y. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA XI PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES 3 PERMANENTE, TRANSITORIA Y ESPECIAL y ACUERDO PLENARIO N.° 08-2019/CIJ-116 Base LEGAL: Arvauio 1S cei Tom Unko Orderado de Us Ley ' ‘Onpinia del Boer cet ‘AscnTo: Dierencas Bermenkution entre organtacta cial, bands cciminal y deftos cameos por nowprantas de ur ongantacin cima ima, diez de septiembre de dos mil diecinueve jucces supremos de lo Penal, integrantes de las salas penales Permanente, ITransitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de ta Repiblica, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 116 del Texto Unico Ordenado de la Ley Organica de! Poder Judicial, han pronunciado el hy siguiente: ACUERDO PLENARIO I ANTECEDENTES 1.° Las salas penales Permanentes, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la Repiblica, en virtud de la Resolucién Administrativa 120-2019-P-PJ, de veintiuno de febrero de dos mil diecinueve, con el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la coordinacién del sefior San Martin Castro, realizaron el XI Pleno Jurisdiecional Supremo en materia Penal de los Jueces Supremos de lo Penal - dos mil diecinueve, que ineluyé la participaci6n respective en los temas. objeto de anélisis propuestos por la comunidad jurldica, a través del Link de la Pagina Web del Poder Judicial ~abierto al efecto- al amparo de lo dispuesto en el articulo 116 del Texto Unico Ordenado de ia Ley Orginica del Poder Judicial ~en adelante LOPJ- y la aprobacién de Acuerdos Plenarios concordar la jurisprudencia penal y definir la doctrina legal correspondiente. 2.° EI X1 Pleno Jurisdiecional Supremo en materia Penal de dos mil diecinueve se realizo en tres etapas. co La primera etapa estuvo conformada por dos fases. Primera: fa convocatoria a fa fad juridica y la seleccién de los temas del foro de aportes con participacion para proponer los puntos materia de anélisis que necesitan interpretacion y la generacién doctrina jurisprudencial para garantizar Ia debi fzacién de criterios jueces en'los procesos jurisdiccionales a su fa € ;eo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA XI PLENO JURISDICCIONAL PENAL y Segunda: la seleccién preliminar de temas alcanzados por la comunidad juridica, 4. designacién de jueces supremos ponentes y fecha de presentacién de ponencias, Tespecto a las propuestas teméticas que presentaron los abogados y representantes de institueiones pablicas y privadas. 3.° E] 25 de abril ultimo se publicaron en Ja pagina web del Poder Judicial los temas seleccionados para el debate identificdndose ocho mociones: A. Pena efectiva: principio de oportunidad y acuerdo reparatorio. B. Diferencias hermenéuticas en los delitos de organizacién criminal y banda criminal, asi como téenicas especiales de acién en estos delitos. C. Impedimento de salida del pais y diligencias preliminares. D. Absolucién, sobreseimiento y reparacién civil, asi como rescripcién y caducidad en ejecucién de sentencia en el proceso penal. E. Prision ‘reventiva: presupuestos, as{ como vigilancia electronica personal. F. Problemas -oncursales en los delitos de trata de personas y explotacién sexual. G. Viéticos y lito de peculado. H. Actuacién policial y exencién de responsabilidad penal. En la sesién del 28 de mayo de 2019, se seleccionaron a las personas € instituciones que harfan uso de la palabra en Audiencia Pablica. 1.° Han presentado, a través de la pagina web de! Poder Judicial, informes en relacién a las diferencias hermenéuticas cn los delitos de organizacién criminal y banda criminal, asi como téenicas especiales de investigacién en estos delitos, los siguientes: |. Michael Jaime Garcia Coronel - Area de Crimen Organizado del Ministerio 7 del Interior. 2. Taller de Dogmética Penal de la Universidad Nacional! Mayor de San Marcos. 3. Cristhian Joe! Pineda Villanueva ~ Bachitler en Derecho por la Universidad ‘Nacional Mayor de San Marcos. 5.° La segunda etapa consistié en el desarrollo de la audiencia publica que se realizé el martes 9 de julio de 2019. Hicieron uso de la palabra, en cuanto a las diferencias hermenéuticas en los delitos de organizacién criminal y banda criminal, asi como técnicas especiales de investigacién en estos delitos: A. Arturo Mosquera Camejo (Fiseal perteneciente a la Segunda Fiscalla Supraprovincial Corporativa contra la Criminalidad Organizada), B. Irene Mercado Zavala (Fiscal pertencciente a la Segunda Fiscalia Supraprovincial Corporativa contra la Criminalidad Organizadg)> y, C. Michael Jaime Garcia Coronel ~ Area de Crimen Organiztdo de! Ministeio del Interior. era etapa radied, primero, en la sesién reservada de anilisis, debate, cién de las ponencias; y, segundo, en fa volacién y obtencién del numero conforme de votos necesarias, por lo que, en la fecha, se acordé pronunciar el _ Asuerdo Plenario que se emite conforme a lo dispuesto en el articulo 116° de la , que faculta a las Salas\éspecializadas de la Corte Suprema de Justicia de icp/a pronunciar resoll¥jones vinculantes con la finalidad de concordar Seyrm, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DELA REPUBLICA ‘XI PLENO JURISDICCIONAL PENAL J definir criterios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento cn oon 0 ia todas Jas instancias judiciales. 3 7.2 Ha sido ponente el sefior PRADO SALDARRIAGA. IL FUNDAMENTOS JURIDICOS, $1. ANTECEDENTES: 8.