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

法 他 吐踭
膚 平 虎 子 Ｖ ｏ Ｌ
、


１ ０  Ｎｏ
，
． １  （ ２０ １ ６ 

）

言论 自 由 与刑事犯罪





＃

张 明 楷

目 

次

、 宪 法 不 保护且刑 法 所禁 止 的言论


二 、 刑 法 不 禁 止 且宪 法 所保护 的 言 论


＇

三 、 宪 法不 保 护 但 刑 法 未 禁 止 的 言 论


四 、 需 要具 体 判 断 宪 法 是 否 保 护 及



刑 法是 否 禁 止 的 言 论



摘 要 根据 宪 法 与 刑 法 的 关 系 ，
以及 言 论 的 社 会 价 值 与 刑 法 的 具体 规 定 ，
可 以 将 言论 自 由与刑



事犯 罪分为 四 类 进 行 讨论 ： ① 宪 法 不 保 护且 刑 法 所 禁 止 的 言 论 。 损 害 宪 法 确 立 的 宪 法 秩 序的 言 论 ，


不

可 能 被 宪 法保 护 ，
而 且 会 被 刑 法 禁止 ，
如煽动分 裂国 家 的 言论 、 煽 动 恐怖 主 义 言 论 。 ②刑 法 不 禁 止 且



宪 法 所 保护 的 言论 。 宪 法规 定 言 论 自 由 的核 心 目 的 是政 治 性 的 ， 即 公 民 通过 发 表 言 论 参 与 公 共 事 务的



管理 ；
参 与 公共 事 务 管 理 的 言 论 ，
批 评 公 众人 物 的 言 论 以 及其 他 正 当 行使 宪 法 权 利 的 言 论 ， 受宪法保



护 ，
不 成 立 刑 事犯 罪 。 ③ 宪 法 不 保 护 但刑 法 未 禁 止 的 言 论 。 罪 刑 法 定 原 则 不 仅是 刑 法 原 则 ，
而且 是 宪



法原则 ，
宪 法 不 保 护 的 言 论并 不 当 然 成 立犯 罪 ，
只 有 当 宪 法 不 保 护 的 言 论 被 刑 法 分 则 类 型 化 为 构 成要


件时 ，
才 可 能 作 为 犯 罪 处理 。 ④ 需 要具 体 判 断 宪 法 是 否 保 护 及 刑 法是 否 禁 止 的 言 论 。 言论 自 由 是依 背



景 而 定 和 有 条件 的 ， 对 于通 常情 况 下 可 以 发 表 的 言 论 ，
需 要根 据 个 案 的 特 殊 情 境 判 断 宪 法 是 否 保 护 

、

刑 法是否 禁止 ；
刑 法 规定 了 七 种具体 的 煽动 罪 ， 但 对 于 煽 动 罪 的 认 定 不 能 过 于形 式 化 ，
必 须 充 分 考虑


“ ”

言论 自 由 的 宪 法价 值 ，
尽 可 能 保 护 利 益 主 体 的 诉 求表 达 ， 肯 定人 民 的 小 额反 抗权 。 上 述 四 类情 形 都


存 在边 界 问 题 ， 各类 之 间 的 界 限 只 具 有 相 当 性 

。

关 键词 言论 自 由 宪 法价 值 刑 事犯 罪 合 理 边界 小 额 反抗 权



＊ 清华 大学 法学 院 教授 

。

？ 

．
 ５ ６
 张明楷 ： 言论 自 由 与 剂車 犯罪



我国 《 宪法 》 第 ３５ 条规 定 ： 中 华 人 民 共 和 国 公 民 有 言论 、 出版 、 集会 、 结社 、 游行 、 

示
威的
”

自 由。 言论 自 由 ，
并 不 是指 自 言 自 语 的 自 由 或 者夫 妻 二 人 窃 窃 私 语 的 自由 ， 而是 指 公开 表


达言 论 的 Ｕ 言论 自 并 非 仅 限 于狭义 的 说话
自 由 。
〔
由 ，
自 由 、 讲话 自 由 ，
而 是 包括 利 用 文 字 图 画


等符 号 或者 通过 动 作 举 止 表 达 意 思 的 自 由 

。

由 于 宪 法 规定 了 言论 自 由 ，
所以 ，
有 人 习 惯 于认为 ， 言 论不 可 能 构 成犯 罪 ，
以言治 罪的 做


法 侵 害 了 公 民 宪 法 权利
“

。 但是 ， 言论 自 由 权 不是 随 意 讲 话 的 权 利 ，
不是 自 由 看 电 视 的 权利 ， 

也
不 是你 的话 不 遭 人 恨 的 权 利
” “

。 你 不 会 因 为 批评 总 统 而被 抓进 监 狱 ，
但 你 可 能 会 因 为恐 吓 他 而


”

坐牢 。
〔 ２ 〕
概 言之 ， 虽 然 公 民有 言论 自 由 ， 但 发 表 言 论却 又 可 能 构 成 犯 罪 。 可 以 认为 ， 言论 

自

由 与 刑 事犯 罪 二 者之 间 存 在 悖 论 这 并 不 新鲜
“

， 。 这是 因 为 ，
作为
一

个 法律 概 念 ，
自 由包含了


一

个潜 在 的 矛 盾 。 最严格 意 义 上 的 自 由 是 对 法律 的 否 定 ， 因 为 法律就是约 束 ， 无约 束 则 导 致 无 政


府状态 成 为 强 人 和 寡 廉 鲜 耻 之人 的 专 有 物
”

。 另 一

方面 ， 打 破 约 束 的 无 政 府 状 态将 使 自 由 。
〔
３ 

〕

显然 ， 言 论 自 由 与 发表 言 论 可 能 构 成 犯 罪 之 间 的 悖 论 ， 也 可 谓二 者 之 间 的 平 衡 问 题 ，
或者说 

，

言论 自 由 存 在 边 界 。 而如 何 划 定 其 中 的 边 界 ， 是 古老 的 话 题 

。

本文 根 据 宪 法 与 刑 法 的 关系 ， 以 及 言 论 的社 会 价 值 ，
将言 论 自 由 与 刑 事 犯 罪 分 为 四 类进


行讨论 。 其中 的 每 一

类 都存在 边 界 问 题 ， 各类 之间 的 界 限 只具 有 相 对性 ， 而 没有绝对 明确 的



界限 

。

宪 法 不保护且刑 法 所禁止 的 言论


一

宪 法 虽 然 规定 了 言 论 自 由 也 没有 明 文 禁 止 哪 些 言 论 但可 以 肯 定 的 是 宪法并不保护


一

， ，
，

切 言论 都建立 在 部 宪 法 不 可 能 保护 损 害 该宪 法所
“

。 因为每 一

种 自由 一

种相 应 的 控 制上 。
〔
４
〕
一




确 立 的 宪法 秩 序 的 言 论 换 言之 宪法 的 些 规定 必 然 间 接 地表 明 其不 保 护 乃 至 禁 止 某 些 言 论
一

。 ，


。

比如 加 拿大权 利 与 由 宪章 》 宪 章》 第 二 节 规定 每个 人 都 有 发 表意 见 和 表达
‘

该
’

《 自 ， 《 ， 

的
该 宪章 》 第 节 又规 定 基础 性 自 由 权 利 受 社 会证 明 是 正 当 的
‘

自 由 然而 为 民主与 由 

一

。
， 《 ， 自

法 律所 描述 的合 理 条件 的 约束 国 家安 全 隐 私 和 阻止 即 将 发 生 的 暴 力 等 是 限制 言 论 

的
’

。 、 自 由

主要 理 由 。
５ 〕
以 宪法 为 根 据所 制 定 的 刑 法 ，
必 然 会将 宪 法 的 相 关规 定 具 体 化 ， 亦即 ， 将损 害


宪 法秩 序 的 部分 言论 类 型 化 为犯 罪 的 构 成 要件 。 所 谓 宪 法 不保 护 且 刑 法 所 禁 止 的 言论 ， 就 是在


宪法 上并 不 受 到 保护 并 且 被 刑 法 分 则 条 文 明 文 规 定 为 犯 罪 的 言 论 。 如 果某 种 言 论 是 被 宪 法 与刑


法所 禁 止 的类 型 ， 公 民 就没有 发 表 这 种 言 论 的 自 由 。 或 者说 ， 发 表这 类 言论 的 行 为 完 全 可 能构



〔 １ 〕
一

个人 的 自 言 自 语 与 夫妻 间 的 窃 窃 私 语 ，
不 存 在 什 么 边界 问 题 。 例如 ，
夫妻在 床 头 的 淫 秽 言 论 ，


不
可 能 受 到 任 何处 罚 

。

美 劳 伦斯 ？

莱 斯格 代码 ２ 网 络 空 间 中 的 法律 》 李旭 沈伟 伟译 清 华 大学 出 版社 

年
＇

〔 ２ 〕 〔 〕 ：
《
．
０ ：
， 、 ，
２００ ９

版 ， 第 ２５ ２ 页 

。

〔 ３ 〕 〔 美 〕 本杰 明 ？

Ｎ ．

卡 多佐 ：
《 法 律 的 成 长 法 律科学 的 悖 论 》 ，
董炯 、 彭 冰译 ， 中 国 法制 出 版社 ２００ ２ 

年
版 ， 第 １ ５４ 页 

３

〔 ４ 〕 Ｈｏ ｂｈ ｏ ｕｓ ｅ 语 ， 转引 自 同上 ， 第 １ ６５ 页 

。

〔 ５ 〕 〔 以 〕 文雅 尔 ？
扎米 尔 、 巴拉克 ？

梅迪 纳 ：
《 法律 、 经 济 学 与 伦 理》 ， 徐大 丰 译 ， 复 旦 大学 出 版 社


２０ １ ４ 年版 ， 第 １ ４８ 页 

。

？
５ ７ ？
＿ 涪坐法 荸 ２ ０１ ６ 年第 １ 

期

成犯罪 。
〔
６ 〕
根据我 国 宪法与 刑 法 的 相 关 规定 ，
宪 法 不 保护 、 刑 法所 禁止 的 言 论 主要有 几下



几类 

：

（
一

） 危害 国 家 安全 的 言 论



任 何 国 家 的 宪法 ，
都 不可 能 保 护 危 害 国 家 安 全 的 言论 。 相反 ， 国 家 安全 是 限 制 言 论 自 由 的



台 湾 是 中 华 人 民 共 和 国 的 神 圣领 土 的 部分 完成统
“

宪法 》 序 言指 出


一

基 本理 由 例如
一

。
。 ， 《 ：

” “

祖 国 的 大业 是 包括 台 湾 同 胞 在 内 的 全 中 国 人 民 的 神 圣 职责 。 中 华 人 民共 和 国 是 全 国 各 族 人 民


“

的多 民 族国 家 条第 ２ 款将 煽 动分 裂 国 家 破坏


”

共 同 缔造 的 统
一

。 与 之相 应 ， 《 刑 法》 第 １ ０３ 、

国家 统
一
”

的 行 为 规定 为 犯 罪 。 不难 看 出 ，
公 民 没 有 分裂 国 家 、 破坏国 家统
一

的 言论 自 由 。 

煽

也 是 刑 法 所 禁 止 的 构成 犯 罪 的 言 论
”

动分 裂 国 家 、 破 坏 国 家统
一

的 言论 ， 既 不 受 宪法 保 护 ，


。

（
二
）
宣扬 、 煽 动 恐 怖 主 义的 言 论



恐 怖 主义 是 人类 社会 的 公 敌 ，
恐 怖 活 动 是 危 害 社 会 治安 、 侵 害 公 民 权 利 的 最 严重 犯 罪 。 《 

宪
” “

国 家 维护 社 会 秩 序 制 裁 危 害 社会 治 安 破 坏 社 会 主 义 经 济 和 其 他犯 罪


“

法》 第 ２８ 条规定 ，
，
、

的活 动
”

， 其 中 的 犯 罪 包 括 了 恐 怖 活 动犯 罪 。 由 于恐 怖 活 动 犯 罪 具 有 极 大 的 危 害 性 ， 所以 ， 刑法



不 仅 禁 止 实施 恐怖 活 动 的 具 体 犯 罪 ， 而 且禁止宣 扬 、 煽动 恐 怖 主义 的 言 论 。 例如 ，
《 刑 法》 第


散发 宣 扬 恐怖 主 义 极 端 主义 的 图 书 音频 视频 资料 或 者其 他物 品
“
１ ２０ 条之 三 规 定 ： 以 制作 、 、 、 

，

或者 通过 讲授 、 发 布 信 息 等 方 式宣 扬 恐 怖 主 义 、 极端主 义的 ， 或 者 煽动 实 施 恐 怖 活 动 的 ， 处五



年 以 下有 期 徒 刑 、 拘役 、 管 制 或 者 剥夺 政 治 权利 ， 并处 罚 金 ； 情 节 严重 的 ， 处五 年 以 上 有 期 徒




”

刑 ，
并处 罚 金 或 者 没 收 财产 。

（
三 ） 煽 动 民 族仇 恨 、 民族 歧 视 、 种 族灭 绝 的 言 论


“

宪 法 》 第 ４ 条第 款规 定 中 华人 民 共 和 国 各 民 族 律平 等 国 家保 障各 少 数 民 族 的 合


一

１ 。
《 ：

法 的 权 利和 利 益 ，
维 护 和 发 展各 民 族 的 平 等 、 团结 、 互助 关 系 。 禁 止 对任 何 民 族 的 歧 视 和 压 迫 

，

刑法 》 第 条 处罚
“

煽 动 民 族仇 恨
”

禁 止 破 坏 民 族 团 结 和 制 造 民 族 分裂 的 行 为 。 与之相 应 ，
《 ２ ４９ 

、

民 族 歧视 情节 严重 的 侮辱 少 数 民 族 的
”

，
行为 ； 《 刑 法》 第 ２５〇 条处 罚 在 出 版 物 中 刊 载歧 视 、 

”

内容 ， 情节 恶劣 ， 造 成 严 重后 果 的 行为 

。

（ 四 ） 淫秽 言论



不 具 备 任 何 社 会 价值
“ ”

我 国 宪法 虽 然 没


‘ ’

淫 秽 言 论之 所 以 不 受 宪 法 保 护 ， 是因为 它 。
〔
７ 〕

有 明 文 规定 禁 止 淫秽 言 论 ， 但 《 宪法 》 第 ２２ 条 关 于 发 展 为 人 民 服务 的 文 化 事 业 的 规 定 ， 第 ２４



条关 于 加强 社 会 主 义 精 神 文 明 建设 的 规 定 ， 足 以 表 明 宪 法 不保 护 淫 秽 言 论 。 淫 秽 言论 不 仅 没 有



〔 ６ 〕 言论 本 身 不构 成 犯 罪 ， 发 表 言论 的 行 为 则 可 能 构 成 犯 罪 。 在 此意 义 上 说 ， 言 论如 同 杀 人 的 工 具 ， 

或
“

者 如 同 组 成 犯 罪 行 为之 物 。 但是 ， 广 义 的 言 论原 本就是
一

种 表 达 活 动或 者行 为 ，
即 意 图 传 播某 种 信 息 且 能 被接



收 方 合 理理 解 的 行 为 美 国 法 院 在 德克 萨 斯 州 诉 约 翰 逊 案 中 表 示 修 正 案 不 只 是保 护 口 头 语 言 与
”

美 国 宪法 第 

一

， ，

书面文字 也不 只 是建 国 的 那 代 人所 能 享有 的 媒 体 在 恰 当 的 情况 下 包括舞 蹈 音乐 艺术 摄影 行为


一

，
。 ，
、 、 、 、

艺术 、 街头 标识 、 游行 、 静坐 、 广告 、
广播 、 电影 、 网 络乃 至 《 辛普 森
一

家 》 在 内 的 媒 体形 式 都 受 第 一

修 正案



保护 。 这 并 不 意 味着这 些 活 动 都 受 绝对 保 护 ，
而 只是 说 它 们都 属 于 广 义 的 表 达 自 由 的 范围 ， 从而 有 机会根 据 第


艾德斯 克里 斯托 弗 梅 美 国 宪 法 个 人权


”

