CAPITULO I APROXIMACION LINGUISTICA 1. LOS DERECHOS HUMANOS EL término «derechos humanos» es sin duda uno de los mas usados en la cultura juridica y politica actual, tanto por los cientificos y los fil6sofos que se ‘ocupan del hombre, del Estado y del Derecho, como por los ciudadanos. No cen vano se puede decir que tiene esa idea de derechos humanos, un significado similar al que tuvo en os siglos XVII y XVIII la de Derecho natural, Por su funci6n reguladora de la legitimidad de los sistemas politicos y de los ordena- mientos juridicos, y por la conviecién de muchos hombres de que constituyen tuna garantia para su dignidad, y un cauce, el cauce principal, para su libertad y su igualdad, la comprensién adecuada de los derechos es no sélo una tarea te6rica, sino de un gran alcance préctico. Es también, un término emotivo que suscita sentimientos entre sus des- tinatarios y respecto del cual la tentaci6n de manipulacién es permanente. Como 21i CURSO DE DERECHOS FUNDAMENTALES. TEORIA GENERAL otras palabras, democracia, libertad, fascismo, comunismo, por indicar algu- nas de las mas importantes, esté en el micleo de la lucha politica, y la accién puede contribuir también a alejar las preocupaciones teéricas y la indagacién de su sentido, urgida por perentorias exigencias. A veces se puede tener la sen- sacién de que muchos activistas de fos derechos humanos no saben muy bien lo que quieren decir al usar esa palabra o la usan entre sf con diferentes senti- dos, con acentos incluso contradictorios en contenidos parciales. La irrupcién de los medios de masas, prensa, radio y televisién, de la comunicacién con transmision de mensajes de hecho y de opinién, y con un aleance, universal ha potenciado también esta dialéctica de confusisn. inalmente se puede incluso hablar de una ret6rica de tos derechos hu- manos, al hacerse desde sectores politicos alejados del ideal moral itimo que los fundamenta, un uso simplemente seméntico de justificaci6n y de legitima- cidn de sistemas no democriticos, Io que evidentemente desorienta, Con estos antecedentes la funcidn del pensamiento juridico es depurar esas adherencias improcedentes e intentar la comprensién de los derechos hu- ‘manos, partiendo de la biisqueda de su concepto y de su fundamentacién, Una aproximacién lingiiistica puede ser pertinente, pero parte de serias dificultades, que exigen precisiones y aclaraciones ante la heterogeneidad ter- minolégica con la que nos encontramos', Si atendemos a la praxis lingiifstica de la que extraemos definiciones 1é- xxicas, que reflejan el uso de un término del lenguaje por los miembros de una sociedad histérica, nos encontramos con que existen distintas palabras que ex- presan el concepto de derechas humanos, como derechos naturales, derechos, piblicos subjetivos, libertades piiblicas, derechos morales o derechos funda- mentales, derechos individuales, derechos del ciudadano, etc. Ninguno de es- tos términos es una expresién pura de una decisién lingiifstica, sino que todos ellos tienen conexiones culturales y explicaciones derivadas de un contexto hist6rico, de unos intereses, de unas ideologias y de unas posiciones cientifi- cas 0 filosoficas de fondo. ‘Todos tienen su raiz comiin situada en el mundo modermo. Responden, sin excepciones, a una cultura individualista y antropocéntrica frente a la cul- ‘ura objetivista y comunitaria propia de la Edad Media. Adelantamos que se trats de un concepto hist6rico que aparece partir del trinsito a la modernidad Jy que sustituye, 0 al menos complementa, a las ideas del Derecho como orden "En ete sentido interesante ico de PEREZ LURO. A. E., Derechos amano, Estado de De echo y Consausdn, 58 ed, Teonom, Madi, 195, espeiments su captors: =Delimtcion con 2APROXIMACION LINGUISTICA, creado por Dios y desarrollado por el legislador humano, © como «id quod ius- tum est», lo que es justo y que se descubre en la relacién humana concreta, Es- tas dos aproximaciones, las mds frecuentes en el mundo premodemo no son. necesariamente contradictorias, y expresan la tensiGn de lo general y de lo par- ticular, de lo sistemiético y de lo t6pico, que reencontraremos en el Derecho moderno y en la propia dialéctica de la creacin, interpretacién y aplicacién de los derechos humanos en nuestro tiempo. La cultura de los derechos humanos, y consiguientemente el lenguaje que la significa, se inclina a la visi6n subjetiva, al referente individual, a 1a ttula- ridad de los derechos, més que al sistema de normas que la sostiene y ampara. El sujeto y su proteccién es niicleo central necesario para la comprensién del problema y el elemento unificador tiltimo, que comunica a todos los términos usados coino sinénimos de derechos humanos. Pero las diferencias que vamos a analizar suponen intentar elegir un término de los usados en el lenguaje natural o estipular uno al que se justi- fique debidamente, aunque ni siquiera en este caso la estipulacién supone crearlo desde la nada’, No hay duda que el término mas comin y el que todos los hombres comprenden o intuyen es el de derechos humanos, y si intenta- mos describir lo que los hombres que io usan pretenden decir veremos que expresan al menos dos cosas diferentes. Por un lado, se refieren a una pre~ tensién moral fuerte que debe ser atendida para hacer posible una vida hu- mana digna. Asi, cuando se dice en el contexto politico de una dictadura, que tenemos derecho a reunimnos, o de otra forma, que la reunidn y la asociacién son un derecho humano, aunque el sistema juridico de esa dictadura no in- corpore como norma positiva un derecho subjetivo o una libertad a reunirse 0 a asociarse, Por otro lado, se utiliza el término para identificar aun sistema de Dere- cho positivo, cuando se dice, por ejemplo, que los derechos humanos estén re- conocidos en el Titulo Primero de la