正 当 防卫 阻却 违 法 评 价 标准 与具 体 违法 要 素 展开

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＞
—

基于典型 案 例 的 研析

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＃

杨 猛

目 次
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

、
正 当 防 卫典型 案例 归 纳 与 研析


二 、
正 当 防 卫 阻却违法 的 学说之争 与 述评


三 、 正 当 防 卫 阻却违法 的 标准 违 法性 ： （ 形式 与 实 质 ） 的 减少


四 、 具体违 法 要 素 的 展 开


五 、 结语



正 当 防 卫 是 正 与 不 正 的 正 面 交锋 也 是 违 法 评 价 要 素 适 用 最 活 跃

 ，

的 领域 之
一

， 所 以 对 正 当 防 卫 的 评 价 恰恰 体 现 着 ，
一

个 国 家法 律 品 格 中


对人 性 与 正 义 的 关 照 同 时 也 是 民 众 体 会 刑 法 的 惩 罚 犯 罪 与 保 障 人 权
，


之 品 格 的 重要 渠道 。 然 而 侵 害 方 式 多 种 多 样 面 对 突 如 其来 的 侵 害
， ， 

，

我 们 无 法要 求 防 卫 人 如 教科 书 般 严 格 恪 守 正 当 防 卫 的 限 定 条 件 从 而

 ，

在 自 身 法益 免 受 侵 害 的 同 时 又 能 脱 身 于 违 法 与 责 任 的 非 难 否 则 就 是

 ，

对 侵 害 人 的 放 任 对 防 卫 人 的 过 分要 求 将 导 致 法 律 适 用 的 不 正 义
、 ， 。 

所

本 文 系 国 家第 批 博 士 后 面 上 基金 我 国 医 疗 卫 生 髙 风 险 领 域 预 防 刑 法 之 立 法
“
＊ ６７ 

”

问 題 研究 阶 段 性 成 果 批 准 号 辽 宁 省社会科学基金青年项 东北亚
“ ‘

， ：
２ ０ ２ ０ Ｍ６ ７ １ ０５４ ；
目 

经 济 带 视 域 下 反 洗 钱 Ｋ ＹＣ 的 刑 事 风 险 与 规 制 阶 段 性 成 果 批 准 号
’ ”

， ：
Ｌ７ ８ ３ ２ ４ ６ 。

＊ ＊ 同 济 大 学法学 院 讲师 华 东 政 法 大 学 博 士 后 ， 

。
 正 当 防 卫 阻 却 违 法 评 价 标 准 与 具 体 违 法 要 素 展 开 ８ ３



“ ” “ ”

以 不论是 ，
于欢案 还 是 昆 山 反 杀 案 都 显 示 出 正 当 防 卫 案 例 会 随

 ，

着 社 会 经 济 科技 的 不 断发 展 愈 加 复 杂 对 其 出 罪 入 罪 的 法 律 评 价 也
、 、 
 ，

将 会越来 越 困 难 。 当 然 我 们 也试 图 避 免 结果 归 罪 在 司 法 实 践 中 很
， 
 ， ，

多 法 官 转 移 了 判 断 重 心 尤 其是 正 当 防 卫 中 出 现 严 重 结 果 时 会 尽 量 全

 ， ，

面 考虑 违 法 与 责 任 要 素 从 而 避 免 简 单粗 暴 地 进 行 结 果 判 断 将 正 当 防

 ， ，

卫认 定 为 防 卫过 当 。 种种 努力 我 们 都在 围 绕 ，
一

个最 为 中 心 的 问 题 就

 ，

是 防 卫 行 为 本 身 的 违 法 性评 价 的 判 断 标 准 到 底 是 什 么 ？ 是法 益侵害 的


衡 量 还 是 社会 相 当 性 的 判 断 ？ 抑 或是 更 全 面 的 违 法 性 要 素 判 断 ？ 这 是


我 们 进 行 所 有 判 断最 核 心 的 方 向 指 引 。 所 以 笔 者认 为 对 于 一

个 防卫行


为 是 否 能 评 价 为 正 当 应 在 变 幻 莫 测 的 侵 害 与 防 卫 行 为 的 表 象 之下 找

 ， ，

到 最 本 源 的 评价方 向 这 样 才 能 应 对 ， 目 前 以 及未来 可 能 会发生 的 更 加



复 杂 的 防卫案 件 。 所 以 本 文 将从正 当 防卫违 法 阻却 的 原 因 分析入 手 

，

揭 示 防 卫 行 为 违法 阻 却 的 判 断 逻 辑 即 从 违 法 评价 内 容 出 发 分 为 规 范

 ， ，

的 违 反 形 式 的 违 法性 与 法 益 的 侵 害 实 质 的 违 法性 两 个 方 面 透 析
（ 
 ） （ ） ，

正 当 防卫 的正 当 性 同 时 在 此 基础 上 以 全面 的 违 法要 素 为 判 断依据； ， 

，

详 细 分析不 同 场 域下 防卫 行 为 的 正 当 性 问 题 

。

、 正 当 防 卫 典 型 案例 归 纳 与 研 析



２０ １ ８ 年 １ ２ 月 ，
最高 检 发 布 了 第 １２ 批 指 导 案 例 昆 山 于 海 明 案 赫然

 ，

位列 其 中 同 于欢 案 起成 为 我 国 目 前 最 高 检 颁 布 的 仅有 的两例正 当 防


一

卫指 导 案 例 。 经 检索 于 欢 案 于 海 明 案 并 非 正 当 防 卫 案 件 的 特例 或 首
， 
 、

例 无论 从 案 件特 殊 性 还 是 法 律 适 用 正 当 性 来 看 这 两 例 案 件 都 不 算 是
， 
 ，

开 山 鼻祖 但 它 们 却 成 为迄 今 为 止 最高 检 颁 布 的 仅 有 的 两 例 正 当 防 卫
“ ”

