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    fe eee) us Shee Riccardo Guastini Distinguiendo Estudios deteoriay metateoriadelderecho Riccardo Guastini pentane hy cerela) De ree ee a een one Ce ee egret eee ee ee ee eee ee ee Bobbio. : Be ee ee be aueset La caters ens asec Ny eile cn ets de los trabajos especialmente ln weorla de ta valider de Koen. ee a ee eee cere er eas nne y ee ee ee a ee Chews ee ee esta obra en line berramienta imprescindible pars investigadires, = oe ae Cer Dis Se ees ye oe her ror del Derecho en te Pacultad de Devecho de In Universidad de eee ee te Pi ee ee ee lee ee Ce Ce eee eet) | ISON 670347432 7007 o Mssaralsz7o07! aa prea core Cia-De-Ma / Derecho Coleccién dirigida por Ernesto Garaén Valdés y Jorge Malem Sefia ‘Bn la actuaidad, la Filosofia del derecho ya noes un discurso hermeticoy resorvado foe cepecalitas de eada una de aus parelas. Ademis, Ins modernas herramientas densi no aélo abren nuevos ncceeos metodolgicus a ls juristas mismos, sino (gue Inciden también en cuestiones que afectan las responsabilidades acerca de floestra eiviizacén, como so las trensgresiones de Tos derechos humanos 0 Ia de Droporcin entre el erecimiento de Ia riquezs yu nocesaria dstibucidn Tra eileen pretende cotribuir al debate que se esta desaroliando en Ia Filoso fia del derecho en el émbito de lengua castellana con la publicacién de obras y re ‘opllaciones de ensayos de autores internacionales cuyos planteamientos merecen {ina mayor difusin en nuestra rea ealeurl, Le intencin es ofrecer un panorama qo mee amplio poribe y dar preferencia a propuestasabjrtas a la discusin teriea nds que presentarsoluciones definitive, ‘Auus Aanwto, La normatividad [EpNesto GakoOn VALDES, del derecho vas Uusttato (comps.) Cantos Sastiado Nino La constitucn de fa democracia deliberatioa Ropotvo VAzquez (comp.) Derecho y moral Owen Fiss La ironta de tn libertad de expresién DENISE THOMPSON La ética politica y el ejereicio cde cargos piblicos Bruce AckERMAN La politica del diilogo liberal Danp Lyoxs —Aspectos morales dela teoria juridica JG. RIDDALL Teoria det derecho ‘Trrutos BN PREPARACION ‘Twowas Nacet, La iltima palabra DISTINGUIENDO Estudios de teoria y metateoria del derecho por Riccardo Guastini gedisa UBLIOTECA, EXTERNADO DE COLOMBIA Externado nace BIBLIOTECA movervor: k-th Feche (© Riccardo Guastini, 1999 ‘Traduccin: Jordi Fever i Beltrén. Disefo de evbierta: Juan Sentana Primera edcién, noviembre de 1999, Barcelona dlc digital, 2011 Derechos reservados para todas las ediciones en castellano © Editorial Gedis “Avda. del Tibidabo, 12, 3° (08022 Barcelona (Espa) “Tel 93 253 09 04 Fay, 93 414 23.63 correo dect6nico: pedis @gedisa.com ‘wor gedisa com ISBN: 978-84-7432-700-7 Depisito legal: SE-7447-2011 Impreso por Publidisa Impreso en Espasa Printed in Spain {Queda prohibida la reproduceiin totl o parcial por cualquier medio de {mpresidn, en forma idéntien, extractada 0 modificada de esta version castelana de la obra indice Nota ala edicién eapafola .- ‘Tabla de abreviaturesreferidas al derecho italiano PRIMERA PARTE La teoria del derecho: estilos y concepeiones 1. m, neice De La TEORUA DEL DERECHO Introdvecisn. Toor‘ del derecho y Slosofia del derecho. 2. Teor del de- ocho y cioncia juridca “TARELLO: LA FLOSORIA DRL. DERECHO COMO METATURISPRUTENCIA 1. a filosofia del derecho como metajuriaprudencia, 2. Los fundamen: tos de In metajurisprudencia tarelliaa: una concepeisn realist del de- echo, 3, El estilo doctrinal de Tarello, Grown TaReLL0, UREA 1 Introducciin, 2 Tarello Ia Slopofa del derecho. 3. Tell ¥ el nor- rmativiamo, onnio, 0 DELA DISTINCION « 1, Eletil analitico, 2 La autonomia del lenguaje prescriptive. 9. El es tatuta de In toria del derecho, 4. Positivism juridico y derecho natura. 5, El pstivimo juriice de Bobbio 6, El derecho como lenguaje prescrip- tivo, 7. Tres aspectos dela ciencia juridica. 8, Dos ventidos de validez 9, Bl derecho como ordenamiento. 10. Normas y proposicones normati- ‘vag 11. Mandatos y consejos. 12, La funcin promocional del derecho. SEGUNDA PARTE Fuentes, normas y prineipios ‘CONCEPCION DE LAS FUENTES DEL DERECHO . 1, Dos nociones de fuente del derecho. 2. La nocién material de fuente 4. Produecidn, aplicacin, ejecucién. 4. La disociecién entre forma y ‘contenido 5. La nocién formal de fuente, 8, E) ertero de eicacia. 7. Un fargumento en favor de Ia nocén formal. 8. Una nocién mixta, a 6 a 1. Noma: tna woes CoNTROVERTIDA 1 Intreduocin: el lenguaje preseriptivo en pocas palabras, 2. Tres dud seorea de la nocién de norma. §. Normas (generals) y precept singvla- es, Normanyfragmentoe de normas 5. Nrras consututivas. 6. Enun- [aos ysigniiendos. 7. La dsecacion entre dispsicones y normas, MI. Onuscacion =... 1. Lenguaje normative 2, Clifieaiones normativas del comportamien- to. 3. Usos cognosctives de “obligacién’. 4 Obligacion moral y oblige ci6n juridia, IV, Nonstas, sucrose WALID CIENCIA JUDICA PN PL UitN0 KELSEN 1 Adveriencia intraduetoria. 2. Derecho y ligica en el primer Kelven. 5, Derecho légiea en el ultimo Kelsen. 4, Normas y proposiciones. 5. Verdad de proposiciones y“existencia” de normas. 6. Enuncindos de- Goticos vs. jucios de valdez. 7. Las tareas dela cfencia juridica. Los rmascirios ex gL peREcHO posITIvo : 1 Tatroduacin. 2 Los prineipiot no aon norma? 8. Normas de principio ¥ ‘ormas de delle. La formulain de les principios 5. El contenido or ‘native de loeprncipos. 6. La estrctra gin de los principe. 7. La po- icin de os prinepios en el ordenamionto. 8 “Princpios fundamentales’ ‘principe generale” y prinipios sin ulteriores expeificaciones. 9. Princ- poe de deretho postive 9 prinpios de derecho natura. 10, Peincipios & jresnsy prnelpis impleites. 1. Construceén de princpios por parte de fos intérpretes. 12, Diaposciones de principio. 13. La fuente de los pric poe. 14. Principios eonstitucionales, principios lepislativos y principios ‘upremos, 15. eso de les prineipios en la producein del derecho 18. Bt ‘oto de los prinipios en la interpretacisn del derecho, 17. B uso de os principio en le integracén del derecho 18, Coiicts entre pricipos VL Denecios 4. Bl derecho y los derechos, 2. Qué es un derecho? 9. Variedad de far damentos. 4 Bi prejucio positivita. 5. Las fuentes de los derechos po Sitivon, 6 "Verdaderos” derechos y derechos “sobre el papel”. 7. Dere- ‘has fundamenteles, 8 El contenido de los derechos fundaments 1, Derechos humanes. 10, Diseurtos precriptivos en terminos de dere hos! 1, Discurso descriptivos en términos de ‘derechos VIL La oraaanca op tovatoan? 1 Jui de igueldad 2, Kgualdad’ enc! lenguaje de las fuentes 9. lgual- da? en el lengunje de los juristas. 4. Sobre Ta igualded sustancie ‘TERCERA PARTE. Interpretacién y aplicacion 1. ResxcUReRo CON LA HSTERPRETACION 4 La definicén, 2. Dos tipos de definicioes, 3. La interpretacon. 4, Dos tipos de interpretaciones. 8. Interpretacion “en abstract” interpreta- ‘don “en conerela 6, Enunsiados interpretatives. 7. Dos tipos de decisio~ het interpretativas. 8. Tres acepeiones de interpretaio' 9. Apéndice: Ia Snterpretacion de le costumbre 2 0 wat 42 179 198 201 1, TRoDRCeION A LAS TONERS IHTERORETATIVAS 1 Dos tipo fundamnentales de intarpretaién. 2 Li nlerprtacion declan rativa . La interpretacin corrctore en general. 4. La inierpretacion ex- tensive 5 La interpretacin restrictva, , Otrastéenias de interpreta ‘iin corrector. 7, Interpretacin “historic e interpretacén“evoltiva™. LL La Funcion sumisctonaL en 14 ConsTITUCION Det, ARO IE 1. Elconcepto de especializaidn de las funciones. 2, La sspecializacion de las funciones lepilativa y jorisdiecional, 3. La nocién de foncién lo Bislatva, 4. La nocién de funcién jurisdierional. 8. Sobre la concepeiéa ‘atrial de Ia jurisdceén, TV, EL cowocimiento JoRibIco ¥ La neTERPRETACION CHENTIFICA seGON Kit 1. Algo sorprendente en la obra de Keleen, 2. EI conocinientojuridico sogin Kelson, 8. La interpretacion segin Koleon, 4. Kelsen jurist vs elsen fils V. Los sunissas La sosquea De ciswcia 1. Dos teorias de ta cieneiajuridiea. 