Constitucién espafiola y estén protexidos, €en su caso, por el recurso de amparo, Aqui reunirse y asociarse no exige una lucha politica, ni se sufre persecucién al presionar para que se reconozca, sino que se utilizan una serie de téenicas reguladas en un procedimiento legal, para hacer efectivo el derecho reconocido en el Ordenamiento a reunirse y asociarse. ‘Sobre ls comotaconeslngisticas del Derecho vd SCHREIBER, R Lica de! Derecho, So, [Buenos Airs, 1967 Trauccion de Ererto Garin Valdes dl orginal seman Lagi des Rechts Springer Bein, Ginga, Heidelberg, 1962. SOURIOUX, 1.1, LERAT.P. Le Langage da Dro, PUE, Pa 1975, Y CARRIO. G. Notas sobre Derecho Tenguae Abeledo Pero, 4", comegida yaumentada 19909 Ellen {uaje de Derecho Homenaje a GenaroR: Carrs Buyin Farol, Nino Rabi, conyplasores) Abeledo- ero Buenos Aue, 1083CURSO DE DERECHOS FUNDAMENTALES. TEORIA GENERAL AL utilizar el término «derechos humanos» podemos estar refiriéndonos ‘a.una pretensién moral, 0 a un derecho subjetivo protegido por una norma ju- ridica, pero en el primer caso a la pretensién moral se la reviste de los signos de lo juridico al llamarlo «derecho». Dicho de otra manera es un uso ambiguo {que significa dos cosas distintas, que en la historia del pensamiento jurfdico han expresado un enfrentamiento permanente, el punto de vista iusnaturalista y el positivista*. Pero la ambigiiedad no se disipa teniendo en cuenta el con texto lingiifstico en que aparecen las palabras y Ia situacién humana dentro de Ja que son usadas como dice Carri6*, porque detrés de cada uno de los dos sen- tidos en que se usa la expresiOn «derechos humanos» existen unas tradiciones culturales no s6lo dispares sino, en el limite, incompatibles. Es dificil, por consiguiente, con un término tan extendido y con una am- bigiiedad que expresa dos ideas que chocan frontalmente, poder elaborar una reflexin sobre el concepto y el fundamento de los derechos. Es mAs, en rea- lidad este fenémeno de los derechos humanos como veremos supone una di- mension moral y una juridica de Derecho positivo al mismo tiempo, y la pre~ sentacién antitética que puede desprenderse de los dos usos que encontramos, «derechos» que no necesitan al Derecho positivo, y derechos positivizados cuya raiz ética no se tiene en cuenta o al menos no se subraya suficientemen- te, son formulaciones reduccionistas que engafian y enmascaran su sentido integral’ «Derechos Humanos» no es la expresién adecuada y aqui el consent: miento universal, que se desprende de su utilizacién generalizada, no es razén para aceptarla como base de un proceso de reflexién que Heve a la compren- sign de lo que se quiere identificar. Sin embargo, podemos explicar su éxito y su extensién que representa un anhelo generalmente sentido por los hombres, en la historia moderna, Y también que en el primer sentido se use «derecho» para reforzar la presién de la pretensién moral y su vocacién de ser «Derecho positivo». En todo caso, tenemos que coexistir con una utilizacién tan difun- dida, intentando explicar los limites del uso de este tipo de lenguaje, y sobre todo, tenemos que evitar que esta definicién, basada en lo que se dice en el len- Vis sobre ete ta mi io Produc a a Filet del Derecho, Debate, Mads 1988, Vi ‘simismo, BOBBIO, N. Giusmoralion ¢postiiama garde, zion dk Cmunita, Miln, 19S, ¥ CA FRRIO,G. Uinsntent de peracid a cotroveria ete pestis yusat alsa, Abeled- Pere, Bue * Vi. «Notas sobre Devchoy longue clita, p29 * Exams ane un cat de plisenia Ingles de una palabra que pertenece al engusje tral ero ‘ve tene adem un npnifca espcticament juice eso de temo adetechos Rimanos> eh tS undo wnido. Vid SOURIOUX, 1-L.,y LERAT.T.P Le langage di Dro, cad, p94, muAPROXIMACION LINGUISTICA i ‘guaje natural, sea el punto de partida para justificar otros términos, pretend damente mas s6lidos, con los que expresar la idea de derechos humanos. Si descartamos como lenguaje base para uso mas riguroso el término «de- rechos humanos» habré que ver si alguno de los otros términos utilizados es adecuado o si se tiene que estipular un término, 0 un set término preexistente para poder continuar nuestra indagacién, 2. DERECHOS NATURALES El uso del término «derechos naturales» se identifica con una posicién jusnaturalista, incluso situada en momentos hist6ricos anteriores, y supone una terminologfa anticuada y en relativo desuso. En efecto, el iusnaturalismo con- temporsnco utiliza otros términos como el ya seitalado de «derechos morales» al que nos referiremos posteriormente, aunque todavia se encuentran en Es- paiia defensores del término derechos naturales®, y también en la cultura juri ica anglosajona’. En el origen de la historia de los derechos humanos, éstos aparecfan como derechos naturales y en las primeras Declaraciones liberales del siglo XVIII en los modelos americano y francés encontramos consagrada cesta expresidn como la habitual para designar a los derechos de! hombre. Como sinénimo de derechos naturales, algunos textos utilizan la expresién «Dere- cchos innatos», 0 derechos inalienables®. De «derecho natural», y en sentido subjetivo habla la Declaracién de Derechos y Normas Fundamentales de De- aware" y de «derechos naturales», con los adjetivos inalienables y sagrados, Ja Declaracién francesa de los Derechos del Hombre y de! ciudadano en el, Preambulo y en el articulo segundo coexistiendo esa terminologia con la de ««derechos del hombre», que se utiliza en el Predmbulo, «derechos del hombre y del ciudadano» que se utiliza en el titulo y en el articulo doce". Esta sera la Vid FERNANDEZ-GALIANO. A, Detecho Nota. rraducion Fosfor. 