sito 443 «Criminal compliances y responsabilidad penal de las personas juridioas (Ley 30424) [LP «Criminal compliance» y responsabilidad penal de las personas juridicas (Ley 30424) Aldo Caleina Hancco* «No hay nada més practico que una buena teoria» (Kurt Lewin). 1.Preliminares Nihil novum sub sole. Al hablar de la responsabilidad penal de las personas juridicas, seguramente de inmediato se nos viene a la mente la frase afieja, magistralmente acuriada en el siglo XIX por Von Liszt, «Quien puede realizar contratos, puede ademas hacer froudulentos... contratoss!"l, De esta frase se desprende la posibilidad de que una persona juridica puede producir bienes y servicios que sean beneficiosos para la propia persona juridica, quien también puede, a a vez, cometer delitos durante los procesos de realizacién de esos bienes y servicios, Lea también: ¢Cudl es la naturaleza de la responsabilidad «administrativay de las personas juridicas? La responsabilidad penal de las personas juridicas no es ninguna figura novedosa del derecho penal, ni constituye tan solo un tema de moda. Su contenido corresponde a uno de los més viejos anhelos de la ciencia penal, a esa discusién dogmatica juridico-penal interminable como el abandono del principio societas delinquere nec punire potest, que a su vez se divide en dos subprincipios: societas delinquere non potest y societas punire non potest. Desde la corriente causalista naturalista hasta la finalista se han entregado manuales en los que solo las personas fisicas pueden ser sujetos activos de la comisién de un delito (casi toda la construccién de la dogmatica penal ha sido disefiada solo para personas naturales). El penalista clasico ha estado enfrascado solo en la construccién de la dogmatica penal pensada para personas fisicas, con el argumento tradicional consistente en la objecién dela incapacidad de accién de las personas juridicas, incapacidad de la culpabilidad, incapacidad de punibilidad, incapacidad de la personalidad de las penas. Pero cada vez més se van htps:pderecho pelcrminal-complance-responsabildad-penal-personas-uidicas-toy-20424/ 19sito 443 «Criminal compliances y responsabilidad penal de las personas jurdioas (Ley 30424) [LP quedando atras los viejos postulados de Savigny, seguin los cuales la persona juridica no tiene capacidad de accién porque solo es creada para una determinada finalidad (ficcién). ‘Ahora nos toca afrontar una sociedad de riesgos que nos lieve a superar lo que en el pasado era absoluto y admitir el axioma societas delinquere potest, que parcialmente se va Introduciendo ya en algunos pafses como veremas lineas mas abajo. Lea también: Ley 30424: Responsabilidad de las personas juridicas en delitos de corrupcién en el marco de la criminalidad organizada Modelos de imputacién penal alas personas juridicas La historia del derecho nos ha demostrado que desde tiempos antiquisimos ha predominado el modelo de imputacién de responsabilidad penal de las personas juridicas por el actuar delictivo, en el marco laboral de sus empleados o representantes en beneficio de la persona juridica (heteroresponsabilidad penal de las personas juridicas), conocido también como imputacién vicarial objetivo», o «modelo de la responsabilidad por la transferencia 0 atribuciém. Ala luz de los nuevos avances que se justifican por la creciente criminalidad empresarial (que ha desbordado los delitos socioeconémicos), a respuesta que se plantee debe ser acorde con esta realidad, En la actualidad se puede apreciar otro tipo de modelo de responsabilidad penal, fundamentado y justificado en la propia organizacién de la empresa (auto responsabilidad penal de las personas juridicas), llamado también simputacién directa y propia de la empresa», «modelo de responsabilidad propia o responsabilidad originaria de la persona juridica». En el transcurso del tiempo se ha venido pasando de un modelo de hetero responsabilidad penal a un modelo de auto responsabilidad penal de las personas juridica. Ello explica el aso de que la persona juridica se haga responsable por hechos ajenos a hacerse responsable por el hecho propio. Responsabilidad penal de las personas juridicas en EE.UU. y Europa En este tramo vamos a ver como algunos paises de raigambre anglosajona han reformado la responsabilidad penal de las personas juridicas. As{ se puede apreciar cémo el modelo bésico de atribucién de responsabilidad penal empresarial (vicarious liability), que se origind en os tribunales ingleses, allé en el siglo XY, fue avanzando hasta la aproximacién de sanciones a las personas juridicas, como se puede ver en el siglo XIX, por infracciones de strict liability; luego de lo cual, en el siglo XX a raiz del caso Hudson", se desarrollard verdaderamente. Ello explica como a lo largo del tiempo se siguié desarrollando en tierras norteamericanas, basicamente desde el afio 1962, en los distintos Estados que fueron adoptando su Model Penal Code. En cambio, en Europa, progresivamente, han ido implementado la responsabilidad penal de las personas juridicas, como se aprecia inicialmente en Holanda desde