el ilfcito se configura retrocediendo en la cadena causal a partir del dano causado por la cosa al caer, al movimiento telirico que provoca la caida, al hecho del hombre que le dio la ubicaci6n que hizo posible su caida y con ello el daito provocado. Tocamos aqui una cuestién importante. Sostiene Ghersi que puede haber un autor del dafio que no se transforme en repara- dor. “Citemos como ejemplo, el acto policial de persecucién de un ladr6n, durante el cual ambos disparan armas de fuego y el delin- cuente fallece; el autor (policia) no se transforma en reparador, pues actu6 legitimado por la sociedad, para ser autor y no repara- dor (el hecho fictico es asumido y controlado por ¢l derecho y establece sus consecuencias, pero no alcanza para ser considerado como daiio reparable por la teorfa general de la reparacién de dafios); también cuando el dafio va a ser cometido por una perso- na menor de diez afios (0 sea, inimputable), éste sera el autor y puede llegar a convertirse en agente reparador, pero ademas el derecho establece que sus padres o tutores serén reparadores (sin ser autores), para brindar mas seguridad al sistema”.** Concorda- mos en que es posible que exista un autor del dafio que no se transforme en reparador. Pero no sucede lo mismo con los meno- 5 Carlos Alberto Ghersi. Obra citada. Pag. 46.1g. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL res inimputables, ya que por ellos responden, en el derecho chile- no, “las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputarseles negli- gencia” (articulo 2319 del Codigo Civil). A nuestro juicio, se repite la misma raz6n antes examinada, la ley permite retroceder en la cadena causal, imponiendo responsabilidad a quien por un des- cuido propio hizo posible que el menor inimputable provocara el dafio. Es obvio que si la persona bajo cuya custodia se encontraba el menor hubiere actuado diligentemente, el resultado dafioso no se habria producido. En suma, podemos afirmar que todo ilicito civil debe estar fundado en un hecho del hombre -sobre el cual recae la obligacion de reparar los dafios causados-, pero no es necesa- rio que este hecho sea la causa directa e inmediata del dafio, pudiendo, en ciertos casos, retrocederse en la cadena causal para fundar la responsabilidad que genera el ilicito civil en un hecho del hombre. Cuando se alude a la responsabilidad por un hecho de las cosas o de los animales, la ley permite retroceder en la cadena causal hasta entroncar la responsabi- lidad por un hecho del hombre, que generalmente estard re- presentado por la infraccién del deber de cuidado o la crea- cidn de una situacién de riesgo, lo cual permite imponer la obligacién de reparar los perjuicios que se causan. Para retro- ceder en la cadena causal hasta este momento, se ha exigido una autorizacion legal expresa. La doctrina no ha conseguido atin configurar una teorfa consistente y racional para lograrlo a través de la via interpretativa. Esta materia se analizara al tratar de Ia relacién causal, sin perjuicio de dejar sentadas estas apreciaciones generales. Que la responsabilidad, en definitiva, deba estar fundada en el hecho del hombre no puede sorprender. El derecho regu- la conducta humana y la responsabilidad, como se dijo, no es mas que una consecuencia del incumplimiento de una obliga- cion preexistente, asi sea la general de actuar diligentemente y no causar dano a nadie. Un derecho que regule el hecho de las cosas, sin relaci6n al ser humano, resulta inconcebible ¢ im- pensable, porque todas ellas, sean animadas o inanimadas, son manejadas, usadas, instrumentalizadas y dirigidas por el hom- bre. Al margen de esa voluntad, ciertamente, no puede surgir una consecuencia juridica.ELACTO ILICITO. 198 El desarrollo tecnolégico ha introducido lo que podriamos llamar cosas inanimadas activas. Tal ocurre con una multitud de instrumentos, maquinas, mecanismos que, no obstante su con- dicién, despliegan una reaccion y actividad interna, como la radiactividad, los residuos contaminados, etc. En todas ellas la responsabilidad se funda en el deber de cuidado o en el riesgo que ellas introducen. Notese, entonces, que la responsabilidad tiene dos vertientes diversas. De las cosas responde su dueno, poseedor o tenedor en cuanto ellas requieren de un cuidado especial para eyitar los dafios que puedan provocar. Owras cosas, por el riesgo que representan, pueden (y aun deben) imponer responsabilidad por el solo hecho de su tenencia, mas alld del deber de cuidado, justificandose plenamente la imposicién de responsabilidad objetiva a su respecto. El sofisticado adelanto tecnol6gico a que asistimos y que, sin duda, se acentuard en el futuro, obliga, creemos nosotros, a consagrar este tipo extremo de responsabilidad ante los peligros que envuelve la energia nuclear, la biotecnologia, la computaci6n, los mecanismos mas modernos de comunicaci6n y de transporte, etc. Reiteremos, sin embargo, que las cosas sélo pueden ser fuen- te de responsabilidad en tanto y en cuanto ellas estén vinculadas al hombre, su dominio, actividades y utilizacién. La responsabili- dad que de ello se desprende puede estar fundada en elementos muy sutiles y en una causalidad remota, pero sera siempre un hecho ~positivo o negativo- del hombre. Puede responderse en razon de ser detentador de una cosa peligrosa, por este solo hecho, y aun sin haber desplegado una conducta para adquirir- la. Lo anterior porque dicha detentacidn supone la existencia de una voluntad de mantener la cosa bajo posesién o control. Problema particularmente importante es establecer si los actos “inyoluntarios” (reflejos, instintivos, habituales) pueden ser considerados “actos humanos”. Mosset Iturraspe, remitién- dose al estudio del Codigo Civil argentino, sostiene que “los actos involuntarios no son licitos ni ilicitos, puesto que sdlo los ot voluntarios admiten este distingo”. 