8, Cem trode Eadion Aten 5! ecm, Mae 1H Eel minmo sei sua con CASTRO CID. de Le ‘ones de Teoma et Derecho Devecho Naar Unvertas A Nasi, 193, De toda frmas sng so Sie defend adc de techs que eiten «poe mer eso de sr hombre, de partir danas Ike pana (p23) a erminologta cama y se lial de derechos fundamentals yeh en oY {eminem a eicn cada dl Derecho Natl. Fabineprot MACTA MANSO. R. se devas por les [Ronn derecho aural ei bnrees, Vi. Punta, oven iain do ech anon en Persona y Derecho, nm. 23. 1950p 38. Vid FINNIS,, Noniral Low and Netra Rights, Cleon Press, Oxford}, 1980 * este puts neutral Delran de Decode Buse Parle de Vig de 12 de jaio «1796 ona acd otc (Va Dees piv ae lo dork hanes Dee Mahi, 17D. "eat expsion ae encenta en a Delrin de ndepenci de 1s Estados Unidos de 4d jal de 76 (Vil PECES-BARBA.G: HIERRO. L; NIGUEZ DE ONZONO, ly LLAMAS, A Devo Shi de derecho mao ita. 1 i de seem de 1796 ntculo2 (Vi. Derecho pose. cdo. P10) Vidette Derecho pts ctdo.gp 111 sipmenCURSO DE DERECHOS FUNDAMENTALES, TEORIA GENERA terminologfa del iusnaturalismo raciowalista, de Locke y la de la Hustracién, ‘en autores como Consdoreet en su «Bosquiejo de un cuadro hist6rico de los pro- gresos del Espiritu amano» y antes en «Las Cartas de un burgués de New Ha- ven» y en sus «ldeas sobre el despotismo> ", 0 como el propio Robespierre en ‘su propuesta de un Preémbulo para una Declaracién de Derechos, que hizo en la sesién de la ConvenciGn de 24 de abril de 1793 ". Sera también la de la En- ciclopedia en voces como «Derecho Natural 0 Derecho de la Naturaleza», «Li- bertad Natural», «Poder legislativo, ejecutivo y judicial», entre otras. En todo caso la expresin «derechos naturales» supone: 8) unos derechos previos al Poder y al Derecho positivo, que como el Derecho Natural es Derecho, tienen una dimensién juridica. b)_ se descubren por la razén en la naturaleza humana. ©) se imponen a todas las wormas del Derecho creado por el Soberano yy son un limite a su accién, Representan una concepcién racionalista abstracta que prescinde de la historia y de la realidad social para ls identificacién de los derechos y a fina- les del siglo XX, con la crisis del iusnaturalismo racionalista y las eriticas del positivismo, tema al que nos referiremos més adelante, no tienen un arraigo sdlido en la cultura juridica y politica. Son utilizados por posiciones ideol6gi- cas conservadoras que los enfrentan al poder del Estado y a su Derecho in- luido el Estado Democritico parlamentario representativo, o por sectores del pensamiento juridico vinculados al iusnaturalismo més tradicional Incluso sectores del iusnaturalismo actaal no aceptan el término dado para nuestros dias, aunque reconacen su valor en la génesis historica de los derechos. Ese es el caso en Espafia de Pérez Lufto " o de Eusebio Fernén- dex”. En definitiva el término «derechos naturales» tiene importancia en la his- totia de los derechos humanos pero su uso ha perdido sentido en la actualidad. Por otra parte, en el lenguaje utilizado habitualmente por los operadores juri- dicos y por los ciuedadanos su incidencia es progresivamente escasa. No parece "© Vi Segundo trtado ste ef Gablerno Chitra. de C. Ml, Alianza Eto, Madrid 1980. > Vi. expres en Ia edict del Boge. repraa or Torts del Mora. Editora Nacional. Maat. 1980, en p. 198. Vie también reterencia a I otras ds obeas eb a iniredascion de Toes el Moral ply 19 1 Vil testo de discuro la eferenci a os derechos naturales en ROBESPIER! Rapport a Convention. Union Generale d'Etions, Pop 122 Vid. estos textos en Artal palic des Enciclopedia, edcin de SORIANO, R.y PORRAS, A “Tecnos, Madi 986 En si obra Derechos umanes, Estado de Derecho y Consett, 3, "nau obra Tera dela Jutta y Derechos Humanos, Date, Mai, 1984, pp 8S y siguientes, 26APROXIMACION LINGUISTICA i {que sea la expresi6n adecuada para abarcar hoy el fenémeno de los derechos humanos. 3, DERECHOS PUBLICOS SUBJETIVOS, Estamos ante un término mas moderno, més técnico, con poca inciden- cia enel lenguaje natural, que situamos en la terminologia propia del Derecho, {que a veces, por sus implicaciones légicas y el contexto de su génesis lingiis- tica supone un obsticulo importante para el no jurista, Estas dificultades de ‘comprensién que impiden la comunicacién generalizada son, en un tema como el de los derechos humanos, una buena razén para no asumirlo como la for- mulacién més adecuada. Mas bien, su accién puede ser eficaz en la cultura ju- ridica interna, es decir, la que se produce en las relaciones entre operadores ju- ridicos. El término se creé en el seno de la escuela del Derecho pablico alemén en el siglo XIX, como especificacién del concepto mas genérico de derecho subjetivo, expresién del individuatismo en el pensamiento positivista, aunque las rafces son més antiguas, como sefiala Villey ". De algtin modo los derechos subjetivos son la versidn positivista de los derechos naturales, amparados am- bos en el mismo marco cultural antropocéntrico, aunque este segundo término, probablemente por ser un cultismo juridico, alcanz6 menor extensi6n en su uso como lenguaje natural. Lo que Windscheid, Ihering 0 Thon, desde sus posi- cciones construyeron con carsicter genérico ”, lo aplic6 Jellinek, al Derecho pui- blico, através de la teorfa de los status, situaciones creadas por el Derecho ob- jetivo, de algunos de los cuales surgirin esos derechos piblicos subjetivos™, que en el seno del lenguaje jurfdico especializado pretende sustituir al con- cepto de derechos humanos. Hay que sefialar también que una reaccién critica de plural procedencia, desde el normativismo Kelseniano, desde el realismo escandinavo, con un punto Vid Les oigines de a movion ded ube sLgene'Histoire de I Philosophie Droit Dalle, Pas, 1962, pp 21 9 slguintes, Del mismo ator es raj sobre gen histeco de os dae ‘hos sjetivos en GUILLERMO DE OCKHAN, HOBBES y IHERING,en su obra Size essais de Phlosop ‘he da Brot Dall. Pa, 1969, pp. 140 siguientes. e Sore derecho subjeivoren geal i. Archives de Philosophie dy Dror 9, Sty, Pani, 