修 正 案 发 展 出 的 有关 原 则 获得 法 律保 护 参见 美 阿兰 Ｎ
一
？ ？

（ 〔 〕 、 ． ：
《

利 案例 与 解析 》 ，
项焱 译 ， 商 务 印 书 馆 ２０ １ ４ 年版 ， 第 ３ ６７ 页 ） 

。

〔 ７ 〕 布 伦南语 ， 转引 自 〔 美 〕 安东 尼 ？

刘易斯 ：
《 批 评 官 员 的 尺度》 ， 何 帆译 ，
北 京 大学 出 版社 ２０１ １ 

年
版 ， 第 ２０ ７  －
 ２０ ８ 页 

。

５ ８
？ 

？
 张 明楷 ： 言论 自 由 与 刑事 犯罪



任 何社 会 价 值 ， 而 且 侵 害 性秩 序 与 性 风 尚 ， 尤 其妨 害 青 少 年 的 健 康 成 长 。 所以 ， 刑法 分则 第 六


“ ”

章 第九 节 将 以牟 利 为 的 制作 复制 出版 贩卖 传播 淫秽 物 品 的 行为 为 他 人提 供


“

目 ， 、 、 、 、 ，

出 版 淫秽 书 刊 的
” “

书号 ， 行为 ，
传播 淫 秽 的 书 刊 、 影片 、 音像 、 图 片 或 者 其他 淫 秽 物 品 ， 情节


”

严重 的 行为
“ ”

， 以及 组织 播 放 淫 秽 的 电 影 、 录 像 等音 像 制 品 的 行为 ， 规定 为 犯 罪 

。

（ 五 ） 诽谤 性 言 论


“

《 宪法 》 第 ３８
条规 定 ：
中 华 人 民 共 和 国 公 民 的 人 格 尊 严不 受 侵 犯 。 禁止 用 任何 方 法 对公 民


”

进行侮 辱 、 诽镑 和 诬 告 陷 害 。 那些 肆无忌 惮 损 害 、 中 伤 他 人名 誉 的 言论 ，
以 及 毁 损 他人 商 业 信


誉 、 商 品 声 誉 的 言论 ， 不 仅没 有 任何 积 极 价值 ， 反 而 严重 侵 害 公 民 的 人 身权 利 。 于是 ，
《 刑 法 》
条 规定 以 暴 力 或 者其 他 方 法 公 然 侮辱 他人 或 者 捏 造 事 实诽 镑 他人 情 节严 重 的
“ ”

第 ２ ４６ ：
，


行
为 分 别 构 成 侮辱 罪 与 诽 镑 罪 刑 法 》 第 ２４ ３ 条 第 款 规定 捏 造 事 实诬 告 陷 害他 人
“

，
； 《 １ ： ， 意图


” “

使 他 人 受 刑 事 追究 ， 情 节严 重 的 行为 ， 构成 诬告 陷 害 罪 ；
《 刑 法》 第 ２２ １ 条 规定 ： 

捏 造 并散
布 虚伪 事 实 ， 损 害他人 的商业信誉 、 商 品声誉 ，
给 他 人 造 成 重 大损 失 或 者 有 其 他 严 重 情 节 的 

，



”

处二 年 以 下 有 期 徒 刑 或 者 拘 役 ， 并处 或者 单处 罚金 。

（
六 ） 教 唆他人 犯 罪 、 传授 犯 罪 方 法 的 言 论


“

如 前所述 ，
《 宪法 》 第 ２ ８ 条 规 定 ， 国家 制 裁 危 害 社 会 治安 、 破坏 社会 主 义 经济 和 其 他 犯



刑 法 将 教 唆 他 人 犯 罪 以 及 传授 犯罪 方 法 的 行 为 规 定为 犯 罪
”

罪的 活动 。 与 之相 应 ，
。 例如 ，
《 

刑

法》 第 ２９ 条规 定 ，
教 唆 他人犯 罪 的 ，
按照 他在 共 同 犯 罪 中 所 起 的 作用 处 罚 。 再如 ，
《 刑法》 第


２９ ５ 条规定 ， 对传 授 犯 罪 方 法 的 ， 以 犯 罪 论处 

。

以 上 几类 情 形 足 以 表 明 ，
一

些 言 论 原 本 就 不 被 宪 法保 护 ， 而 且被刑 法明 文禁止 。 所以 ，


认
为 一

切 言 论都 不构 成犯 罪 的 观点 ， 既 不 符 合宪 法 的 规定 ， 也 不 符 合刑 法 的 规 定 

。

二 、
刑 法不 禁止 且 宪 法 所保护 的 言论



如 果 言论 受 宪法 所保 护 ， 就 不 可能 被 刑 法 所 禁 止 。 这是不言 自 明 的道理 。 问 题是 ， 哪 些言


论受 宪 法 保 护 ？ 本 文从 三 个方 面展 开 说 明 ： 参 与 公 共 事 务 管理 的 言 论 ， 批 评 公 众 人 物 的 言论 以



及 其他 正 当 行 使 宪 法 权 利 的 言论 

。

（
一

） 参与 公共 事 务 管 理 的 言 论



要 划 定 言论 自 由 的 边 界 ， 就 必 须 明 确 宪法 规 定 言 论 自 由 的 目 的何在 ，
或者 说 宪 法 保 护 言 论



自 由 的 目 的 何在 。 这是 因 为 ，
只 有 明 确 了 宪法 保 护 言 论 自 由 的 目 的 ， 才 能 知 道 言论 自 由 的宪法


价值 ， 进 而 确 定什 么 样 的 言论属 于 宪 法 保护 的 言 论 ，
不 可 能构成 刑 事 犯 罪 

。

由 或 出 版 自 由 的法 律
“ ”

美 国 宪 法第
一

修 正 案 明 确 规定 ： 国会 不 得 制 定 … …

剥 夺 言论 自 。 

总
的 来说 ， 美 国 过 去 几 十年 间 关 于该 第 一

修正案 目 的 的 理论 ， 主 要有 三种 观 点 ： 第 一

是认 知性的


促进 知 识 和发 现真 理
“ ”

（
ｃ ｏ ｇｎｉ ｔ
ｉ ｖｅ ） ， 认为第
一

修正 案 的 目 的是 ；
第 二 是 伦理 的 （
ｅｔ ｈ ｉ ｃａ ｌ ） ， 认为


修正 案 的
“ ”

第 修正 案 的 的是 确 保 个体 的 自 我 实 现 第 三是 政 治 的 认 为第
一

目 ｐ ｏｌ ｉ ｔ ｉ ｃａ ｌ 

目
一

； （ ） ． ，

的 在 于 促 进对 民 主 自 治 必 不可少 的 交流过 程 。
〔
８


〕

〔 ８ 〕 参见 〔 美 〕 罗伯特 ？

波斯特 ：
《 民主 、 专 业 知 识 与学 术 自 由》 ，
左 亦 鲁译 ，
中 国 政 法 大学 出 版社 ２ ０ １４



年版 ， 第 １ １ 页 

。

？ 

．
５ ９
 谙傘 法 学 ２０ １ ６ 年第 １ 

期

言论 的 确 有 利 于促 进 知 识 发 现 真理 和 确 保 个 体 的 我实现 但是
不 可 否认 的 是 自 由 自 

，
。
、
，

美国法院
“

判 决 意 见 中 占 主 导 地 位 的 还是 强 调 政 治 言 论 在 第
一

修正案 核心 目 的 中 所处 的 中 心



地位 ，
原 因 不 在 于 政 治言 论 天 然 地 就 比 其 他 类 型 的 言 论 更 有 价 值 ， 而 在 于 我们 的 自 治 体制 依



赖于 自 由 的 探讨和 辩 论 ， 也在于 集 中 的 政府 权力 有 可 能 通过压制 反对 意见而 封锁 信息 、 扭 


曲

修正案 代表 了 对 以 下 原则 的 强 有 力 的 保 障 即 对 于公 共事


‘

辩论 因此 在法 院看来 第
一

，
，
。 ，

个 有 序 的社会


”

坚 持 不渝 的 和 广 泛 公 开 的 这是 因 为
’

务 的 辩 论应 当是不 受 阻碍 的
９
一

〔 〕
。 ，
、

不 能 仅 仅 依 靠 人们 对 惩 罚 的 恐 惧 和 鸦 雀 无 声 来 维 系 。 不 鼓励思 想 、 希 望和 想象才是 真正危 险




的 。 恐惧滋 生 镇 压 ， 镇 压 滋 生仇恨 ，
仇恨将威 胁政府 的 稳定
… …

理 性 的 力 量 通 过 公 共讨论 才



能产生 ， 才 能 被 信仰 ； 而 唯 有这 种 力 量 ， 方能 打破 由 法律这种 最 为 激烈 的 强 制 命 令所造成 的




根 据美 国 的 经验 控 制 政 府权 力 实 现决 策 民 主 化 的 最 有 效 的 机 制 之 就是 行 使 美


”

沉默 ０〕
一

〔 １
。 ， 、

修正 案 的 目 标 就 是 要 限制


“

国 宪法 第
一

条修 正 案赋予 的 言 论 自 由及 出版 自 由权 。 所以 ， 尽管第 一

民 主多 数所 颁 布 的 法律 ，
但其 目 的 却是 要保 护 对 民 主 来说 必 不 可 少 （ ｓ ｉ ｎｅ
ｑ
ｕ ｅ ｎｏｎ ） 的公 共 意 见


”

的 自由 形成 。 〔 

⑴

我 国 宪 法 规定 言论 自 由 的 核 心 目 的 不 是 认知 性 的 。 因 为 我 国 宪法 在 言 论 自 由 之 外另 有 关 于


”

条规定
“

促 进 知识 和 发 现 真 理 宪法 》 第 国 家发 展 然 科 学 和 社会科 学 事


“

的规定 。 如 《
２０ ： 自
“

奖 励科 学 研究成 果 和 技 术 发明 创造 条规定
”

业 ， 普 及 科学 和 技 术知 识 ，
。 《 宪法》 第 ４７ ：
中华


人 民 共 和 国 公 民有 进 行 科 学 研 究 、 文 学艺 术 创 作 和 其 他 文 化 活 动 的 自 由 。 国 家对 于 从 事 教 育 

、

科学 、 技术 、 文学 、 艺 术和 其 他 文 化 事 业 的 公 民 的 有 益 于 人 民 的 创 造 性 工 作 ，
给 以 鼓 励和 帮



倘 若认 为 宪 法 规 定 言 论 自
” “ ”

助 。 在宪 法 另 有关 于 促进 知 识 和 发 现真 理 的 规定 的 情形 下 ，
由的



核 心 目 的 在 于 认知 性 的 ， 那么 ，
这 一

规定 就 明 显 是 多 余 的 。 这反 过 来 说 明 ， 言论 自 由 的 核 心价


值 不是 认识 性 的 。 我 国 宪法 规定 言论 自 由 的 核 心 目 的 也不是 伦 理性 的 。 因为 《 宪法》 第 １ ９ 条至


“ ”

第 ２４ 条 的 规定 ， 大 多 包 含 了  确 保个 体 的 自 我 实 现 的内容 

。

《 宪法 》 第 ２ 条第 ３ 款规定 ：
人 民 依 照 法 律规 定 ，
通过各 种 途径 和形式 ， 管理 国 家 事 务 

，

管 理 经济 和文 化事 业 管 理 社会 事 务 管 理 经 济 和文 化 事 业
”

， 。 发 表 言论 是 人 民 管理 国 家 事 务 ，


，

以 及管 理 社会 事务 的 最 常 见 、 最 有效 方式 ； 规定 言论 自 由 就 是 为 了 实 现人 民 对 公 共 事 务 的 管 理 

。

宪 法是 在 选举 权与 被选举 权 之后 规 定 言论 自 由 ，
而 选举权是 一

项政治 权利 ， 这 说明 我 国 宪法 规


定 言论 自 由 的 核心 目 的 是政 治 性 的 ，
即 旨 在 使 公 民 通 过 发表 言论 参与 公共 事 务 的 管 理 

。

公 民 通过 发表 言论参 与 公共 事 务 的 管 理 ， 既是 政 治 信 仰 的 特 点 决 定 的 ， 也 是 民 主 的 基本 要


“

求 。 众所 周 知 ， 宗教 、 政治 信仰 是常 常 发生 尖 锐 对立 的 领 域 ：
一

个 人 的 坚 定笃 信 ， 可能 被他 人


视 为 无 稽 之谈 现 实主 义法 学 家 瑟曼
”

阿 诺 德 曾 经指 出
“

。
［ １ ２ 〕
？

： 没法 让我 的 智 慧 同 哈 特教 授 的 汇


让我 们 两人 的 智 慧 超越 我 们 任 何 理由 是 我 不认 为 他 的智 慧
‘ ’

成 功汇集
‘ ’

聚 人 的智慧 

一

， ， 。 ，

真 是智 慧 而 且 我 肯定 他 对 我 也 看 法 相 同 要 把 我们 两 人 关 在 通 过我 们 的 集体


‘

，
。
一

间屋子里 ，

〔 ９ 〕 前注 〔
６
〕 ， 〔 美 〕 阿兰 ？

艾 德斯 、 克 里斯 托 弗
’
Ｎ ．

梅书 ， 第 ３ ６５ 页 

。

〔 １ ０ 〕 Ｗｈ ｉ
ｔ ｎｅ
ｙ
ｐ ． Ｃ ａ ｌｉ ｆｏ ｍｉ ａ ， 
２７ ４ Ｕ ． Ｓ ． ３５ ７
（
１ ９ ２７ ） ，
转引 自 〔 美 〕 安东尼 ？
刘易 斯 ：
《 言 论 的边 界》 ，
徐爽 译 

，

法 律 出 版社 ２０１ ０ 年版 ， 第 ４０ 页 

。

〔 １ １ 〕 前注 〔 ８ 〕 ， 〔 美 〕 罗伯 特 ？

波斯 特 书 ， 第 １ ９ 页 

。

［
１ ２
〕 美 国 大法 官 罗 伯 茨 语 ， 转引 自 前注 〔
７ 〕 ， 〔
美 〕 安东尼 ？

刘易 斯 书 ， 第 １ ４８ 页 

。

６ ０ 
？ 

？
 张明楷 ：
言论 自 由 与 刑 車犯 罪



‘
思考 成熟 直 到 我 最终 同 意 哈 特 教授 的 才放 了我 们
’ ’

过程 ，
目 的论 ， ， 这对 我 们 俩 都会 是 未 经


”

正 当 法 律程 序 而 被终 身 监 禁 显然 任 何人 都 不应 当 认 为 自 己 的 立 场 与 观 点 就 是 真理
“



相
１３ 〕
［
。 。
，

信只 有 一

种 真 理 而且 自 己 掌握 着 这 个 真理 ，
这是 世界 上
一

切 罪 恶 的 最深 刻 的 根 源 。 〔
〗 ４
〕
只 有实


才有 可 能 铲 除 这
“

现言 论 自 由 ， 并 且 尊 重 他人 的 言 论 ，
一

根源 。 《 宪 法》 序 言 明 确 指 出 ， 要 发展


” “ ” “ ”

社 会 主义 民 主 ， 把 我 国 建 设 成为 富 强 、 民主 、 文 明 的 社 会 主义 国 家 。 民主 是 社 会主义 核


“

心 价值 观 的 内 容 。 民 主 的 真讳 在 于 各 种 不 同 立 场 自由 交锋 ， 社会 在 这个 过 程 中 形 成 多 数 意见 

，

进 而决 定 国 家 的 基本 制 度 机 构 与 法律 由 是 实 行 民 主 的 基 本要 求 与 前提 条 件
”

、 。
〔
１ ５
〕
言论 自 。 《 

宪
“

法》 第 ２ 条 第 ３ 款规 定 ： 人 民 依 照 法律 规 定 ，
通 过 各 种 途径 和 形 式 ，
管 理 国 家事 务 ， 管理 经济


”