，


指导 案 例 说 明 ，
一

直 以 来 对 于 防卫 行 为 正 当 性 的 判 断还 不 够 明 确 。 从时


间 上看 ，
２０ 世 纪 ９０ 年 代 开 始 已 经 有 正 当 防 卫 案 件 其 中 更 不 乏 无 罪 判 决

 ，

案例 。 从 １ ９９ ８ 年至 ２０ １ ８ 年 可査询诉 由 关涉正 当 防卫 的 案件累 计约

， 

１ ８ ， ９９ ８ 件 其 中 无罪 判 决约 占
，
３０ ％ ，
如 １ ９９ ４ 年 吉 林 省 长 春市 南关 区 人 民


法 院朱 晓红正 当 防卫案 、
２０ ０ ３ 年北京 市 海 淀 区人 民 法 院 吴金艳 正 当 防卫


案 从 审 判 级 别 上 看 基 层人 民 法 院 至 最 高 人 民 法 院 都 有 正 当 防 卫 诉 由
； ， 

８４ 刑 法论丛 （
２ ０ ２０ 年第 ４ 卷 ．
总第 ６４ 卷 

）

案件 其 中 基层 人 民 法 院
，
１ １ ，
２４９ 件 中 级人 民 法 院
、 ６５ ６３ 件 高级人 民
、 

法院 １ １ ６８ 件 最髙人 民法 院
、
１ ８ 件 从案件 内 容上看 轻 伤 害 到 重 伤 以
；

 ， ，

及 伤 害 致 人死 亡 在 ，
２０ 年 间 检索 案 例 中 都 有 存 在 。 正 当 防 卫典 型 案 例


众多 而最 终 成 为 指 导 案 例 的
，
目 前却 只 有 于欢案 与 于海 明 案 这说 明 ， 

自

始 至终 对 正 当 防卫 正 当 性 判 断 的 关 注 不 充 分 违 法 性 阻 却 要 素 不 明
，

 、

确 。 作 为 正 当 防卫 的 指 导 案 例 其法 律 关 系 多 样 行 为 方 式 复 杂 产 生

 ， 、 、

结果 严重 民 众对 审 判 结 果 的 期 待 与 司 法 机 关 法 律 适 用 客 观 评 价 之 间
，


的 龃龉 成 为 考验 司 法智 慧 检 验 学 术 主 流 观点 的 试金 石 、 。 虽 然 近些 年


来 司 法 机 关对 于 正 当 防 卫 防 卫 过 当 的 案 件 处 理 方 式 已 经 由 单 、
一

的结


果 归 责 主义 向 多 元 的 违 法性 要 素 判 断转 移 但 是 民 众 社会舆 论 对 指 导

 ，

案 例 的 过 度关注 恰 恰 说 明 了 关 于 防 卫 行 为 正 当 性 的 判 断 标 准 不 够 明


晰 违法 阻却 要 素 还 有 待 于 进
，
一

步明确 。 为 了 解 正 当 防卫典 型 案例 中


违法 性 评 价 要 素 的 使 用 情 况 笔 者 对 上 述 正 当 防卫 案 件进 行 了 梳 理 可

 ， ，

以 明 确存在 以 下 问 题 

：

（
一

） 于 欢 案 于 海 明 案 等 典 型 案 例 未及 时 作 为
、 

指 导 案 例 发挥 普 适 性 作 用



部 分案 例从案 情 的 复 杂 程 度 到 司 法 认 定 的 难 易 程 度 都 堪 比 于

 ，

欢 案 与 于海 明 这 两个指 导 案 例 而 且 在 正 当 性 判 断 要 素 与 案 件 情 节

 ，

方 面都 有 极 大 的 相 似性 如 ，
２００４ 年北京 市海 淀 区 人 民 检 察 院 诉吴金


艳故意伤害 罪 一

案 就 有 同 于 欢 案 相类 似 的 情节 即 被 害 人李 光 辉 与
， 
 ，