2. Bl derecho como lenguaie. 8. i= gor sin verdad? 4. {Lenguaje riguroso o lenguaje rigerzador? 6, Tees ‘procedimientos caractristicoe de a dogrtics. 6. Dos distinciom liminares. 7 Interpretacion y transformacion del lengusje legislative 8 shurstas sin cienca ‘VL. ReExcuEWRo cok DWwoRKIN 1. Introduceisn, 2, El positiviemo juridico (aegin Dworkin). 8 La ert ca antipostivista, 4, Algunas observaciones a modo de omnelusion, VIL. @Bsrectnicion be La uvTERORETACION cONSTITUCIONAL? 1, Bl problema y sus eoordenadas. 1. Los agentes do Ia interpretacion constitueional. 2. Las wenieas de la interpretecion constituciona. 8. Problema de la interprotacin constitucional (CUARTA PARTE La estructura del ordenamiento 1. ACERCA DE LAs NORMAS SOMRE LA PRODLCION ZURIDICA 1. Legis como acto “inattueional”. 2. Normas sobre Ia production ju ridiea: un coneepto controvertde, 3. Variedad de norms sobre a pro- Auceién jurdiea. 4. Exstenci y valde de las normas jridicas. 5. In valides formal y material 6. La interpretacién y el andlisis lgico de las norma TL La newnuez : 1 Terminologia. 2. Cinco tipos de normas sobre ls produeeié juries. 23. Cinco tipo de viios de In ley. 4. Invalides de normas, de dispesicio- nes ¥ de fuentes 1, Onnexauunero sURIDICO: ON CONCEPT PROBLEMATIC... 0, La nocion habitual. 1. ;Valides o “exiatencia™. 2. ;Narmas o textaa ‘nortativoe? 3. Dimension sincréniea y dimensiGn diarinies de os or- enamientos au 236 256 268 an aT 207 319 343 1, Pansrecriva esrknica DE 108 ORDENAMENTOS 1, “Bxistencia empiric” y “existencia juriaica’ implicitas. 3. Tres aubeonjuntes de las nor ‘onvalidadas. 5, Normas derogadas. 6. Normas eicaces y norm LY. Persercrvs oiséaica Dé 108 ORDEAMIN TOS 1. Variedad de actos normativos. 2. Ceaciin de norms. 3. Convalida- ‘iim de normas. 4, Anulacién de normas. 5. Derogacién de norms. ‘VI Jnmanguis NORMATIVAS ¥ NHIMAS SUPRESIAS 1. La eoncepein estander. 2. Variedad de jerarquias normatives Nor ‘ma suprema: una nocién confusa. 4. Norma suprema y jerarquias es- tracturales 5. Norma suprema y jerarquias materiales. 6, Norma su- prema y jerarques logicas. 7. Norma supremay jerarquias axioligices ‘VIL. Gonocnstero 0 ACEPTACION 1. ba valdea seetin Searpeli, 2. Criteios materiales de validesy dein ‘alides 8. Et-principo fundamental como maeronorma postva, 4. La ‘alider del “principio fundamental": un sin sentido. 8. ET estatato li del “princpie fundamental". 6. Valider, exstencia y fuerza vineulan- te. 7. Alncaza del ereor Fuentes originales de los trabajs incluidos en este libro 10 386 365 38 388 413 Nota a la edicién espaiiola He reunido en este volumen veinticineo ensayos de teoria y metateoria del derecho escritos a lo largo de Ia altima década. La primera parte, dedicada a la teoria del derecho en cuan- to tal, incluye cuatro trabajos sobre los distintos modos de con- cebir y de practicar esa disciplina, Dos de ellos estén dedicados a mi maestro: Giovanni Tarello. Otro est dedicado al maestro de toda la filosofia analitica del derecho en Italia: Norberto Bobbi La segunda parte, dedicada a la teorfa de las fuentes del de- recho, comprende siete trabajos que exploran principalmente las nociones de fuente, norma, obligacién, principio y derecho subjetivo. Uno de ellos, en especial, estudia la teorfa de la vali- der. del ultimo Kelsen. La tercera parte, dedicada a la interpretacién y a la aplica- cién del derecho, comprende siete trabajos, que tienen por obje- to principal las controvertidas nociones de interpretacién y de aplicacién jurisdiccional. Varios de los ensayos publicados en esta parte tienen un eardctor metateérico: en ellos se discuten ideas de Bobbio, Dworkin y Kelsen, La cuarta parte, finalmente, est4 dedicada a la estructura del ordenamiento juridico. También ésta incluye siete trabajos que versan sobre el concepto de ordenamiento, sobre las nocio- nes de validez y de jerarquia normativa, asi como sobre diver- sos aspectos de la esttica y 1a dindmica de los ordenamientos. Por otra parte, debo advertir que he aprovechado la oportu- nidad de la publicacin de esta traduccién castellana para co- rregir algunos errores y hacer algunas pequefias modificacio- nes al texto original. Finalmente, quisiera mostrar mi agradecimiento a Ernesto Garz6n Valdés, que ha impulsado esta traduccién, y a Jordi Fe- rrer, que ha asumido la ingrata labor de llevarla a cabo: con re- sultados, por cuanto puedo juzgar, excelentes. Riccardo Guastini u I Concepciones de las fuentes del derecho 1. Dos nociones de fuente del derecho En la literatura se pueden encontrar fundamentalmente dos nociones de ‘fuente (de produccién) del derecho’ o, como tam- bién se suele decir, de ‘fuente normativa’! (aunque cada una de ellas presenta, en realidad, algunas variantes)? Adoptando una pareja de opuestos bastante comin en el pensamiento juridico, podemos decir que:* 1) La primera es una nocién “material” de fuente, ya que pretende identificar ciertos actos o hechos como fuentes del de- recho en virtud de su contenido (si son actos) o de su resultado normativo (si son hechos). La nocién material de fuente es conceptualmente depen- diente de la nocién de derecho (concebido como conjunto de nor- mas) y, mas especificamente, de la nocién de norma concebida ‘como prescripcién general y/o abstracta, 2) La segunda es una nocién “formal” de fuente, ya que pre- tende identificar ciertos actos (y hechos) como fuentes del dere- cho independientemente de su contenido (o resultado). La nocién formal de fuente remite a las normas sobre la produccién juridica propias de cada ordenamiento. En algiin sentido, la nocién que hemos convenido en Hamar “material” es ademas un concepto “tedrico-general” de fuente, no tanto por la razén (genérica) de que pretende valer para to- do ordenamiento juridico posible -o al menos, para todo orde- 81 namiento moderno (en el sentido de desarrollado)- como por la razén de que pretende determinar cuales son las fuentes de ca- da ordenamiento de un modo independiente del contenido posi- tivo del ordenamiento en cuestién: prescindiendo, entonces, de los diversos modos como los diferentes ordenamientos regulan la creacién del derecho. Por su parte, la nocién que hemos convenido en lamar “for- mal” constituye, en algin sentido, un concepto “dogmatico” de fuente: no ya porque no pretenda, también, valer para todo or- denamiento posible, sino porque, para determinar cuales son las fuentes de un determinado ordenamiento, exige que se ten- ga en cuenta el contenido positivo del ordenamiento en cues- tion; en particular, sus normas sobre la produccién juridica. Es al menos dudoso que las dos nociones sean compatibles; no obstante, a menudo se encuentran combinadas entre si for: mando una nocién mixta, 2. La nocién material de fuente Segiin la nocién material (o tedrico-general), la expresién ‘fuente (de produccién) del derecho’ denota todo acto o hecho que, precisamente, produzca derechot y, mas especificamente, nor: ‘mas generales y/o abstractas. No obstante, en este contexto, Ia expresi6n ‘producir normas’ debe ser entendida en sentido lato. En sentido literal, producir normas es la actividad consisten- te en crear (nuevas) normas juridicas.® En sentido lato, es pro- duccién de normas cualquier actividad cuyo resultado sea la modificacién del derecho existente en un determinado momen- to. El derecho -el conjunto de normas juridicas— existente pue- de ser modificado al menos de tres formas distintas: a) introduciendo nuevas normas (generales y/o abstractas),* b) derogando (o en cualquier caso “extinguiendo”) normas existentes, y ©) sustituyendo normas existentes (Ia sustitucién consiste obviamente en la conjuncién de la derogacién de una norma existente y la introduccién de un nueva norma).’ En cambio, no constituye produccién de derecho la mera re~ peticién de normas preexistentes ni la formulacién de precep- 82 tos que sean meras consecuencias légicas de normas preexis- tentes.* Debe advertirse que, segiin la nocién material de fuente, son fuentes del derecho todos los actos y hechos que, de hecho, producen normas juridicas. Por ello, en cualquier ordenamien- to, las fuentes tnicamente pueden ser identificadas como tales a posteriori: para saber si un cierto acto 0 hecho es fuente del derecho es necesario identificar su contenido ‘si es un acto) 0 su resultado (si es un hecho). Es en este sentido, precisamente, que segtin esta nociGn, los criterios de reconocimiento de las fuentes son “materiales” 0 “sus- tanciales”. No se puede decidir a priori ~sobre la base de elemen- tos puramente formales, como por ejemplo su nomen iuris, su procedimiento de formacién, o similares si un cierto acto es, 0 no, una fuente del derecho; es necesario comprobar su contenido. ‘Todo acto, que esté provisto de contenido genuinamente normati- ‘vo (esto es, de un contenido general y/o abstracto) constituye fuen- te del derecho con independencia de sus connotationes formales.* 8, Produccién, aplicacién, ejecucién El concepto de produccién juridica ilustrado hasta aqu‘ es la piedra angular de la clasificacién de las funciones estatales,"” que, a su vez, constituye el presupuesto conceptual de la doc- trina de la division de poderes en sus diversas variantes. 1) En primer lugar, la produccién del derecho se distingue de la ejecucién del derecho. ‘Ejecucién del derecho’ designa to- do comportamiento material que constituya obediencia a una norma (que no esté dirigida a los ciudadanos privados sino a los érganos del estado). 2) En segundo lugar, la produccién del derecho se distingue de la aplicacion del derecho. ‘Aplicacién del derecho' denota la activi- dad consistente en crear preceptos singulares y concretos de con- formidad con normas (generales y/o abstractas) preconstituidas. Debe sefalarse que la distineién entre produccién, aplica- cién y ejecucién no es nitida. En efecto, es necesario distinguir al menos dos tipos de aplicacién del derecho. 83 PERE Pe Sea TT a) La aplicacién es discrecional ~y en esto se parece a la pro- duceién siempre que la norma a aplicar no predetermine ente- ramente el contenido del precepto singular y concreto que des- ciende de ella. Esto sucede, tipicamente, cuando la norma a apliear tiene una estructura teleolégica, es decir, prescribe la persecucién de un fin, dejando al 6rgano aplicador la eleccién de los medios idéneos para conseguirlo. Asi, son muchos los preceptos posibles que constituyen aplicacién de la norma: tan- tos como medios disponibles para conseguir la finalidad pres- crita. En este sentido, es diserecional la aplicacién del derecho por parte de la administracién publica.” b) La aplicacién est predeterminada -y en esto se parece a la ejecucién- si la norma a aplicar prevé enteramente el conte- nido del precepto singular y conereto que desciende de ella. De este modo, hay un sélo precepto que constituye aplicacién de la norma. En este sentido, la aplicacién jurisdiccional del derecho esta predeterminada (si se hace abstraccién de la discrecionali- dad inherente, por ejemplo, a la determinacién cuantitativa de Ja pena). La aplicacién jurisdiccional del derecho, en efecto, es con- cebida en el pensamiento juridico moderno a la manera de Becearia,"® es decir, como un razonamiento silogistico"* -y en ‘consecuencia como una operacién puramente I6gica y cogniti- va- en el cual la premisa mayor es una norma preconstituida (“Todos los asesinos deben ser sancionados”); la premisa menor es una asercién empirica que subsume un supuesto de hecho concreto en la clase de los supuestos de hecho disciplinados por esa norma (“Ticio es un asesino”); y la conelusién es un precep- to singular y concreto (“Ticio debe ser sancionado")."¥ . La disociacién entre forma y contenido La consecuencia més destacable de este modo de ver las co- sas es la siguiente.!” ‘Normalmente, las leyes tienen contenido normativo (gene- ral y/o abstracto) -son actos productores de normas~ y por ello son fuentes del derecho. Pero puede también suceder que una ley no contenga en absoluto normas y contenga, en cambio, pre- ceptos singulares y concretos: pues bien, una ley asf, sein la 84 concepcién material de las fuentes, no seria fuente del derecho. Por otro lado, los actos administrativos normalmente contie- nen preceptos singulares y concretos y, por tanto, no son fuen- tes del derecho. Pero no puede excluirse que un acto adminis- trativo tenga, en cambio, contenido genuinamente normativo y sea, por tanto, una fuente del derecho. En resumen, puede su- ceder que de dos actos dotados del mismo nomen iuris, adop- tados por un mismo érgano, fruto de un mismo procedimiento y provisto del mismo régimen jurfdieo, uno sea fuente del dere- cho y el otro no. En ese sentido, el rasgo saliente de la concepcién material de las fuentes es la disociacién entre la “forma” 7 el “contenido” de los actos. Precisamente, de esta disociacién se obtiene la distineién entre dos tipos de “leyes": a) las “leyes” en sentido material (0 sustancial) que, en vir- tud de su contenido general, son fuentes del derecho indepen- dientemente de su forma; b) las “leyes” en sentido meramente formal que, en virtud de su contenido singular, no son en absoluto fuentes a pesar de su forma. Quizas valga la pena afadir que la concepeién examinada estd indisolublemente ligada a una doctrina prescriptiva de la legislacién (esto es, a una doctrina acerca de lo que Ia legisla- cidn debe ser). Segtin esta doctrina, la legislacién deberia con- sistir exclusivamente en normativas generales y abstractas; los legisladores deberian abstenerse de adoptar preceptos singula- res y concretos. A su vez, esa doctrina supone una ideologia igualitaria (casos iguales deben ser regulados de igual modo)..” 5. La nocién formal de fuente Seguin la concepeién formal (0 dogmatica), la expresién ‘fuente (de produccién) del derecho’ denota todo acto o hecho no ya efectivamente productor de normas, sino autorizado a pro- ducir normas: independientemente de su con:enido (si es un acto) 0 resultado (si es un hecho).!* ‘Asf, en cada ordenamiento, las fuentes pueden ser identifi- cadas como tales a priori: para saber si un cierto acto 0 hecho 85 RET es una fuente del derecho, no es necesario atender a su conte- nido o a su resultado; es necesario y suficiente comprobar que en el ordenamiento de que se trate haya una norma -y especi- ficamente, una “norma sobre la produccién juridica”— que auto- rice al acto 0 al hecho en cuestién a crear derecho. ‘Toda norma puede ser reconstruida en forma de enunciado condicional que vincule un supuesto de hecho con alguna conse- cuencia juridica ("Si F, entonces G”), Ahora bien, segiin la con- cepcién formal de las fuentes, un cierto acto o hecho constituye fuente del derecho si, y sélo si, hay una norma que asume al ac- to o hecho en cuestién como hecho condicionante de esa peculiar consecuencia juridica que es la produccién normativa: “Si x, en- tonces y", donde x (supuesto de hecho) es un acto o hecho cual- ‘quiera, e y (consecuencia juridica) es la produccién de normas®. Como puede verse, segiin esta concepcién, los eriterios de identificacién de las fuentes son meramente “formales”. La ‘cuestién de si un cierto acto es, 0 no, fuente del derecho debe ser decidida a priori, sobre la base de elementos formales, co- mo el nomen iuris del acto, su procedimiento de formacién y si- milares, prescindiendo completamente del contenido del acto mismo: en el sentido de que todo acto, que esté autorizado para producir derecho, constituye fuente del derecho incluso si, por casualidad, est4 desprovisto de contenido genuinamente nor- mativo (esto es, general y/o abstracto) Adviértase que mientras que la nocién material de fuente surge de un concepto tedrico-general de derecho (el derecho co- ‘mo conjunto de normas, las normas como prescripeiones genera- les y abstractas), la nocién formal de fuente supone que el propio concepto de derecho es un concepto (no ya teérico-general, sino) dogmatico-positivo. Desde este punto de vista, en efecto, en cada ordenamiento es derecho aquello que el mismo ordenamiento ca- lifiea como derecho.