La aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los

tribunales locales: una introducción

Martín Abregú

Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).

La necesaria complementariedad entre las dos aristas del DIDH: la protección internacional de los derechos
humanos y su aplicación en el ámbito interno. Mientras que en su dimensión internacional el DIDH se sostiene
sobre los principios fundamentales del Derecho internacional público tradicional; en su dimensión local, la
aplicación interna del DIDH exige una retroalimentación con el Derecho constitucional.

La aplicación en el ámbito interno, sin embargo, no ha tenido hasta el presente el mismo éxito que su
contraparte internacional. El desafío de este fin de siglo es la nacionalización de los derechos universales, como
la única forma de hacerlos efectivos en el ámbito interno.

Mientras que el Derecho internacional determina las obligaciones de los Estados parte, será el Derecho local el
que decidirá, en la práctica, la vigencia de un derecho. En este sentido, no debe ignorarse que sólo la efectiva
protección en el ámbito interno puede asegurar la vigencia de los derechos internacionalmente reconocidos

Poder Judicial, como órgano encargado de asegurar la vigencia y el goce de los derechos humanos. La
priorización de este poder por sobre los otros, en todo caso, no tiene otra justificación que el reconocimiento de
la superlativa relevancia de la labor tutelar de los derechos que deben realizar los jueces nacionales.

Los lineamientos internacionales para la aplicación del DIDH en el ámbito interno

"Tradicionalmente, el Derecho internacional clásico ha reservado a las legislaciones nacionales, en general, a las
normas constitucionales, la decisión sobre la forma de integración del Derecho internacional al orden jurídico
vigente en un Estado" .

En este sentido, es uniforme la doctrina respecto a reconocerles a los Estados parte la autonomía de determinar
cuál será el mecanismo para la vigencia de la normativa internacional en el ámbito interno.

Así, es el Derecho interno de cada Estado el que decide si el Derecho internacional ingresa automáticamente al
orden normativo local o si, por el contrario, resulta en todos los casos necesaria una legislación interna que
recepte la normativa internacional para su aplicación local. Así como también define "el rango de los tratados
sobre derechos humanos, la jerarquía de los derechos humanos en definitiva; y los recursos internos para su
protección"

No obstante, es preciso destacar que los tratados de derechos humanos no guardan absoluto silencio sobre la
cuestión, sino que, por el contrario, han contemplado expresamente el tema de su aplicación en el ámbito
interno. Los tratados no deciden por sí solos cómo deben ser aplicados en el ámbito interno, pero sí regulan una
serie de obligaciones para las partes contratantes que restringen algunas de sus posibles opciones.
Corte Interamericana en su Opinión Consultiva no 2: “Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los
Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en
relación con otros Estado, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción"

A pesar de las diferencias existentes entre las distintas obligaciones emergentes de cada uno de estos tratados,
al incorporar el DIDH a sus ordenamientos internos, si bien los Estados pueden decidir la forma en que se
aplicará este derecho, los tratados ya regulan en su texto algunos de los mecanismos para su aplicación que
deberán ser respetados.
En este sentido, se ha sostenido reiteradamente en la doctrina y la jurisprudencia internacional que las
obligaciones de los Estados parte son: obligación de respeto, obligación de adoptar las medidas necesarias, y la
obligación de garantía, de las que se derivan una serie de deberes en el ámbito interno de los Estados parte.

"Al derecho internacional le es indiferente que esa obligación se cumpla por vía administrativa, judicial, o del
Poder Legislativo. Sin embargo, ante un incumplimiento, ya sea total o parcial, es a la justicia a quien
corresponderá arbitrar los medios para garantizar el goce del derecho, tanto porque en el derecho interno el
Poder Judicial es el garante final de los derechos de las personas, como porque es al estamento judicial al que
compete la responsabilidad por la incorporación de las normas internacionales al derecho interno"

En síntesis, podemos concluir que el DIDH no dispone cuál debe ser la forma que utilizará un Estado parte
para cumplir con sus compromisos internacionales, y quedará en manos de cada uno de ellos la
determinación de si es necesaria o no una legislación interna que dé fuerza operativa a los tratados sobre
derechos humanos y la jerarquía de estos tratados en el ámbito interno; no obstante, en el caso del DIDH,
esta autonomía del Estado queda parcialmente limitada respecto a la forma en que deberá organizarse para
cumplir con la protección de los derechos convenida internacionalmente, al exigir, entre otras obligaciones,
una adecuada protección judicial, que incluye el deber de asegurar un procedimiento especial, rápido e
idóneo.

La respuesta del Derecho constitucional argentino

Desde antaño se consolidó en nuestro país la doctrina de que los tratados debían recibir el mismo trato que las
leyes, confiriendo derechos al igual que cualquier otra norma interna.

CASO EKMEKDJIAN como Leading Case: Punto de inflexión

La Corte decidió en 1992 el repetidamente citado caso "Ekmekdjian c/Sofovich". En este caso, en el que se
discutía la exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta tutelado en el art. 14 de la CADH, la Corte sentó
una serie de nuevos principios reguladores de nuestra materia que modificaron sensiblemente el estado de la
discusión y establecieron nuevas pautas para la aplicación del DIDH en el ámbito interno.