其 同 伙 于 凌晨 闯 人女 职工 宿舍 泄愤 扒 开 吴金艳 与 其 室 友 的 上 衣 至

 ， ，

其 胸 部 完 全裸 露 在 侮 辱 其 人 格 尊 严 的 同 时 施 加 暴 力 殴 打 吴 金 艳
， 
 ， ，

在此情 形下 进行 防卫 其正 当 性 被 法 院 肯 定 被 告 人吴 金艳 于 夜 深
“

， ： 

人静 之 时 和 孤立 无 援 之 地 遭 受 殴 打 和 欺 辱 身 心 处 于 极 大 的 屈 辱 和

 ，

恐慌 中 … …

面对此种 情 况 要 求 吴 慎 重 选 择 其 他 方 式 制 止 或 避 免 当 时
，


的 不 法 侵 害 没 有 充分考虑 侵 害 发生 的 时 间 地 点 和 具 体侵 害 情 节 等 客
，

 、
 正 当 防 卫 阻 却 违 法评价标 准 与 具 体 违 法 要 素 展 开 ８ ５



观因素 … …

故为正 当 防卫 不负 刑 责 ， 。
”
①可 见 对于正 当 防卫案件 人


， ，

格尊 严 的侵害 早 已 成为 防卫正 当 性判 断 的 要 素 之 一

，
于欢案并非首 例 

。

（
二
）
逐 渐 渗 透 违 法 性 评 价要 素 但 仍 有 唯 结 果是 标 准 ， 

、

违 法 要 素 与 责 任要 素 混 同 倾 向



首先 早期 案例 中 已 经有 防卫行 为 的 无罪 判 决运 用 了 违法要 素
， 

的评价 内 容 把综合性 判 断方式 逐 渐 渗 透 到 司 法 实 践 中 去
， 。 上 述吴


金艳 案 造成 了 被 害 人死亡 的 重结 果 但在裁判 过程 中 仍 然 全 面 分 析
，

 ，

违 法 要 素 如 被 害 人 先 行行 为 方 式 行 为 动 机 作 案 工 具 被 告 人 防 卫
，

 、 、 、

方式 防卫 意识等 在 综合 考 量 以 上 因 素 之后 对 被 告 人 防 卫 行 为 予
、 ，

 ，

以正当化 。 其次 大 部 分案 件仍 有 唯 结 果 是标 准 的 判 断误 区
， 。 如天


津市 河东 区 人 民 法 院 杜 某 某 案判 决书 中 写道 杜某 某 在 双方力 量
“
一

： 

悬殊情况下 … …

开 动 汽 车 撞击 李 某某 系 正 当 防 卫 但 致李 某某 死 亡 明

 ， ，

显 超 过必 要 限度 造 成 重 大 损 害 系 防 卫 过 当 应 负 刑 事 责 任 。
”
 ？该 案 防


， ，

卫过 当 的 判 断要 旨 就 是 产 生 了 被 害 人 李 某 某 的 死 亡 重 结果 。 另 外杨某


被 害 人 杨 某 完 全 可 以 采 取 其他 方 式 进 行 躲 避
“

富 案中 以


”
一
… … … …

且 在 此过 程 中 被 告 人 持 刀 捅 刺 被 害 人并 至 被 害 人 死 亡
“ 

”

及 … … … …

为 由 认 为 其不构 成 正 当 防 卫 。
③ 在审査正 当 性过程 中 运用 了 期 待可


，

责 任 要 素 即 采 取 其 他 方式 躲 避
“ ”

能性这 一

， 。 防卫行为 是 否 正 当 是违


法 阻 却 事 由 的 判 断 不 可 与 责 任 判 断要 素 相 混 淆 ， 。 除此之外 有 的 判 决

 ，

还将 防卫 人 有 攻 击 意 识 作 为 防 卫 过 当 判 断 依 据 这 显 然 对 防 卫 人 过
“ ”