和 文化 事 业 管 理社 会事 务 就 包括 了 发 表言论 在 民 主社 会 里
” “

，
。 其中的 各 种途 径 和 形 式 。 

，

公 共意 见或 者公 共决 策 的 形成 ，
需要 公众 的 参 与 。 公 民 通 过 各 种 途径 自 由 发 表 言论 ， 是公 共 意



见的 自 由 形 成 的 最好 方式 事实上 政 府 与 立 法 机关 在 些 决 策方 面也 利 用 了 这 种 方 式 如各


一

。 ， 。

种 法 律 草 案 与 重要 事 项 的 方案 都 会在 网 络 上 公 布 ， 旨 在 听 取公 民 的 意 见 。 在 就某 项 公共 事 务 做


出 决 策 之前 ，
任 何人 ， 不 管 其年 龄 ＿
、 性别 、 种族 、 党派 ， 也 无 需缴 纳 任 何费 用 ，
都可 以 发表 

自

己 的 看法 。 有益的看法 ， 可能 被 决 策 者 采 纳 ；
无益 的 看 法 ，
决 策 者 可 以 不 管不 问 。 即 使公 民 的



意见 不 同 ， 也可 以 供决 策 者 参 考 

。

如 果 认 为 宪法 规定 言论 自 由的 核心 目 的 是 政 治 的 而 非认 识 性 与 伦理 性 的 ， 那么 ，
首先应 当



就 必 须 给予 特 别 保 护 直接煽 动
“

对于 公 民 就公共事 务 所 发表 的 言 论 虽然 暴力


‘

肯定 的是 ， ，
。

但对 于 仅 仅 是 指 评 政府 政策 的 言 论 无 论 委婉 还 是 露 骨 都不


’

反抗 的 言 论应 当 受 到 惩 罚 ，
，

” “

在 此列 。
〔
１ ６ 〕
换 言之 ，
自 由 言 论 的 权利 意 味 着 不 会 因 为
一

些 （ 通 常 大 部分 ） 言论 而 受 到 政 府 报


对于 公 民 就公 共事务 所 发表 的 言论 绝 对 不 可 以 认 定 为 刑事 犯 罪
”

复性 惩罚 的 权 利 。
〔 １ ７ 〕
因此 ， ，


。

否则 ， 宪 法 规定 言论 自 由 的 目 的 就 会落 空 。 例如 ， 虽 然煽 动 民 族 仇 恨 、 民 族 歧视 的 言 论 应 当 受


到 惩罚 ， 但 就 民 族政 策 发 表 意见 的 行 为 ， 不 能作 为犯 罪 处 理 。 同样 ， 对各 种 社会 制 度 （ 如 教育


制度 、 生育 制 度 、 产 权制 度等 ） 发 表意 见 的 行 为 ， 也不 能 作 为 犯 罪 处 理 

。

其 次应 当 注 意 的 是 ，
言论 既 包 括 对 事 实 的 陈 述 ，
也 包 括 基 于 事 实 表 达 个 人 的 价 值判 断 或 者


‘

在 保 护 言 论者 的 个 人见 解 分文
‘ ’
“

见解 。 宪 法 规定 言 论 自 由的 目的旨 。 见 解究 竟 富 有 价值 或 

抑 或它 是 带 有 感 情 或 理 性 在 此毫 不 相 关 区 分事 实 陈 述 与
”

不值 错误 

’ ‘ ’ ‘ ’

正确 或
１ ８
〔 〕
， ， ，
。

价 值判 断是 十 分 必要 的 。 当 公 民 基 于 公 开 的 事 实发 表 价 值 判 断 时 ， 无论 价 值判 断 的 内 容是 什 么 

，

都 不得 作 为 犯罪 处理 。 例如 ， 各地 高 考 录 取 分 数 线 不 同 是 客 观 事 实 ， 公 民 以 任 何 方 式 就 此表 达


的 个人 价 值 判 断 （ 如 认 为 教育 制 度 不 公 平 ） ， 都 是宪 法所 保护 的 言 论 。 只 有 当公 民 故 意捏 造 事 实


发 表 言论 时 该 言论 才不 受宪 法 保 护 另 方面 既 然 公 民 就公 共 事 务 表 达 自 己 的 价 值 判 断 是


一

，
。 ，

受 宪 法 保护 的 ， 就 不 能 因 为 该 表 达 引 起 了 某 种 不 好 的 效果 ， 而 受 到宪 法 与刑 法 的 禁止 。 例如 

，

〔
１ ３
］ 转引 自 〔 美 〕 理查德 ？
波斯 纳 ：
《 法 官如 何 思 考 》 ， 苏 力译 ，
北京 大 学 出 版社 ２０ ０９ 年版 ， 第 ２６ ９ 页 

。

德 Ｍ 玻恩 我的 生 和 我 的 观点 》 李 宝 恒译 商务 印 书馆 年版 第 ９７ 页
一

４］ 《 ９ ７９


－

［ １ 〔 〕
？

： ， ，
１ ，
。

［ １ ５ 〕 张千 帆 ：
《 宪政 原 理 》 ，
法 律 出 版社 ２ ０ １ １ 年版 ， 第 ３３ 页 

。

Ｕ６ 〕 前注 〔 １ ０ 〕 ， 〔 美 〕 安 东尼
？
刘 易 斯书 ， 第 ３４ 页 

。

Ｕ７ 〕 前注 〔 ２〕 ， 〔 美 〕 劳 伦斯
？

莱 斯格 书 ， 第 ２５ ２ 页 

。

〔
１ ８ 〕 德 国 联 邦 宪 法法 院 对 Ｃ ａｍｐ ａ ｉ
ｎ  Ｓ ｌｕ ｒ
ｇ 案 的 判词 ， 转引 自 张 千帆 ： 《 法 国 与 德 国宪 政 》 ，
法 律 出 版社 ２０ １ １



年版 ， 第 ３ ８７ 页 

。

１
． 

■

６
＾ 清华法 学 ２０ １ ６ 年第 １ 

期

不 能 因 为 游行 占 用 了 道 路 ， 导 致 道路 堵 塞 ， 就禁止游行 。 换言之 ， 既 然 允 许游 行 ，
就 必 然 允许


占 用道 路 。 同样 ， 不 能 因 为 某 人对 《 刑 法 修正 案 （ 九 ） 》 的 某 个条 文发 表 的 批 评 意见 引 起 了 他人


对 《 刑 法修 正 案 （ 九 ） 》 的 负 面 评价 ， 就 对该 言 论 不予保 护 

。

在 对 公 共事 务 的
“

最 后 还要 承认的 是 公民 讨论 中 难免存在 些 错 误表 述 １９

自由 

因
一
〔 〕
，
，
。

为 公 民 缺 乏 获 得 事 实全 部 真 相 的 路 径 ，
故 原 本 就 不 可 能完 全 知 道 真 相 ， 在 此 意 义上 说 ， 

在 对公
共 事务 的 自 由 讨论过程 中 ， 不 可 避 免 会 出 现错 误 表 述 或 者 不实 言 论 。 如 果要 求公 民等到 完 全知



道 全部 事实 真 相 后 才 能 发 表看 法 与 评 论 ，
则 明 显 不 利 于 实 现言 论 自 由 的 宪 法价 值 ，
不 利 于公 民



参 与 公共事 实 的 讨论 

。

（
二） 批 评 公 众 人物 的 言 论



般来 说 批评 公 众 人物 是 参 与 公 共 事 务 管 理 的 种 表现 但 也 有 特 殊之 处 需要 进 

步
一 一
一

， ， ，

讨论 宪法 》 第 ４ 条第 款裸 定
“

。 我国 《 １ １
： 中 华人 民 共 和 国 公 民 对 于 任 何 国 家 机关 和 国 家 工 作


人员 ， 有提 出 批 评 和 建议 的 权 利 ；
对 于 任 何 国 家 机 关 和 国 家 工 作 人 员 的 违法 失 职 行 为 ， 有 向有


关 国 家 机关 提 出 申诉 控告 或 者 检举 的 权 利 但 是 不 得 捏 造 或 者 歪 曲 事 实 进 行诬 告 陷 害
”
、 ，
。 要保


障公 民 的 这 宪 法权 利 得 以 实 现 就 必 须讨 论公 民 对政府 官 员 等公 共人 物 的
“

诽谤
”

问题
一

，


。

前些 年频 繁发 生 了 所 谓
“

诽镑
”

如所 周 知 官 员 的 案件
“

， ， 地方公安机关 以 严 重危 害 社 会


秩 序 和 国 家 利益
”

为由 ， 对 行为 人 采 取 强 制 措 施 。 例如 ，
２０ ０ ６ 年底 ，
互不相 识 的 王 子峰 、 董伟


和 扈 东 臣 三 人 出 于 对 民 生 问 题 和 公共 事 务 的 关 心 ， 在 网 上发 表 了 一

些 批评 高 唐 县 委 书 记 孙 兰 雨


以 及 当 地 政府 的 言 论 。 ２０ ０ ７ 年初 ，
三人 被 高 唐 公 安 局 予 以 刑 事 拘 留 ， 并被 当 作
“

重大网络刑 事


”

犯罪团伙 处理 。 再如 ，
２ ０ ０９
年２ 月 １ ２ 日 ， 在 上 海 工作 的 河南灵 宝 青 年王 帅 以 《 河 南 灵 宝 老农


的抗 旱 绝招 》 为 题 ， 发 帖 披露 当 地 政 府 违规 征 地 的 事 实 。 灵 宝 警 方 以 诽 谤 罪跨 省 追 捕 王 帅 ， 

拘
留 ８ 天 。 又如 ，
２ ０ ０９ 年 ３ 月 上旬 ， 家住 西 安 的 张 国 庆 、 张 佰 庆 兄 弟 二人 在 得 知 陕 西 丹凤 县刑 讯


逼供 致人死 亡 的 徐梗荣 事 件 后 ，
先 后 在 网 上发 帖 ， 矛 头直 指 商 洛 市 公 安 队伍 存在 素 质 问 题 ，


并
声称 商 洛 市公安 局 党 委 书 记何 虎在 发生 该 事 件 期 间
“

顶 风违 规提 拔 几名 带 病 干 部
”

， 。 同年 ３ 

月

底和 ４ 月 初 ， 两 人 先 后 被 商 洛 市 公 安 局 采取 治 安 拘 留 、 刑 事拘 留 、 取 保候 审 等强 制 措 施 。
〔 ２〇 

〕

这 几起 案 件 虽 然 最 终 都 没 有追 究 行 为 人 的 刑 事责 任 ， 但 可 以 看 出 地 方 公安 机 关 滥用 《 刑 法 》
条第 ２ 款
“ ”

第 ２ ４６ 除外 规定 的 现 象相 当 严重 。 于是 ， 人们 将 目 光 投 向 了 《 刑 法 》 第 ２４６ 条 第 ２
款
“ ”

除外 规定 。 有 人 提 出 让诽镑 罪 全部 自 诉化 ， 避免 司 法 机 关 滥 用 公权 力 ⑵ 。 〕
最 高 人 民 检察


院 ２０１０ 年 ８ 月 发布的 《 关 于 严格 依 法办 理诽 镑 刑 事 案 件有 关 问 题 的 通 知 》 ，
也 旨 在 严格 限 制 适


刑法》 第 款的
”

用 条第
“

《 ２ ４６ ２ 除外 规定 

。

然而 倘 若认 为 上 述 三 起案 件 的 错 误 仅仅 在 于地 方公 安 机 关 滥 用
“ ”
，
除外 规定 ， 那么 ， 

当
高 唐 县委 书 记 孙 兰 雨 、 河南 灵宝 的 相 关 官 员 、 商 洛 市 公 安 局 的 何 虎 以 个 人 名 义 针对 行为 人 向 法


院 提起 自 诉后 ， 法 院 就 应 认 定被 告 人 的 行 为 成 立 诽谤 罪 。 可是 ，
这样 的 结 论 不 可 能 被 接 受 。 

事
实上 ， 症 结在 于 刑 法对公 众 人 物 名 誉 、 隐 私 的 保 护 与 对普 通 国 民 名 誉 、 隐 私的 保护 ， 是否 应 当



Ｄ９ 〕 前注 〔 ７〕 ， 〔 美 〕 安 东尼 ．

刘 易 斯书 ， 第 ２０ ８ 页 

。

此 外 还有 不少 案 件 参 见雷 丽 莉
“

从 起 诽镑 案 件 看 公权 力 追 究公 民 言 论 责 任 的 路 径
”
〔 ２〇 〕 ， ：
２０
， 载 《 法治


新 闻 传播》 ２ ０１ ０ 年第 ５ 辑 ，
中国 检察 出 版 社 ２ ０ １ ０ 年版 ， 第 ４２ 页以 下 

。

〔 ２ ！
］ 参见鲁 生 ： 遏 制公权 滥用 诽 镑 罪 须 自 诉 化
”

， 载 《法制 日 报》 ２０ １ ０ 年 １ ２ 月 ３ 日 ， 第 ３
版 

。

６ ２ 
■ 

？
 张明楷 ：
言论 自 由 与 刑 事犯罪



“ ”

存 在程 度上 的 区别 ？
当 诽镑 对 象为 公众人 物 时 ， 是 否 应 当通 过法 益 衡 量肯 定 违 法 阻 却 事 由 

，

从 而不 以 诽谤 罪论 处 

？

如 前所述 ， 宪 法保 护 言 论 自 由 的核 心 目 的 在 于保 护 公 民 对 公 共 事 务 发 表 看 法 。
但是 ， 对公


共事 务发 表 看法
“

必 然 与 对公 众 人物 发表看 法 紧密 相 联 公众 人 物 是 指 那 些 深入 参 与 重要 的
‘

，
。 

公共 问 题 之 解决 过程 的人 或 由 于其 名 望而 在 广受 关注 的 事 件 中 有 影 响 的 人
”

由 于 对公 众


’

〔
２２ 〕
，
。

人 物 的 看 法与 评 论基 本上 直接 属 于 对公 共事 务 的 看法 与 评 论 ， 而 这种 看 法 与 评 论 是 宪 法 规 定 言


论自 由 的 主要 目 的 ，
所以 ，
对 公众 人 物 的 看 法 与 评论 可 以 阻却 行 为 的 违 法 性 （ 在某些情况下 也


可 能 阻却行 为 的 有 责 性 ） 

。

首先 ， 对公 众人物 的 批 评具 有 值 得 宪 法 保护 的 重 大 社 会 价 值 。 因此 ， 即 使 对 公众 人 物 的 批


评 可 能 在 事 实 与 评 价方 面 均 存 在 不 当 ，
经 过 法益 衡量 ，
也 能 阻却 行 为 的 违 法 性 。 正如 美国 的 罗


“

伯 茨 大法 官在 一

个 案 件 的 判词 中 指 言 ：
为 了 说 服 别人 接受 他 的 观点 ， 有些 人 会 用 夸 张 甚 至虚 假


的陈述 ，
去 贬低那 些 显 赫 的 宗教 或 政 界 人 物 。 但是 ，
历 史 给我 国 的 人 民 带 来 的 启 示 是 ： 尽管存


在 滥 用 自 由 的现 象 但从长 远来 看 这些 自 由 在 个民主 国家 对 于促 成 开 明 的 公 民 意 见 和 公


一

，
， ，

正 的 公 民行 为 可谓 至关 重要 由 于 对 公众 人 物 的 批 评 乃 至 错 误 陈 述 从
”

，
。
〔
２３
〕
换言 之 ，
一

个侧 面


反 应 了 言论 自 由 权 所具 有 的 宪法 价 值 ， 所以 ， 法官 要 以 宪 法 尊 崇 的 言 论 自 由 价值 为 经 ，
以 公众


人 物 的 权利 保 障为 纬 ， 提 出 错 误 陈述 对 公 众 人 物 造 成 的 权 利 损 害 ， 是 否 大 于 我 们 需 要 保护 的 言


论 自 由 价值 。 法 官 在 权 衡 轻重 时 必 须 有 充 分 依 据 ，
并辅 之 以 每 个 法 官 都 应 有 的 对 人 情 世故 的 理


“

解』 ２４ 〕
在 利 益衡 量 中 ， 人们 普 遍 认 为 ， 为 了 民 主 监督 的 需要 ， 相 比 普通公 民 ， 可 以 在更大程


”