4 Jorge Mosset Iturraspe. Responsabilidad por Danos. Parte General. Tomo I. Editorial Ediar. 1982. Pag. 12iat RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL A juicio nuestro, para la correcta conceptualizacién del il cito civil, la circunstancia de que deba tratarse de un hecho (accién u omisién) del hombre es una cuestién objetiva que escapa al andlisis de la voluntariedad —en esta etapa del iter— y que se juzgard mas adelante a propésito de la imputabilidad o del elemento subjetivo del delito 0 cuasidelito. Por lo mismo, atribuimos a este elemento una connotacién objetiva, que debe ser materialmente establecido en el proceso, con independen- cia de otros antecedentes. Por tiltimo digamos, en relacién a la responsabilidad que surge como consecuencia de la vinculacién del hombre (en el sentido de ser humano) con una cosa, que ella puede no fun- darse en la tenencia, posesié6n o dominio de la misma, sino en una mera relaci6n material o juridica con ella. Asi, por ejem- plo, el mecanico que es contratado para reparar un vehiculo respondera de los dafios que se siguen de un trabajo imperfec- to, cuando éste sea la causa de un accidente cuyo antecedente se encuentra en la subsistencia del desperfecto que debié co- rregirse. Lo propio puede decirse de quien, estando obligado a cuidar de una cosa de la cual pueda derivarse un dafo, no asume este deber cuando le correspondia hacerlo. En los casos sefialados no se da la hipétesis de la tenencia material de la cosa, ni de la posesi6n, ni del dominio, sin embargo de lo cual la relacién entre cosa y conducta humana es suficientemente firme para fundar en ella la responsabilidad civil. En sintesis, la conducta humana, en cualquiera de sus ma- nifestaciones, asi sea activa o pasiva, directa o indirecta, mate- rial o juridica, etc., sera presupuesto necesario de la responsa- bilidad. Sélo estara obligado a reparar los perjuicios que se causen aquel por cuya conducta se ha producido el dafo repa- rable, como quiera que dicha conducta se relacione causalmen- te con el dano (cuestién que sera objeto de un examen poste- rior). Por lo tanto, para establecer la responsabilidad sera necesario, previamente, fijar el hecho humano (conducta hu- mana) que conduce y desemboca en el dafio reparable. El deli- to y el cuasidelito civil son figuras complejas que se desarrollan progresivamente y que acusan diversas ctapas. La primera ¢s el hecho del hombre, requisito que, en un primer enfoque, se satisface con la vinculaci6n provisionalmente admitida entreELACTO ILICITO. 195 dicha conducta y el dano. Si de plano descartamos que el dano pueda estar relacionado con la conducta humana, desaparece toda posibilidad de establecer responsabilidad. Nétese que esta cuesti6n se resolvera a propésito de la relacién causal, razon por la cual, en cierta medida, justo es reconocerlo, este requisi- to puede entenderse subsumido en aquél. Con todo, dogmati- camente, es necesario incorporar este elemento como esencial en el concepto del ilfcito, ya que en sentido estricto la relacién de causalidad supone el examen de una conducta que, al me- nos provisionalmente, hemos vinculado a la génesis del daio indemnirzable. Agreguemos que la conducta humana a que aludimos pue- de ser voluntaria o involuntaria, provenir de persona imputable o inimputable, ser juridicamente posible o antijuridica, dafiosa o inocua, y, aun, causalmente suficiente o insuficiente. Todas estas exigencias seran objeto de un examen posterior para quien esta llamado a juzgar sobre la existencia de responsabilidad. Insistimos en el hecho de que este requisito tiene caracter provisional en el desarrollo de iter delictual 0 cuasidelictual, ya que, en el evento de que se determine que no hay relacién de causalidad entre el acto humano y el dafio, lo que sucede es que no existiré una conducta vinculada a un damio y, por lo mismo, a un delito o cuasidelito civil. Parece mas correcto, por lo dicho, sostener que el estudio de un ilicito civil parte por el aislamiento de una conducta presuntivamente justificativa de un dajio, lo que se determinard cuando se resuelva sobre la relacién causal, ya que solo entonces se decidira si concurre este requisito en la integracién del ilicito. En estricta légica, en consecuencia, podriamos decir que el requisito mencionado mas bien consiste en una conducta hu- mana