 ，

于苛责 。 防 卫人 在 防 卫 过 程 中 可 能 同 时 存 在 防 卫 意 识 与 攻 击 意 识 过

 ，

当 与 否 在 于 二者 之 间 的 比 例 。 防 卫人 防卫权 的行使有 三个 阶段 躲 避 ： 

、

①  北 京 市 海 淀 区 人 民 检 察 院 诉 吴 金 艳 故 意 伤 害 案 载 《 最 髙 人 民 法 院 公 报 》 ２ ００４

 ，

年第 １ １ 期 

。

② 故 意 伤 害 案 天 津 神陈 区 人 民 法 院
， （
１ ９９９ ） 东 刑 初 字第 ３ ３ ８ 爭 傅 ＾肤 私

 Ｉ

③ 参 见 杨 某 富 故 意 伤 害 案 四 川 省 德 阳 市 中 级人 民 法 院 ， （
２０ １ ８ ） 川 ０６ 刑初 ２５ 号刑


事判 决书 

。
 ８６ 刑 法论 么 （
２０２０ 年第 ４ 卷 ？
总第 ６４ 卷 

）

防御 防卫 攻击 防卫 ① 在攻击 行为 不 断 延 续 的 过 程 中 防 卫人 的 防 卫


、 。 ，

意 识 在 以 上 三 个 阶 段 依 次 递 减 攻击 意 识 依 次 升 高 那 么 就 存 在 二 者 共

 、 ，

同 存在 的 节 点 所 以 仅 因 为 存 在 攻 击 意 识 就 否 定正 当 性 并不 准确
， ， 

。

（
三 ）
能 否 成 为 指 导 案 例 媒 体 成 为 幕后 推 手

 ，

正 当 防 卫 的 案件不 在 少数 但是 由 于 发生 时 间 过早 ， （
２０ 世纪末


期 ） ， 那 时 网 络 媒体并 不 普 及 很 多 值得 深 入 探讨有 可 能 成 为 指 导 案
、 
 ，

例 的 判 例 无法脱颖 而 出 ， 。 随着 新 媒 体 时 代 到 来 司 法 在 受 到 社 会 舆 论

 ，

监督 的 同 时 居 高 不 下 的 热 搜 指 数 成 为 指 导 案 例 产 生 的 幕 后 推 手
“

， 

。

于 欢 案 于 海 明 案 在 微博 朋 友 圈 不 断 发 酵 法 律 适 用 虽 然 不 以 社 会 舆
、 
 、 ，

论 为 转 移 但 作 为 指 导 案 例 本 身 民 众 的 热 议 媒 体 的 关 注 是 其 具有 普
， 
 ， 、

适 价 值 预测 作 用 的 关键 指 标
、 。 所 以 在 媒 体无 法 普 及 的 年 代 即 使有 上

 ，

述 纷 杂 的 正 当 防 卫 案 例 但 因 缺 乏 社 会关 注 无 法 成 为 违法 评 价 要 素 适

 ， ，

用 的 指导性案 例 。 以 上 问 题说 明 正 当 防 卫 阻却 违法争议 焦 点 有 待解


决 正 当 防 卫 阻 却 违 法 的 评 价标 准有 待 明 确 同 时 其 所包 括 的 各 种 违 法
， 
 ，

要素 需要 一 一

加 以 探讨 

。

二 正 当 防 卫 阻却 违 法 的 学说 之 争 与 述评
、 


（
一

）
法 益衡 量说



我 国 《 刑 法》 第 ２０ 条第 １ 款 第 、 ２ 款规定 为 了 使 国 家 公共利 益 ， 、 

、

本 人 或 者 他 人 的 人 身 财 产 和 其 他权 利 免受 正 在 进 行 的 不 法 侵 害 而 采

 、 ，

取 的 制 止不法侵害 的行为 对不 法 侵害人造成损 害 的 属 于正 当 防卫 ， ， 


，

不负 刑事责任 。 正 当 防卫 明 显 超过必 要 限 度 造 成重 大损 害 的 应 当 负

 ，

① 参见 联 邦 法 院 刑 事 判 例 集 》 第
《 ２４ 卷第 ３５６ 页 第 、
２６ 卷第 １ ４３ 页 第 、 ３９ 卷第


３ ７４ 页 。 转引 自 ［ 德 乌 尔斯 ］
？
金 德霍 伊 泽 尔 ： 《 刑 法 总 论 教 科 书 》 蔡桂 生 译 北 京 大 学 出

 ， ，

版社 ２０ １ ６ 年版 第 ，
１ ７６ 页 

。
 正 当 防 卫 阻 却 违 法 评 价 标 准 与 具 体 违 法要素展 开 ８７



刑 事 责 任 但 是应 当 减 轻 或 者 免 除 处 罚
， 。 可见 对 防卫行为 是否 违 法 的
，


评价 中 必要概度 是解 释 的 重 点 问 题 对此 我 国 学界早期 就有 不
”