1964 ‘contabajos de Comp, Babin, Longhair. Masptio: Rouble Villy, fe, Tambien DABIN, Le Dr Sub ‘ou Dallon, atin 1952; traduetncastllana de I, Osset,E3,Revsta de Derecho rivado, Made. 1985 ROUIER:B. Drs sajefer situations arches. Dll, Pas 1963. BARCELLONA,P. ogee ¢ Fe norm, Gare, Nii, 1988. ‘ira deJELLINEK, T. G, Sytem des sujectivendfentichen Rechte ha sido const en 8 ses italiana Sista de dri publice! sbi, Socket Ege Litt, Mis, 1912- Sobre Jelinek. en oneal vide aba de RIOS, Fe lou, La doting de Jelinek, pobicado como plop als Kaducen Se Terlgemine Staaobre, Albatros, Buenos Aires, 1973 2CURSO DE DERECHOS FUNDAMENTALES. TEORIA GENERAL de partida positivista l6gico, desde el pensamiento nacionalsocialista en Si bert o Larenz, han puesto en entredicho, con mayor o menor fortuna el ér- ino «derecho subjetivo», ¢ incluso una propuesta de revisién critica del con- ‘cepto en Hohfeld que puede poner en entredicho una simplista identificacién centre derechos humanos y derechos piblicos subjetivos, aconsejan distanciarse de este tétmino, que ofrece més dificultades que ventajas para impulsar la re- flexiGn y la practica de los derechos humanos®. Ademis este término circunscribe a los derechos, como limites al poder y s6lo esgrimibles, por consiguiente, ante los poderes, autoridades y funcio- narios, pero no en las relaciones entre particulares, mientras que e! concep!o anteriormente analizade de «derechos naturales» se planteaba, en su origen, siempre entre iguales en el estado de naturaleza, donde no existia poder. Asi la escuela de Derecho pablico alemén, marcaré en ese sentido a la doctrina ¥ al Derecho positivo aleman de los derechos fundamentales, con una exclusi6n de los derechos en las relaciones de Derecho privado, al menos prima facie, como tendremos ocasi6n de ver al estudiar ese tema, La dificultad no estriba s6lo en el componente técnico juridico del con- cepto, ni en su falta de aceptacién generalizada en la cultura juridica actual, sino en que,como seitala Pérez Lui, se trata «dle una categorfa histérica adap- tada al funcionamiento de un determinado tipo de Estado, el liberal, y a unas condiciones materiales que han sido superadas por el desarrollo econémico- social de nuestro tiempo...» ®, Los derechos humanos en el Estado social que son los que hoy nos encontramos, cen una funcién promocional del Derecho ¥ con unos derechos de crédito para exigit comportamientos positives de los poderes piiblicos, diffcilmente se pueden encuadrar en la categoria de los de- rechos piiblicos subjetivos Razones de comunicacién generalizada de Ia ideu de derechos humanos que no se obtiene con una herramienta linguifstica creada desde el pensamiento juridico, de impugnacién de un estatuto cientifico por un sector relevante de % Vid, MONTORO. A. Sabre la resis erica de! Deve sujetive desde lox supe del Pos tivity, Universidad de Mates 98. ENV Un TORRE. M. Lo Lon como u Dito soggcio, Kar Lares ela doting giidice ma stomasocatiata Cul, Mile, 1985 “"HOHFELD. W.N.. Some damental egal concepions ax api judicial reasoning, Yale Law ‘Yours 16 Nev! Haven, Connecti, 1913 Hay tadacsim cntllana de GCs «Conceptos ertion Fan: imentaleee, en Cenco Editor de Amética Latina. Buenos Aires, 1968, Es ay sil ua Version Haan ConcetiGriefondamentlo,pulieada por M.Losano en Fina Trin, 196), coo dos abajo sobre Holifeld de Cook y de Montz En Espana ATIENZA. M. ha apicado ls cririos de Monel la lsicasen etos derechos hurtanos sina easifiacin de fos derechos humaness,Aauario de Derechos Hans. 4 Institue de Derestos Humanos Universidad Complutense; Ma. TOBA, pp. 29 0 derechos humanrs Estado de Derechay Const, iad. 3 28APROXIMACION LINGUISTICS a Ja doctrina, y de falta de adecuacién a la situaci6n actual de los derechos hu- manos en el Estado social, impiden que este término pueda ser escogido para expresar el micleo del problema, sin perjuicio de que en el interior del razo- namicnto de los operadores juridicos se usa y se seguird usando para denomi- nar a los «derechos humanos», 4. LIBERTADES PUBLICAS En su formatacién precisa este término se sitia en el smbito de Ia doc- trina francesa y también, como en el caso de «derechos pilblicos subjetivos», cen una dimensién positivista, probablemente como reaccién frente a la ambi giiedad del término derechos del hombre, situado en la tradicién revoluciona- ria de 1789 con una clara impronta jusnaturalista. Se pretende identificar, con tunos derechos, reconocids en el sistema jurfdico, eficaces y protegidos por los jueces. Frente al espfritu, sin fuerza, las libertades piblicas expresan tun espiritu, una moralidad apoyada por la fuerza del Derecho positive. Podris- mos decir, que con los rasgos propios de la cultura juridica Fran significar lo mismo que derechos piiblicos subjetivos para la alemana, aunque con mayor capacidad de expansién, por su inferior tenor técnico-juridico, ¥ por su mayor vinculacién con un lenguaje natural con arraigo en la cultura europea. En efecto, el término «libertades» se usa junto con el iérmino «privile- ios», y a veces con «derechos» y «franquicias», en textos premodemos, y de los primeros siglos de la modernidad (XVi y XVID, para significar los dere~ cchos corporativos de los gremios, de los drdenes sociales, de los habitantes de las ciudades, de ah gue se usase junto y casi como sinénimo de privilegios. Més tarde, a partir del transito a fa modemnidad, «libertades» extiende sui uso para ceferirse a derechos individuales. Encontramos ya el término libertades en la Carta Magna de 1212, para todos los hombres libres —nimero |—, para a Ciudad de Londres y para las demas ciudades, villas y puertos —ntime- ro 13, en la «Peticién de Derechos» de 1628 (n." IIL y n." XD, ¢ incluso al- gin texto del XVII se denomina «Cuerpo de liertades, como el de la Bahia de Massachusetts