** 6. Eleriterio de la eficacia Una notable variante de la nocién formal de fuente ~mere- cedora de una mencién independiente es aquella segtin la cual son fuentes del derecho todos los actos y hechos a los que una norma jurfdica atribuya una eficacia particular: especificamen- te, una eficacia erga omnes." 86 Desde este punto de vista, la ley es una fuente del derecho tenga o no un contenido genuinamente normativo— en la me- dida que obliga a todos sus destinatarios («Todos los ciudada- nos tienen el deber de ser fieles a la Repsblica y observar le Constitucién y las leyes»: art. 54.1, const. it.; «Bs obligacién de todos sus destinatarios observarla [la presente ley] y hacerla observar como ley del Estado», formula de promulgacién de las leyes ordinarias, art. 1.1, D.PR. 1092/1985). En cambio, un contrato no puede ser fuente del derecho por- que vincula tinicamente a las partes (art, 1872 cod. civ. it.) ‘Tampoco la sentencia puede constituir fuente del derecho, ya que —de forma general- surte efectos sélo entre las partes, sus herederos y sus causahabientes (art. 2909 cod. civ. it.) #2 7. Un argumento en favor de la nocién formal ‘A modo de conclusién, es necesario decir que ~al menos en el ordenamiento italiano vigente- 1a nocién formal de fuente del derecho puede esgrimir en su favor un argumento al mismo tiempo banal y decisivo. Hay, en efecto, en el ordenamiento vigente, una (y s6lo una) disposicién que contenga un elenco expreso de las fuentes -si bien incompleto, segtin una convencién cominmente acepta- da-. Obviamente, se hace referencia al art. 1 disp. prel. cod. civ., que dispone que son fuentes del derecho: las leyes, los re- glamentos y las costumbres. Ahora bien, dejando a un lado las costumbres (que requie- ren una atencién especifica), en virtud de esta disposicién cual- quier acto que presente las caracteristicas formales de la ley 0 del reglamento es fuente del derecho con independencia de su contenido. En fin, para tomar el ejemplo mas obvio, se cuiere decir que ‘una ley constituye fuente del derecho, tanto si tiene contenido normativo (general y/o abstracto), como si tiene contenido de acto administrativo (singular y/o concreto). Dicho de otro mo- do: en virtud del articulo 1 disp. prel. cod. civ. it, la ley es fuen- te del derecho con independencia de lo que disponga y, por otra parte, cualquier cosa que sea establecida por una ley ~quizés también una previsién metereolégica o una invocacién a los dioses— es derecho. 87 8. Una nocién mixta La alternativa entre la concepcién material y la concepeién formal de las fuentes es bastante clara, Pero la concepeién de las fuentes efectivamente adoptada por los juristas no es tan clara. De hecho, la nocidn de fuente ampliamente dominante en la doctrina juridica parece no ser puramente material ni puramente formal, sino mixta?’ En el sentido de que, para identificar las fuentes del derecho, los juristas usan tanto un criterio formal como un criterio material. a) Por un lado (criterio formal), tienden a considerar fuen- tos del derecho todos los actos y hechos que estén autorizados para producir normas, también cuando, de hecho, no tienen contenido normativo (como ocasionalmente sucede).. ) Por otro lado (criterio material), tienden también a consi- derar fuentes del derecho todos los actos y hechos que, de he- cho, producen normas, incluso si no existe una norma sobre la produccién juridica que los autorice a producirlas. Por ejemplo, es en virtud de un criterio formal de identifica- cin que, en general, se consideran fuentes del derecho las le- yes singulares y las llamadas leyes meramente formales, si bien estén desprovistas de contenido normativo; es en virtud de un criterio material de identificacién que algunos conside- ran fuente del derecho a la jurisprudencia (0 incluso a la doc trina), a pesar de que ninguna norma autoriza a los jueces (y a los juristas) a producir derecho; es, finalmente, en virtud de un criterio material de identificacién que se consideran fuentes del derecho aquellos hechos, no previstos como hechos produc- tores de derecho por ninguna norma sobre la produccién jurfdi- ca, que se suelen llamar “fuentes extra ordinem”. Notas 1. scribe F; Modugno, “La teori delle fonti del ditto nel pensiero di Verio Cri- safulll, en AA.WY, ZL contributo di Vezio Crisafuli ala scienza del dirt cos- ‘itusionate, Padova, 1992, 72: -Hay dos modos de entender las fuentes: segin primer, as fuentes son hechos 0 acts juridics en euanto producen normas, juridicas y normativas por af mismas, por una propiedad insta en ellas mi ‘mae; segin el segundo, las fuentes son tales en euanto diseiplinadas por nor- 88 10. 1, 12 13. uM. 16, ‘mas, por las normas sobre la produce, so productaras de normas en cuanto Condiciones de aplicacin de otras norman. Cie también, F. Modugno, “Fanti {el ditt (diita costitarionale’, en Bnciclopediagiuridica, XIV, Rome, 1888, [R. Guastini, Produzione e applicazione del dirito, Lesion sulle “Preleg”, To ine, 1989, 1 s, Pasde verse un inventario de los divereoe concaptas do fusnto en R. Guastin, Loe font del diritto« interpretazione, Milano, 1998, cap. B, Guastini, “An Inquiry into the Theory of Legal Sources’ en European Jour ‘nal of Lae, Philosophy and Computer Science, 1996, 2, 25-142. (Chr. A, Piazorusso, “The Law-Making Process as ¢ Juridica! and Political Act vity*,en A. Pizzorusso (ed), Law in the Making. A Comparative Survey, Ber in, 1988 Son actos normativos aquellos -creadores de nuevo derecho; que modiieen el ‘ordenamionte joridio existente; hacen surgir derechos y cbigaciones que ar- tes no existian; dan vida a relacionesjuridieas; onstituyen, en fn, el ordene- rmiento juridic.(V. Crisnflli, Ato normative"; en Encilopedia del divito, TV, Milano, 1989, 241) Cf. 8. Romano, Corso di divtto ammiaitratvo, 1987, 228. YY también derogando tacitamente normas existentes (lo que puede ser hecho ~adviértase- tambisn introduciendo precepts singulares vo coneretos: J. Sal ‘mond, Jurispradence, 10th e., by G. Willams, London, 1847, 9, E. Bulygin, “Dogmatiea juridicay siatematizacién del éerocho", on C.E, Al chournin, B. Bulgin, Analisis logico y derecho, Madeid, 1891, 476 ss E, Bulygin, “Sentencia judicial y ereacin de derecho" (187), hora en C-E. AL ‘hourvén, B. Bulgin, Anlisislogico y derecho, cit “La idea de fuente, correctamente entendida, no puede entonces separarse de Ta iden do norma (.. Entre una y otra hay une correlacén logica necesarias (¥ Crisafuli, "Font de dritt (dirttocostituzionale”, en Enciclopedia del di ‘isto, XVII, Milano, 1968, 927): es decir, quo no slo noe dan normas sin fuen- tes sino que tampoco sedan fuentes sin nermas. Carré de Malberg, Contribution & fa tort générale de !'Bcat, Paris, 1920; L, Duguit, Tuite de drove consttutionne, 1 ed, Paris, 1328, vl. HI (Théorie sénérale de TBtat) cap. IL Ch. tambidn S. Romano, Corse di dirtt costituzto- fle, V ed, Padova, 1905, parte Vi 16, Princip di dirittocostitusionale gene- rae, reedicién de la I d,, Milano, 1947, cap. XXIV, [in expresién habitual ‘poder ejecutivo’ es confundente ya que denota un con- junto de actividades heterogéneas: algunas de ellasconstitayen meras ejecw- tones del derecho: tras, constituyen mas bien aplicaciones diserecionales; ‘otras, en Bn, constituyen sjerccio bre da poder. En entecontexta conviene omitir toda consideracién relativa ala iserecionai ad que es propia de toa actividad interpretative 1. Beecaria, Dei dete delle pene, § TV: trad. cast, De los deits y de las pe ‘nas, cargo de J Jord, Barcelona, 1983, § TV. (Gir J, Wroblewsk, “Legal Syllogiem and Rationality of Judicial Decition” en Rechtatheorie, 1974, n. 1; P. Comanducei, “Osservazioni in margine {a J. Wré- blewskiP, en P. Comanduesi, R. Guastini (eds), Lanalist del ragionamento -wiuridico, Materialia uso degl student, 1, cit; M. Taraffs, La mativazione de: ta sentenzacivile, Padova, 1975, 149s. Adviértase que, en este universo conceptual, la jurisdiccin no constituye “pro- dduceién® del derecho, por une razon evidente: el precepto pronunciado por el juez es fruto de una inferenciaTogiea, y no parece apropiedo ealiicar una infe- ‘encia lgica como acto “productar” de algo (E. Bulygin,"Sentencia judicial y 89 16, 1 18. 