la introduccién, hacia el afio 1976, en el articulo 51° de su Cédigo Penal, de la disposicién segin la cual las personas juridicas son responsables penalmente cualquiera que sea la infraccién; Francia htps:pderecho pelcrminal-complance-responsabildad-penal-personas-uidicas-toy-20424/ 29sito 443 «Criminal compliances y responsabilidad penal de las personas jurdioas (Ley 30424) [LP (1994); también en Eslovenia y Bélgica en (1999); Italia (2000/2001); Suiza (2003), Austria (2005/2006), ete. En el caso espatiol fue introducido mediante Ley Orgéinica 5/2010, de 22 de junio de 2010, que tras seis meses de vacatio legis, entré en vigencia el 23 de diciembre del mismo afio (fecha de entrada en vigor de la reforma del Cédigo Penal espafiol, y en especial sobre el nuevo articulo 31°, que «esta vez si, suele decirsey introduce la responsabilidad penal dela persona juridica, para algunos delitos). Desde la fecha indicada las personas juridicas pueden cometer delitos «por vez primera; sin embrago, hubo una reciente reforma del Cédigo Penal espafiol mediante Ley Organica 1/2015, de 30 de marzo del 2015, que introdujo como una novedad “establecer los compliance programs” en cuanto a la culpabilidad de la propia persona juridica como una exencién de responsabilidad penal 4. Responsabilidad penal de las personas juridicas en Latinoamérica La gran expansién de la responsabilidad penal de las personas juridicas en las legislaciones de EE.UU. y la Unién Europea, se ha venido trasladando —las reformas penales— a Latinoamérica, fruto del reconocimiento de los delitos econémicos mas graves que se cometen a través de las personas juridicas y, en su beneficio, generalmente usando la estructura de una persona juridica, Ejemplo de este fenémeno es Chile!”, que en 2009, mediante la Ley 20.393, ha adoptado el modelo de regulacién especifica de la responsabilidad penal de las personas juridicas propuesto por el profesor Nieto Martin, siguiendo la regulacién italiana para determinados delitos (como lavado de activos, financiamiento del terrorismo y corrupcién de funcionarios publicos). ‘También Colombia ha trabajado en el Proyecto de Ley 159 del 31.10.2014, que a la fecha se puede ver materializado en la Ley 1778, del 02 de febrero del 2016, que regula la «responsabilidad administrativa de las personas juridicas para prevenir el delito de soborno transnacional» Hace poco el profesor Hoover W. Ruiz Rengifo ha trabajado con mayor precisién el Proyecto de Ley "HOOWARR’, en la que se establece una verdadera responsabilidad penal para las personas juridicas en Colombia, aplicable para los delitos de lavado de activos, financiacién del terrorismo, soborno transnacional, delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. En el caso peruano la responsabilidad penal de las personas juridicas es un asunto impostergable e imprescindible. Tuvimos varios proyectos presentados, como el Proyecto de Ley 1627-2012-PJ, presentado por el Poder Judicial, que propuso «modificar el actual articulo de 105 del CP para regular la responsabilidad penal de las personas juridicasy; el Proyecto de Ley 2225/2012-CR (Ley que modifica los articulos 27, 104 y 105 del Cédigo Penal), que propuso la eliminacién de la figura del «actuar en nombre de otro» recogida en el articulo 27 del Cédigo Penal y que se centra en proponer una férmula legal de responsabilidad penal de la persona juridica; el Proyecto de Ley 3492/2013-CR (Proyecto de htps:pderecho pelcrminal-complance-responsabildad-penal-personas-uidicas-toy-20424/ a9sino 44s «Griinalcompliancssy responseblided penal de las personas juriicas (Ley 30424) |P Ley de Nuevo Cédigo Penal) que en las secciones Villy IX, siguiendo el texto de la Ley 20.393 de Chile, incluyé articulos sobre la responsabilidad de las personas juridicas y modelos de prevencién aplicable a estas. También el Proyecto de Ley 4054/2014-PE (Responsabilidad Auténoma de las Personas Juridicas en delitos de corrupcién, propuestos por el Poder Ejecutivo). Ha llegado el momento de que nuestro derecho nacional abandone la ambigua posicién bajo el rubro de las consecuencias accesorias 0 e| hacer responsable subsidiariamente ala persona juridica en el supuesto que se cometan delitos por parte de una persona natural que se vale de la persona juridica, Me refiero al art, 105 del Cédigo Penal actual. Sin duda alguna este modelo en la actualidad es un fracaso absoluto. 