° La regulacién de delitos de organizacién criminal no ha sido homogénea cn el contexto intemacional a pesar de que la mayorla de Estados y legislaciones han buscado adaptar sus normas a las propuestas emergentes de la Convencién de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional [Cff.: PRADO SALDARRIAGA, ViCTOR ROBERTO: Lavado de Activos y Organizaciones Criminales ren el Pert, IDEMSA, Lima, 2019, pp. 275-306]. En el caso peruano Ia situacién hhormativa no ha sido ajena a todas esas variantes y dilemas técnicos 0 hermenéuticos. Es asf que 1a legislacién penal vigente conticne hasta cuatro clases de preceptos que hacen referencia directa o indirecta a ta delincuencia organizada Sobre todo a la criminalizaciOn de delitos de organizacién criminal y al tratamiento penal que debe aplicarse a los delitos cometidos desde una organizacién criminal. «0 En efecto, en primer lugar, esté el delito de organizaci6n criminal tipificado en el @, amticulo 317 del Cédigo Penal, e} cual ha sido construide como un tipo penal 7 aut6nomo, de peligro abstracto, que sanciona los actos de constituir, organizar, promover o integrar una organizacién de tres 0 mas personas destinada a cometer delitos. A esta disposicion legal se le agreg6, en segundo lugar, con el Decrcto Legislative 1244, de 27 de octubre de 2016, otto tipo penal contenido cn el articulo 317-B para reprimir un inédito delito de banda criminal, y que se regula de manera subsidiaria o alterna al delito de organizacién criminal. _. 9.° Ademés, en el Cédigo Penal de mil novecientos noventa y uno igualmente se incluyeron circunstancias agravantes espectficas que operan con la comisién de diferentes delitos realizados desde una orgonizscién eriminel, Estas agravantes toman en cuenta, para su configuracién y eficacia punitive, que la realizacién de tales hechos punibles haya sido cjecutada por un agente que actua en calidad de integrante de una organizaci6n criminal. Ello ocurre, por ejemplo, en los artic 186, parrafo segundo, inciso 2 (delitos de hurto); 189, pirrafo in fine (delitos de robo); 297, inciso 6 (delito de trifica illcito de drogas); 10, inciso e, de la Ley 28008 (delitos aduaneros) y 4, inciso 2, del Decreto Legislative 1406 (delitos de lavado de activos). Y, finalmente, también se identifica en el articulo 2 de la Ley 30077 0 Ley Contra Ai Onganizado, una noclén legal dirigida a caracterizer los componentes normativos que sirven para identificar la existencia de una organizacién criminal, icundo la necesidad de que ella este compuesta por “tres o més personas”. Cabe i nie de un concepto meramente operativo, quepaling CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA. XI PLENO JURISDICCIONAL PENAL Penal -este iltimo no es una ley penal en blanco~. Es més, la funcién de ta Ley cu. 30077 €3 (7) delimitar la competencia objetiva de una jurisdiccién especiatizada ~) investigacién y el juzgamiento de organizaciones criminates que cometan tos delitos a los que alude ei articulo 3 de Ja citada Ley. De igual forma, instituye solo para tales hechos punibles, algunas consecuencias juridicas, también especiales, que se oe (Corte Superior de Justicia Especializada en Delitos de Crimen Organizado y | consignan en los articulos 22 y 23 de esta Ley. ie i d Cormpcién de Funcionarios) y (ii) establecer un régimen procesal especial para la 10.° Esta difusa pluralidad de dispasiciones legales, dirigidas a regular la relevaricia nat de las organizaciones criminales y de su actividad delictiva, ha promovido ambién un interés criminoldgico y dogmatic dirigido a establecer y explicar las nciones y diferencias que subyacen entre todas ellas. Esto es, delimitar con eridiana precisién cudles son sus ceracteristicas, sus efectos y sus Componentes yormativos. co En la doctrina nacional, por ejemplo, se ha intentado establecer algunas distinciones entre fos conceptos de organizacion criminal, banda criminal o concierto criminal. En ese sentido, por ejemplo, CASAS RAMIREZ ha propuesto algunos crilerios de diferenciaci6n bastante confusos y que aluden a Ja estructura, la permanencia operativa, cl niimero de integrantes ¢ incluso la conexién sistematica del concepto de organizacién criminal con la parte general © parte especial del Derecho Penal. Segin dicho autor: “La diferencia entre !a categoria juridica denominada banda criminal y organizacién criminal radica en que en fa primera no existe la caracteristica de la ‘estructura’; en lo concerniente a la caracteristica de “permanencia”, en la banda criminal es solo parcial, muy débil ¢ incipiente; en cuanto a la caracteristica de ‘namero y magnitud del delito’, fa banda criminal puede cometer delitos graves y simples, la categoria de la organizacién criminal manticne como elemento numérico un minimo de tres personas, mientras que la categoria de banda criminal acepta la posibilidad que sea desde dos personas: en lo concerniente a ta caracteristica de ‘distribucion’, esta se presenta en la organizacién criminal, mientras que en Ia banda criminal no aparece toda vez que los miembros actian de manera mas espontanea” [CASAS RAMIREZ, WILFREDO: Organizacién Criminal y su Deslinde con Otras Acepciones Semejantes. En: Actualidad Penal 41, Noviembre, 2017, pp.180-181]. 