causalmente vinculada a un dajio, uniendo dajfio y con- ducta. Sin embargo, por razones mas bien didacticas preferi- mos mantener esta nomenclatura e insistir en que el primer requisito del ilicito civil es un acto o una conducta humana en sentido lato, aun cuando, en definitiva, pueda sostenerse que la conducta humana imputada no est4 causalmente vinculada al dano producido. Que del hecho del hombre pueda surgir responsabilidad no requiere mayores comentarios. Bastard que éste sea imputable,126 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL cause daiio y sea antijuridico para que concurran los presupues- tos del ilicito civil. Pero no resulta igualmente claro establecer los casos en que la responsabilidad se funda en un hecho negati- vo u omisién. El problema nos remite a definir con precisi6n cuando se tiene el deber de actuar para evitar la ocurrencia de un dafo. Si la responsabilidad emana de una omisi6n, ello impli- ca que el sujeto debiendo haber desplegado una actividad no lo hizo, siguiéndose de ello un perjuicio para otro. En principio, nadie esta obligado a desarrollar una conduc- ta activa sino en aquellos casos en que la ley lo ordena. El mandato legal puede ser expreso, cuando la norma en térmi- nos explicitos y formales ordena a su destinatario desarrollar una determinada conducta. Asi, por ejemplo, la obligacién que el articulo 2125 del Gédigo Civil impone a las personas que por su profesién u oficio se encargan de la gestion de negocios ajenos. Aun cuando se excusen del encargo, deberan tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomiende. La omisién de este deber de conducta generara responsabilidad si, con ocasidn de la omisién, se sigue daito para el que formula el encargo. El problema se complica en ausencia de un mandato legal expreso. :Cudndo se tiene el deber de actuar? ¢En virtud de qué es posible atribuir responsabilidad a una persona porque ha dejado de hacer? En otras palabras, se trata de especificar en qué casos es posible exigir a una persona que rompa la inercia, sin que exista una norma juridica que concretamente le imponga la conducta activa. A nuestro juicio, este problema debe resolverse sobre la base de dos elementos complementa- rios: la representacién del dafio y la naturaleza de la actividad que debe desplegarse para evitarlo. Lo primero consiste en que el sujeto a quien se atribuye responsabilidad pueda representarse el dafio, vale decir, deba estar razonablemente en situacién de preverlo. Por consiguien- te, el sujeto responsable participa de una situacién de la cual es posible deducir la produccién de un dano. Si tal no ocurre, es absurdo concebir una reaccién encaminada a evitar un efecto nocivo inesperado y causalmente imprevisible. Lo segundo dice relacién con la naturaleza de la actividad capaz de neutralizar el dano. Si ésta conforma una conductaELACTO ILICITO. 197 que reviste un peligro cierto para quien la desarrolla, asi sea respecto de sus bienes o la integridad corporal propia o de otra persona, la conducta capaz de evitar el daiio resulta inexigible y no puede ser fuente de responsabilidad. En suma, la responsabilidad por omisién sélo procede cuan- do la omisién de que resulta el perjuicio es contra ley, o bien cuando, no obstante poder representarse el dafio y ser éste evitado sin asumir riesgos significativos, se mantiene la pasivi- dad y el efecto nocivo se consuma. El fundamento de la responsabilidad en este ultimo even- to radica en el deber de solidaridad que impone la vida en sociedad. No cabe duda, de que toda persona, por el solo hecho de vivir en la comunidad civil, esta obligada a adoptar las providencias de minimo riesgo para impedir que sus igua- les experimenten perjuicios susceptibles de evitarse. Tan evi- dente es lo que sefialamos, que el Cédigo Penal sanciona como falta, en el articulo 494 N° 14, al “que no socorriere o auxilia- re a una persona que encontrare en despoblado herida, mal- tratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio”. Los dos elementos referidos estan conte- nidos en este tipo: la existencia de un dajio que es facil prever y advertir, y la ausencia de peligro para la persona llamada a auxiliar. Podria pensarse que el deber indicado sdlo cabe en los casos descritos en la ley, sin embargo, para despejar esta hipotesis basta con indicar que las figuras penales conforman casos extremos en que no sélo se compromete la responsabili- dad penal, sino también la responsabilidad civil cuando existe un perjuicio material o moral. De aqui que una interpreta- cién finalista del derecho deberd llevarnos a la necesaria con- clusi6n de que todos quienes viven en la sociedad civil tienen el deber de auxiliarse reciprocamente, contribuyendo, en la medida en que no se comprometan sus intereses, a evitar el dajio ajeno. Lo contrario importarfa transformar la sociedad en una selva en la cual el perjuicio ajeno es indiferente para los demas. Tampoco puede olvidarse que cuando aumenta el daiio que sufren las personas se afecta directamente el interés comtin. Nadie puede sentirse marginado del deber colectivo de oponerse al menoscabo del interés individual. El empobre- cimiento de la colectividad conlleva, necesariamente, el em-18. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL pobrecimiento propio, en cuanto disminuye la riqueza y, por consiguiente, la actividad. De lo dicho se infiere que existe el deber de actuar en procura de evitar un daio ajeno cada vez que el sujeto esté en situacién de prever su existencia, quienquiera que sea el que lo experimente, y su actuaci6n no represente la asuncién de un peligro que pueda concretarse en un dafio propio, de sus bie- nes o de otra persona. En el tiltimo supuesto (daiio a otra persona), el sujeto no esta obligado a actuar, ya que, en princi- pio, no le corresponde a él definir quién debe experimentar el perjuicio que se causa. Nadie esta facultado para administrar y distribuir los perjuicios cuando éstos pueden afectar a diversas personas. Pero esta regla tiene una calificada excepcién: si en- tre los dafios probables existe un desequilibrio enorme y mani- fiesto, como si una persona, por ejemplo, destruye una cuerda ajena para salvar la vida de otra persona. En este evento, quien arroja la cuerda a la presunta victima ha obrado correctamente al escoger el valor superior: la vida humana. El caso senalado supone, ciertamente, que el salvador esté en situacién de hacer un analisis que le permita medir los valores involucrados, lo cual no siempre resulta posible atendiendo la urgencia y sor presa con que se desencadenan los hechos. Se ha dicho repetidamente que el derecho no puede exigir un comportamiento heroico a las personas. Ello es efectivo. Por lo mismo, hemos sefialado que la culpa extracontractual se mide sobre la base de los estandares ordinarios que prevalecen en la sociedad en un momento histérico determinado. Pero tampoco puede decirse que el derecho permanece indiferente frente a la pasividad de quien pudiendo evitar un daiio sin asumir riesgo alguno, no lo hace. Creemos nosotros que el que causa un daiio porque no actiia debiendo hacerlo, es responsa- ble y debe repararlo, bajo la concurrencia de los presupuestos mencionados. No cae en el 4mbito puramente moral el juzga- miento de esta conducta. Si se admite la obligacién de evitar un dao, pudiendo hacerlo en las condiciones referidas, debe- ra fundarse en el quebrantamiento de ella la responsabilidad civil subsecuente. No creemos que sea demasiado vago sostener que la obliga- ci6n de evitar un dano surja del deber de comportarse solida-ELACTO ILICITO. 129 riamente. Esta expresion no es un tonel sin fondo que sirve para justificar cualquier cosa. Se trata de un concepto perfecta- mente acotado, cuyo fundamento se asienta, incluso, en nor- mas juridicas que tienen por objeto su plena realizaci6n. Nin- gin dafio puede ser ajeno a la sociedad si con él se destruye parte de los bienes que al circular y satisfacer las necesidades, prestan un beneficio a todos los integrantes de la comunidad. Esta es la filosofia que subyace en nuestro planteamiento. En suma, la responsabilidad puede tener como antecedente una acci6n que infringe la obligacién de no causar dafio, o una omisién cuando debiendo el sujeto actuar deja de hacerlo, asi sea porque quebranta un mandato legal expreso 0 porque per- mite que se cause un dafo previsible que pudo evitarse sin asumir un riesgo inminente y grave. 2. ANTIJURIDICIDAD 2.1. LA ANTIJURIDICIDAD EN EL CODIGO CIVIL La concurrencia de la antijuridicidad como requisito de la res- ponsabilidad delictual y cuasidelictual ha suscitado agudas con- troversias. Como bien lo recuerda José Maria Pena Lopez, pro- fesor de derecho civil de la Universidad A Corujia, en el prdlogo de una monografia sobre el tema: “La negacion de la antijuridi- cidad, como presupuesto de la responsabilidad civil, no es nue- va. Concretamente en la doctrina italiana de los afios sesenta se encuentra una corriente negadora que tiene su maximo expo- nente en la obra de Carbone, quien dedica, en el aio 1969, todo un libro: Il fatto dannoso nella responsabilita civile, a defen- der que ‘en el ordenamiento italiano, el cardcter de la ilicitud es extrafio al hecho danoso’, porque ‘el elemento de los diver- sos supuestos de hecho de la responsabilidad civil no viene dado por el ilicito, sino por la existencia de un hecho danoso relevante para el Derecho’”.**¥* 1s José Maria Pena Lépez. Prélogo para el libro La antijuridicidad del dato resarcible en la responsabilidad civil extracontractual. José Manuel Busto Lago. Edito- rial Tecnos S.A. Madrid. 