。 
，

同 的 观点 ：
一

是基本相适应 说 即 强 调 侵 害 行 为 与 防 卫行 为 在 强 度 性
，

 、

质 方法 以 及造成法益侵害 与 保 护 法 益 等 方 面基 本 相 当
、 ；
二是必需 说 

，

即 防 卫 行 为要 以 制 止 不 法 侵 害 为 必 要 也 就 是 说 防 卫 在 客 观 上 需 要 ， ， 

，

法 益 侵 害 与 保 护 法 益 之 间 的 比 例关 系 可 以 不 计 三 是 折 中 说 即 衡 量 防

 ； ，

卫行 为 与 侵 害 行 为 的 全 部 因 素 包 括 法 益 行 为 的 性 质 手 段 方 式 强

 ， 、 、 、 、

度等 ？ 随着 理论 的 发 展 对 防 卫行 为 违 法 性 评 价 的 焦 点 逐 渐 转 向 法


。 ，

益 的衡量方面 。 因 为 其直 观 便 于 司 法 判 断 是 行 为 性 质 方 式 强 度 的

 ， 、 、

集 中 的 因 果关 系 的 表 征 所 以 其更倾 向 于 肯 定 折 中 说 ， 。 将 防卫 行为 是


否 违 法 的 判 断融 合 结 果 事 实 进 行 客 观 考 量 具 备 一

定 的 客 观性 但是 也

 ，

有 其无 法 避 免 的 弊 端 

：

第 一

， 法益 衡 量 说 易 导 致结 果 归 责 客 观 归 罪 、 。 法 益 衡 量 说将 判 断


的 重 点 引 向 法 益 尤其在 防 卫 行 为 产 生 重 大法 益 侵 害 时 如 造 成 侵 害 人
，

 ，

的 死 亡 此 时法 官 很容易 走 向 结 果 归 责 的 方 向
， 。 只 要 出 现死 亡 结 果 就

 ，

很 难将 防 卫 行 为 认 定 为 正 当 防 卫 。 除此之外 容易 导致有 罪 推 定 的逻

 ，

辑论 证 惯性 。 本 来 正 当 防 卫 的 认定 过 程 遵 循着 该 当 性 一

违法性 ＿

有责


性 的 逻 辑 论 证 程 序 但是 法 益 衡 量 的 结 果 导 向 却 倒 果 为 因 地 将 产 生 严
， 

重 结果 的 正 当 防 卫 行 为 推 定 为 犯 罪 再 从 法 益 衡 量 的 角 度 去 排 除 违 法

 ，

性 这 就 回 到 结 果 归 责 的 判 断误 区
， 

。

第 二 对 防卫行 为 的 判 断容 易 受 到 社会舆论 的 影 响
， 。 因 为在大部


分正 当 防 卫案 件 中 对法益 的 侵 害 是 真 实可见 的 并 非 抽 象 的 利 益 这


， ， ，

虽然 一

方 面便 于 在保护法 益 与 侵 害 结 果 之 间 进 行 比 较 但是 另 ，
一

方面


也 容 易 受 到 被 害 人 与 媒体 等 社 会 舆论 的 压 力 与 干 扰 。 法益 衡 量 的 方 法


论对 法 官 而 言 的 确 是 一

种 考 验 当 事 人尤 其是 被 害 方 死 亡 的 当 事 人 以
，

 ，

法 益 的 侵害 为 砝码 不惜借 力 媒 体 对 法 官 的 ， ， 自 由 心 证施 压 作 为 最后

 ，

道 防 线 的 审 判 承受 着 普 通 人 难 以 想 象 的 不 能 承 受 之 重
“ ”
②将 影 响


，

①参 见 刘 志 伟 ： 《 正 当 防 卫 理 论若 干 争 议 问 题 研究 》 载 《 法 律科学 》 ２００ ，

１ 年第 ２ 期 

。

② 周光权 ： 《 正 当 防 卫 的 司 法 异 化 与 纠 偏 思 路 》 载 《 法 学 评 论 ＞ ２０ ，
１ ７ 年第 ５ 期 

。
８８ 刑 法论 丛 （
２０ ２ ０ 年第 ４ 卷 ．
总第 ６４ 卷 

）

法 官 对正 当 防卫案 件 的 整 体把握 

。

（
二
）
社 会相 当 性说



对 防卫行为 社会相 当 性 的 解 读 一

方面源于我 国 《 刑法》 第 ２０ 

条
第 ２ 款规定 的 正 当 防卫不 能 趄 过 必 要 限 度 所 以 以 社会 相 当 性 加 以

 ，

约 束 防 卫行 为 性 质 强 度 造 成 的 结 果 不 能 超 过 社 会
， 、 、
一

般人的 容忍


和预期程度 另 ；
一

方面 社会相 当 性也是对法 益衡量 的 补充 结合相

，

 ，

当 性 的 约 束 纠 正 唯 结果是 标准 的 评 价取 向 有 利 于 鼓励 民 众勇 于 同
， 
 ，

违法 犯罪行为 做斗 争 的 法正义精 神 维护 正 常 的 法 秩序 ， 。 但是该说也



存在相应 问 题 

：

第 一

， 社 会 相 当 性 的 最 大 问 题在 于 它 的 思 考 逻 辑 是 社会 ，
一

般人 在


此情境下应该怎 么 做 是 不 是还 有其他 的 可 能 ，
。 这在某种 程度 上 已 经


将评 价 的 重 心 向 期 待 可 能 性 的 判 断 上 转 移 而 期 待 可 能 性 是 责 任 评 价

 ，

的要素 用 责任 的 要 素 去 评 价违 法 性 的 问 题 已 经存 在逻辑 上 的 混 乱
， 

。

另 外 正 当 防 卫 已 经 被公 认 为 违 法 阻 却 事 由 不 具 备 违 法 性 但 是 用 具
，

 ， ，

有 期 待 可 能 性 评价 倾 向 的 社 会 相 当 性 作 为 正 当 防 卫 阻 却 违 法 的 依 据 

，

似 乎 又 承认 了 正 当 防 卫 的 违 法 性 在 论证 上 存 在 矛 盾 ， 

。

第二 ，
正 当 防 卫可 以 因 保护 他人 法 益 而启 动 因 此在很 多 髙 风 险 领

 ，

域存在 针 对 高 危行 业 过 失 犯 的 防 卫 情 况 。 在此语境下 很难用 社会相


 ，

当 性 去 考察 因 为 行 业 领 域 的 局 限 以 及 事 件 的 偶 发 性 无 法 通 过 般人


一

， ，

视 角 进 行 相 当 性判 断 。 比如 航海领域 掌舵船长 的 过失 引 航 导致危 险


 ，

发生 危急关头 船 员 对 船长 实施 正 当 防 卫 那 么 对此情 形 中 危 急 关


“

， ，

引 航危险 的理解 无法用 般人 的 视 角 去 做相 当 性 判 断 在高

” “ ”