度 上 限 制 国 家 工 作 人员 的 名 誉 权 ２５
方面 言论 自 由 不仅是发言 者 的权利 而且也是听 众


一

〔 〕
。 ，
，

的 权利 ； 不 仅 是个 人 的 权 利 ， 而 且是 宪政 的 基 础 ； 不 仅 具 有 社会 的 效 用 ，
而 且是 政 治 权力 正 当



化的源 泉 。 所以 ， 言论 自 由 具 有 优 越 的 地 位 ，
远远 高 于 公 众 人 物 的 名 誉 权 、 隐私 权 ； 对言 论 

自

由的 限 制 必 须设 置 特 别 严 格 的 基 准 ２６ 〕
另 方面 个 人愿 意 成 为 公 众 人 物 时 就 意 味着 其


一
一
〔
。 ， ，

在 不 同 程 度上 放 弃 了 能 够ｉ 匿 于 公众 观 景之外 的 生 活 方式
”
〔 ２７ 〕
，
在 一

定 限 度 内 放 弃 了 法律 对 

自
“

己 名 誉权 隐 私权 的保 护 他们 应 当 承 担 受到 争 议 的 风 险
”

或者 说 政 治 家接 受 批 评 时
“
２８


？

〔 〕
、 ，
；
，

应 抱有 的 胸 怀 ， 应 当 比 普通 人 更 加 宽 。 与 后者相 比 ， 前 者 的 言行 应 当 受 到 记 者 、 公众 更 严 格 的



检视 他 必 须 表现 出 更 大 的 包 容 如 果 只 要 对 公 众 人 物 形 成错 误 陈 述 就 受 到 法
”

，
〔 ２９〕
。 这 是因 为 ， 

律追 究 ， 那么 ， 宪 法规 定 的 言 论 自 由 的 政 治 目 的 就不可 能实 现 

。

其次 ， 公 众人 物掌 握 了 许 多 公 共 资 源 ， 容 易 消 除 公 民 的 错 误 陈述对 其 造成 的 不 利 影 响 。 

换
言之 ，
在 公 众人 物 容易 利用 公共 平 台 回 应 不 实 言 论 的 情况 下 ， 针 对 公 众 人 物 的 不 实 言论 所造 成



〔 ２２〕 前注 〔 ６ 〕 ， 〔 美 〕 阿兰 ？

艾 德斯 、 克里 斯 托 弗 ？

梅书 ， 第 ４０ 页 １ 

。

〔 ２３ 〕 前注 〔 ７ 〕 ， 〔 美 〕 安东 尼 ？

刘易 斯 书 ，
第 １ ４６ 页 

。

〔 ２４ 〕 参见 〔 南非 〕 奥比 ？

萨 克斯 ： 《 断臂 上 的 花 朵 ：
人 生 与 法 律 的 奇幻 炼金术 》 ， 陈毓 奇 、 陈 礼工 译 ， 

广
西 师范大学 出 版 社 ２ ０ １ ４ 年版 ， 第 １ １ ０ 页 

。

批评权 与 宪 法 的 民 主 之 约 法制 与 社 会 发 展 》
”

候健 俳镑 罪 年第 第 页
“

〔 ２５ 〕 ：
、 ， 《 ２ ０１ １ ４ 期 ，
１ ４９ 

。

〔 ２６〕 参见 〔 日 〕 樋口阳 一

等 ：
《 注 释 日 本 国 宪法 》 （ 上卷 ） ， 青林 书 院新 社 １ ９８ ４ 年版 ， 第 ４ １９ 页以 下 

。

〔 ２７ ］ 〔 美 〕 路易 斯 ？
Ｄ ？

布 兰 代斯等 ：
《 隐 私 权》 ， 宦 盛 奎译 ，
北 京大 学 出 版 社 ２０ １ ４ 年版 ， 第 ２９ 页 

。

〔
２８ 〕 前注 〔 ７〕 ， 〔 美 〕 安 东尼 ？

刘易 斯 书 ， 第 ２３ ８ 页 

。

〔
２９
〕 林 根 诉 奥 地 利案 判 词 ， 转引 自 同上 ， 第 ３０ ２ 页 

。

？ 

？
６ ３
 清华 法学 ２０１ ６ 年第 １ 

期

的 不 利 影 响 就 能够 迅速减 少 乃 至 消 除 。 既然如此 ，
就 没 有 必 要通 过 追 究 法 律 责 任 的 方式 禁 止针



只 要 政 府 有 足 够 的 时 间 揭 露 有 害言 论 的 谬 误
“

对公 众人物 的 不实 言论 。 换 言之 ， 无 论何 时 ， ， 

有
”

足 够 的 时 间 应 对有 害言 论 的 影 响 那 么 这样 的 言论就不 应该 被 禁 止 〔 ３ ０〕


，
。

最后 ， 公 民 不 可能 在 提 出 批 评 之前 查 明 公众 人 物 的 所有 言 行 ，
也不 能 期 待 公 民 在 彻 底 査 清



因此 不 应 对批评 政府 官员 的 言 论进 行真 实 性 审 查 如 果主张 报 道 有


“

事 实 之 后 再发 表言 论
… …

。 ，

误 即 构 成诽镑 ， 这 样 的 裁 定将会 严 重 遏制 媒 体 和 公 民 个 人 发 表批 评 意 见 ， 因 为他 们 唯恐 自 己哪


里出错 现 在 的 时 代不 会 将来 的 时 代更 不 会 认为 宪 法 所 昭 示 的 价 值在 于 强 迫 媒体 减少


‘
… …

、 ，

它 对 国 家 所 面 临 的 紧 急 事 件 的关 注 事 实上 般 人 都 会意 识 到 ￥ 公 众 人 物 的 批 评 可 能 存


？
’
３１ 一
〔 〕
，
。

在不实 言论 或者错 误表 述 。 既然 如此 ， 公众 人 物 的 名 誉 就 不 会 受 到 明 显 的 贬 损 ； 即 使 针对 公 众


人 物 的 不 实 言 论或 者 错 误 表 述 可 能 使 公众人 物 的 名 誉 受 到 了 定影 响 也 不 可 能达 到 值 得 科 处


一

刑 罚 的程 度 

。

根 据 本 文 的上 述 观点 ， 即 使 高唐 县 委 书 记 孙 兰 雨 、 河南灵宝 的相 关官员 、 商 洛 市公安 局 的




何 虎 以 个 人名 义针 对行 为 人 向 法 院 提 起 自 诉 ， 控 告 行 为 人 构 成诽 谤 罪 ， 即 使行 为 人 所 散 布 的 事


实 存 在虚 假 陈 述或 者不 实 言 论 ， 法 院 也应 通过 法益 衡量 宣 告 被告 人无 罪 。
〔
３２


〕

（
三） 其 他 正 当 行使 权 利 的 言 论



康德 格 里 纳 沃 尔 特 概括 了 言 论
“

由 的 六 大好 处 可 以 发现 真 相 有 助 于利 益 调和 与 社会


？

自 ：
、

稳定 、 可 以 通 过揭 发对 政 府 权力 的 滥 用 进 行威 慑 、 有 助 于 司 法独 立 与 个 人 自 治 的 发 展 、 可 以促


民 主 的 便利 化 可 以 促进 社 会 容 忍 度 的 提 升
”

进 自 由 、 。
〔 ３３ 〕
事 实上 ， 言论 自 由 的 好 处 远 不 止 这六


个方 面 。 可 以 肯定 的 是 ，
言 论 自 由 是 其他 所 有 自 由 形 态 的 必 要 条件 与 重 要 保 障 。 例如 ， 没 有言


论自 由 就不 可 能 向 法 院 提 起 诉 讼 ， 也 不 可 能 向 其 他 机关 、 团体 、 个 人 提 出 任 何 诉求 ， 其 他的 

自

由 权 利 就得 不 到 保 障 条第 款 前段 规 定
“
。 《 宪法 》 第 ３３ ４ ：
任 何 公 民 享 有 宪 法 和 法 律规 定 的 权


”

利 。 既然 如 此 ， 对 于 公 民 行 使 宪 法 权利 以 及 其他 权 利 的 言 论 ，
就不 能 以 犯 罪 论处 

。

例如 ，
王某 在 自 己 的 生 日 宴会 上切 蛋 糕 时 ， 切出了 一

根红色的尼龙绳 ，
因 而 出 现 了 十分 尴


尬的局 面 。 事后 ， 王 某 的 朋 友 李某 在 网 络 上 描 述 了 事 情 经 过 ，
并 发 表 了 蛋 糕店 老 板应 当 赔偿 等


评论 。 蛋 糕店 老板 赵 某 发 现后 ， 要 求 李某 删 除 其 发 表 的 言 论 ，
李某 拒 绝 。 此后 ， 赵 某找 到 王 某 

，

主 动 提 出 赔偿 双 倍 蛋糕 款 ，
李某 嫌少 ， 要 求赔偿 １ ０ 万元 。 赵 某 答应 李 某 的 要 求 ， 但 以 李某 、 

王
某 涉嫌敲诈 勒 索罪 报 警 。 本案 中 ， 李某 在 行 使 宪 法 规 定 的 言论 自 由 权利 ，
所 描 述 的 事 情 经 过属


实 ，
无 论发 表 什么 样 的 评 论 ，
都不 可 能 涉嫌 犯 罪 。 王 某 要 求 赔偿 １ ０ 万元 ， 则 是行 使 民 事 权 利 的


行为 。 不 能 以 王 某要 求 赔 偿 的 数 额 过 高 为 由 ， 认 定其 行 为 构 成 敲 诈 勒 索 罪 。 因 为 是 否赔偿 与 赔


偿多 少 ， 都 是 双 方可 以 协 商 的 事项 。 如 果 蛋 糕 店 老 板 认为 有 理 由 不 赔偿 或 者 仅赔 偿 双 倍 的 蛋 糕


款 ， 就 不 必 担 心 媒体 曝光 

。

但是 地 方 公安 司 法 机 关将公 民 行 使 权利 的 行 为 认定 为 犯罪 的 现 象并 不 少见 例如
“
，
。 ，
２０１４



〔
３ 〇
〕 前注 〔 ５ 〕 ， 〔 以 〕 艾雅 尔 ？

扎米 尔 、 巴 拉克 ？

梅迪 纳 书 ， 第 １ ６６ 页 

。

〔 ３ 〇 前注 〔 １ ０〕 ， 〔 美 〕 安东尼 ？

刘易斯 书 ， 第 ５５ 页 

。

〔 ３ ２〕 当然 ， 如 果行 为 人 针对公众 人 物 陈 述 的 虚 假 事 实 没 有 任 何 根 据 ，
全 部 内 容均 为 捏 造 ，
而且 陈 述 虚 假


事 实的 唯 一

目 的 是毁 损 公众 人 物 的名 誉 ，
没 有 任 何其他 正 当 目 的 ， 则 仍 然 成 立 悱镑 罪 

。

〔 ３３］ 前注 〔 ５ 〕 ， 〔 以 〕 艾 雅尔 ？

扎米 尔 、 巴 拉克 ？

梅迪 纳 书 ， 第 １ ５６ 页 

。

６４ 
？ 

？
 张明楷 ： 言论 自 由与 刑 事犯罪



年２ 月 １ ８ 日 、 ２ 月 １９ 日 ， 因 被 告 人 田 某 甲 对 甘 州 区 出 租 车 营运 改 制 方 案 不 满 ， 为达到 抵制 出 租


车 营运 改 制 的 遂编写 出 租车 罢 工
‘

的 罢运 短信 将 短 信 以 群 发 的 方 式 发送 给甘 州 区 部
’

目 ， 、 ，


分 出 租 车司 机 ，
煽动 出 租车 司 机 罢 工 、 罢运 。 后 造 成 甘 州 区 出 租 车 停 运 七 天 的 严 重 后果 ， 

给居
民 出 行 造 成 了 极 大的 不 便 严 重 扰乱 了 正 常 的 社 会 秩 序
” “

，
， 影 响恶 劣 。 法 院认 为 ， 被告人 田 某


甲 群发 自 己 编 写 的 煽 动 出 租车 罢 工 、 罢 运的 短信 ，
出 租 车 司 机 收到 短 信 后 又 相 互转 发 ，
并 积极


响应罢工 、 罢运 ， 造成 甘 州 区 出 租 车 停 运 七 天 的 严重 后 果 ，
导 致 甘州 区 公 共 交 通 运 输 无 法正 常


进行 ，
造 成 隐 形 社会利 益 的 严 重 损 失 和 恶 劣 的 社 会影 响 ， 被 告人 的 行 为 符合 聚 众 扰 乱 社会 秩 序


罪 的 构 成要 件 ，
其行 为 已 构 成 聚 众 扰乱 社 会 秩 序 罪
… …

判决如下 ： 被 告 人 田 某 甲 犯 聚众 扰 乱 社


”

会 秩序 罪 ， 判 处 有期 徒 刑 一

年 。
〔 ３４ 〕



但是 这 判决 实 在 难 以 被 人接 受 其 诚然 宪法 没有 规定公民 享有 罢工 的权利 

但
一 一

。 ， ，
，
，

是 ， 宪法 与 其 他 法律 也 没有 禁 止 罢 工 。 例如 ， 刑 法规定 了 非 法集会 、 游行 、 示 威罪 ， 但没有 规




定 非 法罢 工罪 。 对于 普通 公 民 而 言 ， 法不 禁 止 即 自 由 。 事 实上 ，
《 劳 动法 》 第 ３ 条第 １ 款规定 

：

获 得 劳动 安


“

劳 动 者享 有平 等 就业 和 选择职 业 的 权利 、 接 受 劳 动 报 酬 的 权利 、 休息 休 假 的 权 利 、

全 卫生保 护 的 权 利 、 接 受 职业 技 能 培 训 的 权 利 、 享 受 社 会 保 险 和 福利 的 权 利 、 提请 劳 动 争 议 处


”

理 的 权利 以 及 法 律规 定 的 其 他 劳 动 权 利 。
《 刑 法》 第 ２４ ４ 条还 规 定 了 强 迫 劳 动 罪 ， 既然如 此 

，

当 然 能 够 肯定 罢 工 权 是 劳 动 者 的 重 要 权 利 。 田某甲 组织 、 策 划 的 罢 工 行 为 根 本 不是 非 法 行 为 

，

既 然 如此 ， 其 行 为 就 不可 能 构 成 刑 法 上 的 聚 众 扰 乱 社 会 秩 序 罪 。 其二 ， 从客 观 方 面 说 ， 聚众 扰


乱 社会秩 序罪 的 成立 ， 以 聚 集 众 人 实施 扰 乱 社 会秩 序 的 行 为 为 前 提 。 换言 之 ， 行 为 必须 表 现 为



众 人 处 于 集合 状 态 的形 式 。 出 租 车 司 机罢 工 时 根 本 没 有 聚 集 在
一

起 ， 不 存在 集 合 状 态 ，
当然不


可 能 构成 聚 众扰 乱社 会 秩 序 罪 。 其三 ， 出 租车 营 运改 制 是
一

项 公 共事 务 ， 田某 甲 当 然有 权 发 表


己 的看法 组织 策 划 出 租车 司 机罢 工 罢 运 实 际 上 也 是 就 公共事 务 发 表 言 论 的 种方式
一

自 。 、 、 

，

具 有 明 显 的社会 价 值 。 将 这种 行 为 作 为 犯 罪 处 理 ，
明 显 与 宪 法 规 定 的 言论 自 由 相 抵触 。 如果公


民 对 政 府 的某 项 决 定 不 满 意而 采 取 罢 工 方 式 ， 政府 就对组织 、 策 划 罢工 的公 民 采取刑 事措施 

，

那 就 意 味 着公 民 不 可 以 反对 政 府 的 决定 。 这 显 然 不 符 合 宪 法规 定 言 论 自 由 的 核 心 目 的 

。

三 、 宪 法 不 保 护 但 刑 法 未 禁 止 的 言论



中 华人 民 共 和 国 实 行 依 法 治 国 建设 社会 主 义 法 治 国 家
“ 

”

《 宪法》 第 ５ 条第 １
款规定 ： ，
。

条 后 段 明 文 规 定 了 罪 刑 法 定 原则 法 律 没有 明 文 规定 为 犯 罪行 为 的
“

《 刑 法》 第 ３ ，
即 ， 不 得定 罪


”