11.9 Ahora bien, Ia discusién hermencutica sobre la presencia ¢ intervencién Ye organizaciones crittinales en casos judiciales posee también important antecedentes en la construccién y produccién de jurisprudencia de eficaci vinculante -Bfectivamente, sobre dicha materia se han expedido Acuerdos Plenarios q an abordado diferentes aspectos relacionados con la funcién y utilidad del articulo 317 del Cédigo Penal, que tipifica el delito de organizaciones criminales, asi como de aquellos que regulan la configuracién y alcances de las circunstancias vantes especificas previstag para determinados delitos, cuando estos hayan si for quien actud com@s‘integrante de una organizacién criminal”. PONECORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA XT PLENG JURISDICCIONAL PENAL y 00 Pero, también, & través de estos precedentes jurisprudenciaies, se ha distinguido y delimitado ta operatividad y eficacia de otra circunstancia agravante espectfica refetida a {a ejecuci6n de hechos punibles por una pluralidad de agentes que actian conjuntamente en concierto criminal. 12° Sobre fa linea evolutiva jurisprudencial desctita, cabe mencionar lo establecido en el Acuerdo Plenario 8-2007/CJ-116, de 16 de noviembre de 2007. En dicho precedente de eficacia vinculante se debatieron y resolvieron tres problemas especificos. En primer lugar, se analizaron las diferencias entre las circunstanci agravantes por pluralidad de agentes y por integracién en una organizacién criminal, regutadas en el articulo 189 del Codigo Penal. En segundo lugar, se jexaminé ta posibilidad de considerar ta segunda de estas circunstancias agravantes len concurso ideat con ef delito tipificado por el articuto 317 del Codigo Penal. Y, en et lugar, se discutié sobre las opciones del hecho punible tipificado en este liltimo dispositive legal, para la realizacién de un concurso real de delitos omogéneo cuando e! mismo agente integré varias organizaciones criminales. S -ycyg) 13.° Los Acuerdos y criterias hermenéuticos adoptados fueron los siguientes: 1. Las circunstancias agravantes por pluralidad de agentes y por integracion 4 una organizacion criminsl son incompatibles, La primera se configura s6lo a partir de un supuesto de autoria funcional o coauteria, por lo que exige la intervencién concertada y con co-dominio del hecho de dos o mas agentes en la cjecucion del robo. La segunda, en cambio, demanda siempre la actuacién del agente como integrante de una organizacién criminal; esto es, ejecutando, aun de manera individual, los designios de una estructura criminal a la cual pertenece. 2. La realizacion del robo con el agravante de ser integrante de una organizaci6n criminal, excluye la posibilidad de un concurso ideal con el delito de peligro abstracto contemplado en el articulo 317 del Codigo Penal. Es mis, el delito de integracién en una organizacién criminal, que prevé dicho articulo, sélo puede operar como tipo penal subsidiario del delito de robo con agravantes. 3. El articulo 317 del Cédigo Penal permite el concurso real homogéneo de delitos, siempre que una misma persona integre de modo sucesivy simultineo varias organizaciones criminales independientes. N § 2. SOBRE LA PROBLEMATICA HERMENEUTICA ACTUAL 14.° Con la promulgacién del Decreto Legislative 1244, de 27 de octubre de 201 se intraduj modificaciones significativas en la redaccidn tipica del articulo 31 det 0digo Penal que criminalizaba la organizacién criminal. Paralelamente, dicho’ cambio legal fue acompafiada también de le inclusién de un nuevo delito de "bande ente, en ambos Aysos, la técnica legislativa empleada fue precisa, lo que ha rigen al surgimiento de diferentes certfliCORTE SUPREMA DE JUSTICIA DELA REPUBLICA XI PLENO JURISDICCIONAL PENAL y y dudas jurisdiccionales sobre sus componentes normativos, su oportunidad y vocex Loca. presupuestos de aplicacién. En efecto, por ejemplo, no ha quedado claro para. los jueces y fiscales nacionales, tas diferencias que cabe establecer operativa y legalmente entre la organizacién eriminal tipificada en el art(culo 317 del Cédigo Penal y el innovado delito de bands eriminal que se describe en el articulo 317-B del Cédigo Penal. Fundamentalmente, debido a que este iltimo articulo establece como un presupuesto negative que otorga tipicidad propia a la banda criminal timicamente cuando ella no retina “[..] alguna o algunas de las caracteristicas de la organigacton criminal dispuestas en el aretculo 317". 15.° No obstante, el delito de organizacién erimtnel regulado por el articulo 317 del Cédigo Penal, al ser objeto de modificaciones en su redaccién precedente al Decreto Legistativo 1244, también se ha complejizado con una reformulacién tegal recargada de elementos normativos e innecesarios que aluden a varios componentes tipicos que en realidad constituyen seménticamente sinénimos de una misma Jconducta 0 caracteristica tipica ~sobre caracteristicas tipicas y circunstancias agravantes de este delito [PRADO SALDARRIAGA, VICTOR: Ob, Cit, pp. 337-349. Por ejemplo, cuando se exige en la norma que se trate de “una orgenizacion criminal de tres o mas personas con cardcter estable, permanente o por tiempo indefinido, que de manera organizada, concertada a coordinada, se repartan diversas tareas o funciones, destinada a cometer delitos [.}”. / 162 En resumen, Jos nuevos conflicios hermenéuticos detectados podrian plantearse y debatirse a partir de las siguientes interrogantest 1. 2Qué catacteristicas ho deben concurrir en una orgenizacién criminal para que ella no resulte subsumible en los alcances del articulo 317 del Cédigo Penal y pueda ser identificada como una banda criminal en los términos desctitos por el articulo 317-B del citado Cédigo? 