头 ，
一

。 

铁 以 及航 天 领 域 亦 是 如 此 相 当 性 的 判 断 在 专 业 领 域 会 受 到 ，
一

定的


局限 

。

（
三 ）
二者共 同 存在 的 弊端



二者将判 断的 重点 置 于 法 益 侵 害 方 面 虽 然 相 当 性说有 对 行 为

 ，
 正 当 防 卫 阻 却 违 法 评 价 标 准 与 具 体 违 法 要 素 展 开 ８ ９



方式 性 质 的 评 价 但更多 的 还是结合 产生 的 法 益侵 害 进 行 违 法 性 评
、 ， 

价 。 正 当 防卫正 当 性 的 正 确 评 价 不 仅 仅在 于 法 益 方 面 更 多 的 是 在

 ，

对 先 前 侵 害 行 为 与 防 卫行 为 本 身 的 评 价 侵 害 行 为 是 否 违 法 侵 害 行

 ： 、

为 是 否 有 中 止 或 者 中 断 防卫行 为 与 侵害 结 果是否 有 因 果 关 系 防 卫

 、 、

人 的 防卫与 攻击 意 图 等 这 些 都 是 必 须 要 考 虑 的 违 法性 因 素 ， 。 不仅


如此 ，
二者 的 判 断应该有 先后顺序 因 为 对 于 正 当 防卫 其起 因 在 于
，

 ，

侵 害 行为 的 违法性 所 以 在 判 断正 当 防卫 的 正 当 性 时 应 该遵循行 为


， ，

的 判 断先于结果 的 判 断 规 范 性 的 判 断 先 于 相 当 性 的 判 断 命 令 性

 ， ，

（ 禁 止性 规 范 的 判 断先 于制 裁 性 规 范 的 判 断 这 在 以 上 两 个 学 说 中
） 
 ，

都 没有 体现 因 此很多 情 况 下 导致结果 归 责 客 观 归 罪 的 思 维模 式 干
，

 、

扰对正 当 防卫 的 定性 

。

三 正 当 防 卫 阻 却 违法 的 标准
、 

：

违法性 形式 与 实 质 的 减 少
（ 
 ）

（
一

）
违 法性减 少 的 内 容 形 式违法性 与 实 质 违 法性
：



以 上关 于 防 卫行 为 违 法性 评 价 的 法 益 衡量 说与 相 当 性 说 无 不 都

 ，

是 力 求从 最 根 本 的 违 法 要 素 人 手 对 防 卫 行 为 是 否 正 当 作 出 合 理 的 解

 ，

释 但 是 由 于 法 益 衡量 说侧 重 于 静 态 纯 记 叙 的 结 果 评 价 而 相 当 性 说
， 
 、 ，

侧 重 于 动 态 规范 性 的 行 为 评 价 同 时 二 者 之 间 又 有 逻 辑 上 的 交 叉
、


①
， ，

所 以 二 者难 以 形 成规 范 性 的 评 价 体 系 。 而从犯 罪 论 的 发 展 历史来 看 

，

违 法 性 的 获 得 主 要 有 两 种 路径 ：
一

是 形 式 的 违 法性 即 规范 的 违 反 ， 。 

无
论 是 贝 林 李斯特 的 古典 犯 罪 论 体 系 还 是 麦 耶 的 新 古 典 犯 罪 论 体 系
、 ， 

，

抑 或威尔 泽尔 的 目 的行为 论犯罪 论体系 都强调 构成要 件与 违 法性判


 ，

断 的 分 离 即 使 存 在 实 质 的 规范 化 的 构 成 要 件 要 素 违 法 性 的 获 得 也 只
，

 ，

① 相 当 性从 内 容上 看包含 了 对结果法 益 侵 害 程 度 的 衡 量 从 方 法 论 上 看 又 是 法 益

 ，

衡 量 说 的 判 断方 法 ，
二 者 在 内 容 与 方 法论 的 逻 辑 结 构 上 都 难 以 成 为 互 补 或 者 互 斥 的正 当


防 卫 规 范性 的 判 断标 准 

。
 ９０ 刑 法论丛 （
２ ０ ２０ 年第 ４ 卷 ？
总第 ６４ 卷 

）

能来 自 容 许性 规 范 的 不 满 足 或 者 禁 止 性 规 范 的 违 反 ？ 二是实质 的违


。

法性 即法益 的侵害 。 李斯特提 出 的法益概念 ？几 经 流转 不论在德



， ， ，

日 刑 法 还 是我 国 的 刑 法 理 论 中 其 对 违 法 性 实 质 的 概 括是妥 当 的 即 使

 ， ，

在 对 社会危 害 性 作 为 违 法 性 判 断 的 极 力 批 判 时 期 法 益 侵 害 作 为 违 法

 ，

的 本 质 仍无 法 被 动 摇 。 所 以 对违法性 的 判 断 ，
一

定也应该包含 以 上 两


个方 面 。 据此 正 当 防卫阻却 违法 的 根 本标 准 与 依据就在 于违法性 的
，


减 少 它 包 括 形 式 的 违 法 性 与 实 质 的 违 法性 即 规 范 的 违 反 与 法 益 的 侵
， 
 ，

害 。 从我 国 立 法实践 中 看 以 上关 于形 式违法性 与 实 质 违法 性 的 分析

 ，

在我 国 立法 中亦有涵摄 关于正 当 防卫 的立法 内 容 已 与 违法性 的形 式


 ，

与 实质评价 内 容 相对应 条第 款即 为了使国家

“
一 一

： 《 刑法》 第 ２０ １ 

、

公 共 利 益 本 人 或 者他 人 的 人身 财 产 和 其他 权 利 免 受 正 在 进 行 的 不 法
、 
 、

侵 害 而采取 的 制 止不 法 侵 害 的 行 为 对不 法 侵 害 人 造 成 损 害 的 属 于
，

 ， ，

” “ ”