En primer lugar, se reconoce explícitamente que una interpretación armoniosa de los postulados
constitucionales exige otorgarle a los tratados internacionales jerarquía superior a las leyes federales. Con esta
afirmación se concluye entonces con bizantinas discusiones en torno a una eventual derogación implícita de un
tratado a través de una ley posterior.
En segundo término, se determinó que el derecho alegado era "operativo", esto es, automáticamente exigible
ante los tribunales nacionales, modificando así la jurisprudencia ya citada del caso "E. F. E." –en lo referido a lo
dispuesto en el art. 2 de la CADH–. En este sentido, se consideró que los derechos tutelados internacionalmente,
al ser suscriptos por el Estado argentino, podían ser inmediatamente reclamados por los individuos sujetos a la
jurisdicción local.

En tercer término, y tal vez más importante aún que las dos cuestiones anteriores, se argumentó que, al
momento de decidir una cuestión que involucraba la aplicación de un tratado internacional, debía seguirse la
jurisprudencia de los órganos encargados de interpretar el instrumento internacional. Así, para el caso en
debate, la Corte se remitió para su resolución a la Opinión Consultiva 7/86 de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos

Finalmente, en forma expresa se refirió que, en el caso de que estuviera en juego la eventual responsabilidad
internacional del Estado por el incumplimiento de sus obligaciones libremente asumidas al momento de ratificar
un tratado, los tribunales no podían ignorar el papel que deben desempeñar como garantes del accionar
legítimo del Estado.

La reforma de 1994

La reforma constitucional de 1994 introdujo varios cambios en lo referido a la protección de los derechos
humanos, pero no se limitó a darles reconocimiento constitucional sino que avanzó aún más allá de ellos.

El art. 75, al enumerar las atribuciones del Poder Legislativo, dispone en su inciso 22 que corresponde al
Congreso: "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las
leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos
Humanos...; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la
primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre
derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional".

Como surge explícitamente de este artículo, a partir de la reforma ha quedado establecida una nueva pirámide
normativa. En su cima se encuentra la Constitución, a la que se le agregan los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos a los que se les otorga jerarquía constitucional en el artículo citado y los que pudieran
obtenerla por el mecanismo previsto en el último párrafo transcripto –lo que conforma el denominado "bloque
de constitucionalidad"–; un peldaño por debajo se encuentran los demás tratados internacionales ratificados
por la Argentina y, por debajo de ellos, las leyes. Con este nuevo texto, entonces, todos los tratados están por
encima de las leyes, tal como lo estableció la Corte Suprema en el fallo "Ekmekdjian", pero algunos de ellos
gozan de jerarquía constitucional.
1) El caso de conflicto entre una norma constitucional y una disposición de un tratado
sobre derechos humanos

Las posiciones oscilan desde la imposibilidad de una contradicción entre la parte dogmática de la Constitución y
los tratados sobre derechos humanos –ya sea por compartir el mismo punto de partida o por un juicio
constituyente en este sentido–, hasta la supremacía de uno de los dos sistemas.

Una cuestión estrechamente vinculada a la supremacía de una u otra fuente se refiere a la interpretación de la
infortunada sintaxis constitucional del ya citado art. 75, inc. 22, cuando decide que los tratados enumerados "no
derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos".

Desde el punto de vista del DIDH, no puede caber duda que la aplicación del principio pro homine debe ser el
punto de partida. (explicado mas bajo)

En relación también con la jerarquía de los tratados sobre derechos humanos, pero en este caso de aquellos
que, aun siendo parte del derecho argentino, NO gozan de la jerarquía constitucional, la situación es, en
principio, más sencilla, en tanto éstos prevalecerán con respecto a la normativa interna, teniendo que ceder
frente a la Constitución (…) Quedó claramente establecido que los tratados de rango no constitucional deben ser
interpretados a la luz del art. 27 CN.

La Corte Suprema sostuvo la primacía de los tratados en discusión sobre la normativa interna, argumentando lo
dispuesto en el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. En este sentido, la Corte
sentenció que "La necesaria aplicación de este artículo impone a los órganos del Estado argentino –una vez
asegurados los principios de derecho público constitucionales– asignar primacía a los tratados ante un eventual
conflicto con cualquier norma contraria". Como surge claramente de la referencia a la necesidad de asegurar los
"principios de derecho público constitucionales", en todo caso que se entienda que las disposiciones de un
tratado que no goce de jerarquía constitucional vulneran estos principios, la norma internacional podrá ser
tachada de inconstitucional.

2) La incorporación de nuevos principios de interpretación

Como hemos visto en el punto anterior, la incorporación al ordenamiento jurídico argentino de todo un nuevo
corpus normativo, presenta una serie de desafíos diversos que hacen a su aplicación por los tribunales.