2. Qué diferencias eabe establecer entre el delito de banda criminal y las circunstancias agravantes especificas que {a legistacién vigente regula para cuando el detito sea ejecutado por quien actia en calidad de integrante de una organizacion criminal; o en concierto criminal o pluralidad de agentes que concurren funcionalmente a la ejecucién de hecho punible? «© En tomo, pues, al problema planteado corresponde fijar los siguientes criterios de desarrollo jurisprudencial, los cuales se han construido en base a una reflexi hermenéutica que se sustenta en la fuente legal extranjera seguide por el legislad nacional ppra In redaccién del articulo 317-B del Cédigo Penal, asi como en las Teferencias y contenidos afines a dicho precepto que son mencionados para Justificar su incorporacién al Codigo Penal en la Exposicién de Motives det DecretoCORTE SUPREMA DE JUSTICIA DELA REPUBLICA XI PLENO JURISDICCIONAL PENAL y §3. ACERCA DE LA CONFIGURACION TIPICA DEL DELITO DB BANDA CRIMINAL DEL ARTICULO 317-B DEL CODIGO PENAL 172° El inédito delito de banda eriminel fue regulado a partir de una propucsta generada por el Ministerio del Interior y l2 Policia Nacional del Peri. Dicha iniciativa tegislativa respondia a la frustracién instituciona! generada por el archivamiento de los procesos penales derivados de la detencién de personas que habian ejecutado conjuntamente delitos comunes, mayormente violentos, como et robo, la extorsién o el secuestro, y a Jos cuales el Ministerio Publico o los érganos jurisdiccionales no podian vincular tipicamente con la realizacién del delito de organizacién criminal -mal Hamado “asociaci6n ilfcita para delinquir’-, previsto por el articulo 317 del Cédigo Penal. 2 Sobre estos aspectos resulta pertinente citar los siguientes pasajes de la /Exposicién de Motives del Decreto Legislativo 1244: “Dar por sentado algunos puntos sobre su configuracién y su rclacién con el delita de asoctacién iltcita para delinguir, tipificade en el articulo 317, del ebdigo penal, todo ello con la finalidad de aterrizar en el objetivo del presente docurnento, cual es, dar cuenta de 1a carencia o la inexistencia de un tipo penal que sancione a aquellos grupos criminales que, sin presentar la complejidad de las grandes organizaciones criminales de corte empresarial en su conformacion, la permanenciat en su duracion y la periodicidad en su accionar ilicito, afectan con mucho mayor ambito, frecuenctay rigor a nuestra sociedad” “el 73%b de lat carga [....] Estd canformada por casos donde no existen elementos para poder acreditar la existencia de organizaciones criminales, debido a que el grueso de estos casos son bandas, las cuates no presentan las caracteristicas de alta complejidad de su composicién en cl mimero de sus tntegrantes, organigacién, permanencia y estabilidad (..]” Segundo, que al no existir un tipo penal que sancione a las bandas criminales, los operadores de justicia aplican el tipo penal mas cercano que es asoxiacidn ilicita para delinquir, crayendo como consccuencia que en el transcurrir del tiempo. ichos casos sean archivados en tanto nunca se configur6 el citado delito, dejando cist impune las conductas eriminales o sancionéndolas por conductas mas leves” “Asimisma, este estudio nos permitié darnos cuenta que si realmente se quiere luchar contra la criminalidad, debe crearse un tipo penal que sancione a las bandas (delincuencia comin), ya que esta figura no necesita estructura tan complejacomo el delito de asociacién [..]” Este tipo penal asimismo se presenta como una propuesta normativa novedosa, S€ incorpora un illcito que no estaba previsto en el cédigo penal Tendo usi un vacio normative, y no limitandose a aumentar penas de otros delitos ya establecidos. Es decir, este tipo penal no presenta lo que ta opinién publicg’onoce como ‘mas mismo’, y por tanto creemos que politicamente sien tomado por ta civQdania” 7 ‘ SQe eer SBS |ess CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DELA REPUBLICA, X1 PLENO JURISDICCIONAL PENAL y 18° Ahora bien, otro instrumento de doctrina policial sobre organizaciones m cm, criminales es el Glosario Policial de Ia materia, que permite detectar la ( Preocupacién de fa agencia policial por diferenciar a las organizaciongs eriminales 4 de las bandas eriminalzs jeff.: MINISTERIO DEL INTERIOR: Megaoperativos contra el Crimen Organizado — Primer Afo de Gestién, MININTER, Lima, 2017, pp.t83- 186}. En dicho documento se alude a las organizaciones eriminales a partir de su mayor capacidad operitiva y complejidad organizacional, lo que les permite activat éconionttas ilegales o procesos de produccidn de bienes y servicios ilegales propios del crimen organizado. La existencia, pues, de un proyecto criminal de tales Icaracteristicas, determina, ademnds, la necesaria continuidad operativa de esta jodalidad de organizaciones criminales y su permanencia en el tiempo, En ese entido, por ejemplo, el concepto policial de crimen organizado es el siguiente: “Chimen ongenizade conjunto de actividades delictivas que son: i) cometidas por una organizacién criminal (con un nivel de estructuracién de mediana complejidad, no necesartamente jerdrquico, con diversos roles y funciones ast como estabilidad en ¢! tiempo); ii) que controlan un determinado territorio o wn eslabon de la cadena de valor de un mercado ilegal; ii) que penctran en los circuitos econdmicos formales para insertar sus ganancias y burlar el control estatal; iv) que diversifican sus delitos 0 se especializan en Vy mayor grado a fin de aumencar la rentabilidad de sus actividades; y v) que usan la violencia (directa ¢ indirecta) y la corrupelén (en diferentes niveles como medios de operacién, no solo en las alias esferas del poder, sino también en aquellas esferas burocraticas necesarias para sus actividades delictivas)” 19.