2Por qué? Veamos un ejemplo. Si se quiere suspender Ia actividad de la persona juridica, la disolucién de una persona juridica de fachada, creada especialmente para lavar activos, prima facie hay que acreditar el delito de una persona natural, cuya persecucién penal y sancién generalmente recae sobre los representantes legales, dejando algunas veces intacta la estructura y el capital de la persona juridica que, al final, termina cambiando de nombre o representantes, El problema surge cuando el delito contra la persona fisica ha prescrito o esta simplemente no se presenta a juicio y la regla es que no se puede condenar en ausencia. Sin embrago, inesperadamente, el 21 de abril del 2016 se publicé la Ley 30424, denominada Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas juridicas por el delito de cohecho activo transnacional (artfeulo 397-A* del Cédigo Penal), que le permitié al Perti acceder a la condicién de miembro de la OCDE. Dicha ley deberia haber entrado en vigencia el 1 de julio del 2017. Sin embrago, el 6 de enero 2017 se publicé el D. Leg. 1352, Decreto Legislativo que amplia la responsabilidad administrativa de las personas juridicas, para delitos de cohecho trasnacional, doméstico, lavado de activos y financiacién del terrorismo, que entra en vigencia hoy 1 de enero de 2018, y que modifica los articulos 1, 2,3, 4, 5,6, 7, 11, 12, 13, 14, 16, 17y 18 de la Ley 30424, Lea también: D.L. 1352 que amplia la responsabilidad administrativa de las personas juridicas Asi, pues, ya tenemos una normativa que regula la responsabilidad administrativa de las personas juridicas. Como se ha evidenciado en el sistema juridico del common law 0 el civil Jaw ya no es ninguna novedad que las personas juridicas respondan por imputaciones penales, no importando si son representadas por una persona natural, y debiendo probarse la diligencia debida y el nivel de organizacién de la persona juridica en cuanto a la prevencién de posibles ilicitos penales. No es otra cosa pues que la implementaci6n del compliance programs a las empresas —como pruebas en un posible proceso penal—. Lea también: Responsabilidad penal de las personas juri por Laura Zifiga Rodriguez icas y delitos medioambientales, 5. Ley 30424, mal llamada de «responsabilidad administrativa» de las personas juridicas —responsabilidad penal de las personas juridicas— htps:pderecho pelcrminal-complance-responsabildad-penal-personas-uidicas-toy-20424/ 49sino 44s «Griinalcompliancssy responseblided penal de las personas juriicas (Ley 30424) |P Muy brevemente desglosaremos el D. Leg. 1352, que amplia la responsabilidad administrativa de las personas juridicas, y que a su vez es muy parecido al D. Leg. 231 del 8 de junio de 2001 (Italia), que no adopta una responsabilidad propiamente penal, sino una responsabilidad administrativa derivada de un delito, juzgado por un juez penal y cuyas, penas son netamente de cardcter administrativo. En la historia del derecho penal peruano por vez primera sale a la luz la Ley 30424 introduciendo la responsabilidad administrativa de las personas juridicas, que fuera luego modificada por el D. Leg. 1352, que establecié las medidas de responsabilidad para las personas juridicas en una esfera penal con reglas de un proceso penal, aunque la norma se resista a llamarle «responsabilidad penal», y optando por nombratta «responsabilidad administrativa» de las personas juridicas auténomas, al margen de las concretas personas fisicas (naturales) que las integran, que también son pasibles a una responsabilidad penal ‘Aqui surge la pregunta, .por qué solo responsabilidad administrativa de la persona juridica? En palabras del profesor Care Coria, porque no se requeriia fa culpabilidad de la persona Juridica, con lo que se trataria de una suerte de responsabilidad objetiva del ente colectivo». No tendria sentido si no se requiere la categoria de la culpabilidad («no hay pena sin culpabilidad>)". Las personas juridicas susceptibles de responsabilidad administrativa también estén previstas en el articulo 2 del mencionado D. Leg. 1352, como las entidades de derecho privado, las asociaciones, fundaciones, organizaciones no gubernamentales y comités no inseritos, las sociedades irregulares, los entes que administran un patrimonio auténomo y las empresas del Estado peruano o sociedades de economia mixta. De esta lectura, hasta las ONGs que operan en nuestro pais pueden ser pasibles de un proceso penal, si acaso estos cometieran los ilicitos penales que la norma ha previsto. Respecto al segundo parrafo del articulo 2, no ha habido cambio alguno ya que reza el mismo tenor literal de la anterior Ley 30424. 2Y cudl es el catélogo de delitos de la responsabilidad penal (administrativa) de las personas juridicas? El D. Leg. 1352 se limita a delitos especificos, cuyo catélogo esté expresamente recogido por el legislador en su art. 1, para los delitos previstos en nuestro actual Cédigo Penal, como son los articulos 397° (cohecho activo genérico), 397°-A, (cohecho activo transnacional), 398° (cohecho activo especifico) y, los articulos 1, 2,3 y 4 del D. Leg. 1106 de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la mineria ilegal y el crimen organizado. Y claro, sin olvidar el articulo 4°-A tipificado en el Decreto Ley 25475 (delito de financiamiento del terrorismo). Con el D. Leg. 1352 se convierte a las personas juridicas en sujetos pasibles de sanciones administrativas, con todo un elenco de sanciones aplicables. ‘Comentarios: htps:pderecho pelcriminal-complance-responsabidad-penal-personas-uidicas-toy-20424/ 89sito 443 «Criminal compliances y responsabilidad penal de las personas jurdioas (Ley 30424) [LP ALDO CALCINA HANCCO. htps:pderecho pelcriminal-complance-responsabidad-penal-personas-uidicas-toy-20424/ 99