de 1641 *, La denominaci6n «libertades» se sitia més bien ~ Asiloeconace MORANGE, J, ue comps «ibertadesplicass con sereehos del hombres sino que slde now snema de valees uy isto, poo due ha) die, un gan distancia ne la ie {i sea judo ms omens coerene La ltertaespblica> ene a vena de cons und fe lagna jariica. (Via. Laerespuiques.PUE. Pars 1988.12) "Vi eto texto trons ecogen a expres iberales en ere pit de dere 2»i CURSO DE DERECHOS FUNDAMENTALES. TEORIA GENERAL en un contexto historicista, como el del viejo y buen Derecho de los ingleses, Y no supone una referencia abstracta y racional como la de los derechos hu- ‘manos, sino la identificacién de franquicias 0 derechos de cardcter positivo. En todo caso forma parte del lenguaje natural usado por los ciudadanos, e in- cluso mas extendido, al menos hasta el siglo XVIII, que el de derechos hu- Este arraigo explica la mayor sintonia con el término «libertades piibli- cas», aunque su origen no esté en el lenguaje natural, sino sea producto de una estipulacién. La expresién en singular se encuentra en Ja Constitucién Francesa de 1793, en su articulo 9, e incluso en la exposicién de motivos de la Carta de Luis XVIII de 1814. Chateaubriand seré el primero, segdn Colliard”, en uti- lizar el término en plural. Y aunque su uso politico inicial se encuentra en el Jlamamiento del Principe Presidente, y futuro Napoleén IIL, de 2 de diciembre de 1851 que justifica su gotpe de Estado y explica los principios de su pro- puesta constitucional, se convertird en una terminologia propia de la tradici6n republicana y radical, que se extenderé al lenguaje cientifico™, y al legal con la Constitucién de 1946 —art. 7— y con la de 1958, vigente hoy en Francia art, 34.2. El reflejo académico de esa situaci6n es que «libertades pilblicas» fué ura optativa en tercer curso a partir de la reforma de 1954, de los 5 de estudios de Derecho, y como curso obligatorio de cuarto afio para tudiantes que hubieran elegido la seccién de Derecho piiblico. A partir de 1962 se convierte en un curso semestral obligatorio para todos los estu- diantes de tercer curso en la licenciatura de Derecho”, Io que explica la gran proliferacién de Cursos y Manuales sobre esa materia en Francia, Entre las ventajas que tiene el término «libertades puiblicas» para ser adoptado como idemtficador de la idea de los derechos, esté su difusisn y, con- siguientemente, su capacidad para servir de comunicacién como expresién de un Fenguaje natural. Asimismo, es adecuado que suponga una idea de derechos, % Vi. LibereésPabligues Dallor. 4. Pars. 1972p. 13. * DOGUIT usar es terminolgin ene tomo Ii desu «Tratado de Derechos Consivcona, que se ‘ila Les bers publique organtatonpoiiqe,y aparece en 191 1A pat de esa fecha BARTHELEMY, ™ En Espa, ch 1990, solamente exista en ete campo na meri opativa en a Universidad Car Jos I de Madrid denominada Derechos fundamentals» y cra denominads«Literadespabicas en Vi lens Ente los mis elsicos vi. RIVERO, J Lar irs publique, PUF, Pai, ds tomas ed. 1973 y 1977; ROBERT. Jen colaboracion con DUFPAR 1), Litres pbliguen, Mesictesien Put, 1982; BUR DEAU.G.. es bets publics L-G. de Det, Pai, 4ed. 1072, Vin MORANGE, I ciao, una ‘iorain np. 17 30APROXIMACION LINGUISTICA situado en el Derecho positivo, aunque sts raices se encuentran en el plano de Ja moralidad. Sin embargo, estamos ante una expresién que no abarca todas las posibles facetas de los derechos humanos tal como han ido aflorando en el mundo modemo, sino que se identifica con una categoria, la de aquellos dere- chos que llamamos derechos de autonomfa porque suponen la creacién por el Derecho de un 4mbito exento para la libre accién de la voluntad. Ni los dere chos participacién, ni sobre todo, los derechos prestacién, se pueden acomo- dar a esta terminologia, Si presentamos esta dificultad desde su dimensiéa politica e ideol6gica resultard que ni la aportacién democrética, que se refiere a los derechos polt- ticos, ni la sociatista. que incide en los derechos sociales, caben dentro del tér- Iino «libertades paiblicas, Se trata de una terminologia situada en la filoso- fifa liberal, que refleja los derechos eiviles individuales, pero ni siquiera las correceiones democriticas respecto a la participacién politica, Para que se pueda entender con un ejemplo, el derecho a participar en elecciones peridi- cas por sufragio universal no entraria facilmente en la categoria de libertades piiblicas, ni por supuesto tampoco derechos como los de la salud, seguridad social. educacién, ete : Es verdad que una decisién lingdistica permite, en teorfa, estipular una cextensiGn del concepts de libertades paiblicas a esos derechos propios del Es- tado social, porque partimos de un rechazo de cualquier sustancialismo lin- siifstico. Sin embargo, si pretendemos una extensién comprensible para todos, esa decisién de laboratorio tendria el lastre de lo que para la cultura juridica ‘modema supone el término «libertades piiblicasy. Invertir, toda una tradicién cultural y una inercia reflejada lingtifsticamente en un término, ¢s un costo ex- cesivo. Parece mas razonable descartar este término para designay at fenémeno «derechos humanos» en toda su integridaad sin perjuicio de su uso como sind= nimo, limitado a los derechos civiles individuales. 