正 当 防卫 不 负 刑 事责 任 ， ， 其 中 的 不法侵害 部分即 指规范违反 的



形式违法性评价 内 容 而 《 刑 法》 第 条第 款 即 正 当 防卫 明 显超


“

；
２０ ２

其 中 的 超过必要 限度造 成重 大
” “

过必要 限度造成重 大损 害 的 … …



部分 即 法益侵害 的 实 质违法性评价 内 容
”

损害的 … …



。

（
二
）
违法性 形 式 与 实质 减 少 判 断 的 特点

 （ ）

１ ．
具 备判 断 的 逻 辑顺 序 性


（
１
） 形 式违法 性判 断优先 于实 质违法 性 判 断 。 违法 性判 断 的 内 容


包 括规 范 的 违 反 形 式 违 法 性 与 法 益 的 侵 害 实 质 违 法 性 两 个 方 面 （ ） （ ） 

，

分 别 对 应 行 为 无 价 值 与 结 果 无 价 值 虽 然 两 种 评 价处 于 相 对 的 地 位 但

 ， ，

是 其 内 部 仍 有 内 在 评 价 顺 序 的 偏 好 先对行 为 的 规范 性 进 行 评价 后 对

 ， ，

①参 见 ［
日 ］ 西 原春夫 ： 《 犯 罪 实 行 行 为 论 》 戴 波 江 溯 译 北 京 大 学 出 版社 ， 、 ，
２ ０ ０６ 

年
版 第 ４７ 页
， 。 转引 自 陈兴 良 ： 《 刑 法 的 知 识转型 方 法论 ［ ］ 》 ， 中 国 人 民 大 学 出 版社 ２０ １ ７ 

年
版 第 ，
３ ８９ 页 

。

② 参见 德 李斯 特 ［ ］ ： 《 德 国 刑 法学 教科 书 》 修 订译 本 （ ） ，
徐久生 译 法律 出 版社

 ，

２ ００６ 年版 第 ，
６ 页 。 转引 自 陈兴 良 ： 《 刑 法 的 知识转 型 方法论 ［ ］ 》 ，
中 国 人 民 大学 出 版社


２０ １ ７ 年版 第 ，
３６ １ 页 

。
 正 当 防 卫 阻 却 违 法评 价标 准 与 具 体 违 法 要 素 展 开 ９ 

１

行 为 结果 进行 评 价 。 所 以 违法性判 断主要 有 以 下 两方面特点 第 ，

一



方
面 行 为 规 范性 评 价 与 法 益 侵 害 评 价 并 重
：
；
第 二方 面 ： 行 为 规范性评 价


在先 法 益 侵 害 评 价在 后
， 。 此 时 再将 防 卫行 为 正 当 性 判 断处 于 通 说地
，


位 的 法 益衡量说与 社会相 当 性说相 对 比 我们 可 以 发现 ， ，
二者无法体现


上述 内 容 的 并重 与 逻辑 上 的 顺 序 。 在 司 法 实践 中 我 们 往往 唯结果 为

 ，

标 准 重 视结 果 胜 于 行 为 将 侵 害 法 益 产 生 重 大结 果 这
， ，
一

评价要素 置 于


首 位 先 入 为 主 将 防 卫 行 为 定性 为 防 卫 过 当 然 后 再 从行 为 规 范 评价 方
，

 ，

面寻找 阻却 违 法 的 原 因 。 实 际 上 我 们 的 判 断 应 该 是 这 样 的 顺序 先 判
， 
 ：

断侵 害 人 与 防 卫人行为 的 性 质 即 侵 害 人 行 为 违 法 才 能 对 其实 施 防 卫

 ，

行 为 否 则 涉嫌 犯 罪 防 卫 人 行 为 有 防 卫 意 思 才 有 正 当 的 可 能 性 否 则
，

 ； ，

也 涉嫌 犯 罪 。 以 上 两 个判 断 是 行 为 能 否 进 人 正 当 防 卫 的 大 前 提 如 都

 ，

不 属 于 防 卫行 为 的 范 畴 又 何 谈 正 当 防 卫 ， 。 而违法性 的 形 式 与 实 质判


断 能 够 提 供有 侧 重 有 顺 序 的 评 价 体 系 其 优 越性 必 然 彰 显 、 ， 

。

（
２ ） 命令 禁 止 规范判 断 优 先于评 价 规范 判 断
（ ） 。 除 了 在形 式 与 实


质 违法性判 断之 间 存在 先后 逻 辑 形 式 的 违 法 性 判 断 内 部 也存 在 先后

 ，

的 顺序 性 逻 辑 。 因 为刑法规范 既是行 为 规范 又 是裁判 规范 在这 个意


 ，

义 上 说刑 法规 范 具 有 二 重 性 。 ① 刑 法规范 内 部分为不 同 种类 有学者


 ，

将命令 禁 止 规范 评 价规 范 与 行 为 规 范 裁 判 规 范 一 一

相对应 ？ 

所
（ ） 、 、 。