1998. Pag. 12139 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Poniendo acento en el dafio, se advierte la existencia de numerosas conductas que no s6lo estén permitidas sino aun estimuladas por el ordenamiento juridico, las cuales no obstan- te desarrollarse sin infringir ningtin deber especifico y contar con las debidas autorizaciones, originan responsabilidad. Se wata de actividades potencialmente riesgosas cuyas consecuencias son estadisticamente inevitables. Si cita al respecto la explotacién de industrias quimicas de sustancias t6xicas, inflamables o con- taminantes, de energia nuclear, de transporte, etc. Cobra fuerza al respecto lo que afirman numerosos autores en orden a que todo dano es antijuridico y acarrea responsabi- lidad, salvo que concurra una causa de justificacién (De Angel, Puig Brutau, Puig Pefia, Lacruz-Delgado, Lasarte, De Lorenzo) De aqui que Pena Lépez agregue: “En todas ellas la antijuridici- dad carece de relieve como elemento generador de la respon- sabilidad civil; lo tiene, meramente como elemento obstativo de ésta, la falta de antijuridicidad, esto es: la juridicidad del evento danoso. Desde esta perspectiva, por consiguiente, lo ope- rativo, en el hecho dafioso, en cuanto que generador de la responsabilidad civil, no es tanto la antijuridicidad como su falta: la juridicidad” (Prélogo citado, pagina 15). Creemos que el andlisis transcrito es bien poco esclarecedor. Es cierto que el derecho autoriza y hasta fomenta muchas activi- dades que estadisticamente acarrean dafios inevitables. Pero ello implica hacer genéricamente “licita” una actividad determinada (una explotaci6n industrial por ejemplo), no el dafio producido. En otros términos, una actividad licita puede causar dafios anti- juridicos, aun en el supuesto de que ella se desarrollé cumplien- do las exigencias impuestas en Ia ley. Lo anterior revela que la antijuridicidad aparece mas vinculada al dafio que a la actividad dafiosa, admitiéndose una sutil diferencia entre ambas cosas. Desde luego, si la actividad licita se ejerce en forma impro- pia nace responsabilidad para el autor, lo cual, obviamente, no tiene nada de particular. Ahora, si la actividad se cine a las exigencias y limitaciones impuestas en la ley, el dao puede ser provisionalmente antijuridico, pero desapareceré la respon bilidad si se acredita la concurrencia de una causa de justifica- cidn (ejercicio de un derecho por ejemplo). El problema no es ontolégico sino meramente procedimental.ELACTO ILICITO. 181 Existen, aun, daiios no antijuridicos que originan la obliga- cién de indemnizar. Se trata de intereses cuyo sacrificio no debe afectar a su titular sino al que provoca la lesién. Pero en este evento no nos hallamos frente a un ilicito civil (un autor los llama “anomalias del sistema civilfstico del ilfcito”). Para su procedencia se requiere una disposicién expresa de la ley, que recoja lo que otros autores describen como “exigencias sociales de cooperacién”. (Tal ocurre, por ejemplo, en el caso de los articulos 667 y 668 del Cédigo Civil.) Afirmar que del ejercicio de una ac con estricta sujeci6n a las condiciones impuestas en la norma, pueden derivarse dafios “antijuridicos”, nos parece un exceso, salvo que pueda describirse con rigor cémo se desliga el dato de la actividad que lo produce, desafio que nadie, hasta este momento, ha intentado. En Chile los civilistas han esquivado este tema. Entre los elementos que deben concurrir para la configuraci6n de un ilicito civil se ignora la antijuridicidad. Al parecer, ella se ha subsumido en el alterum non laedere que recoge el articulo 2329 de nuestro Cédigo Civil, al decir que “Por regla general todo dano que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra per- sona, debe ser reparado por ésta”. Sin embargo, esta dispo: ci6n es absolutamente insuficiente si de sustituir la antijuridici- dad se trata. Basta para ello poner acento en que la norma alude a una “regla general” que, por consiguiente, no envuelve todas las situaciones posibles. De més esta sefalar que el tema es complejo y ha sido anali- zado a la luz de otras legislaciones que contienen norma expresa sobre el particular, como sucede con el Cédigo Civil argentino, y en otras disciplinas juridicas, como el derecho penal. Desde luego, digamos que la antijuridicidad consiste en la contradicci6n entre una determinada conducta y el ordena- miento normativo considerado en su integridad. En otras pala- bras, la conducta de la cual se sigue la responsabilidad -san- cién civil que consiste en reparar los dafios causados— es contraria a derecho. Esta oposicién puede revestir dos form: diversas: puede ella contradecir una norma expresa del ordena- miento normativo, en cuyo caso hablaremos de antijuridicidad formal, o bien, contradecir virtualmente el ordenamiento, como192 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL cuando la antijuridicidad se extrae de la violacién del orden publico, las buenas costumbres, el sistema econémico y politi- co, etc., en cuyo caso hablaremos de antijuridicidad material. La antijuridicidad formal se confunde con la ilegalidad o ilicitud, ya que existe entre la conducta y la norma una contra- diccién que no tiene otro antecedente que el mandato legal. El] problema de la antijuridicidad solo interesa para los efec- tos del ilicito civil (delito o cuasidelito), no para determinar los efectos de otros institutos que tienen una sancién diferente, especialmente considerada en el ordenamiento. Asi por ejem- plo, las infracciones a los deberes matrimoniales estan sancio- nadas con el divorcio; las infracciones a las normas que prescri- ben ciertas formalidades respecto de los actos juridicos, sea en relaci6n a la