5. DERECHOS MORALES. Esta terminologia ha aleanzado tiltimamente una gran difusi6n, originad: en la cultura anglosajona, y extendida répidamente a la cultura de lengua c tellana, mas que a la francesa o alemana, El sentido de esta concepcién es que estamos ante unos derechos pre vios al Estado y a su Derecho, que son iriunfos frente al Estado, en la termi- nologfa de uno de sus grandes impulsores R. Dworkin. Se trata de un concep- to de derechos que se puede esgrimir frente al poder, incluso frente al poder 31CURSO DE DERECHOS FUNDAMENTALES. TEORIA GENERAL democritico, que sobrevive @ las leyes y senteneias contrarias. Para resumir su teorfa dirs «... Nuestro sistema constitucional descansa sobre una determinada teoria ‘moral, saber, que los hombres tienen derechos morales en contra del Es- tado... Fl Derecho constitucional no podré hacer auténticos avances mien- tras no afsle el problema de los derechos en contra del Estado. Ello requiere una fusion del Derecho constitucional y la teorfa de la ética, una vincula- cin que, por increible que parezca, todavia esta por establecerse...» Esta terminologia de derechos morales esta muy arraigada en la cultura anglosajona, incluso autores como Hart, del que disiente Dworkin por consi- derarlo defensor del modelo positivista, sostiene el término «derechos mora- les» en su trabajo, «Are there any natural rights?» de 1955", rechazando la posibilidad de que se siga impugnando esa terminologia ® Para este planteamiento, tener un derecho moral es «concebir las derechos como pose‘dos por 0 como pertenecientes a individuos, y estas expresiones re~ flejan aquella concepcién de las reglas morales con arreglo a la cual, éstas no se limitan a prescribir conductas, sino que, adems constituyen un tipo de propie- ‘dad moral de los individuos, ala que éstos tienen titulo en tanto que individuos...* ™ Vi Lin deveined de M Gs, con sto nacre A. Clg Ai Bacon 8p 239258 Las tex de Dworkin ein on cpl 4a oa Lo counsel 5 Como trem a cones Derecho y Teoria ls Elie tiee ots poubihaades de coneion qe Dworkin to conve urn an eaprimerade en a cults rice Earope, Slo a Sesconsieracgn or pers Menta cupeo contac snsigiestenets ut deonoiniet, poten Hvar cas conciso 1 Phiopict Review, Volumen 1958.n2 2 pp 175491 Hay taal cs con ex ‘io touctno de nar Ca. 8 volen Dechy Moral Conbutoes tsa De ala Buenon Ae. 963 re Qui pcos han de nega hoy. como alguns ls iceron. que hay deechor ne campo mor pores tegatva ela ustalment or mir bjtar gua pretension ote acer de “Nat oo Fegeo” dees derechos, ica objet es sho expesad, no come tna nepacion de que haya Gres ch ‘campo orl sno cotta ngicion de slguna pest semana ic ete as Poponicone ads para ivocaIncxinencia de derechos proposes de ef ip.» (br ada. p67, Famblen en na SN Mad ona de 1988 te alone utr eronlent etm cel fear Hari ‘eon efema de negro derechos mraes, compa con ss ss seepancs com cs plancainto, 4: rofeor Dvorhin Exenclalmerte omc cn stuaren Ware ngen comeiado dekolte) Prof ROI ens bajo ss derechon mori enel pension srgloamercano, Anuar de Deeks Huan 8 tao. py 231 285 sug eer ara meni de MILL, Sch aan Com sian versi cl de xperenn Caen en Akan Er Mai (9, pec tren en pp. by (08; =. Cuando sin embarg.t considera que un Ie es ns, parece qe sempye ote uc TE gue el namo era qu pars conden jot quaersaion aout sr aac Sel ‘eres dua era, detec gr Camo en exe ac, no pd ne de po legac ua cain i NSHART- HLL’ A, Derecho Moral cal, p 77 En amino ines LOMASKY. Lethe core tts thatch poson ponent Kd fwvetegty over his own ie nt sac woveseny ‘ris tht he be accorded onc of praste activity within nich be tobe he encroaches by oe fern En orsnsRighs ante oral Canvounts Oxtord Univerty Press. New York y Oxford 187. p 11 Se puede citar ores muchas obras de ateres ingens, al WHITE, A. Rh. Carenaon Press, Ose 1985. ors que PARAMO.1. de. ituen su interesante boas capex en «Concept de derecho Une iteduclinbiblogriice, Ant de Derecho Humomon co 99 signe 32APROXIMACION LINGUISTICA i En Espafia, esta terminolog(a es asumida por autores como Eusebio Fer= niindez *. Antonio Pérez Luo indicard, que hablar de derechos morales es adoptar una posicién iusnaturalista que él comparte, abierta a la historia y fle- xible, y como veremos, aunque el profesor Eusebio Feméndez haga un esfuerzo por distinguir ambas y exprese también su interés por las dimensiones histéri- ‘cas, esta identificaciGn entre derechos morales y derechos naturales es bastante comin en el pensamiento anglosajén ‘Una linea mas racionalista, que rechaza las dimensiones historicas, y que ica unos derechos morales universales, absolutes ¢ inalicnables, como ces el caso del profesor Laporta aparece también en Espatia, con su trabajo «So- bre el concepto de derechos humanos», que se presents inicialmente como po- nencia en un Congreso de profesores de Filosofia del Derecio, celebrado en Alicante en diciembre de 1987", Complementario de este trabajo es el del pro- {esor Ruiz Miguel «Los derechos humanos como derechos morales. Entre el problema verbal y la denominacién confusa» ™, donde el Catedrético de la Uni versidad Autnoma de Madrid rebate algunas eriticas al concepto de derechos iorales y reivindica su utliz rechos humanos Pero probablemente, la introduceién de esa terminologia en la cultura ju- ridica de lengua espaiola, se debe al profesor argentino Carlos Santiago Nino con su obra «Btica y Derechos Humanos»¥, en una formulacién mas amplia y justificada que las anteriores, en las que, sin duda, ha influido, aunque se se- pare de algunos planteamientos, como el earieter incondicional y universal de los derechos. No es éste el momento adecuado para reflexiones sobre los contenidos y las consecuencias de este concepto de derechos morales, aunque pot la im= portancia que ha adquirido, deberd ser analizado en otro apartado de este ca pitulo, Se trata aquf solamente de decidir si estamos ante el término lingtiis- 3m como sindnimo mas preciso del término de- Vid su obra Teri de Susi y Derechos Hamann cia % Latess de PEREZ LUNO en su bea Dees Hamano. tad de Dera y Conston. yu toda p 178, pubes posterorment esto Gus Vals, pp. 33446, Eel libro MUGUERZA ty otton fundamen de oy deers humane, ergo de G. Pe eeu, Doha, Madrid 1989, 9p. 3211 336, Posetionnets hs publica una ves eisai [oneal de iio derechos humans ome derechos nals. Amari de Detelis Himans.n 