罪 刑 法 定 不 仅是 也是
“

处刑 ， 如 所 周 知 罪 刑 法 定 原则 产生 于 法 治思 想 ３５
个刑 法 原 则 

一

〕
〔 。
， ，

个宪 法 原 则 。 英 国 史 学 家亨 利 ？

哈 兰 德 曾 经 将 英 国 中 世 纪 结束 之 时 英 国 社会 公 认 的 宪 法基 本


原 则 概 括为 五条 其中 第 条是 除 非 根 据法 院 的 专 门 令 状 不 得 逮捕 任 何 臣 民 被捕 者 必须


“

３ ： ， ；
，

” “

迅 速交 付法庭 审 判 。 〔
３６
〕 这 实 际 上 是 罪 刑 法定 原 则 。 我国 《 宪法 》 第 ３７ 条规定 ： 中 华 人 民共


和 国 公 民 的人 身 由 不 受侵 犯 非 经 人 民 检 察 院 批 准 或 者 决 定或 者 人 民 法 院 决 定
” “

自 。 任何 公 民 ， 

，

Ｃ ３４ ）
 （
２０ １ ４ ） 甘 初 刑字 第 ２ ３６ 号 

。

〔 ３５ 〕 〔 ．

日 〕 泷 川 春雄 ：
《 罪刑 法 定 主 义 》 ， 日 本 评 论 新社 １ ９ ５２ 年版 ， 第 ３８ 页 

。

〔３６ 〕 程汉 大 主 编 ：
《 英 国 法制 史 》 ， 齐 鲁书 社 ２００ １ 年版 ， 第 ２２ ６ 页 

。

？ 

？
６ ５ 
⑩ 
清牮法 学 ２０ １ ６ 年第 １ 

期

禁 止 非法 拘禁 和 以 其 他方 法 非 法 剥 夺或 者 限 制 公 民 的 人 身
” “


自
并 由 公安 机关 执行 ，
不 受 逮捕 。

这 规定 也 是罪 刑 法 定原 则 的 宪 法 表述 既 然 罪 刑 法 定是 宪 法 

”

禁 止 非法 搜查 公 民 的 身 体
一

。
由 ，
。

原则 ， 那么 ， 即 使某 种言论 虽 然 没 有 任 何 社会 价 值 ，
甚 至 侵 害 他人 法 益 ， 产 生不 良 的 社 会 效 果 

，

宪法 不会 予 以 保 护 ，
但完 全可 能 由 于 刑 法 没有 将 这 种 言 论 类 型 化 为 犯 罪 的 构 成 要 件 ，
因 而不可



能 构 成 犯罪 。 所以 ， 承认 宪 法 不 保 护 但 刑 法却 未 禁止 的 言论 也是符 合宪 法原 则 的 ，


。

溜 须拍 马 之 类 的 言论 以 及 没有 利 用 信 息 网 络 与 其 他 媒体 的 般性 谎 言
一

例如 ， 阿谀 奉 承 、 ，


、

谣言 ， 没 有 任 何社 会价 值 ， 不会 受 到 宪 法保 护 ，
但 也 不 会 被 刑 法 禁止 。 由 于 我 国 刑 法 分 则 规定



的 定 罪起 点 较 高 ， 所以 ，
宪 法不 保 护 、 刑 法 未 禁 止 的 这类 言 论 并 不 少 见 。 联 系 刑 法 的 相 关规定



以 及 我 国 的 司 法 实践 ，
以 下 几 种 情 形 需 要 略 作 讨论 

。

（
一

） 犯意表示



在刑 法 理论 上 ，
可 以肯 定 的 是 ， 没有 任 何 一

种 观 点认 为 犯 意 表 示 构 成 犯 罪 。 但是 ， 在 《 

刑

法修 正 案 （ 三 ） 》 增 设 了 编造 、 故 意传 播 虚 假恐 怖信 息 罪后 ，
一

些 司 法 机 关没 有 正 确 理 解 该 罪 的



构 成要 件 ， 将部 分犯 意 表 示认定 为 犯罪 

。

例如 ，
薛 某 是 西 安 某 单位 退 休 职 工 ，
因 对 公安 雁 塔分 局 西影 路派 出 所 的 行 政处 罚 不 服 ， 

于
２０ １ １
年７ 月 ２３ 日 至 ２０ １ ３ 年 １ １
月 ７ 日 期间 ， 多次 拨 打 １ １ ０ 报 警 电话 ， 扬 言 如对其 反 映 的 问 题不



答复 、 不解 决 ， 就 炸 公 安局 大楼 。 警方 于 ２０ １ ３ 年 １ １ 月 １ ２ 日 晚 在 薛 某 家 将其 抓 获 ， 未 发 现 有炸


药 和 易燃易爆物 品 。 ２０ １ ４ 年 １ 月 ， 莲湖 法 院
一

审 判 决 认为 ，
薛 某 犯 编 造 虚 假 恐 ｆ信 息 罪 ， 但因



其 犯罪 情节 轻微 ， 可 免 予刑 事 处 罚 ， 薛某不服 ， 提 出 上诉 。 西 安 中 级法 院 二 审认 为 ，
薛 某 编造


虚 假爆 炸 恐 怖 信息 ， 致 使公 安 机关 多 次 采 取 紧 急 措施 排 查 、 排爆 ， 严 重 扰 乱 社 会 秩序 ，
已 构成


编 造 虚 假恐 怖 信息 罪 。 于是 ， 驳 回 上诉 ， 维 持 原判 。
〔
３７ 

〕

刑法 》 第 条之 规定 编 造爆 炸 威 胁 放射 威胁 等 恐 怖 信息 或者


“

《 ２９ １
一

：
… …

、 生化 威 胁 、 ，

明 知 是 编造 的 恐怖 信 息 而 故 意 传 播 ， 严重 扰乱社 会 秩 序 的 ， 处五年以 下有期徒刑 、 拘役或者管



” “

制 ； 造 成严 重后 果 的 ， 处五 年 以 上 有 期 徒 刑 。 显然 ， 本 条 中 段 所规 定 的 编造 爆 炸威 胁 、 

生
”

化 威胁 、 放 射 威胁 等 恐 怖信 息 ，
不 能 作 形 式 的 理解 ，
而 要作 实 质 的 判 断 。 首先 ，
单 纯 的 编 造而



不 为 他 人所 知 悉 的 行 为 ， 不可 能 扰 乱社 会秩 序 。 例如 ， 甲 在 私人 电 脑 上 输 人 或 者 在 笔记 本 上 书


“ ”

写 某 大 型 商 场将 于 某 年某 月 某 日 晚 ８ 时 发 生 特 大爆 炸 事 件 的文字时 ， 不 可 能成 立 编 造 虚 假


恐 怖信 息 罪 ， 只 有 将 这 种 虚假 恐 怖 信 息 传 达 给 他 人 时 ，
才 可 能成 立 本 罪 。 否则 ，
将意味 着写 曰



“ ”

记 之类 的 行 为 也 成 立 犯 罪 。 换 言之 ， 虽 然 本 条 规定 的 编造 行 为 侧 重 于捏 造 虚 假 恐 怖 信 息 

，

行 为 侧 重 于 散 布 虚 假 恐 怖信 息 但仅 有捏 造 事 实 的 行 为 不 可 能 成 立 本 罪 其次
“

传播
”

， 。 ， 编 造虚


假 恐怖 信息 ， 是指 捏 造 已 经 存 在 的 爆 炸 威 胁 、 生化威胁 、 放射威胁 ，
而不 是 某 人 的 内 心 想 法 

。

然而 ， 本案 的 薛某 只 是 向 公安 机 关 表示 了 其 内 心 的 想 法 ， 充 其 量 属 于犯 意 表 示 ，
而 且所 表 达 的



未 必 是 真实 犯 意 。 既然 向 他 人 表达 真 实 犯 意 的 行 为 ， 不 受刑 罚 处 罚 ， 那么 ， 向 他 人 表 达 未 必真


实 的犯 意 的 行 为 ， 更 不 值得科 处 刑 罚 。 最后 ， 成立 编造 虚 假恐 怖信 息 罪 以 扰 乱 社会 秩 序 为 前提 

，

亦即 ， 由 于 多 数人 直 接 或 者 间 接 知 道 了 行 为 人 所编 造 、 传 播 的 恐 怖 信息 ， 进 而造 成 多 数 人 的 生



参 见佘 晖 西 安退 休 职工 多 次打 称 要 炸 公 安 大楼 被 判 有 罪 载
“

〔
３７ 〕 ：
１ １ ０ ，
ｈ ｔｔｐ ： ／ ／ ｎｅｗ ｓ ．
 ｈ ｓｗ  ｃ ｎ ／ ｓ
．

ｙ
ｓ ｔｅ ｍ／



２０ １ ５ ／０７ １８ ／ ２７ ８ ７ １ ５ ． ｓ ｈｔ ｍｌ 。 将 类 似 行 为认 定 为 犯 罪 并 判处 刑 罚 的 判 决 并 不 少 见 ， 如 （ ２ ０ １５ ） 城 刑初 字第 １ ８ 号 

、

（ ２ ０ １５ ） 云 城法 刑 初字 第 ２ ３２ 号 、 （ ２０ １ ４ ） 九 法 刑 初字 第 ０ １ ３９ １ 号 、 （ ２０ １ ４ ） 虹 刑 初 字第 ７ ９２ 号 

。

６ ６
？ 

？
 张 明楷 ： 言论 自 由 与刑 事犯罪



活 、 工 作不 能 顺 利 进 行 或 者 引 起 社 会大 众 心 理恐 慌 时 ，
才 能成 立 本 罪 。 但 薛 某 只 是 拨打 １ １ ０ 报警


电话 ， 只 是 声 称 自 己 要 炸 公 安局 大 楼 ，
没 有 谎 称 已 经 向 公 安 局 大 楼投 放 炸 弹 ， 即 使行 为 使 得 公


安 机关 采取 紧 急 措施 排查 、 排爆 ，
但不 符合 扰 乱社会 秩序 的 要求 

。

诚然 ，
薛 某 的犯 意表 示也 属 于
一

种 胁 迫 或 者 恐 吓行 为 。 但是 ，
一

方面 ， 我 国 刑 法 没 有规 定


胁迫 罪 ，
薛 某 的 行为 也 不符 合 旧 中 国 刑 法 与 其 他 国 家 刑 法 所 规定 的胁 迫 罪 的 构 成 要 件 ； 另
一



方
“ ”

面 ， 虽然 《 刑 法 》 第 ２ ９ ３ 条将 恐 吓他 人 规 定 为 寻衅 滋事 罪 的 一

种 表现形式 ， 但 薛某 的 行 为


“ ”

并 不 符合 恐 吓他 人 的要件 ，
也 不 具备 寻 衅 滋 事 罪 的 主观 故 意 。 总之 ， 犯 意 表示 虽 然 不 受 宪


法 保护 ， 但 并 不构 成编 造 、 故 意 传播 虚 假恐 怖 信 息 罪 

。

（
二） 编造 、 传 播 险情 、 疫情 、 灾情 、 警 情之 外 的 谣 言


“

刑 法 修正 案 九 所增 加 的 刑 法 第 条之 第 ２ 款规 定 编 造 虚 假 的 险情 疫情 

灾
一

《 （ ） 》 ２９ １ ： 、 、

情 、 警情 ，
在 信 息 网 络 或 者其 他 媒 体 上 传 播 ，
或 者 明 知 是上 述 虚 假 信 息 ，
故意在信息 网 络或 者


其他 媒 体 上传 播 ， 严 重扰 乱社 会秩 序 的 ， 处 三年 以 下 有 期 徒 刑 、 拘 役或者管制 ； 造 成 严 重后 果


”

的 ， 处 三 年 以 上 七 年 以 下 有 期 徒刑 。 据此 ，
编 造 虚假 的 险 情 、 疫情 、 灾情 、 警情 口 口 相 传的 行


为 ， 并 不成 立 犯 罪 。 问 题是 ， 编造 、
传 播 险情 、 疫情 、 灾情 、 警 情之外的谣言 的行为 ， 是否 构


成犯 罪 

？

如所 周 知 ，
最高 人 民 法 院 、 最 高人 民检 察 院 于 ２０ １ ３ 年９ 月 ６ 日 颁布 了 《 关 于 办 理 利 用信 息



网 络 实 施 诽 谤 等 刑 事 案 件 适 用 法律 若干 问 题 的 解 释 》 （ 以下 简 称 《 网 络 犯 罪 解 释》 ） ，
其中 的第 

５

条第 ２ 款规 定 ： 编造 虚假 信 息 ， 或 者 明 知是编 造的 虚 假信息 ， 在 信 息 网 络上 散 布 ， 或者 组 织 

、

指 使 人 员 在 信 息 网 络 上散 布 ， 起哄闹事 ， 造 成公 共 秩 序 严 重混 乱 的 ，
依照 《 刑 法 》 第 二 百九 十


三条 第 款第 项 的 规定
”
一

（ 四 ） ，
以 寻衅 滋事 罪定 罪处 罚 。  

．

在 《 刑 法 修 正案 （ 九 ） 》 颁 布 之前 ，
刑 法 理论 所关 注 的 问 题 是 ，
上 述解 释是 否 违 反 罪 刑 法 定


“

原则 。 因为 《 刑 法 》 第 ２９ ３ 条第 １ 款 第 ４ 项 规定 的 行 为 内 容 是 在 公 共 场所 起 哄 闹 事 ， 造 成公


” “ ” “ ”

共场 所秩序 严重 混 乱 。 问 题在 于 ， 所谓 信息 网 络 是 否属 于 公共 场 所 ？
〔 ３８ 

〕

相关 人 员 指 出 ：
网 络 空 间 属 于 公共 空 间 ， 网 络 秩 序 也 是 社会 公共 秩 序 的 重 要 组 成 部 分 。 

随
着 信 息 技术 的 快 速发 展 信息 网 络 与 人 们 的 现 实 生 活 已 经 融 为 体 密不可 分 维 护 社 会公 共


一

， ，
。

秩 序 是 全体 网 民 的 共 同 责 任 些 不 法 分子 利 用 信 息 网 络 恶 意 编 造 散 布虚 假 信息 起哄 闹事
一

。 、 ， 

，

引 发 社 会公共 秩 序 严 重混 乱 应 以 寻 衅 滋 事 罪 追究 刑 事 责 任 

但
”

，
现 有 现 实 的 社 会危 害 性 ，
。
〔
３ ９〕

是 ， 这 一

解 释 难 以 令 人信 服 

。

刑 法》 第 条第 款 第 ４ 项在 两处 使 用
“

公共场 所 前者 是指 行 为 发 生 的 场 所
”

《 ２ ９３ １
概念 ， 

，

后 者 是指 结 果 发生 的 场 所 （ 或范围 ） ，
二 者 显 然 具有 同 一

性 。 就现 实 空 间 而 言 ， 在 甲 公 共 场所 起


哄 闹 事 的 行为 ， 导 致 甲 公共 场 所 秩 序 严 重 混 乱 的 ， 才 能 成立 寻 衅 滋 事 罪 。 反之 ， 在 甲 公共 场 所


起 哄 闹 事 的 行为 ， 没 有 引 起 甲 公 共 场所 秩 序 的 严 重 混 乱 ， 即 使 乙 公 共 场 所 的 秩 序 出 现 混乱 ，


也
不 应认 定 为 寻 衅滋 事 罪 。 倘 若认为 网 络 空 间 是公 共场所 （ 如后 所述 ， 本 文不 赞 成 这种 解 释 ） ， 

那

“ ”

〔 ３８〕 此外 ， 在 网 络 上 散 布 虚假 信 息 的 行 为 是 否 属 于 起哄 闹 事 ，
也 不无 研 究 的 余 地 

。

〔
３９
〕 戴佳 ：
保 护 公 民 合 法 权 益 促进 网 络 健 康 发 展 一

最 高人 民 法院 、 最 高 人 民 检察 院 有 关 部 门 负 责 人



就 《 最 高 人 民法 皖 、 最 高 人 民 检 察 院 关 于 办 理 利 用 信 息 网 络 实 施 诽谤 等 刑 事 案 件 适用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 》 答


检察 报》 年
”