18. 2. 90 creacion de derecho, cit), Quien deduce no cres nada nucvo; se limita expli- ‘tar cuanto ya estaba contanido, quizas implicitamente, en la conjunetén de las premises y, en este sentido, no “produce” nada. Quien infiere un precepto singular y concreto de wns norma preeristente, en fin, no innova el derecho: no tél porgue el derecho e8, por defincién, un eonjunte de normas generale y/o Abstractas, sino tambien, y sobre todo, porque el precepto en cuestién era ya virbualmente existente antes de que fuera pronunciado P.Laband, Das Stantereht des deutschen Reizhes, Tubingen-Leipsig, 911, 1, 168 en; G, Jelinek, Gesete und Verornung, Freiburg, 1887, 248 ss; G. Anschtz, Krstische Studien ur Lehre vom Rechtssatz und Formellen Gest, Leipaig, 1891, 26 co; H. Kelsen, “Zur lebre vor Geset2 mi formallem und materiellem Simm, mit ‘desonderer Berickschtigung der ostereichischen Verfassung", on Juritische ‘Blair, 42, 1913; trad. it, “Sala dttrina della legge in censoformale e materia- Jet, en ld, Dioe Stato. La giurisprudensa come scienza dello spirto, Napoli, 1068, D. Donati, “I earatter! della lege in senso materiale, en Rivista di ditto pubblico, 1910, 298 a, (ahors en Id, Srit i airitto pubblico, Padova, 1966, ‘ol ID) Al respecte: R, Carré de Malberg, Lo loi, expression de la volontéwénéra le, Paris, 1981, 1 de Otto, Derecho constitutional. Sistema de fuentes, I e., Bar ctlona, 1988, esp. VII; A. Ruggeri, erarchi, eompetenca, e qualita nel sistema ttitucionale delle font normative, Milano, 1977, 50s Rousseau, Du contrat social, libre Il, eap. VI; trad. ca ‘argo de MJ. Villaverde, Madrid, 1988, bro Il, ep. VL “En lugar de decir que te esté ante une fuente, cuando se esté (como conse: ‘cuenciao efecto de ella) ante una norma del derecho objtivos, se firma que ‘se eaté ante derecho objetivo cuando hay una fuente. Todo aquello que se dis pponga en las fuentes sera entonene derecho |. Una invoencin a la divinidad, {na formula dediatoria una exposicion de motive, wna doclarecién didascéli- a y exrtativa, ain careciendo “en si mismas- de cualquier earseter normati= ‘Vo. deben a pesar de ello (en virtud del ato que las cotione) ser consideradas “como si" fuesen otros tantos elementos del orden normativos (V. Crisafuli, “Ponti det dirt", cit, 928-029), [Naturalmente, la disposicin que expresa una norma de ese tipo puede asumsir Tas formas ms variadas:y no extrahamente la -simplisima~ forma del art. 1 disp, prol cod ei, que establece que: Son fuentes del derecho: 1) las lees 2) los reglamentos; 3) las normas corporativas; 4) las costumbres».N. del. fi, en el mismo sentido, el art. 1.1 del Codigo Civil espanol, que establece que Las fuentes del odenamientajuridio expafiol son la le, Ia costurnbre lor principio generales del derecho» "Por escandaloso que este peda parecer, nose debe ir de Tas normas a Ins fuentes; sino que es necesario deseender desde las fuentes (.] hasta ls pro piss normas. Dado que no se dan ~por definiién— fuentes legales sin normas- {L. Paladin, “Sega sulle font del dirito italiano", en Quaderni costituzionali, 1993, 227) es deci, que cualquier "eosa™ que sea producida por un acto calf ado come fuente constituye una norma, [A Piszorusso, Dele font del diritto, Bologna, 1977; Id, *Fonti (sistema costi- ‘rzionale dell" en Digest, IV ed. Discipline pubblicistiche, VI, Torino, 1991 (Gi. también S, Romano, Prinipi di divitt cotituzionale generale, ci, 274 Dobe observarse que, si se adopts esta nocién de fuente, entonces, en el orde- ‘namientajuridieo italiano, también las sentencias estimatorias del Tribunal fnnsttucionel son fuentes del derecho, ya que tambim olla ~igual que las le- ‘yer deapliegan, no una eficasa circunserit al caso resuelt (ome, pongsmas, _ Bl contrato social, 2 28 Jas aentencias civiles) sino una efleacia general, erga omnes. Lo mismo deberia ecirse de toda decisiéa tomada por un érgano juriiccinal administrative {an tribunal administrative regional, el Consejo de estado) que anule un regls- ‘mento. Cf. A. Piazorusso, “Ancora alle sentenze di accogimento della Carte ‘onstituxionale ¢ sulla metodologa della studio delle font del dirtto", en Poll tice del dito, 1987, 139 a8. Por ejemplo, Crsafuli CFopti del dito", ct), después de haber dicho que Je ‘dea de fuente, entendida correctamente, no puede ser separada de Ia idea de norma: (p. 927), coneluye que ven e] Ambito y segun un ordenamiento dado, laquelle que destaea de un mod decisivo no es... el contenid intrinsecamen- te normativo propio de ls dstintas hechos asumids com» fuentes, sino ime l ordenamiento considerado valor esos hecho... Las feentes on, entonces, “hechos jurdicos, en tanto que hechaseaifcados por otras normas (de las que son hechos condicionantes) que Tes reconocen aptitud pare erear derecho obje ‘vos (p82), Cf. también, V.Crisafulli "Atto normative, eit, 252 OL Ul Norma: una nocién controvertida 1. Introduceién: el lenguaje preseriptivo ‘en pocas palabras En general, se llama “prescriptivo” a un discurso cuya fun- cién no sea la de formular y transmitir informacién y conoci ‘mientos, sino modificar, influenciar o dirigir el comportamien- to de los hombres. Una forma eficaz de caracterizar el lenguaje preseriptivo es contraponerlo al lenguaje descriptive o, como también suele lamarse, cognoscitivo, indicativo.* La contraposicién sizve pa- ra destacar mejor los aspectos peculiares de ambos discursos. 1) El punto de vista pragmatico. Bl lenguaje descriptive y el Ienguaje prescriptivo se diferencian, en primer lugar, bajo un punto de\vista pragmatico, en el sentido de que deseribir y prescribir son acciones 0 actos|-espectficamente, actos del len- guaje- distintos. Hablar, en efecto, es actuar: emitir un enun- ciado es realizar un acto (no un acto cualquiera, evidentemen- te, sino un acto lingiifstico, un acto del lenguaje).? Debe advertirse que un mismo enunciado ~por ejemplo: “El homicidio esta penado con la reclusién"~ puede ser usado in- distintamente por un legislador, para realizar un acto lingufs- tico de prescripeién, y por un jurista, para realizar un acto lin- gliistico de descripeién (y quizés también para realizar muchos otros actos lingiifsticos). ‘Debe observarse ademés, que el uso, descriptivo 0 preseripti- vo, de un enunciado -su funcién, ei acto lingiistico realizado~ puede ser siempre explicitado reformulando 0 “traduciendo” el propio enunciado a la forma, que suele llamarse, “realizativa’? 92 “Yo constato (afirmo, asevero) que el homicidio esta penado con reclusién”, “Yo prescribo (mando) que el homicidio sea penado con reclusién”, En consecuencia, podria decirse lo siguiente: en tiltimo tér- mino, es prescriptivo un enunciado que sea usado para realizar un acto (lingdistico) de prescribir. O bien, es prescriptivo un enunciado que se preste a ser reformulado en la forma: “Yo prescribo que...”. ‘ (2) El punto de vista sintéctico. Bajo el punto de vista sintécti- 0, puede observarse que los enunciados del discurso descriptivo tienen, usualmente, forma indicativa (“Los asesinos son castiga~ dos”), en tanto que los enunciados del discurso prescriptive tie- nen, no menos usualmente, forma imperativa (*iCastigad a los asesinos!”) 