° En el mismo documento citado, se busca, igualmente, relacionar 9 las orgenizsciones criminalgs del articulo 317 del Cédigo Penal con Ia realizacion de los “Megaoperativos” y con la ejecucién de delitos graves propios del crimen organizado a los que se refiere la Ley 30077, En toro a estas categorias criminalisticas y criminolégicas, sl aludido Glosario Policial desarrolla tas siguientes nociones: “Megacperative una operactén policial que: i) involucra la accion de un mfnimo de dos unidades policiates; ii) que supone la participacidn de unidades de inteligencia, que suministraron a informacién necesaria para la Planificacién de la operacién; iti) que cuenta con la participdcisn del Ministerio Piiblico, para garantizar el respero de ta ley y los derechos fundamentales de las personas durante la operactén; iv) que tenga por objetivo ta persecucién de delizos vinculados al crimen organizado (Ley 30077) 0 terrorismo y que, por lo tanto, permita desharatar en parte o completamente a wna organizacién janizacién crimines. cualquier agrupacion de tres 0 més personas que s¢ repurten diversas tarcas o funciones, cualquiera sea su estructura y émbito de ‘cion, gue, con cardcter estable 0 por tiempo indefinido, se crea, existe o | funcigeda, inequivoca y direct de manera concertada y coordi (, B .en CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA XI PLENO JURISDICCIONAL PENAL la finalidad de cometer uno o mas delitos graves senalados en el articulo 3, deta poner Sucka, Ley 30077" 20. Por consiguiente, es de destacar y precisar que la banda criminal es igualmente una estructura criminal pero de menor complejidad organizativa que la que posee una organizacién criminal {articulo 317 del Cédigo Penal) y que ejecuta un proyecto delictivo menos trascendente y propio de la “delincuencia comin urbana”. La bands eriminel, por tanto, no se dedica a activar y mantener negocios 0 economias ilegales; no es, pues, una organizacién criminal “productiva” sino simplemente “de despojo mayormente artesanal y violenta”. Esto es, de aquellas Jque producen inseguridad ciudadana a través de su actuacién en Ia comision iterada de robos, secuestros, extorsiones o actos de marcaje y sicariato. De alli que u niimero de integrantes puede ser reducido y su modus operandi suele ser rutinario y do mayormente en la sorpresa y el asalto 0 en el empleo de medios violentos mo la agresi6n fisica o la amenaza. 21.2 En Jo que concieme a {a fuente legal extranjera que siguid el legislador nacional para introducir un delito de banda criminal en ¢l articulo 317-B del Codigo Penal, ella se detecta en ¢] articulo 570 ter del Codigo Penal espaftol vigente, que tipifica ¢l delito de “grupo criminal”. En efecto, en cl parrafo final de dicha (2 « — disposicién legal el legislador hispano se preocupé tambien en distinguir al grupo * criminal de la organizacién criminal, por lo que precis6 lo siguiente: “A los efectos de este Codigo se entiende por grupo criminal la unidn de mds de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las caractertsticas de ta organizaci6n criminal definida en el arttculo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetracién concerzada de delitos”. © A elfo hay que agregar que el articulo 570 bis del Cédigo Penal Ibérico, habia colocado también como una nota distintiva de la orgenizaci6n criminal, el que se trate de una “agrupacién formada por mas de dos personas con cardcter estable 0 por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tarcas o funciones con cl fin de cometer delitos”, Esto es, los mismos rasgos de caracterizacion que asimil6é el Iegislador peruano para reformar el texte legal de! articulo 317 de nuestro Cédigo Penal nacional. 22.° Por ko deméds, en tomo a Ia aludida fuente legal, utilizada para construir\e! articulo 317-B de nuestro Cédigo Penal y la tipicidad de la banda criminal, Espaiia se ha cucstionado y criticado lo poco trascendente y residual del delito gmupo criminal y de sus semejanzas con la codelincuencia o concierto criminal. tomo a ello, por ejemplo, LLOBET ANGLI ha sefialado que “es realmente dificil diferenciarlo de la mera codelincuencia” [LLOBET ANGLi, MARIONA: Delifos Contra o Piblico. En: SILVA SANCHEZ, JeSUS-MARIA (Dir.) - RAGUES I VALLES, RAMON (Coord.): Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, Quinta Edicién, ier, Barcelona, 2018, p. 443). 1UNOZ CONDE haldestacado que “menos prolija es la descripcién de, el art. 570 ter} que = las conductas de constitucion, financtam:er, ‘CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA XI PLENQ JURISDICCKONAL PENAL y integracién en el grupo criminal. Pero dada la estrecha relacién del grupo con ta organizacion ‘GAL criminal, es probable que los casos mas relevantes de constitucién o financiacién del grupo sean reconducibles d la organizacidn criminal, mientras que, si no llega al nivel de concertacién y coordinacion que exige ésta mi tiene una céerta permanencia en el tiempo, no tiene por qué ser tratado de forma diferente a tas distintas formas de codelincuencia, sean estas constitutivas de coautoria, cooperacién necesaria 0 complicidad, o la preparatoria de conspiracién” [MUROZ CONDE, FRANCISCO: Derecho Penal ~ Parte Especial, 21" Edicion, Tirant Lo Blanch, Valencia. 