6 {Be 190. pp 59 y sewn "aoa Asa, Buenos Ales, 1984, 2 edicn amply esas At, acshona, 1, Exite “tics ingles postr Thee of oso hts, Claeadon Press, Oxford, 1991 Puede verse una sn Felenin deat ator sobre exe emateh taba Soe los derechos wtnanose et Dan. i 7. Aleae Toe gp. IT 331 CURSO DE DERECHOS FUNDAMENTALES. TEORIA GENERAL tico adecuado para abarcar el fenémeno de los derechos humanos en todas sus, dimensiones, aunque la consideracién mas detenida que anunciamos, servira para confirmar, 0 en su caso rectificar esta conclusion. Tengo la impresi6n de que tampoco estamos ante la expresi6n ideal que integre toda la compleja textura de los derechos y que nos conduzea a su com- prensisn integral, Al menos las siguientes razones abonan esta opinisn: a) Es dificil distinguirlo del concepto de derechos naturales, como in- fructuosamente pretende Eusebio Fenndez, Hart identifica los dos términos, y Dworkin también, refiriéndose a una teorfa «que se basa en los conceptos de derechos que son naturales, en el sentido de que no son producto de ninguna legislacién, convencién 0 contrato hipotético...», afladiendo que ha evitado esa denominacién s6lo por razones pricticas o utilitarias «... porque para muchas personas, tiene asociaciones metafisicas que la descalifican...»®, Todas las razones que desaconsejaban el uso del término «derechos na- turales» son aplicables, por consiguiente, a este supuesto, Es verdad, sin em- bargo, que el término «derechos naturales», pretende expresar una realidad ju- ridica, y el de «derechos morales» puede entenderse como un concepto moral al que se afiade el de «derecho» que no es monopolio de la realidad jurfdica. En todo caso, creo que esta distincién exige mucho afinamiento y que, en la prictica, cumple las mismas funciones ideolégicas que el término «derechos naturales». 5) Esuna terminologia reciente, ajena a ta cultura juridica continental, de origen académico, procedente de la anglosajona con un uso del término «ight» mds libre y aut6nomo de «Law», que los sinénimos de las lenguas con- tinentales lo estin de términos como Derecho, «Recht», «Diritto» etc., lo que reconoce el propio Hart: «...palabras usadas por los juristas de Europa conti- nental, carecen de traduccién simple al idioma ingiés...»*!. La generalizacion de la comunicacién de un valor tan central para las sociedades modernas, no parece que se pueda producir a través de una palabra creada como metalen- ‘guaje sobre los sistemas normativos, ajenos al lenguaje natural utilizado por los ciudadanos, y que prescinde de las dimensiones juridicas de los derechos humanos, Una cosa es rechazar el positivismo ideol6gico y la reduccién de los derechos a aquellos creados por el poder, y otra cosa muy distinta es des- preciar al Derecho de los derechos humanos como elemento indispensable Derechos n serio cit 9.257 * allay derecho stray» en Drecho Moral cia p70. Ex ndaable que el desaralo de It logic demic part de soba de Von Weight contibuido tambien pencil uno del eo dere sho en agiellos stems normatvos no juice, 4APROXIMACION LINGUISTICA, Para su comprensiGn, Para eso més vate utilizar la terminologia «derechos hu- ‘manow» que al menos tiene la virtud de su uso generalizado, ©) «Derechos morales» predispone a una aproximacién racional, abs- tracta y ahist6rica de los Derechos que prescinde de sus necesarias conexiones con la evolucién de fa realidad social, y que se cierra a un dato histérico tan incontrovertible como el incremento y Ia especificacién de lox derechos por razones culturales, de progreso técnico, etc. El rechazo o la desconfianza de la ampliacién del catélogo de los dere. cchos es un signo de esa incapacidad inflexible. Una teoria de los derechos mo- rales de ese tenor no hubiera podido concebir en el siglo XVII el significado del derecho a la informacién, o a la inviolabilidad de las comunicaciones, vin- cculadas y condicionadas a los medios de comunicacién de masas 0 a la am- Pliacién de las técnicas de comunicacién, teléfono, télex, telefax. d) Su consideracién de derechos previos, de trizafos frente al Estado, ademas de su connotacién jusnaturalista, los reduce a los derechos de autono. nia, propios de una inspiracion liberal, y dificuita el status como derechos de los de rafz democratic, a la participacién politica, y de los de raiz socialista, ‘como los econsmicos, sociales y culturales. L:t manipulacién politica y la im- pugnacién de todo lo que implica ef Estado social se favorece con esta termi- nologia. ¢) Finalmente, el uso del término «derechos morales», supone partir de un prejuicio no justificado y Hegar a unas consecuencias no deseables, en am bos casos prisioneras de unas palabras que no son inocentes. El prejuicio no justificado es suponer que sélo se puede evitar en este campo el positivismo ideol6gico, especialmente peligroso en las sociedades demoeraticas donde rige el principio de las mayorias, con el uso de la expresién «derechos morales». Cuando Dworkin dice que es necesaria la conexién entre el Derecho Consti- tucional y la teoria ética y que, hasta el momento en que escribe, ésta no se ha. producido, se sitia en ese punto de vista. Precisamente el campo de los dere chos humanos es expresidn de otras posibles formas de conexién entre Dere- cho y moral que evitan la confusién que suscita la expresidn «derechos mora- les». El fenémeno de los derechos humanos est mas proximo a la idea de un Derecho moralizado, es decir, al que se incorporai dimensiones de moralidad, la moralidad legalizada, que a la de una morai que usa conceptos construidos por el Derecho sin querer dejar el mbito de la moral, como las que podian des- prenderse del uso de la expresién. Las consecuencias no deseables estan en la quiebra de un viejo principio, rafz de la Hustracién, base de la tolerancia y de la libertad, y