0 deéntica (“Los asesinos deben ser castigados”). Un ‘enunciado se denomina deéntico si es formulado mediante el ver- bo auxiliar ‘deber’ o expresiones traducibles en términos de ‘de- ber’ Cobligacién’, ‘obligatoric’ ‘prohibido’, permitide’, eteétera). Hay que subrayar, de todos modos, que la forma sintéctica del ‘enunciado es ~por decirlo asi- sélo un indicio, pero no una prueba concluyente, para decidir el cardcter descriptivo o prescriptivo del lenguaje de que se trate. Esto es asi al menos por dos razones. Por un lado, el legislador emplea a menudo enunciados sin- técticamente indicativos (“El homicidio est penado con la re- clusién”) de cuyo cardeter prescriptivo, sin embargo, nadie du- da, De modo que Ios enuneiados indicativos no son, s6lo por ello, deseriptivos. Por otro lado, los juristas emplean habitualmente enuncia- dos sintdcticamente deénticos (“E] homicidio debe ser penado con la reclusi6n”) con intencién, sin embargo, de deseribir pres- cripciones legislativas preexistentes (al menos, eso se sostiene) y no de preseribir. De modo que los enunciados deénticos no ‘son, sélo por ello, prescriptivos. ‘No hay, entonces, una correspondencia biunivoca entre la forma sintéctica de los enunciados y su funcién pragmatica (descriptiva o prescriptiva). 3) El punto de vista semédntico. Desde el punto de vista se- méntico, en fin, entre el discurso descriptivo y el discurso pres- criptivo hay una diferencia irreductible: mientras que se pue- den atribuir valores de verdad a los enunciados descriptivos 93, (esto es, esos enunciados pueden ser verdaderos o falsos), no es en absotuto posible esa atribucién a los enunciados prescripti- vos. Esto es, de los enunciados prescriptivos no puede decirse sensatamente que sean verdaderos 0 falsos.« Esto no significa, sin embargo, que los enunciados del discurso prescriptivo carezcan en absoluto de referencia seméntica. Al con- trario, también los enunciados prescriptivos —igual que los des- criptivos— tienen que tener una referencia: deben, al menos, refe- Tirse a ciertos sujetos (a los que se dirige la preseripeién) y a iertos comportamientos (de los que se requiere la ejecucién). De no ser asf, no podria ni siquiera hablarse de obediencia o de viola- cién de una prescripeién. Asf, por ejemplo, el enunciado (por hipé- tesis, emitido por un legislador y, por tanto, prescriptivo) “Todos Jos ciudadanos deben pagar impuestos” de un modo manifiesto se Tefiere a ciertos sujetos llamados “ciudadanos” y a un determina- do comportamiento Hamado “pago de los impuestos”. 2, Tres dudas acerca de la nocién de norma Una vez aclarada, a grandes rasgos, la nocién de discurso prescriptivo, se puede decir de forma muy general que el tér- mino ‘norma’ es habitualmente usado para hacer referencia a enunciados del discurso preseriptivo. Sin embargo, no puede decirse que la nocién de norma sea pacifica. En primer lugar, es dudoso si el término ‘norma’ debe ser usado tinicamente para hacer referencia a prescripciones gene- rales y/o abstractas 0, en cambio, también en referencia a pre- ceptos singulares y coneretos. En segundo lugar, es dudoso si el término ‘norma’ debe ser usado sélo para hacer referencia a prescripciones en sentido stricto (es decir, mandatos) o puede ser extendido a todo enun- ciado del discurso “legislativo” En tercer lugar, es dudoso si el término ‘norma’ debe ser usado para hacer referencia a enunciados 0, en cambio, a significados de enunciados. 3. Normas (generales) y preceptos (singulares) 1) El término ‘norma’ ~al menos en su uso mas comtin— es sinénimo de ‘regla de conducta’: éste no denota cualquier pres- 94 cripcién, sino dnicamente prescripciones generales (0 imperso- nales) y abstractas, susceptibles de reiteradas observancias y ejecuciones (y, por ello, también de violaciones); prescripciones, en fin, que no regulan un supuesto de hecho singular sino una clase de supuestos de hecho (faturos).* Debe afiadirse a lo dicho que, segiin una tesis difundida,® toda norma juridica es reconducible a la forma condicional 0 hipotética: “Si F, entonces G”, donde el antecedente (0 préta- sis) se refiere a una clase de circunstancias fécticas y el conse- cuente ( 0 apédosis) a una clase de consecuencias juridicas (co- mo el nacimiento de una obligacién o de un derecho, la imposicién de una sanci6n, la validez o la invelidez de un acto, eteétera)." 2) Sin embargo, especialmente en la literatura te6rico-gene- ral, a veces se aman ‘normas” no sélo a las prescripciones ge- nerales y/o abstractas, habitualmente (pero no necesariamen- te) contenidas en las leyes, sino también a las prescripciones singulares y concretas, contenidas en los falles de sentencias, en actos administrativos o en cldusulas contractuales.* Este modo de expresarse ~que se puede reconducir en la “Teoria Pura del Derecho" esta estrechamente vinculado a Ja tesis segtin Ia cual el derecho no solo esta constituido, preci- samente, por normas generales y/o abstractas, sino también por prescripciones individuales y eoneretas, como las estableci- das por los jueces mediante las sentencias, por la administra- cién publica mediante actos administrativos o por las personas privadas mediante actos de autonomia. Segiin esta tesis, no puede trazarse una distincién nitida entre produecién y aplicacién del derecho. Todo acto juridico es, al mismo tiempo, tanto de creacién de normas (generales o in. dividuales, no importa), como de aplicacién de normas. Asi, por ejemplo, la legislacidn es obviamente crescién de normas (generales), pero es también al mismo tiempo aplicacién de normas y, especialmente, de normas constitucionales. La juris- diccién, a su vez, es tanto aplicacién de normas (legislativas) como creacién de normas individuales. Obviamente, constitu- yen excepciones: por un lado, los actos constituyentes y, por otro, los actos de mera ejecucién. La creacién de una consti- tucién es produccién de derecho y nada mas: los actos constitu- yentes no aplican norma alguna, ya que no hay ninguna norma 95 superior a la constitucién y preconstituida respecto de ella que pueda ser aplicada por los constituyentes. La mera ejecucién (por ejemplo de una sancién) es aplicacién del derecho y nada més: los actos de ejecucién son actos materiales y, como tales, no crean norma alguna. En fin, desde este punto de vista, también las sentencias y Jos actos administrativos se configuran como actos productores de derecho (aunque sea de normas individuales) y, por ello, co- mo fuentes del derecho. 4, Normas y fragmentos de normas 1) Una “norma’, en sentido estricto, es -como hemos dicho- ‘una prescripci6n o regla de conducta. Una preseripcién es un enunciado que califica un comportamiento como obligatorio (0, si se prefiere, debido). Se entiende que el comportamiento en cuestién puede ser tanto una accién como una omisién. La norma que califica una accién como obligatoria se deno- mina ‘mandato’. Por ejemplo: «Todos las decisiones judiciales deben ser motivadas» (art. 111.1, const. it.); «El deudor y el acreedor deben comportarse segtin las reglas de la correceién« (art. 1175 cod. civ. it), La obediencia a un mandato se lama ‘ejecucisn’. La norma que califica una omisién como obligatoria se de- nomina ‘prohibicién’. Por ejemplo: «El domicilio es inviolable» (art. 14.1, const it.); «Nadie puede ser apartado del juez natu- ral preconstituido por la ley» (art. 25.1, const. it.): Naturalmen- te, una prohibicién no es mas que un mandato “negativo”: un mandato de “no hacer”. La obediencia a una prohibicién se lla- ma ‘observancia’.!