naturaleza del acto o la calidad 0 estado de las partes que intervienen, estan sancionadas por la nulidad, ete. La antijuridicidad es un elemento del delito 0 cuasidelito civil, los que llevan aparejada como sancién la obligacién de repara- cion de los perjuicios causados. En el derecho penal, la antijuridicidad se desprende de la tipicidad, en el marco de la antijuridicidad formal, ya que pre- valece el principio de legalidad (“nulla poena nulla crimen sine lege”), de lo cual se sigue que sdlo son antijuridicas las conduc- tas descritas por el legislador e incorporadas al catalogo de tipos penales. Por lo mismo, la antijuridicidad, al igual que el tipo, es cerrada y no se admite su interpretacién extensiva 0 una antijuridicidad virtual que se desprenda del ordenamiento juridico en su integridad. No sucede lo mismo en materia civil. En esta rama del derecho la antijuridicidad puede fundarse en una norma expresa (antijuridicidad formal especifica) 0 en el quebrantamiento del ordenamiento juridico en su totalidad (antijuridicidad material 0 genérica). Son numerosas las posiciones doctrinarias que se han for mulado a propésito de la antijuridicidad. José Manuel Busto Lago, las agrupa en la siguiente forma: a) “Aquélla conforme a la cual acreditado el dafio se presu- me la antijuridicidad”. Se atribuye Puig Pefia haber dado ori- gen a esta doctrina, la cual fue posteriormente matizada por Puig Brutau para quien “la primera y mas elocuente manifesta-ELACTO ILICITO. 138 ci6n de la ilicitud es el mismo dafo producido, sin perjuicio de que pueda demostrarse que se trata de un caso fortuito 0 que ha sobrevenido por fuerza mayor”; b) Aquella que analiza “la conducta que habria desplega- do el agente, para, en contraste con ésta, evidenciar si se ha transgredido o no el orden juridico”. Esta tesis pone acento no en el efecto dafioso sino en el comportamiento que ha dado lugar a él; c) “Aquella conforme a la cual el acto dafioso es antijuridi- co cuando proviene de la violacién de una norma juridica”. E's ésta, se sefiala, la tesis mas arraigada en la jurisprudencia espa- fiola; d) “Aquella que inicialmente circunscribia la injusticia de una conducta a la lesi6n de un derecho subjetivo ajeno, para, progresivamente, ampliar el objeto de la lesion a los intereses legitimos 0 intereses juridicamente protegidos”. (A juicio nues- tro, un interés juridicamente protegido es un derecho subjeti- vo.) Se afirma a este respecto que “esta concepci6n opera la traslacién del centro de gravedad del juicio de antijuridicidad desde la calificacién de la conducta a la del resultado produci- do por ésta. Por lo tanto, el desvalor que supone la antijuridici- dad recae, cuando menos originalmente, sobre el resultado, sobre el perjuicio o lesién del interés protegido y no sobre el comportamiento o la conducta”.* e) Aquella que “partiendo de la autonomia del daio como realidad juridica objetiva frente al comportamiento mismo, ter- mina centrando la antijuridicidad en la violacion del principio constitucional de la solidaridad”. Esta posicidn es sustentada principalmente por S. Rodota, autor italiano. f) Finalmente, la tesis mas difundida en la civilistica italiana es aquella que “vinculando Ia ingiustizia al dao, enuncia un doble requisito que ha de concurrir en ésta para ser resarcible: 1. El dafio ha de resultar contra ius, esto es, consecuencia de la lesién un interés protegido por el ordenamiento, no bastando % José Manuel Busto Lago. Obra citada. Pag. 60.Ist RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL la simple lesién de un interés ajeno. 2. El dafo ha de ser, asimismo, non iure, 0 no justificado por cualquier otra norma juridica integrante del ordenamiento”. La sintesis de estas doctrinas estan comentadas en la obra de José Manuel Busto Lago antes citado. :Cémo se construye la antijuridicidad en el derecho civil chileno, en cuanto elemento del ilicito civil? Desde luego, existe un principio general enunciado, como ya se senalé, en el articulo 2329 inciso primero del Cédigo Civil. Por lo tanto es antijuridico todo acto doloso o culpable que cause dario. Lo prescrito en esta norma no significa que slo tenga responsabilidad el autor del dano que tiene como antecedente necesario el dolo o la culpa del autor. Tampoco ello significa que siempre y en todo caso tenga responsabilidad el autor de un dafio doloso o culpable. Existen numerosos casos en que la ley impone responsabili- dad sin que sea necesaria la concurrencia de dolo o de culpa (como sucede en los casos de responsabilidad objetiva), pero para que tal ocurra, es menester la presencia de una antijuridi- cidad formal (una disposici6n expresa que prohiba y sancione la conducta). Asi mismo, hay numerosos casos en que no obs- tante la existencia de un dafo que tiene como antecedente necesario un hecho doloso o culpable del autor, no existe res- ponsabilidad y el autor del dao queda eximido de ella (como sucede cuando se acttia en legitima defensa, estado de necesi- dad, obediencia debida, y en las demas causales de justific: cion). Por consiguiente, en la legislacion chilena —que en materia civil no tiene norma ninguna que regule este elemento del ilicito civil- el alterum non laedere no conforma mas que un principio general, como bien lo expresa la misma norma, que si bien determina la antijuridicidad del ilicito civil en la mayor parte de los casos, no excluye otros en que la antijuridicidad en la constitucién del ilicito se funda en una norma especial. Si asi no fuere, careceria de toda explicacién lo concerniente a los supuestos de responsabilidad objetiva, las causas de justifica- ci6n y otras disposiciones que limitan 0 eximen de la responsa- bilidad.ELACTO ILICITO. 