punto de partida histérico de los propios derechos humanos, ka 38CURSO DE DERECHOS FUNDAMENTALES, TEORIA GENERAL istincién entre Derecho y moral, que vino a superar el dogmatismo y la ten- ‘aci6n de la imposicion por la fuerza de las verdades morales. El profesor Eu- sebio Fernandez, en una lectura de este texto, ha stigerido que, por el contra- rio, el término «derechos morales» supone un reforzamiento de la proteccién de la conciencia. Es una observacién aguéa pero que no disuelve el reproche de una confusi6n no deseable entre Derecha y moral. La distincién no es se~ paracién, y se puede concebir una moralidad que genera unas pretensiones mo- rales con vocacién de incorporarse al Derecho positivo, puente entre la ética y el Derecho, que explican la génesis real de los derechos humanos, sin acudir ese término. Lat insistencia en su uso puede llevar a la idea de que estamos ante algo més que una mera disputa verbal. En todo caso, aunque sea ir contra corriente, parece preferible mantenerse en una terminologfa més aconde con la tradicién de nuestra cultura juridica, 6. DERECHOS FUNDAMENTALES. Hasta ahora hemos analizado términos con pretensisn de abarcar el fe- némeno de los derechos en su integridad, Existen otros términos, como dere~ cchos sociales, derechos individuales, derechos civiles, derechos politicos 0 de- rechos ciudadanos o del ciudadano, que se usan habitualmente en el lenguaje natural, aunque con una polisemia lingiistica pueden tener sentidos mas pre- cisos o mis acotados en el lenguaje jurfdico, y son ejemplos de interferencias de esas dos dimensiones: la natural y la técnica. En todo caso, ademis, se re~ fieren a parcelas sectores de Ia realidad de los derechos y, bien por los titt~ ares, como es el caso de derechos del ciudadano o de derechos individuales, © por los contenidas, como en los derechos sociales 0 en los politicos, no se extienden a todas sus posibles facets. Desde que inicié, entonces casi en solitarin, el estudio de estos temas, tengo preferencia por «derechos fundamentales», como forma lingifstica mits precisa y procedente, Las razones que entonces motivaron esta decision ¥ ue hoy no s6lo permanecen, sino que se han fortalecido ante el panorama lin- lifstico que acabo de presentar, son las siguientes Vid Develo fundamentals, ci. Cadia, Made, 1973, 40. Servicio de Pblicacones de 1a Faculad de Doreco, Universal Complutense, Madr 1983, pp. 13 ysiguentes Este ibe, donde i hace dicey ste atom rellenn see ests feri etd oy aco supra en sus eleiones genres insite pa aarti los problemas espn en Espa le aprbaci dela Caste Se {mK Porson, sume ex poner, me parece honest illetuamente dl rena cn wn ef del pad. 36APROXIMACION LINGUISTICA i 4a) Esmis precisa que la expresién derechos humanos y carece del las- tre de la ambigiiedad que ésta supone. 1b} Puede abarcar las dos dimensiones en fas que aparecen los derechos hhumanos, sin incurrir en los reduccionismos iusnaturalista 0 positivist Es evidente que todo térmiao del lenguaje supone la estipulacién de un sentido, y que ninguno responde a una esencia material de la que es insepara- ble, Sin embargo, sise explican en un contexto cultural mas amplio que favo- rece o dificulta an determinado uso del lenguaje. Es mas dificil implantar un érmino contra la corriente de las tradiciones del pensamiento, del uso lin- _listico de los especialistas, en este caso de los operadores juridicos, también de los ciudadanos. Entendiendo con flexibilidad lo anterior, derechos funda- mentales puede comprender tanto los presupuestos éticos como los compo- nentes jutridicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete Ja dignidad humana y sus objetivos de autonomia moral, y también ta rele vancia juridica que convierte a los derechos en norma basica material del Or- denamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolie en la ‘edad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto, una moralidad bisica como una juridicidad basica*, ¢) Es més adecundo que los términos «derechos naturales» 0 «lerechos morales» que mutilan a los derechos humanos de su faceta jurfdico-positiva, © dicho de otra forma, que formulan su concepto sin tener en cuenta su di- mension juridico-positiva. Las tradiciones lingisticas de los juristas atribuyen al término «detechos fundamentales» esa dimensién vinculindola a su reco- nocimiento constitucional o legal, d) Bs més adecuaclo que los términos «derechos piiblicos subjetivos» © «libertades paiblicas» que pueden perder de vista la dimensién moral, y ce- fiir lo estipulacién del sentido a la faceta de la pertenencia al Ordenamiento. ‘Su proximidad con el término «derechos humanos», salvando su ambi- atiedad, permite usar «derechos fundamentales» abierto a esa primera e im- prescindible dimensién ética que se pierde con una excesiva orientacién cons titucionalista 0 administrativista a la que se reducirfa la idea de los derechos con a terminologfa «libertades publicas» o «derechos puiblicos subjetivos» se snide pce integra a ds meiomes ue eva al pee PEREZ LUINO a reservar én edereshns hain prs ral =feecos fundamentals» pa oii, Po a “rev rics ure pel permanent uric de la ekresion serch humans ea Fri. parece acne eset esa propuesa, Ent cao sano, asp peecsson det tein dee ‘Sos human. gproina aque a sostenemos uu no ane ano dle stele ese ‘iso (Vi, Loe derechos fdunentate, 3, Tecnon, Mea, PRK pp 444 5, 37CURSO DE DERECHOS FUNDAMENTALES. TEORIA GENERAL En conclusién, parece que el término «derechos fundamentales», es con- veniente para identificar al fenémeno de los derechos, aunque no queramos entrar en disputas verbales sin sentido ni favorecer ningtin tipo de sustancia- lismo lingiifstico. Con estos matices usaremos la expresién que aparece ya en. el propio titulo de esta obra «Curso de Derechos Fundamentales». 38