° 2) No obstante, todo discurso legislativo est también reple- to de enunciados que no son en absoluto prescripeiones. Y, en el lenguaje comtin de los juristas, todos los enunciados del dis- curso legislativo son denominados “normas”. Asi pues, el voca- blo ‘norma’ asume a veces un significado mas amplio del que se ha examinado hasta aqui. (2.1) Son normas, en sentido amplio, las autorizaciones. Se Tama ‘autorizacién’ a todo enunciado que califica un comporta- 96 miento como permitido, facultativo o libre. Por ejemplo: «Los ciudadanos tienen derecho a reunirse pacificamente y sin ar- mas> (art. 17.1, const. it.); «Las partes pueden libremente deter- minar el contenido del contrato dentro de los limites impuestos por a ley» (art. 1822.1, eod. civ. it.).10 Las autorizaciones son también denominadas ‘normas per- misivas’. No obstante, es conveniente observar que éstas se dis- tinguen de las normas propiamente dichas (mandatos) bajo un aspecto importante: las autorizaciones, en efecto, no son sus- ceptibles de obediencia ni de violacién. Sélo pueden ser usadas o no. Quien realiza la accién permitida se vale de la autoriza- cién, pero no serfa apropiado decir que le presta obediencia. Quien omite realizar la accién permitida no se vale de la autori- zaci6n, pero no seria apropiado decir que la viola, En los ordenamientos juridicos, las autorizaciones son fun- cionalmente dependientes de los mandatos en un doble sentido y de un modo también doble."? Por un lado, las autorizaciones desarrollan_ nga implica 9 expietarsre nes: al menos en aquellos ordenamientos en los que rige el principio lex posterior derogat priori”. Por otro lado, las autorizaciones desarrollan jas: al menos en aquellos ordenamientos en Tos que rige el principio “lex superior dero- gat inferiori”. (2.2) Son normas, en sentido amplisimo, todos aquellos ‘enunciados legislativos ~y son muchisimos~ que no son man- datos ni autorizaciones. A modo de ejemplo pueden mencionar- se (aunque la lista es obviamente incompleta) les siguientes: a) Ios enunciados que confieren estatus («La mayorfa de edad se obtiene al cumplimiento de los dieciocho afios», art. 2.1, cod. civ. it.) b) los enunciados que definen términos del mismo lenguaje legislativo («El contrato es el acuerdo entre dos 0 més partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relacién ju- ridica patrimonial», art. 1321, cod. civ. it.; «En los articulos si- guientes se usa, para hacer referencia a las regiones con esta- tuto ordinario, simplemente la palabra “regién"s, art. 3.2, D.PR. 616/197); 97 Serres ©) los enunciados que confieren un significado entre otros posibles- a enunciados legislativos precedentes (las llamadas normas interpretativas o de interpretacién auténtica);'> 4) los enunciados que circunscriben el ambito de aplicacién de las normas («La ley no regula mas que el futuro: no tiene efectos retroactivoss, art. 11.1, disp. prel. cod. civ. it.) «) los enunciados que reenvian a otros enunciados normati- vos («Las relaciones patrimoniales entre cényuges se regulan por la que fuera ley nacional del marido en el momento de la celebracién del matrimonio», art. 19.1, disp. prel. cod. civ. it.) f) los enunciados que derogan normas preexistentes («Que- da derogado el art. x de la ley y");" y asi sucesivamente. ‘Segrin un punto de vista bastante difundido, todos estos enun- ciados no prescriptivos, presentes en el discurso legislativo, no son mais que partes 0 fragmentos de normas y tinicamente pue- den ser usados en combinacién con prescripeiones 0 autoriza- ciones."" Asi, por ejemplo, el articulo 2.1, cod. civ. it., que fija la ma- yoria de edad en el cumplimiento de los dieciocho afios, no es ‘més que un fragmento de la autorizacién expresada por el art. 48.1, const. it., que confiere el sufragio activo a los ciudadanos mayores de edad," asi como también de todas las normas que vinculan al requisito de la mayoria de edad cualquier conse- ‘cuencia juridica. La definicién de ‘contrato' (art. 1321, cod. civ. it.) no es mas que un fragmento de todas aquellas normas en las que aparece el término ‘contrato’. ¥ asf sucesivamente. ‘Ahora bien, debe observarse que casi todos estos fragmen- tos de normas, o “normas” en sentido amplisimo, se diferencian de Jas reglas de conducta en un aspecto especial, sobre el que conviene Hamar la atencién. Las reglas de conducta versan, ob- viamente, sobre la conducta. Gran parte de los fragmentos de normas, en cambio, no versan sobre la conducta sino sobre (otras) normas.* Asi, por ejemplo, las normas de interpretacién auténtica tie- nen por objeto las normas auténticamente interpretadas; las normas que cireunscriben el émbito de aplicacién de otras nor- mas versan sobre las normas a cuyo ambito de aplicacién se re- fieren; las normas derogatorias tienen por objeto las normas derogadas; etcétera. En general, se denominan “metanormas”, “normas sobre normas”, “normas secundarias” o “normas de segundo grado” a 98 todas aquellas normas que hacen referencia a otras normas: todas aquellas normas en cuya formulacién aparece (0 esté s0- breentendido) el nombre de una 0 més disposiciones, de una fuente o de una clase de fuentes." 5. Normas constitutivas En la literatura reciente, los fragmentos de normas (0 al menos gran parte de ellos) son a menudo tratados bajo la ri brica de las “normas constitutivas”.* En realidad, se ha usado la expresién ‘normas constitutivas’ en més de un sentido? en este punto es conveniente dar cuenta de sus dos sentidos prin- cipales: A) Algunos Haman ‘constitutivas’ a todas las normas que no prescriben hacer (u omitir) algo, sino que realizan directamen- te el efecto pretendido. Ejemplo paradigmético: las normas derogatorias, que, evi- dentemente, no preseriben que tenga lugar una derogacién (ni, obviamente, deseriben una derogacién ya ocurrida), sino que producen inmediatamente (son por sf mismas condicion eufi- ciente de) la derogacién de las normas a las que se refieren. Las normas constitutivas, asi entendidas, se diferencian ra- dicalmente de las reglas de conducta, entre otras cosas, por el hecho de que, no siendo prescripciones, no toleran formulacio- nes deénticas, estén privadas de destinatarios , como tales, no requieren obediencia ni admiten violacién. B) Otros Taman ‘constitutivas’ a todas las normas que esta- blecen condiciones (segiin los casos: necesarias, suficientes 0 necesarias y suficientes) de algo. Por ejemplo: el art. 602.1, cod. civ. it, («El testamento olé- grafo debe ser completamente escrito, fechaco y firmado de mano del testador») establece una serie de condiciones necesa- rrias de validez del testamento olégrafo; el art. 70, const. it. («La funcién legislativa es ejercitada colectivamente por las dos Cémaras) establece una condicién necesaria de validez ~o mejor, de “existencia” juridica~ de la ley formal; el art. 59.1, const. it. («Es senador vitalicio por derecho, salvo renuncia, 99 quien haya sido Presidente de la Republica~) establece una condicién suficiente para la adquisicién del titulo de senador vVitalicio; el art. 1.1, cod. civ. it. (La capacidad juridica se ad- quiere desde el momento del nacimiento») estabiece una condi- cidn necesaria y suficiente para la adquisicién de la capacidad juridica; eteétera.* 6. Enunciados y significados Finalmente, el voeablo ‘norma’ es usado de forma extendida ~en el lenguaje doctrinal, judicial y legislative para hacer re- ferencia a dos objetos radicalmente distintos. 1) Unas veces se denomina ‘norma’ a un enunciado legislati- vo (0, més en general, a un enunciado perteneciente a un docu- mento normativo, a una fuente del derecho). 