2017, p. 773). @ Ahora bien, en lo que concierne al ambito de la jurisprudencia espaftola también se han sugerido algunas alternativas hermenéuticas para marcar Las diferencias del grupo criminal con la organizacién criminal. Es asi que en fa Scntencia del Tribunal | Supremo 134/208, se ha dlegado a sostener que “mientras que la organizacién criminal irequiere necesariamente ta concurrencia de ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto le tareas, el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de ellos, 0 cuando concurra uno solo” (citado por LLOBET ANGLI, MARIONA! Obra extada, p. 443). wo Atendiendo, pues, a fo antes expuesto, cabe sefialar que la figura delictiva del articulo 317-B del Cédigo Penal, referida a Ia banda criminal, s6lo debe de aplicarse para sancionar a las estructuras delictivas de constitucién bisica y cuyo modo de accionar delictivo carece de complejidad operativa y funcional, a? estar dedicada a Ja comision de delitos comunes de despojo y mayormente violentos como el robo, la vy extorsidn, el secuestro, e! marcaje o el sicariato, entre otros, § 4. BANDA CRIMINAL ¥ CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ESPECIFICAS 23.° En tomo a la eficacia de la conducta delictiva establecida por el articulo 317-B del Cédigo Penal como banda criminal, es de precisar que se trata, al igual que el articulo 317 del referido Cédigo, sobre el delito de organizacién criminal, de un tipo penal de peligro abstracto y de operatividad estrictamente residual frente a aquellos delitos comunes que sean cjecutados por sus integrantes. Esto significa que si quienes. componen {a banda criminal cometen un delito de hurto, de robo o de marcaje-reglaje en calidad de integrantes de esta modalidad de organizacion criminal, se deberit tipificar dicha conducta como delito de hurto, robo 0 - teglaje pero, ademés, con ta concurrencia de {a circunstancia agravante especit que regula la legislacién vigente para tales casos (confrdntese: articulos 186, 184 y 317-B del Cadigo Penal), 242 Ahora bien, en aquetlos delitos comunes que ejecute la bands criminal y en los! cuales no_sxista la agravante especifica por organizacién eriminol, en !os términos feridos, s¢ podra calificar a tales conductas punibles como constitutivas de un copcurso real de delitos y aplicarse las reglas y efectos que el articulo 50 del +, Cédido Penal establece para tales catos. Dicha situacién puede acurrir, por ejemplo, @ delito de secucstro que no contNypla tal circunstancia calificante (confronte:on CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA PODER XI PLENO JURISDICCIONAL PENAL y 25,° No obstante, cuando hechos punibles come el hurto, robo o similares, hayan sido ejecutados por una pluralidad de agentes que actiian en concierto ctiminal, pero entre los cuales no existe adscripcién o dependencia alguna a una bends eriminal, tales actos ilfcitos serin reprimidos tnicamente como delitos de hurto 0 robo, etcétera, respectivamente, con la concurrencia de la agravante especifica 0 genérice (articulo 46, numeral 2, literal ‘i, del Cédigo Penal), que también para esos supuestos de coautoria funcional ha consignado el legislador nacional como “pluralidad de agentes” para ejecutar conjuntamente el delito cometido. ILE. DECISION 26.° En atencién & lo expuesto, las salas penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, reunidas en el Pleno Jurisdiccional Casatorio, y de conformidad con lo dispuesto en el articuio 116 de la LOP!: ACORDARON 27.° ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos juridicos 17.° al 26.° del presente Acuerdo Plenario. 28.° PRECISAR que los principios jurisprudenciales expuestos, que contiene la doctrina legal antes mencionada, deben scr invocados por los jueces de todas las instancias, sin perjuicio de la excepcion que estipula el segundo parigrafo del articulo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdo Plenarios dictados al amparo del articulo 116 del citado Estatuto Organico. 29.° DECLARAR que, sin embargo, los jueces que integran el Poder Judicial en ares de la afirmacién del valor seguridad juridica y de? principio de igualdad ante la tey, solo pueden apartarse de las conclusiones de un Acuerdo Plenario si incorporan nuevas y distintas apreciaciones juridicas respecto de las rechazadas o desestimadas, ‘expresa o tacitamente, por la Corte Suprema de Justicia de la Republica. 30.° PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial E? Peruano. HAGASE SABER. s.S. SAN MARTIN CASTRO PRADO SALDARRIAG, SALAS ARENAS BARRIOS ALVARAIene CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DELA REPUBLICA XI PLENG JURISDICCIONAL PENAL | FIGUEROA NAVARRO BE aoe BALLADARES APARICIO, PRINCIPE TRUJILLO NEYRA FLORES CASTANEDA ESPINOZA NUNEZ JULCA CASTANEDA OTSU SEQUEIROS VARGAS PACHECO HUANCAS GUERRERO LOPEern ‘CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DELA REPUBLICA XI PLENO JURISDICCIONAL PENAL y FUNDAMENTOS ADICIONALES A LOS TERMINOS DEL ACUERDO poor duoc. PLENARIO POR EL SENOR FIGUEROA NAVARRO: FUNDAMENTOS ADICIONALES No obstante concordar en la existencia de diferencias tipicas entre banda y organizacién criminal, estimo pertinente expresar los siguientes fundamentos adicionales: § L. NATURALEZA JURIDICA DE EA DIFERENCIA CONCEPTUAE 1° Las diferencias conceptuales entre organizacion criminal y banda criminal no responden a una mera disquisicién académica —de orden criminol6gico o politico criminal- o a la necesidad de delimitar la politica de Estado para combatir la criminalidad organizada. Se trata, a efectos hermenéuticos, de una cuestién dogmético penal. La importancia de tal delimitacion conceptual radica en las consecuencias juridicas de cardcter penal, procesal penal y penitenciario. En el Ambito- penal sustantivo, la diferencia entre banda y orgenizacién criminal tiene implicancias en e! plazo de prescripcién; en las consecuencias accesorias, en el grado de