记者问 ， 载 《 日 ２０ １ ３ ９ 月 １ ０ 日 ， 第 ３
版 

。

？ 

？
６ ７ 
＾ ） 谙坐法举 ２０ １ ６ 年第 １ 

期

么 ， 只 有 当 起 哄 闹 事行 为 导 致 网 络 空 间 秩 序 本 身 严 重 混 乱 的 ，
才 可 能 使行 为 发 生 场 所 与 结 果 发 

．

生 场所 具有 同
一

性 。 可是 ， 所 谓 导 致 网 络 空 间 秩 序 本 身严 重 混 乱 的 行 为 ，
如致 使 计 算 机 系 统 及



通 信 网 络 遭受 损 害 ， 或者 造成 计 算 机 网 络 或 者 通 信 系 统 不 能 正 常 运 行 的 ， 不 可 能成 立 寻 衅 滋 事



起哄 闹事 却

罪 仅 可 能 成 立 破 坏 计算 机 信 息 系 统 罪 基 于 同 样 的 理 由 如 果 行 为 人 在 网 络 上
，
。 ，
，

络 罪 解 释》 第 ５ 条


使现 实 生活 秩序 严重 混 乱 的 也不 符 合 寻 衅 滋事 罪 的 构 成要 件 但 是 《 网 犯 ，
。 ，

公共

”

第 ２ 款 居 然 将刑 法 明 文规 定 的 造 成公 共 场 所 秩 序 严重 混 乱 这 要 件 直 接 表 述 为 造 成
“ 一

公共场
“
”

放 弃 了 行 为 发 生 场 所 与 结果 发 生 场所 同 性 的要 求 更 为 重要 的 是 

秩 序 严 重混 乱
一

。 ，
，

造 成公 共秩 序 严重 混乱 的 行 为 并不 当 然 符合 造成公


“ ”

公共 秩序
”

所 秩序 的范 围 明 显窄于 ；
，

的 构成 要 件 司 法 解 释 给 人 的 感 觉是 其 已 经 意识到 网 络空 间 秩序并不


”

共 场所 秩 序 严 重 混 乱 。 ，

是 公 共场 所 秩序 。 既 然如 此 ， 就不 应 当 做 出 上 述 司 法解 释 

。

特征 的 的 确 不会 造


’

在 信 息 网 络 上 编 造 和传 播 虚 假 信 息 符合 起哄 闹 事
‘
“

有 学 者指 出 ：
，
，

成信 息 系 统 以 及 其 中 的 特 定 公 共场所 空 间 秩 序混 乱 但是 这 种 行 为可 能 造 成 现 实 世 界


，
‘

。 ，

则 符 合 刑 法 第 ２ ９ ３ 条规 定 的
‘

社会 秩 序 的 混乱 如 果 确 实造 成社 会 公 共 秩 序 混 乱 的 破 坏社


’
‘

。 ，

起 哄闹 事 行为 没有造 成 网络 空 间
’



‘

会 秩序 的 详言 之 尽 管 在 信 息 网 络 公共 空 间
’

规定 。 ，
，

造成社 会秩 序 严 重 混 乱 而 且 危 害 往 往更 大 的 完 全符 合 刑 法


’

公 共场 所秩 序 的 混乱 但是
‘

，
， ，
，

条规定的 破 坏社 会 秩序 本 文 并不 否 认 在 网 络上 的 言论 可 能 导 致 现 实


’

第 的 要求
‘

２９ ３ 。 ，

生活秩序 的破坏 。 例如 ， 在 网 络上 散布 虚 假的 恐怖信 息 ，

完 全 可 能 导致 现 实 生 活 秩 序 的 破 坏 

。

公共 场所 秩 序 受 到 扰乱 而且 必 须 是
“ ”

但是 ， 《 刑 法 》 第 ２ ９３ 条第 １ 款第 ４ 项 所 要 求 的 不 只 是 ， 

公 共 场所 起 哄 闹 事 并且 导 致 公共 场 所 秩 序
“ ”

在 公 共 场所 起哄闹事 。 换言 之 ， 只 有通 过 在 Ａ Ａ 


被 扰 乱 的行 为 ，
才 成 立寻衅 滋 事 罪 。 但 《 网 络 犯 罪 解 释》 规 定 的 行 为 却并 不 是 如 此 ，
不能不认



为 《 网 络 犯罪 解 释 》 违 反 罪 刑 法 定 原 则 。
〔
４ １ 〕



在 《 刑 法 修正 案 （ 九 ） 》 颁 布 之 后 所要 讨 论 的 问 题 是 ， 由于 《 刑 法修 正 案 （ 九 ） 》 增设 了 编



造 、 故 意 传播 虚 假 信 息 罪 ，
并 且将 虚 假 信 息 的 内 容 限 定 为 虚 假 的 险 情 、 疫情 、 灾情 、 警情 ， 《 

网

络犯 罪解 释》 第 ５ 条第 ２ 款的 规定是否依然 有效 ？ 换言之 ，
行为 人编 造 、 传 播 险情 、 疫情 、 

灾

情 、 警情 之外 的 谣 言 的 行 为 ， 是 否 构 成寻 衅滋 事 罪 ？ 本 文 持否 定 回 答 

。

第 一

， 对 于 编造 、 传播 虚 假 的 险 情 、 疫情 、 灾情 、 警情 的行 为 ， 不 可能 按 照 《 网络犯罪解



释 》 认定 为 寻 衅 滋 事 罪 。 这是 不 言 自 明 的 结论 

。

第二 ， 倘 若在 信 息 网 络 或 者 媒 体 上 传 播 任 何 虚 假 信 息 的 行 为 ， 都成立 寻 衅滋 事罪 ， 那么 

，

《 刑法》 第 ２９ １ 条之 一

第 ２ 款就 不 会 将 虚 假信 息 的 内 容 限 定 为 虚 假 的 险 情 、 疫情 、 灾情 、 警情 

。

反 过 来说 既然 刑 法》 第 ２ ９ 条之 第 ２
款将 虚 假 信息 的 内 容 限 定 为 虚 假 的 险 情 疫情 

灾
一

１ 、 、
，
《

情 、 警情 ，
就 意 味 着 编 造 或者 传播 此外 的 虚 假 信息 的行 为 ， 不构 成 犯 罪 

。

第三 ， 倘若 《 网 络 司 法解 释 》 第 ５ 条 第 ２ 款 的 规 定继 续 有 效 ， 就 意 味 着 编造 、 传播虚 假 的



险情 、 疫情 、 灾情 、 警情 的 行 为成 立 编 造 、 故意 传播 虚 假信息 罪 ， 而编造 、 传播其他虚 假信息



故 意 传 播 虚 假 信息 罪 的 基 本 法定 刑 是
“

的 行 为则 成立 寻 衅 滋 事 罪 。 可是 ， 编造 、
三 年以 下有期


” “ ”

徒刑 、 拘 役 或者 管制 ；
造 成 严 重后 果 的 升 格 法定 刑 为 三年 以 上 七 年 以 下有 期 徒 刑 。 寻衅 滋



版
”

曲 新久 个较为 科 学 合 理 的 刑 法 解 释 载 法制 报》 年９ 月 第
“
４０
一

日 ２ ０ １３ １ ２ 日 ７
（ ） ：
， 《 ， 

。

清 华法学》 年第 页 以下
“ ”

〔
４ １ 〕 参见 张 明 楷 ：
简 评近 年 来 的 刑 事 司 法 解 释 ， 《 ２０ １ ４ １ 期 ， 第 ５ 

。

．
６８  

？
 张 明楷 ： 言论 自 由与 刑 事犯罪



事 罪 的 基 本法 定 刑 是 拘 役 或 者 管制
“
五 年 以 下 有 期 徒刑
”

、 ； 纠 集 他人 多 次 实 施 前 款 行 为 ，


严
重 破坏 社会 秩 序 的 处 五 年 以 上 十 年 以 下 有期 徒刑 可 以并处罚金
”
，
， 。 显然 ， 后 者 的 法 定刑 明 显


高 于 前者 的法 定刑 。 如 果将 编 造 、 传播险 情 、 疫情 、 灾情 、 警情 之 外 的 谣 言 的 行为 ， 认定为寻


衅 滋 事罪 ， 必 然 形 成处 罚 不 公平 、 不 协调 ， 因 而 违反 罪 刑 相 适 应 原 则 的 局 面 

。

可 以 认为 ， 在 《 网 络 犯 罪解 释 》 施 行 一

段 时 间后 ，
立 法 机关 仍 然 增 设 编 造 、 故意传播虚


假信息 罪 ， 明 显 旨 在 否定 《 网 络犯 罪 解 释 》 第 ５ 条第 ２ 款 的规定 ， 所以 ， 该款规定 应 当 自 

动
失效 

。

（
三 ） 发布 一

般 违法 信 息



《 刑 法 修正 案 （ 九 ） 》 增设的 《 刑法》 第 ２８ ７ 条之 一

规定 了 非 法利 用 信息 网 络 罪 ， 其中的


一

项 内 容是 发 布有 关制 作 或 者 销 售 毒 品 、 枪支 、 淫 秽 物 品 等违 禁 物 品 、 管 制 物 品 或 者其 他 违 法


”

行为 立 法机 关 工 作人 员 指 出
“

犯 罪信 息 的 。 ： 这 里 的 违 法 犯 罪 信 息 主 要 是 指制 作 、 销 售 毒品 

、

枪支 其他违法 犯罪
‘

、 淫 秽 物 品 等 违禁 物 品 、 管 制 物 品 的 信息 ，
但 不 限 于这 些 信 息 ， 即 还 包括 

信息 实 践 中 比较 常 见 的 发 布 其他 违 法 犯 罪 信 息 销 售 假证 假发
‘

有发 布招 嫖 

’ ’

。 的 行为 ， 、 、

票 、 赌博 、
传销 的 信息 等 … …

本 项 规 定 的 发 布 违 法犯 罪 信 息 ，
其发布途径更为 广 泛 ，
即 不仅 包


括在网 络 、 通讯 群 组 中 发布 违法犯 罪 信 息 ， 还包 括通 过广 播 、 电 视 等其他 信息 网 络 发 布 信


”

息 。
〔 ４２ 〕
但是 ， 这样 释 义 是否 合 适 ，
还 值 得研 究 

。

如 前所 述 ， 罪刑 法 定 原则 不 仅是刑 法 原 则 ， 而 且是 宪法 原则 。 因此 ， 在 刑 法 没有 明 文 规 定


的 情况 下 ， 将不 值得 宪 法 保 护 的 言 论 认 定 为犯 罪 ， 同样违 背 了 宪 法原则 。 诚然 ， 发 布 任 何违 法


信 息 都 是没 有 社 会 价 值 的 ， 不 值 得宪法 保 护 。 问 题是 ， 单 纯从 发 布 信息 的 内 容 是 否 违 法 来判 断 

，

必 然 导 致本 罪 的 处罚 范 围 过 于 宽 泛 ，
不 符 合罪 刑 法 定 主 义 ， 违 反 宪法 原 则 。 当 刑 法 用 语的 文 字


含 义过 于 宽 泛 时 ， 解 释者 应 当 从 保 障 国 民 自由 出发 ， 通 过 体 系 解 释等 方 法 ， 将 不 值 得 科 处刑 罚



的 行 为 排 除 在 犯 罪 之外 。 例如 ， 吸毒 是 违 法 行 为 ， 也 有 人在 网 络 上 发 布 有 关 如 何 吸 毒 或 者 如 何


”

制 作 吸毒工 具 的 信 息 但是 如 果 将 这 种 行 为 认定 为 发布违法 信息 进 而 将 这 种 行 为 认定 为
“

， ， 

犯罪 ， 就 明 显不 当 。 这是 因 为 ， 从 体系 解 释 的 角 度 来 说 ， 刑 法原 本仅 规 定 了 传 授犯 罪 方 法 ， 

而
没 有 将 传授 般 违 法方法 的 行 为 规 定 为 犯 罪 再如 卖 淫 女 发 布 招嫖 信 息 的 也 不 值 得 科处 刑


一

。 ， ，

罚 这是因 为 既然 卖淫 行 为 本 身 只 是 般违法行为 而不 构 成 犯 罪 那么 为 了 卖 淫 所实 施


一

。 ， ， ， ，

的 准 备 行为 ，
也 不 应 当 以 犯 罪论处 。 又如 ，
通 过 短 信 邀 约 他人 参 与 一

般性赌博活 动 的行为 ， 

虽
然 符合 发 布 违 法信 息 但 也 不 应 当 以 非 法 利 用 信 息 网 络 罪 论处
“ ”

的 字 面含 义 ， 

。

总之 对于 刑 法》 第 ２ ８７ 条之 的规定 不 能 从 字 面 含义 理 解 要 根据 言论 自 由 的宪法


一

， 《 ， ，

价 值 以 及罪 刑 法 定 原则 的 实质 要 求 ， 对本 条 的 适 用 范 围 做 出 合 理 限 制 。 在 本 文看 来 ，
只 能从预


备 行 为 的 实行 行 为 化 或 者 预备 犯 的 既 遂 犯 的 角 度 来 理 解 该条 规 定 。 亦即 ， 本 条 的 实 质 是将 部 分


犯 罪 的 预 备 行 为 提升 为 实 行 行 为 ， 完 成 了 预备 行 为 的 就 视 为 犯 罪 既 遂 。 所以 ，
只 有 发 布 违法 犯


罪 信 息 属 于 相应 犯 罪 的 预 备 行 为 ，
而且 情 节 严 重 时 ， 才 能 成立 非 法 利 用 信 息 网 络 罪 。 这样 理 解


也与 《 刑 法》 第 ２３ 条 关 于 犯罪 预 备 的 处 罚 规定 相 协 调 。 亦即 ， 虽然 《 刑法》 第 ２３ 条 规 定原 则


上处 罚 预 备犯 ， 但 实 际 上 处 罚 预备 犯 属 于 例 外 ， 只 有 情节 严 重 的 预 备 犯 才 可 能 受 刑 罚 处 罚 。 《 

刑

〔
４２ 〕 郎 胜主 编 ：
《 中 华 人 民 共 和 国 刑 法释 义 》 ，
法 律 出 版社 ２０ １ ５ 年版 ， 第 ５ ０４ 页 ；
王爱立 主编 ： 《 中华人


民 共 和 国 刑 法 解 读》 ， 中 国 法制 出 版社 ２０ １ ５ 年版 ， 第 ６９ ２
￣

６ ９３ 页 

。

？ 

？
 ６９ 
 谙錐 法 荸 ２０ １ ６ 年第 １ 

期

法》 第 ２ ８７ 条之 一

的 规 定 虽然 将 预 备 行 为 提 升 为 实 行 行 为 ，
但 该 行 为并 不是 像 实 行行 为 那 样有



造 成法 益 侵 害 的 紧 迫 危 险 ， 实 际上 依 然 是 预 备 犯 ，
而 且法条将情节严重规定为 构成要件要 素 

。

所以 ， 行 为 人虽 然 发 布 一

般 违法 信 息 ，
但 发 布 该信 息 并 不 是 为 相 应 犯 罪 作 准 备 的 ，
或者 虽 然 是



为 相 应 犯 罪 作准 备 ， 但 情 节 并 不 严重 的 ，
不 能 以 犯 罪 论处 

。

四 、
需要具体判 断宪 法是 否保 护及刑 法是否 禁 止的 言论



中 华 人民 共和 国公 民 在行使 自 由 和 权利 的时 候 不得损 害 国
“

我国 《 宪 法》 第 ５ 条 规定 １ ： ，



当 公 民 在 行使言论
”

家的 、 集体 的 利 益 和 其 他公 民 的 合 法 的 自 由 和权利 。 由 此可 见 ，
自 由 的时



候 ， 如 果 损害 了 国 家 的 、 集 体 的 利 益 和 其他 公 民 的 合 法 的 自 由 和 权利 ， 也 可 能 触犯 刑 事 犯 罪 

。

这 显然 是 言论 自由 的 边 界 问题 

。

言 论 的 含 义 并 不 等 同 于 字 典 的 定义 字 典 的 定义 是 非 语 境 的 而语 词 和 句子 的 含 义 主要 取


“

。 ，

好
”

决 于 语境 ，
也 包括 对背 景 的 理 解 。 Ｉ
４３ 〕
就连 这个字 ，
有 时 也 可 能成 为犯 罪 言 论 。 例如 

，

好
“ ”