2) Otras, se denomina ‘norma’ al contenido de significado de un enunciado legislativo, tal como resulta de su interpre- tacién, ‘Tomemos como ejemplo dos expresiones recurrentes en los discursos de los juristas y de los jueces: ‘interpretacién de nor- mas’ y ‘aplicacién de normas’. Manifiestamente, el vocablo ‘nor- ‘ma’ no tiene el mismo significado en la primera y en la segunda expresién. Cuando se habla de ‘interpretacién de normas’, el vo- cablo ‘norma’ designa un enunciado del discurso legislativo, ya que la interpretacién es una actividad que se realiza sobre los ‘textos. En cambio, cuando se habla de ‘aplicacién de normas’, el mismo vocablo ‘norma’ se refiere al contenido de significado de un enunciado legislativo, determinado precisamente mediante interpretacién, desde el momento en que ningtin texto normati- vo puede ser aplicado sino después de haberlo interpretado. A pesar de que el uso comiin no recoja la distineién, convie- ne trazar una clara linea de demarcacién entre los textos nor- mativos y sus contenidos de significado, introduciendo una ter- minologia ad hoc. a) Podemos llamar ‘disposicién’ a todo enunciado pertene- ciente @ una fuente del derecho, 100 ) Podemos llamar ‘norma’ (no a la misma disposicién sino) a su contenido significativo, que es una variable dependiente de la interpretacién. En este sentido, la disposicién constituye el abjeto de la acti- vidad interpretativa, la norma su resultado. La disposicién es un enunciado del lenguaje de las fuentes sujeto a interpretacién y todavia por interpretar. La norma es mas bien una disposi- ign interpretada y, en ese sentido, reformulada por el intérpre- te: es, pues, un enunciado del lenguaje de los intérpretes.” 7, La disociacién entre disposiciones y normas En muchos contextos, la distincién entre disposiciones y nor- mas es irrelevante y puede ser ignorada sin causar problemas, Pero en otros contextos esa distincién reviste una importancia fundamental: es un instrumento conceptual indispensable ya sea para clarificar la naturaleza de la actividad interpretativa, ya sea para esclarecer fendmenos tales como Ia derogacién ta- ‘ita, la derogacién indeterminada, los diversos tipos de vicios de las leyes, las decisiones interpretativas y manipulativas del Tribunal constitucional, eteétera.* En estos contextos la distincién entre disposicién y norma se hace necesaria por el hecho de que entre las disposiciones y las normas no se da una correspondencia biuniveca. Ello por muchas razones, 1) Disposiciones complejas. En primer lugar, muchas dispo- siciones ~quizés, todas las disposiciones— tienen un contenido significativo complejo: no expresan una norma sino una multi- plicidad de normas conjuntas. En ese sentido, a una sola dispo- sicién corresponden diversas normas conjuntamente. Asi, por ejemplo, la disposicién del art. 1417, cod. civ. it. («La prueba testifical de la simulacién es admisible sin limites, si la peticién se realiza por acreedores 0 terceros y, er el supuesto de que esté dirigida a hacer valer la ilicitud del contrato disimula- do, también a propuesta de las partes) expresa al menos tres, sino cuatro, normas distintas: a) la prueba testifical es ad- misible si la peticiGn es realizada por acreedores; 6) la prueba testifical es admisible si la peticion es realizada por terceros; 101 ©) la prueba testifical es admisible si la peticién es realizada por las partes y esté dirigida a hacer valer la ilicitud del contrato disimulado; d) la prueba testifical no es admisible si la peticién 5 realizada por las partes pero no esté dirigida a hacer valer la ilicitud del contrato disimulado. Otro ejemplo: el art. 25.2, const. it., «Nadie puede ser casti- gado si no esté previsto en una ley que haya entrado en vigor de forma previa al hecho cometido», expresa —al mismo tiem- po- a) el principio de la reserva absoluta de ley en materia pe- nal (sélo la ley estatal puede establecer los delitos y las penas) y b) el principio de la irretroactividad de la ley penal (la ley pe- nal no puede regular mas que las acciones futuras). 2) Disposiciones ambiguas. En segundo lugar, toda disposicién ‘es (més 0 menos) vaga y ambigua, de forma que tolera diversas ¥ conflictivas atribuciones de significado. En ese sentido, a una dit posicién ~a toda disposicién— no corresponde una tinica norma no una multiplicidad de normas disyuntas. Una tinica dispo- sicién expresa diversas normas disyuntivamente: una u otra norma, en funcién de las distintas interpretaciones posibles. Este punto es suficientemente obvio para no necesitar ejem- plos. Este tipo de disociacién entre disposiciones y normas se manifiesta en toda controversia interpretativa. Pueden encon- trarse buenos ejemplos en cualquier sentencia interpretativa desestimatoria del Tribunal constitucional. De todos modos, he aqui un simple ejemplo conereto. El art. 59.2, const. it,, «El Presidente de la Repiblica puede nombrar se- nadores vitalicios a cinco ciudadanos, etoétera» puede ser enten- dido: a) en el sentido de que en todo momento puede haber cinco, y no més de cinco, senadores de nombramiento presidencial; 6) en el sentido de que todo nuevo Presidente puede nombrar cinco senadores, independientemente del mimero de senadores atin en. vida eventualmente nombrados por sus predecesores. 3) Disposiciones redundantes, En tercer lugar, puede suceder (aunque sea poco habitual) que dos disposiciones sean perfecta- mente sinénimas, que una sea una mera repeticién de otra: en e808 casos, a dos disposiciones corresponde una nica norma. Un ejemplo escogido aleatoriamente: segtin una interpreta- cién razonable, el art. 8 de la ley de 10 de febrero de 1953, n, 62, «La Regién ejercita la potestad legislativa sobre las mate- 102 rrias y con los I{mites establecidos en la Constitucién y segin las normas de su propio Estatuto», no hace mas que repetir una serie de normas ya expresadas en diversas disposiciones constitucionales (arts. 117, 120, 128 const. it.) ‘También puede suceder (y esto es mas frecuente) que dos disposiciones no sean perfectamente sino parcialmente sinéni- mas, en el sentido de que expresan dos conjantos de normas que en parte se superponen; que cada una de ellas expresa una pluralidad de normas, tal que una o més normas expresadas por la primera disposicién son también expresadas (redun- dantemente) por la segunda. Por ejemplo, puede sostenerse que la norma segtin la cual los reglamentos de! ejecutivo estén subordinados jerérquica- mente a la ley (la conformidad con la ley es condicién de vali- dez de los reglamentos) es expresada —conjuntamente con otras normas~ tanto por el art. 4.1, disp. prel. cod. civ. it. y por el art. 5 de la ley de 20 de marzo de 1865, all. E, sobre el contencioso administrativo, como por el art. 77.1, const. it, 4) Normas sin disposicién. En cuarto lugar, segin una opi- ni6n (discutible pero) absolutamente pacifica entre los juristas, el sistema juridico no consta tinicamente de las normas que pueden extraerse, mediante la interpretacin, de las disposi- ciones contenidas en las fuentes: esta también repleto de otras normas privadas de disposicién. Haciendo abstraccién de las normas de fuente consuetudinaria, una norma esté privada de disposicién cuando no puede ser identificada como significado de un preciso enunciado de las fuentes. Por otra parte, puede hablarse de normas sin disposicién en dos sentidos distintos. a) En sentido débil, una norma esta privada de disposicién cuando no es obtenida de una tinica disposicién, sino de una pluralidad de disposiciones combinadas entre si. Por ejemplo, la norma segiin la cual son electores todos los ciudadanos que hayan cumplido los dieciocho afios es el resultado de la combi- nacién de dos disposiciones: el art. 48.1, const. it. («Son electo- res todos los ciudadanos [...] que han aleanzado la mayorfa de edad») y el art. 2.1, cod. civ. it. («La mayoria de edad se esta- blece en el cumplimiento del decimoctavo afio.). b) En sentido fuerte, una norma esta privada de disposicién cuando es una norma implicita: esto es, una norma que no pue- 103 de ser obtenida mediante interpretacién de ninguna disposi- cidn espeeifica ni de una combinacién de disposiciones presente en las fuentes. Una norma implicita, habitualmente, es obteni- da de otra norma expresa (por ejemplo, mediante analogia), del ordenamiento juridico en su conjunto o de algiin subconjunto de normas unitariamente considerado (el sistema del derecho

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