exigencias tipicas, en las circunstancias agravantes y en la penalidad. Enel Jimbito procesal, las diferencias inciden en los plazos procesales, en las medidas 4 utelares, en Jas técnicas especiales de investigacion y en la valoracion de la ') prueba. mente, en el dmbito de la ejecucién penal, la declaracién de responsabilidad en determinados supuestos considerados graves, en el contexto de una organizacién criminal, implica 3a restriccién absoluta de beneficios penitenciarios. § 2. BANDA ¥ ORGANIZACION: EVOLUCION LEGISLATIVA 2° Los términos de banda y organizacién criminal no aparecieron en la legislacion en tos mismos periodos, ni fueron utilizados con similar significado. Su uso ha ido variando a lo largo de Ja historia legislativa, Sus antecedentes se remontan al Cédigo Penal espafial de 1822, cuyo origen en la materia tiene como referente e! Cédigo Penal napolesnico de 1810, a través de la denominada “asociacion de malhechores” (association de malfaiteurs ~ articulo 265), cuya version hispanica se encontraba en ¢l articulo 338. El término cuadrilla -usado en fa legislacion espafiola- tiene su equivalente al término “bande” en francés. La descripcién de la asociacion de malhechores de la legislacin espaftola fue acogida en el Codigo Penal de Santa Cruz de 1834, de vigencia efimera en nuestro pais durante el periodo de existencia de la Confederacién Peruano-Boliviana. En el articulo 237 de dicho Cédigo se reprodujo literalmente ta formula tipica del Cédigo Penal Espafiol. En el Cédigo Penal de 1863 no hubo una norma auténoma, fuera de la previsién general, como circunstancia agravante de la responsabilidad criminal (articulo 10.10). En el Cédigo Penal de 1924 se restringié el concepto de delincuencia grupal corporativa para determinados delitos, como el robo (artfculo 238). Luego, esta técnica de 13oe CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DELA REPUBLICA XI PLENOJURISDICCIONAL PENAL, , tipificacién no autonoma se aplicaria al trafico ilicito de drogas. En ¢] Decreto Legislative 122, de 12 de junio de 1982, se considera como circunstancia agravante *[..] cuando el delincuente: I. Cometiere el hecho en banda o en calidad de afiliado a una banda destinada al trafico ilicéto de drogas {..)” {articulo $5~A). En los supuestos simples, el delito se cometia individual -como integrante- 0 colectivamente en banda-. En materia de terrorismo, en el Decreto Legislativa N° 046, se ratifica ct criterio de agravar la pena “[..) siel agente pertencciera a una organizacion o banda que para lograr sus fines, cualesquiera que sean, utilice como medio el delito de terrorismo tipificado en el urttcuto I” (articulo 2.2). § 3. DIFERENCIA CONCEPTUAL ¥ PRINCIPIO DE LEGALIDAD 3.° La determinaci6n de Jos alcances de las disposiciones legales y, en particular, de tas que describen conductas tipicas esta sujeta a determinadas exigencias propias del principio de legelidad. Una primera dificultad es la forma en que es redactado el tipo penal de banda criminal. La diferencia radicaria en que la banda no rene “alguna o algunas de las caracteristicas de 1a organizacién criminal dispuestas en el amticulo 317°. No se pueden describir conductas mediante un criterio residual o imperfecto -si faltase alguna o algunas de las caracteristicas tipicas de otro tipo penal-. Por otro lado, la mencién a la inexistencia alternativa de més de un | elemento tipico de la organizaci6n criminal es superflua y abona mis a la confusién, pues debe entenderse que el o los elementos faltantes deben ser los que son propios de Ia organizacién criminal y no de la banda criminal. § 4. ELEMENTOS T{PICOS COMUNES 4° Los tipos penales concernidos presentan los siguientes elementos similares. Primero. En ambos supuestos tipicos se describen formas de delincuencia colectiva. La diferencia en cuanto al némero minimo de participantes es minima: dos personas en el caso de la banda criminal y tres en ef caso de la organizacién criminal. Esta diferencia cuantitativa es tan banal que no constituye un criterio decisive para diferenciar ambos tipos de conducta. Segundo. La finalidad tipica de ambas figuras delictivas es la cometer delitos. No puede sostenerse que exista diferencia entre una y otra forma de delincuencia corporativa por el tipo de delitos que estén destinadas a cometer. Si bien en la Convencién de Palermo se dice que “los grupos delictivos organizados” deben tener como propésito la comision de “[..Juno 0 mds delitos graves [..]” y que estos son los que tienen una pena conminada minima de cuatro afios o més, sus efectos solo se aplican a la criminalidad organizada transnacional, Asimismo, en la Ley 30077 se establece el émbito de aplicacién de las instituciones procesales y penales alli reguladas. En el articulo 3 se asume una lista de delitos que pudieran relacionarse con sf accionar de las organizaciones criminales. En su mayoria se trata de delitos con una pena conminada minima de 4 aftos o més. Sin embargo, aparecen otros que no superan este baremo como ¢l husto agravado (articulo 186); defraudaciones (articulo 197); usurpacién simple (articulo 202); entre otros. Ei hecho que en la rt)om ‘CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA XI PLENO JURISDICCIONAL PENAL y descripcion tipica de la conducta prevista en el articulo 317 no se exija que la PODER finalidad mediata o ultima de Ja organizacion sea la de obtener, directa o indirectamente, un beneficio econémico u otro bencficio de orden material, como se establece en la Convencién de Palermo (articulo 2 a), coincide con la finatidad de