倘若
一

位 美女 见 到 男 朋 友 在 厨 房 拿 刀 切 菜 时 ， 大喊 好 ！ 好 ！ ！
男 朋 友 因 此切 菜 时劲 头 十



足 ， 没有 人会 认 为 美女 的 大 声喊 叫 有 任 何 不 当 。 可是 ， 如 若 这 位 美 女 见 到 男 朋友 正 在 拿 刀 砍 人


好 好 使 其男 朋 友 砍 人 时 劲 头 十 足 的 我 们 又 会怎 样评价这位 美女 的 言论
“ ”

时 ， 大喊 好 ！ ！ ！
， 

呢 ？ 稍 懂 刑法 的 人 都会 认 为 ， 这 位 美女 对男 朋 友 的 杀 害 或 者 伤 害 行 为 实 施 了 精 神 上 的 帮 助 行 为 

，

要承 担共 犯 的 责 任 如 果将 其 中 的 得 出 的 结 论也 完 全 相 同
“

好
” “

换成 我爱 你
”

。 ，


。

就 像其 他受 宪 法 保 护 的 权利 和 出 版 自 由 都是 依 背 景 而 定 和 有 条 件
“

实际上 ，
一

样 ， 言论 自 由 

的 ， 规定 了 人 类想 象 力 可 以 企及 的 各 种 可 能性 。
％ ４４ 〕
如果 某 种 言论 本 身 处 于宪 法 保 护 的 范 围 

，

或 者说在 通 常 情 况 下 可 以 发 表 这 样 的 言 论 ， 则 需 要 根据个案 的 特殊情境判 断该言论是 否 被禁



“

止 。
〔
４５
〕
 法院 ［ ］ 必须 权衡 相互 冲 突 的 受 到 保 护 之 价 值 。 如 果 权 利 之 行 使 将 侵犯 ［ 私法 ］ 所保


护 的 更 高 利益 ， 那么 ［ 它们 ］ 就 必 须否 定表 达 见 解 的 权 利 。 ［ 法院 ］ 必须 基 于 每 个 案 件 的 事 实 

，

去决 定这 类利 益是 否 存 在
”

。
〔 ４６ 〕
但是 ， 如 何 根 据具 体 情 境 判 断某 种 言 论 是 否 被 刑 法 所 禁 止 ， 

则
并非 容 易 。 这是因 为 ， 刑 法分 则 对
一

些 由 言 论 构 成 的 犯罪 ，
不 一

定 表 明 了 具体 内 容 ，
其 中 最值


“ ”

得 讨论 的 是 煽动 

。

我 国 刑 法 分 则 规 定 了 七 个 具体 的 煽 动 罪 ，
分别 是煽 动 分 裂 国 家 罪 （ 第 １ ０３ 条 ） 、 煽 动 颠覆 国



家 政权 罪 （ 第 １ ０５ 条 ） 、 煽 动实 施 恐 怖 活 动罪 （ 第 １ ２０ 条之三 ） 、 利 用 极端 主 义 破 坏 法 律 实 施 罪


（ 利 用 极端 主 义 煽 动 、 胁迫 群 众 破坏 国 家 法律 确 立 的 婚姻 、 司法 、 教育 、 社 会 管理 等 制 度 实施 的



行为 ， 第 １ ２０ 条之 四 ） 、 煽 动 民 族仇恨 、 民 族 歧视 罪 （ 第 ２ ４９ 条 ） 、 煽 动 暴 力 抗 拒法 律 实 施 罪


第 ２７ ８ 条 条 此外 些条 文虽 然没 有将
“

煽动
”

（ ） 、 煽 动 军人 逃 离 部 队罪 （ 第 ３７ ３ ） ， ，
还有
一

规定


为 构成 要件 行 为 但事 实 上 可 能 由
”

行 为构 成
“

， 煽动 。
〔 ４７ 

〕

美 理查德 波 斯纳 波 斯 纳 法 官 司 法 反 思 录》 苏力 译 北 京 大 学 出 版社 ２ ０ 年版 第 ２ ０９ 页
？

〔 ４３ 〕 〔 〕 ：
《 ， ，
１ ４ ， 

。

〔 ４４ 〕 前注 〔 ６ 〕 ， 〔 美 〕 阿兰
？

艾德斯 、 克 里 斯托 弗 Ｎ
？
？

梅书 ， 第 ３ ６５ 页 

。

〔 ４５ 〕 同上 ， 第 
３７ ０  ￣
 ３７ １ 页 

。

〔
４６
〕 德 国 联邦 宪 法法 院 对 Ｌ ｕ ｔｈ 案 的判 词 ， 转引 自 前注 〔 １ ８ 〕 ，
张千帆书 ， 第 ３７ ９ 页 

。

例如 些 聚 众 犯罪 如 聚 众扰乱社会秩序 罪 聚 众 扰乱公 共 场 所 秩 序 交通 秩 序 罪 就完全 可能



一

〔
４７ 〕 ， 、 、 ）
（

由 煽 动 行 为 构成 

。

．
７ ０ 

？
 张 明楷 ： 言论 自 由与 刑 軎犯罪



煽 动 罪 是 以 他人 实 施 被煽 动 行 为 的 危 险 性 作 为 处 罚 根 据 的 ，
但 由 于 煽动 罪 的成立不 以 他人


实 施被煽 动 行为 为 前 提 ， 煽动 本 身 就属 于犯 罪 的 实 行 行 为 ， 所以 ， 煽 动 罪 的设立原本就存在侵


“

害 言论 自 由 的危 险 蕴 藏 连 政 治 理论 的 表 明 政府政 策 的 批评 也要 受 处 罚 的 危 险
”

， 、
〔 ４８ 〕
。 所以 

，

就煽 动 罪 而 言 ，
如 何 确 定 言 论 自 由 的边 界 ， 是
一

个 重要 问 题 

。

可 以 肯定 的 是 ，
有 些 煽 动 内 容 即 使 引 起 所 煽 动 的 行 为 的 可 能 性 较低 ， 也 会 在宪 法 与 刑 法 禁


这 也 是 国 际社 会 所公 认 的
“

止 之列 。 。 例如 ， 无论种 族 灭 绝 的 言 论会 以 怎 样 的 概 率 引 起 种 族 灭 绝


行 动 的 发生 联合国 防 止 及 惩 治 灭 绝 种 族 罪 公 约 》 都 宣 布 这样 的 鼓 动 言 论 为 犯 罪
”

，
《 。
〔
４９ 〕
煽动


实 施 恐 怖活 动 的 ，
也是 如 此 。 例如 ， 《 防 止 和 惩 治 恐怖 主 义 公约 》 第 ３ 条 规定 ， 对 恐 怖 主义 的 行


为 进 行直 接 和 公 开 的 煽 动 的 ， 不 论此 项 行 为 是 否 发 生 效 果 ，
缔 约 国 的 刑 法都 必 须 将 其 规 定 为 犯


罪 。 上 述 七 个 具体 的 煽 动 罪 中 ， 值得 讨论 的是 煽 动 暴 力 抗拒 法律 实 施 罪 

。

刑法》 第 条 规定 煽 动群 众暴 力 抗 拒 国 家 法 律 行 政法 规 实 施 的
“

《 ２７ ８ ： 、 ， 处 三年 以 下有



处 三年 以上 七 年 以 下有 期 徒 刑


”

期徒刑 、 拘役 、 管 制 或 者 剥夺 政 治 权 利 ； 造 成 严 重 后果 的 ， 。

煽 动 是 比 教 唆更 为 缓 和 的 概 念 。
一

般来说 ， 煽 动是 指 为 了 实 现 特 定 目 的 ， 而 对不特定 人 或者


多数 人 实 施 的 ，
使 其 产 生特 定 决 意 ， 或者刺 激 、 助 长其 已 产 生 的 特 定 决 意 的 行 为 。 煽 动行 为


必 须 具有 公然 性 ， 即 在不 特 定 人 、 多 数 人 共 见 共 闻 或可 见 可 闻 的 情 形 下 从 事 煽 动 ； 煽 动方 法



没有 限 制 ，
一

般是 以 文字 、 图画 、 演 说 等 方式 实 施 煽 动 ， 所使 用 的文字 、 图画 、
演说不 以 

自

己 创 作为 限 。 但是 ， 对 于本 罪 的 认 定 ，
显 然 不 能 过 于形 式 化 ， 必 须 充 分考 虑 言 论 自 由 的 宪法


价值 ，
合 理 确定 言 论 自 由 的边界 。 煽 动 行 为 是 否 构 成煽 动 暴 力 抗 拒 法 律 实 施 罪 ， 需要重 点 考



察 以 下 四 个方面 

：

第
一

， 行 为 人直 接煽 动 的 是 使用 暴 力 方 法 抗 拒 国 家法 律 、 行政法规 的 实 施 。 亦即 ， 在 一



般
群众本 无 暴力 抗 拒 法律 、 行 政法 规 实 施 的 意 思 ， 或 者 虽有 抗 拒 法 律 、 行 政 法 规 实施 的 意思 但 尚



未着 手 实 行 的 情况 下 ， 行 为 人实 施 煽 动 行 为 ， 使 群 众 产生 或 者 坚 定 暴 力 抗 拒 法 律 、 行 政法 规 实



施 的 意 思 的行 为 。 如 果 只 是 煽动 群 众 单纯 抵制 法 律 、 行 政法 规实 施 的 ， 不成 立本 罪 

。

第二 ，
法律 、 行政 法 规 的 内 容 具 有 合 宪 性 。
一

般来 说 ， 在 现代 社 会 ， 撇 开 技术 细 节 ， 当今


国 家机 关 不 可 能 设 立 不合 理 、 不妥 当 的 法 律 与 行 政 法规 。 但这 一

点并 非 绝 对 。 制 定法律 、 行政


法规 的 是 人 而 不是 神 ， 任何 一

部 法 律 与 行 政 法 规 都 可 能存 在 缺 陷 。 即 使 在 制 定 的 当 时 似乎 没 有


缺陷 但 在社会 急剧 变 化 的 时 代 稍 微经 过 段 时 间 也 会显 现 出 缺 陷 法 治 应 当 是 良 法之治
一

， ，
。 

，

正 如考 夫
“

而不 应 当 是恶 法 之 治 。 因此 ， 即 使在 法治 社会 ，
也 不 得 不 承认 人 民 的 小 额 反 抗权 。 


曼教授 所 言
“

：
原 则上 （ 作 为 通 常 情 形 的 案例 ） 人 民 不 服 从 是违 法 的 ，
即 使 以 非武 力 的 方 式 行


之 。 这 表示 在 法 治 国 家必 须 只 有 服从 吗 ？ 当 然 不 是 。 在法 治 国 家 也 有 反 抗 不法 的 合 法 行 动 。 

我
称 之 为 小 额反 抗 权 在 此可 能 会 把 反抗 词 的 意 义 认 为 过 于强 烈 然 而 并非 如 此 此类说


‘ ’
一

，
， 。

不 的 行 动 会被 归属 为 不法 ， 真是 笑 话 。 下 面提 出 一

些例子 。 如 果 大 多数 的 人 民 能 够 即 时 展 现 出



〔
４８
〕 〔 日 〕 佐藤 幸 治 ： 《 宪 法》 ， 青林 书 院 １ ９８ １
年版 ，
第 ３ ６２ 页 

。

〔 ４９
〕 前注 〔
５
〕 ， 〔 以 〕 艾 雅尔 ？

扎 米尔 、
巴拉 克 ？

梅迪 纳 书 ，
第 １ ６４ 页 。 《 防 止 及惩 治 灭 绝 种族 罪 公 约 》
下 列 行 为 应 予 惩治 灭 绝种 族 预 谋 灭 绝种 族 直 接公 然 煽 动 灭 绝 种 族 

意
“

第 ３ 条 规定 ： ：
（ ａ
） ； （ ｂ
） ； （
ｃ
） ；
（ ｄ ）

图 灭绝 种 族 共谋 灭 绝 种 族


”
ｅ
； （ ） 。

７ １ 
？ 

？
 Ｂ 涪牮法 学 ２０ １ ６ 年第 １ 

期

必要的 人 民 勇 气 ， 纳 粹 不 法 政权 是否 能 够如 此 的 稳 固 ；
没注 意到 此 一

问 题的人 ， 仍可去思



小 额 反 抗权
“ ”
”

如果 概无 条件地 全 面 肯 定 法律 与 行 政法 规 就 会 绝 对否 定 人 民 的 

这
考 ５〇 ，
一
〔 〕 ，
。

并 不 符 合 以 限 制 权 力 为 核 心 的 现代 法 治 精 神 。 联 系 言论 自 由 的 宪 法 价 值来 考 虑 ， 更 应当 肯定人



行 政法 规 的 内 容存 在 合 宪 性 的 疑 问 煽 动 他人 抗 拒 这
“ ”

如 果法 律


一

民的 小额 反抗 权 。 所以 ，
、 ，

内 容实 施 的 ，
不 应 当 作 为 犯 罪 处理 

。

第三 ， 群 众 实 施 被煽 动 行 为 的 紧 迫 性 。 在 申克 （ Ｓ ｃｈｅ ｎ ｃｋ ） 诉美 国 案 中 ， 被 告 向 被 征 兵 人员



散 发 传 单要 他 们 抵 制 征 兵 ， 被 控 实 施 了 多项 违 反 １ ９ １７ 年 《 间 谍法 》 的 行 为 。 被告 虽 然 主 张 散 发


每种 行 为 的 特 征
“

传 单是其享 有 的 宪 法第
一

修 正案 的 权 利 ，
但 仍 然 被定 罪 。 霍 姆 斯大 法 官 写 道 ： 


取 决 于 该行 为 的 具 体情 形 对 言论 自 最 严格 的 保护 并 不 是 保 护 个 在 剧 院 里 大声 地 假 报 火 警


一

。 由

而造 成恐 慌 的 人 所 有案 件 的 问 题 在 于 所 谓 的 言论 是 否 在 这 样 的 情形 下 发 表 并具备这 样


一

… …
，

就 是造 成 了 显 而 易 见 而 又 迫 在 眉 睫 的 危 险 并 带 有 国 会 有 权 阻 止 的 实质 性 罪 恶
５１

个 特 性
〔 

〕
，
。
，
．

显 而 易 见而 又 迫 在 眉 睫 的 危 险
“ ”

申 克 诉美 国 案 ， 就是 法官根 据 个 案 的 特殊 情境 所做 的 判 决 。 

成

为 判 断 煽 动 罪 成 立 与 否 的 重要 标 准 。 这 一

标 准具 有 合 理 性 。 在我 国 ，
实 行行 为并不只是形 式上



符合 构 成要 件 的 行 为 ， 还 必 须 是具 有 导 致 法 益 侵 害 的 紧 迫 危 险 的 行 为 ， 煽 动 罪 又 是 以 不 特定 或



者 多 数 人实 施被 煽动 行 为 的 危 险 性作 为 处 罚 根 据 的 ， 所以 ， 只 有 当 不 特 定 或 者 多 数 人 因 行 为人



的 煽动 而 产 生 了 实 施 被 煽 动 行 为 的 紧 迫 危 险 时 ，
才可 能 以 煽 动 罪 论 处 。
一

方面 ， 煽 动 言 论 必须


是
一

种 明 显 的 鼓动 性 、 激 励性 的 言 论 ；
单 纯描 述 某 种 事 实 的 言论 ， 即 使 可 能 引 起 他 人 的 非 法行


为 ，
也 不 能 认 定为 煽 动 。 而且 ， 煽 动 的 内 容 必 须 是抗 拒特 定 法 律 、 行 政 法 规 的 具 体实 施 。 另 

一

方面 ， 即 使 煽 动 内 容非 常 具体 ， 但 如 果 具 体 内 容 只 是 单纯 推 迟 法 律 、 行 政 法 规 的 实施 ，
还不足


以 成立 本 罪 。 换言 之 ， 只 有 当 不 特 定 或 者 多 数 人 因 为 被 煽 动 而 立 即 通 过 暴 力 抗 拒 特定 法 律 、 

行
“

迫在 眉 睫 的 危 险
”