135 De lo que Ievamos dicho se desprende que la antijuridici- dad, entre nosotros, debe construirse a partir de la norma gene- ral contenida en el inciso primero del articulo 2329 del Codigo Givil, el cual se complementa con los casos de antijuridicidad formal que permiten, en ciertos casos, imputar responsabilidad sin concurrencia de culpa 0 dolo. Como puede apreciarse ex- cluimos nosotros la posibilidad de construir la antijuridicidad al margen del dolo, la culpa o la prohibicién o ilicitud especifica. Admitimos que esta limitaci6n puede no ser pacifica, ya que no faltard quien estime que es posible fundar la responsabilidad en una antijuridicidad material (que se desprenda virtualmente del todo el ordenamiento juridico) y sin que sea necesario ninguno de los presupuestos antes sefalados (dolo, culpa o prohibicién expresa). Lo anterior implica, a juicio nuestro, extender la res- ponsabilidad mas alla del ilicito civil, creando una nueva catego- ria no consagrada entre las fuentes de la responsabilidad. Tal situaci6n se presentaria en caso de que una persona reclamara responsabilidad sobre la base de una infraccién al ordenamiento juridico, sin la concurrencia de dolo o de culpa y sin que tampo- co concurriera una expresa prohibicion legal respecto de la con- ducta causalmente vinculada con el daio. Aclarando nuestro pensamiento, podriamos decir que la an- tijuridicidad formal envuelve todos los supuestos en que la nor- ma, como quiera que sea, disponga que una conducta esta pro- hibida o dicha prohibicion se desprende de la sanci6n que se sigue de ella (norma secundaria). La antijuridicidad material estara siempre vinculada al dolo o la culpa, aun cuando ella se funde en el quebrantamiento de la moral, el orden puiblico, las buenas costumbres, la seguridad nacional u otros valores ampa- rados por el ordenamiento en sus diversas instituciones. En to- dos estos casos, la conducta infractora de dichos bienes o valores sera sancionada en funcién del dolo o culpa del transgresor. El cuidado que toda persona debe poner en su comportamiento social (que estard determinado por los esténdares sociales preva- lecientes en ese momento) se extiende, naturalmente, al respeto que merecen aquellos bienes y valores consagrados en el ordena- miento normativo. Por lo tanto, la antijuridicidad material, a juicio nuestro, estar siempre vinculada al dolo o la culpa (factores de imputa-138 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL cién). A esto se deben, creemos nosotros, muchas de las dificul- tades que derivan de este tema. La aparente confusion entre la antijuridicidad y estos factores de imputacién no ha permitido esclarecer la cuesti6n. Pero si observamos con atencién, llega- remos a la conclusién de que el dolo y la culpa —en esta hipéte- sis“ no pueden integrarse a la antijuridicidad, sino que son meramente referentes respecto de aquélla, determinando si la oposicién entre una conducta (dolosa o culpable) y el ordena- miento normativo. En otras palabras, el factor de imputacidn juega un doble papel: por una parte es un elemento del ilicito civil (dolo y culpa) y, por la otra, determina la oposici6n entre la conducta y el orden juridico. Esta simple circunstancia nos induce a pensar que los auto- res han eludido el tema, al ver resueltas con facilidad las difi- cultades que surgen de este anilisis. Ha bastado, por ende, con aludir a la ley para subsumir en ella la antijuridicidad formal, y al dolo y la culpa para hacer lo propio con la antijuridicidad material. De aqui derivan las falencias que acusa la teoria del ilfcito civil, al eliminar como elemento del mismo la antijuridi- cidad, dejando una serie de otras cuestiones en suspenso y sin explicacion. Se nos aparece aqui una cuestién de orden practico que es bueno dilucidar y que deberia plantearse a propésito de las presunciones de culpa. Si una persona causa un dafio y no puede justificar su accién invocando el ejercicio de un dere- cho, es dable pensar que se presumira su culpa, ya que como dicen algunos autores, un hombre prudente no acttia de esa manera. Lo cierto es que este argumento se nos presenta como un esfuerzo por encuadrar en el articulo 2329 del Cédigo Civil todos los casos de antijuridicidad material. Seria preferi- ble reconocer que el dafio, por si mismo, cuando éste no est4 autorizado por la norma, configura un acto de suyo antijuridi- co que debe quedar comprendido entre los casos de antijuri- dicidad material. De esa manera, la antijuridicidad admitiria las siguientes facetas: antijuridicidad formal (ley que expresa- mente prohfbe una conducta o de cuya sancién se deduce la prohibicién); antijuridicidad material la cual, a su vez, podria estar fundada en el dolo o la culpa (alterum non laedere), 0 en el quebrantamiento de institutos o valores amparados expre-ELACTO ILICITO. 