la banda criminal: la de cometer delitos. Abona a la irrelevancia tipica de la finalidad lucrativa de las organizaciones criminales e! que, en su accionar delictivo, puedan cometer delitos que no generen o consoliden ganancias, pero que sirven para el mantenimiento de su operatividad (delitos instrumentales como el homicidio, la falsificaci6n, et cohecho activo). Tercero. Las organizaciones y bandas criminales deben tener cierta la estabilidad temporal. Dicha estabilidad es consustancial a su (inalidad: la de cometer delitos. Es ildgico considerar la existencia de una banda, cuya existencia esté orientada a ‘cometer indeterminadamente delitos, que no funcione con cierta estabilidad en el tiempo. Si fa finalidad concertada fuera la de cometer esporddicamente determinado delito no se diferenciaria del acuerdo criminal, pues en estos casos dos © més personas se ponen de acuerdo para realizar un delito concreto. Por otro lado, cuando en Ia descripcién tipica de Ja banda criminat se alude al hecho de “integrar una unién”, el contenido semintico va més allé de un acuerdo circunstancial o esporidico, para cometer un delito concreto -circunstanciado en tiempo, lugar, odo, medio-, { Fuarto. Se presenta una coincidencia parcial en el émbito de fos sujetos que pueden ‘ser considerados como autores. En ambos tipos penales pueden ser autores tanto los que constituyan la unidn u organizacién, como los que la integren. De este modo también hay coincidencia en cuanto a los vetbos tipicos de constituir o integrar, segin el caso, la banda o 1a organizacién criminal. No es aceptable la idea que considera como critecio diferenciador de la banda respecto a Ja organizacin, el que la primera constituya una modalidad de la conspiracién —como en los delitos de conspiracién para el sicariato o el trifico ilicito de drogas-. Por exigencia insuperable del principio de legalidad, no se puede crear una modalidad tipica no establecida en ef articulo 317-B, como sucede en los delitos antes mencionados. Quinto. Ambas conductas son de cardcter doloso. Para su configuracién se tequieré de! conocimiento potenciat de los alcances de la conducta realizada, en ¢l contexto de las caracteristicas del funcionamiento presente o futuro de una banda u otganizacion destinada a la comisién indeterminada de delitos. § 6. ELEMENTOS TlPtCOS RELATIVAMENTE DIFERENCIADOS 5.° Sin embargo, las diferencias entre ambos supuestos tipicos serfan tas siguientes: A. Enel delito de organizacién criminal el circulo de autores es més amplio que en el delito de banda criminal. Tienen esta calidad ademés de los fundadores 0 integrantes, en la modalidad bésica, los promotores u organizadores de la organizacién criminal. Estos sujetos no aparecen calificados como tales en el supuesto tipico de banda criminal. De igual modo, tas modalidades ti i del delito de organizacién criminal son las de promover u organizar el grupo criminal. 15een, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA XI PLENOJURISDICCIONAL PENAL » B. El articulo 317 presenta dos tipos de circunstancias agravantes: a. pot la calidad del sujeto activo; b. por el resultado. En el primer tipo de agravacién se consideta a los financistas, jefes, cabecillas 6 dirigentes; condiciones personales que no son seilaladas en el tipo penal de banda criminal. Relacionada con estas diferencias, en cuanto al sujeto activo, se encuentra la diferencia por las modalidades tipicas implicitas realizables por dichos sujctos: financiar, liderar o dirigir Ja organizacion criminal, C. Con relacién a la estructura es de sefialar que la banda criminal puede formarse mediante un proceso simple. Implica ciertamente un acuerdo para formar la unién de dos o ms personas, con la finatidad de cometer delitos “de mancra concertada”, Distinto es el nivel de estructuracién de una organizacién criminal. Primero, los actos previos a la existencia de la organizacién denotan un proceso de mayor complejidad que la mera constitucién: pueden implicar actos de promocién o ayuda para la conformacién del grupo delictivo. Comprende también actos de organizacién, entendido como el proceso de acopiamiento, gestién y distribucion de recursos; actividades que son propias de colectivos estructurados. Por 1a envergadura de las actividades puede requerir la financiacién para su funcionamiento. Segundo, el funcionamiento de Ia organizacion criminal implica ta distribucién de tareas o funciones, como han sido definidas precedentemente, Ne se requiere, como se sefiala en la Convencion de Palermo, que las funciones asignadas @ sus micmbros ¢stén formalmente definidas. La organizacién criminal puede montarse en una organizacién licita, pero funcionar con encargos ilicitos. Tercero, une organizacin criminal puede tener jefes, cabecillas y dirigentes al interior de la organizacion. Cuasto, la condicién de integrantes y el cumplimiento de las tareas 0 funciones no deben necesariamente ser rigidas. Al respecto se seflala en la Convencién de Palermo que no eg requisito esencial en el grupo estructurado que haya continuidad en Ja condicién de miembro. Lo permanente o indefinido es la organizacién criminal, pero no sus integrantes, pues estos pueden ser fungibles 0 sustituibles -reemplazables por otros— y también polifuncionales -cumplie diversas tareas o funciones~. Quinto, finalmente, en las organizaciones criminales se requiere, por exigencia tipica, de la organizacién o coordinacién; interacciones més sofisticadas que en la concertacién -elemento comin de la banda y organizacién criminal, Sr FIGUEROA NAVARRO 16