政 法规 的具 体 实施 时 ， 才能 认 为 存 在 

。

第四 ， 行 为人 具 有 故 意 与 不 法 目 的 。 我 国 刑 法 所 规 定 的 由 煽 动行 为 构 成 的 犯 罪 ， 均只 能出



于 故意 。 不 仅如此 ， 由 于言论 自 由 具 有 宪 法 价值 ， 所以 ，
当行 为 人 出 于正 当 目 的时 ， 就公共事


务 发 表 言论 时 ， 不 得 以 犯 罪论 处 。 当 行 为 人 以 为某 项 法 律 、 行 政 法 规 的 实施 会 损 害 公 共 利 益 而


阻止 该 项法 律 、 行 政法规 的实 施 时 ， 即 使 其 着 眼 于个 人 利 益 ， 也 可 以 认 为 行 为 人 存 在 事 实 认识


错误 

。

在 我 国 司 法实践 中 ，
虽 然 以 煽 动 暴 力 抗 拒法 律 实 施 罪 论 处 的 案 件 并 不 多 见 ， 但少 有 的 判 决


也 值得 研究 

。

例如 ， 双 峰 县青 树 坪 镇 人 民 政 府 根 据 国 务 院 《 生 猪屠 宰 管 理条例 》 规定 ，
在 本镇推 行定


点屠宰管理 ， 并定 于 ２００ ９ 年６ 月 １ ０ 日 起实 施生猪 定点 屠 宰 。 被 告 人邓 育 辉 、 匡 立雄 、 邓志


全 等 屠 商认 为 定 点 屠 宰 的 实施 ， 损 害 了 他们 的 权益 。 ２ ０ ０９ 年 ５ 月 ３０ 日 晚 ，
３０ 余 名 屠商在邓


育 辉 家 开会 商 讨 对 策 ， 会上 ， 邓 育辉 作 了 煽 动 性 发 言 （ 青 树 坪 定 点 屠 宰 的 实施 会 影 响 屠 商 们


的利益 ， 大 家 要 联 合起 来 ，
以 达 到 取 消 定点 屠 宰 在青 树 坪 镇 实施 的 目 的 ） ， 匡立雄 、 邓 志全进


“

行 了 强调 。 当晚 ， 成立以 邓 育辉 、 匡 立雄 、 邓志全为首 的 １ １
名 屠商 组成 的 青 树坪 屠商协



〔
５０
〕 〔 德 〕
亚图 ？

考夫曼 ：
《 法 律哲 学 》 ， 刘 幸 义 等译 ， 台 北 五南 图 书 出 版 公 司 ２０００ 版 ， 第 ２１０ 页 

。

〔 ５ １ 〕 转引 自 〔 美 〕 爱 德华 ？

怀特 ： 《 奥利 弗 ？

温 德尔 ？
霍姆斯 ： 法 律 与 本我 》 ， 孟 纯才 、 陈琳译 ，
法律出



版社 ２ ００９ 年版 ， 第 ５ ２０ 页 

。

７ ２ 
？ 

？
 张明 楷 ：
言论 自 由 与刑 事犯 罪



会 ， 以 对 抗 定 点屠 宰 实 施 。 ２０ ０ ９ 年 ６ 月 １ 日 ，
邓育辉 、 匡立 雄 、 邓 志 全等人带领 ３０ 余名 屠


商 罢市 ， 并 由 协 会 出 钱 杀 了 两 条 未 经 检查 的 白 板 猪 ，
对抗 定 点 屠 宰 的 实 施 。 联 合 执 法 小组 闻 讯


赶 来 制止 ，
三 被告 人煽 动 众 屠 商起 哄 阻 拦 ， 执 法行 动 被 迫 中 止 。
２０ ０ ９ 年 ６ 月 ５ 日 ，
三 被 告人 等


屠 商故 意挑 起事 端 ， 在 青 树 坪镇 政 府会 议 室 闹 事 。 ２０ ０ ９ 年６ 月 ８ 日 ，
肖 翠 娥 与 青 树 坪城 管 队 员


发生 矛 盾 时 ， 邓志全 、 匡 立 雄 被 派 出 所 制 止后 ， 匡 来 军 抱 着 其 母亲 肖 翠 娥 到 青 树 坪 派 出 所 闹 事 

，

匡 来 军 和 匡 鹏 军 的 老 婆 孙 伟英 （ 已判刑 ） 打了 四 名 公 安干 警 。 ２ ００ ９ 年６ 月 １ ２ 日 ， 为 了 挤跨其 他


从 青 树坪 定点 屠 宰场 杀 猪 的 销 售 商 ， 邓 育 辉 组织 策 划 了 打 腰 鼓 、 扯 横 幅 在青 树 坪街 上 游 行 宣 传


猪 肉 降价 至 ６ ＿  ９８ 元／ 斤 的 活 动 

。

法 院 认为 ， 被 告人 邓 育 辉 、 匡 立雄 、 邓志 全 以 暴 力 、 威 胁 等方 式 ， 公 然煽 惑 、 鼓 动 群众 抗


拒 国 家 行 政法 规实 施 ，
其行 为 已 构 成 煽 动 暴 力 抗 拒 法 律 实 施 罪 ，
依 法 应 当 追究 刑 事 责 任 。
本案


系共 同犯罪 ， 三被 告 人 的 行 为 积 极 主 动 ，
均系主犯 ，
依 法 应 当 按 照 其 所参 与 的 全部 犯 罪 处 罚 

；

被告 人邓 志 全犯 罪 后 ， 自 动投案 ， 如 实供 述 自 己 的 罪 行 ，
是 自 首 ，
依法可 以 从轻处罚 。 于是 

，

以 煽 动 暴 力 抗拒 法 律 实 施 罪 ， 判 处 被 告人 邓 育 辉 犯 、
．
匡 立 雄 有 期 徒 刑 六个 月 ，
判 处 邓 志 全拘 役


五个 月 。
〔 ５２〕



但是 ， 上述 判 决 存在 疑 问 。 第
一

，
即 使 像判 决 书 所 表 达 的 那 样 ， 邓育辉 、 匡立雄 、 邓志全



等人 以 暴 力 、 威 胁 等方式 公然 煽 动 群 众 抗 拒 国 家行 政 法规 的 实 施 ，
但 他 们 并没 有 煽 动 群 众 以 暴


力 方 式抗 拒 国 家 行 政 法 规 的 实 施 。 况且 ，
三 名 被 告 人 也没 有 实 施 暴 力 行 为 。 匡 来 军 和 匡 鹏军 的



妻子 孙伟 英 （ 已 判刑 ） 打伤 四 名 公 安 干 警 的 行 为 ，
并 不 是 三 名 被 告人 煽 动 的 。 第二 ， 虽 然实 施


《 生 猪 屠 宰 管 理条 例 》 有利 于 公 众 健 康 ，
但是 ， 邓育辉 、 匡立 雄 、 邓 志 全等 人 的 煽 动 行 为 ， 并没


“ ”

有导 致 迫 在眉 睫 的 危 险 发生 。 因为 《 生 猪 屠 宰 管 理 条例 》 的 施 行 原 本 就 需 要
一

个过程 ，


三

名 被 告人 的 行 为 充 其 量 只 是 推 迟 了 条例 的 施 行 （ 双 峰 县 青 树 坪 镇 人 民 政 府 原 本 就 拖 延 了 条例 的



施行 ） 。 第三 ，
三 名 被 告 人 旨 在 维 护屠 商们 的 利 益 ， 是 以 集 体抗 争 的 形 式 表 达部 分 利益 主 体 的 诉


求 。 政 府 与 司 法 机 关都 不 应 当 事 先 就 以 扰 乱社 会 秩 序 、 破坏安定 团 结 、 抗 拒 法 律 政 策 实 施之 类


的 偏 见来 界 定 这 类行 为 或 事件 进 而将 这类 行 为 作 为 犯 罪 处 理 应该 将 多 元社 会 利益 主
“

，
。 相反 ， 

体对 于 自 身利益 的 主张 ， 包 括采 取 公 开 、 集 体 的形 式 来 主张 自 己 的 权利 ，
以 公 民 的集体和平行


动 维护 自 身 权益 这 种 方 式 本 身 ， 当作
一

种 常态 ， 视 作 市 场 经 济条 件下 公 民 社 会 的 一

种 自 我理 解


”

和 自 我 表达 ，
也 是 社会公 正 与 自 然之法 的 一

种 自 我 修 复机 制 。
〔
５３ 〕
任 何 人都 有 表 达诉 求 的 权 利 

，

而不 管 其诉求 的 内 容是 否 正 当 。
即 使邓 育 辉 、 匡立雄 、 邓 志全 等 人所 表 达 的 诉 求 不 具 有 正 当 性 

，

也具有 表达 这种 诉求 的 权 利 。 将 这 种 行 为 认 定 为 煽 动 暴力 抗 拒 法 律 实 施 罪 ， 并 不 符 合 宪 法保 护


言论 自 由 的 核心 目 的 

。

再如 ，
２０ １ ３ 年９ 月 １ ７ 日 １ １
时许 ， 广 元 市 公安 局朝 天 区 分局 朝 天 派 出 所 ５ 名 警察 与 １
名 辅警


到 达 被告 人 常 某 某 家 中 ， 对 涉嫌 扰 乱 单 位 秩 序 的 常 某 某 进 行 强 制 传 唤 。 常 某 某 及 其 妻 子 均不 同



意 到 派 出 所 接受 询 问 ，
警察 对 其 解 释 无 效 后 ，
决定对常 某某使用 械 具 ， 欲强 行 带 走 常 某 某 时 

，



快
“

常 某 某抗 拒 ， 并开窗 向外大声喊 叫 ： 快 来 看啊 ， 派 出 所 打人 了 ， 派出 所 打 架 了 ， 打死 人 了 ，

〔
５２
〕 参 见 ｈ ｔｐ 

：
／ ／ｗｗ ｗ ＿
１ １ ０ ． ｃ ｏｍ／
ｐ
ａ ｎｌｉ ／
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ａｎｌ ｉ ＿ ２ ２９５ ２８ ．  ｈ ｔｍｌ
，
最 后 访问 时 间 ：
２０ １ ５  年 
１ １ 月  ２ ８ 日 

。

多 元社 会利 益 的 正 当 性 与 表达 的 合 法化 清华大 学 学报 哲 学社会 科 学 版 

年第
“ ”

〔 ５３〕
许章 润 ： ， 《 （ ） 》 ２ ００８

４ 期 ，
第 １ １５ 页 

。

７
？ 

？
３
＾ 诸傘法牵 ２ ０１ ６ 年第 １ 

期

” “

把 底下 的 人全部 喊 上 来
”

等 常 某 某 的 妻 子也 随 声 附 和 听 到喊 声 后 邻居 １０ 余人 赶


点哦 。 ，
。
，

到 常 某某 家 ， 质 问 警察 为 什 么 抓人 ， 随 即 上前 纠 缠 警 察 ， 常 某某 在 混 乱 中 下 楼 。 继 续 留 在 常某



某 家 中 的 群众 与警 察争 执抓 扯 过程 中 ，
警 察 司 某 某晕 倒 在 地 。 常 某 某 下 楼后 继 续 抗 拒 执 行 强 制



传唤 ， 整 个 过程 中 聚 集群 众百 余 人 ， 时间长达 ３ 个小时 。 检察 机 关 以 煽 动 暴 力 抗 拒 法 律 实 施 罪



向 法 院 提起 公诉 

。

但是 ， 常 某 某并 没有 煽 动 非 法行 为 ， 更 没 有 煽 动 他人 以 暴 力 方 式 抗 拒法 律 实 施 。 常某 某 叫



喊 的 内 容 虽 然 不实 ， 但并 不 具 有 明 显 的 、 紧 迫 的危险 。 常 某某的 目 的 也 只 是为 了避 免 自 己 去 派



出 所接 受 询 问 ， 并 没有煽 动 群 众 以 暴 力 方式 抗 拒 法 律 实 施 的 故 意 。 正 因 为 如此 ，
法 院 没有 认 定



常某某 的 行 为 构成 煽动 暴力 抗拒法 律 实施罪 ， 而 是 认 萣 为 妨 害 公 务罪 。

〔 ５４ 

〕

被 告人常 某某 系公安 机
“

不过 ， 法 院 对妨 害 公 务罪 的 认定也 是 相 当 牵 强 的 。 判 决书 指 出 ： 

警 察 打人 了 派 出 所 打人 了
‘

为 了 阻 挠 公 安机 关 将 其 带 离 家 中 通过


’

关 在 执 法 传 唤 过程 中 ，
， ，

等 煽 动性 语 言 利 用 周 围 群 众 因 海 螺 水 泥厂 占 地 的 不 满 情 绪 致使


‘

把 底 下 的 人 全部 喊 上 来
’

，
，

不 明 真 相 的 百 余 名 群 众 集 聚 在 常 某 某 家周 围 给 执 法 警 察 施 加 压 力 ， 威 胁 阻 挠 公 安 机 关将 其 带


至 派出 所接受询 问 。 执 法 警察 受 伤 后 ， 常某 某 怀 抱 小 孩 ， 与 其 妻 子 和 其 他 群 众 阻 挠 警察 带 领


医 护 人 员 上 楼 救 治受 伤 人 员 ， 进
一

步 导 致事态恶 化 。 被告人 常 某某 怀抱小 孩形 成威胁 ， 不仅



使 派 出 所 警 察 不 敢对 其 执 行 强 制 措 施 ， 也让 医 务 救 护 人 员 不 敢 和 不 能 救 助 受 伤 警 察 ， 致使派



出 所 警察 的 执 法 行 为 不 得 不 暂 时 放 弃 ， 导致事态 持续发生 长 达三个小 时 ，

其行为 构 成 《 中华


常 某 某 本 人 并 没 有 对警 察 实 施 暴 力
”

人 民 共 和 国 刑 法 》 第 二百 七 十七 条 的 妨 害 公 务罪 。 然而 ，



与 威胁 ， 也 没 有 煽 动 和 唆 使 群 众 对 警察 实施 暴 力 与 威胁 。 １ ０ 余 人 到 常 某 某 家 并 不 是对 警 察 的

 ，

威胁 ， 只是
一

种 单 纯 的 阻烧 ；
常 某某 怀抱 小 孩 ，
也 只 是 导 致警 察 难 以 强 行 将 常 某某 带 至 派 出 所 

，

并 不 构 成对 警察 的 威 胁 。 所以 ， 将 常 某 某 的 煽 动 行 为 与 怀抱 小 孩 的 行 为 认 定 为 妨 害 公 务 罪 ，


也

值 得商 榷 

。

总之 ， 言论 自 由
… …

是 民 主 社 会 的 基石 ，
也 是社 会进 步 的 基 础 动 力 之 一
… …

它 不 仅适 用 于


‘

顺耳 的 还 适 用 于 那 些 令 人 反感 愤 懑 的 言论 这是 个多
‘

无害 资讯 或 思想 震惊 

’ ’
一

、 ， 、 、 。

开 放 的 社 会 的 必然 要求 缺 乏这 些 就 根本谈 不 上 什 么 民 主社 会
”

包容 关 于言 论


‘ ’

元 、 、 ，
， 。
〔５５ 〕

自 由 的 程 度 或 者 边界 ， 要从 宪 法 保 护 言 论 自 由 的 目 的出发 ， 通过 衡 量 言 论 的 社 会 价 值 及 其 可 能


产 生 的 危 险 或 者 造成 的 侵 害 ， 得 出 妥 当结 论 。 值 得 宪 法 保 护 的 言论 ， 不成立犯罪 ； 宪法 不保护


的 言论并 不 必 然 构成 犯 罪 ，
只 有 同 时 符 合 刑 法规 定 的 构 成 要 件 ，
且 具有 违 法 性 与 有 责 性 时 ， 

才
成 立犯 罪 ； 但是 ， 对 于 刑 法 规定 的 相 关 犯 罪 的 构 成 要 件 ，
必须以 言论 自 由 的 宪法 价 值 为 指 导 进


行解 释 

。

［ 责 任 编辑 ： 程洁 

］

〔 ５４ ］ 参见 （ ２０ １ ４ ） 朝天 刑 初 字第 ２７ 号 

。

〔 ５５ 〕 林根 诉奥 地 利 案 判 词 ， 转引 自前 注 〔
７
〕 ，
〔 美 〕 安东尼
？

刘 易斯 书 ，
第 ３０ ２ 页 

。

？ 

？
７ ４