Pasando a analizar el impacto que tiene la incorporación del DIDH en el ámbito interno, corresponde entonces
afirmar que la ratificación de los tratados no significa únicamente el reconocimiento de nuevos derechos o un
mayor alcance de su protección, sino que también significa la incorporación de aquellos principios que,
vinculados con la irrestricta vigencia de los derechos humanos, dispone el DIDH. En este sentido, corresponde
sin lugar a dudas destacar en primer término la adopción del ordenamiento jurídico argentino del principio pro
homine, como un criterio fundacional de aplicación de los derechos tutelados. Este principio exige estar siempre
a la interpretación que más favorece a la vigencia de los derechos.
Leading case "Giroldi”

En este caso, la Corte interpretó: "Que la ya recordada ‘jerarquía constitucional’ de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente ‘en las condiciones de su
vigencia’ (artículo 75, inc. 22, 2o párrafo). De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la
interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la
competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y
aplicación de la Convención Americana

En este caso, la Corte constitucionalizó su jurisprudencia anterior en relación al carácter de guía de las
decisiones internacionales que había reconocido ya en el fallo "Ekmekdjian", e interpretó la expresión "en las
condiciones de su vigencia" otorgándole un contenido adicional al que le había dado la doctrina al limitarlo al
reconocimiento del efecto de las reservas al momento de la ratificación de un tratado.

Este criterio de interpretación sentado por la Corte, al remitir a las decisiones de los organismos internacionales,
tiene un doble efecto: por un lado, ratifica la incorporación de los criterios de interpretación del Derecho
internacional al ordenamiento jurídico argentino y, por el otro, ratifica, pero ahora como instrucción
constitucional, el carácter de guía que debe dárseles a las decisiones de los organismos internacionales. !!!

4) La operatividad y la programaticidad de los derechos tutelados internacionalmente

A partir del momento en que el DIDH forma parte del Derecho local, esto es, en el Derecho constitucional
argentino, con la ratificación del tratado, los individuos sujetos a la jurisdicción nacional gozan automáticamente
de los derechos internacionalmente tutelados. No obstante, es sabido que la tutela internacional no es igual en
todos los casos y que, tal como lo ha reconocido la propia Corte IDH, la exigibilidad o no de un derecho habrá de
determinarse de acuerdo con la formulación del derecho que se haga en el texto internacional

Para el caso de los derechos civiles y políticos, en general, y, en particular, para los derechos reconocidos en la
CADH, la disputa parece haber quedado saldada a partir de la presunción de operatividad –dándole al art. 2 de
la CADH el carácter de obligación adicional de legislar cuando fuere necesario y no un carácter de norma
programática–.

La solución, en cambio, no parece tan sencilla en el supuesto de los derechos económicos, sociales y culturales.
Se ha sostenido que la presunción de operatividad no se aplica en el supuesto de estos derechos, de modo tal
que su ejercicio no podrá ser en todos los casos exigido automáticamente.

Si, como bien argumentan Abramovich y Courtis, debe entenderse, al igual que para los derechos civiles y
políticos, que son los órganos internacionales de verificación del cumplimiento de las obligaciones
internacionales aquellos que determinarán la interpretación de las obligaciones asumidas, debemos entonces
concluir que también deben servir de guía los estándares determinados por el Comité de aplicación de dicho
Pacto.
5) La ejecución en el ámbito interno de las decisiones de organismos internacionales

Tal vez, una de las cuestiones en torno a la aplicación del DIDH en el ámbito interno que requiere de un
tratamiento urgente, tanto por parte de la doctrina como la jurisprudencia, es el de la ejecución de las
decisiones de organismos internacionales. Se trata de la necesidad de explorar cuáles son las posibilidades,
tanto de acuerdo a la legislación vigente como en relación a eventuales modificaciones legislativas, de aplicar
jurisdiccionalmente las decisiones resolutivas de los órganos encargados de la protección internacional de los
derechos humanos.

La pregunta, en todo caso, es sencilla: ¿puede un individuo, cuya situación ha dado lugar a una resolución de un
organismo internacional que encuentra al Estado argentino responsable por la violación de sus derechos
humanos, presentarse ante un tribunal nacional exigiendo el cumplimiento de lo decidido por el órgano
internacional?

Si desde el punto de vista del Derecho constitucional argentino el Estado se ha obligado para con sus súbditos a
respetar los derechos humanos tal como ellos han sido reconocidos en los distintos instrumentos del DIDH, debe
concluirse entonces necesariamente que, cada vez que un órgano internacional cuya competencia para
controlar la vigencia de un tratado ha sido ratificada por el Estado argentino decide que el Gobierno ha violado o
está violando los derechos humanos de una o más personas, esa decisión es obligatoria para los tribunales
nacionales, en la medida en que ellos deben hacer efectivas las obligaciones del Estado de acuerdo a las
interpretaciones de los órganos autorizados para ello.

El razonamiento es simple: si los jueces argentinos están obligados a aplicar, por ejemplo, el art. 8 de la CADH, y
en una resolución la Corte ha entendido que se ha violado este derecho, entonces los tribunales argentinos
deberán intervenir dando cumplimiento a la resolución del tribunal internacional, en la medida en que, si no lo
hicieran, estarían desconociendo el art. 8 de la CADH y, consecuentemente, violando la Constitución Nacional.