137 samente en la norma (orden ptiblico, buenas costumbres, mo- ral, etc.), o en la produccién de un dafo no permitido por la legalidad. Ciertamente, esta concepcién flexibiliza considera- blemente este elemento, sin perjuicio de los casos en que es posible presumir el dolo o la culpa, posicién que, como se senalara mas adelante, propone don Arturo Alessandri Rodri- guez a propésito de la interpretacién del articulo 2329 y los casos de presuncién de culpa. Volviendo al planteamiento de los que pretenden incluir en el articulo 2329 del Cédigo Civil todos los casos de antijuridici- dad material, ello resuelve el problema en las tres facetas indi- cadas, con el simple expediente de que un hombre juicioso no causa dafio sino en raz6n del ejercicio de un derecho, ni obran- do dolosa o culposamente, ni quebrantando los valores o insti- tutos consagrados en la ley (orden puiblico, buenas costumbres, etc.). El reduccionismo, como es natural, facilita las cosas, pero no satisface todos los pareceres. Se ha sostenido, equivocadamente a juicio nuestro, que el abuso del derecho podria presentar caracteres especiales, en los cuales la responsabilidad surgirfa de una contravenci6n vir- tual al orden juridico. Se trataria del ejercicio excesivo de un derecho subjetivo (con las variadas y, por qué no decirlo, extra- vagantes categorias con que los autores tipifican el acto abusi- vo, y siempre que el dolo o la culpa no se incorporen como requisito esencial del abuso). La inconsistencia de este plantea- miento sirve para reafirmar nuestra posicién, en el sentido de que lo que se ha llamado erradamente “abuso del derecho” no es mas que el ejercicio de una apariencia juridica, en la cual el sujeto, a pretexto de ejercer el derecho subjetivo, excede o desvia el “interés juridicamente protegido”. Ahora bien, siendo elemento esencial del mismo el interés tutelado en la norma, el sujeto se coloca al margen del derecho, de modo que el dano que se causa no tiene otro antecedente que un obrar ilicito, no de iure, sino de facto. El ilicito civil que obliga a reparar los perjuicios que deri- van del ejercicio excesivo o desviado de un derecho, al procu- rar la satisfacci6n de intereses no amparados por la norma que consagra el derecho subjetivo, conforma una antijuridicidad especifica que se funda en el quebrantamiento material del138. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL ordenamiento juridico 0, mas precisamente, en el principio de que un derecho no puede ejercerse sino para alcanzar el fin previsto y querido en la norma que le da nacimiento. No inte- resa, afirmamos nosotros, si el autor del dafio obra dolosa o culpablemente, ya que ello queda absorbido por la naturaleza del acto que, con el pretexto de ejercer un derecho, provoca un efecto nocivo que no esta autorizado en la ley. De alli que hayamos sostenido, paralelamente, que el ejercicio de todo de- recho subjetivo causa un efecto perjudicial para una persona (el sujeto pasivo de la facultad concedida a otro sujeto), pero que este dano esta autorizado y es querido por la norma. De lo anterior se sigue que la conducta que causa el dafio no es antijuridica, sino, por el contrario, se ajusta plenamente a dere- cho. En consecuencia, quien ejerce un derecho, cualquiera que sea su posicién subjetiva (dolosa o culpable), no incurre en responsabilidad, porque el perjuicio que desencadena esta am- parado o justificado en la norma que lo consagra. Hablar de responsabilidad derivada del ejercicio doloso o culpable de un derecho constituye, por ende, un error craso. La responsabili- dad, cuando ella se funda en el ejercicio de un derecho, descri- be una figura diametralmente diversa, que consiste en exceder- se 0 desviar el interés juridicamente protegido y, por lo mismo, quien acttia de esa manera lo hace de facto, no de iure, des- atando un dafio que el ordenamiento juridico repudia. (Podria pensarse que al actuar al margen del derecho cau- sando un dani se volveria a la regla general del articulo 2329 -allerum non laeder-, siendo el autor del perjuicio responsable sdlo si concurre dolo o culpa. Surge aqui, a juicio nuestro, otra faceta del problema. Quien causa dafio sin derecho incurre en responsabilidad, porque el dafio absorbe el elemento subjetivo, trasladando el peso de la prueba al que alega una causa de Jjustificacién, necesariamente fundada en la ausencia de antiju- ridicidad. Lo anterior resulta mas evidente si se tiene en consi- deracién la ilegitimidad en que incurre quien a pretexto de ejercer un derecho de que carece provoca un dano no permiti- do por el ordenamiento). Por otra parte, la antijuridicidad, en cuanto conducta opuesta a la legalidad, es la que justifica la sancién que envuelve la responsabilidad. Tampoco esta afirmacién es pacifica, ya que