以 形 式违 法 性 减 少 说 的 评 价 也 要 包 括 命 令 规 范 与 评 价 规 范 的 内 容
， 

。

命 令 禁 止 规 范 具有 事 前 的 特 点 而 评价 规 范 具 有 事 后 的 特 点 ？在 对


（ ） ， ，

防 卫 行 为 进行 违法 性评价 时 还 要 注 意 评价 内 容顺 序 的 问 题 。 这两方 面


内 容在 防 卫 行 为 的 违 法 性 判 断 中 都 十 分 重 要 ： 其 一

，
一

般情况 下 几乎

 ，

所 有 的 防 卫 行 为 都 是 对 命令 禁 止 规范 的 违 反 但 是 在 事 后 的 评 价 规

 （ ） ，

范范畴 内 ，
由 于 防 卫 意 思 防 卫手段 等 违 法要 素 的 评 价 其违 法 性 减 少、 ， 

，

被评 价 为 正 当 其 二 特 殊 情 况 下 如 在 体 育 竞 赛 中 双 方 互 相 攻 击 的 行
； 
 ， ， ，

①参见 刘 志 远 ：
《 二 重 性视 角 下 的 刑法规范》 中 国方正 出 版社 ，
２００３ 年版 第 ，
１ １ 

１

页 。 转引 自 陈兴 良 ： 《 教 义 刑 法 学 》 中 国 人 民 大学 出 版 社 ２ ０
，
１ ０ 年版 第 ，
３ ２６ 页 

。

② 参见 陈兴 良 ： 《 教 义 刑 法 学 》 中 国 人 民 大 学 出 版社 ，
２０ １ ０ 年版 第 ，
３ ２４
－
３２６ 页 

。

③ 参见 陈兴 良 ： 《 教 义 刑 法 学 ＞ 中 国 人 民 大学 出 版社 ，
２０ １ ０ 年版 第 ，
３ ２４ 页 

。
９２ 刑 法论丛 （
２ ０ ２０ 年第 ４ 卷 ．
总第 ６４ 卷 

）

为 并 未 违 反 命令 禁 止 规 范 是 合 法 行 为 只 有 （ ） ， ，
一

方行 为 被评价规 范


评 价 为 趄过 竞 赛 允 许 的 范 围 成 为 非 法 的 攻 击 行 为 才 有 可 能 进 入 防 卫

 ， ，

是 否 正 当 的 判 断领域 。 也 就是 说 对 行 为 违 法 性 的 判 断是 首 要 的 同 时

 ， ，

从其实质 内 容来 看 命 令 禁 止 规 范 判 断 处 于 第 ， （ ）
一

顺位 评价规范 处
，


于 第 二顺 位 二 者 不 可 或 缺 ， 。 由 于 对 命令 （ 禁止 规范 的 违反在先 若

 ） ，

是 不 知 命令 禁止 规 范 的 内 容 或 者 价 值 取 向 如 何判 断 侵 害 行 为 的 违
（ ） 
 ，

法性 也 关 系 到 是 否 能 对 此 类 侵 害 行 为 进 行 正 当 防 卫 的 问 题 对 动 物 的

 ，

防卫行 为 即 是如 此 。 对 于无 主 人 的 动 物 对其 攻 击 的 防 卫行 为 不成 立

 ，

正 当 防卫 仅是 紧 急 避 险 因 其 攻 击 动 作 不 是命令 禁 止 规 范 的 评 价
， 
 ， （ ）

对 象 也 无 法认 知 相 应 的 规 范 内 容 对 于 有 主 人 的 动 物 推 定 主 人 对 命
， 
 ； ，

令 禁止 规范 要对宠 物加 以 看 管 防 止宠 物 伤人 有认 知 若 主人有
（ ） （ 
 ， ） ，

故 意 或 过 失 则 评价 为 违 法 防 卫 人 可 能 构 成 正 当 防 卫 若 主 人 无 故 意
， 
 ， ；

且无过失 则 为 意外事 件 可 能 构 成 紧急 避 险
， ， 

。

２ ．
具备 法 益 判 断 的 综 合 性


（
１
） 防 卫 人 对法 益 的 保 护 。 违法性减少 的 另 一

个依 据 就是法 益侵


害方面 的考量 即 实 质 的 违法性 ， 。 首 先 保护 法益 包括人身
， 自 由 与人格


尊严 。 防 卫人 防 卫 行 为 是 出 于 对 法 益 的 保 护 对 法 益 侵 害 的 对 抗 ， 。 

我
“

国 《 刑法》 第 ２０ 条第 １ 款规 定 ： 为 了 使 国 家 公共 利 益 本 人 或 者 他 人

 、 、

的 人身 财产 和 其 他 权 利 免 受
”

、
… …
属 于正 当 防卫 不 负 刑 事责任 ， 。 

可
见 法益 的 范 围 广泛 包 括 人格 尊 严 等 非 生 命健 康 财 产 法 益
， ， 、 。 在对于


欢案 的 解读 中 最 髙 法 明 确 写 道 合 法 权 益 并 不 限 于 生 命健 康 还 包 括
， 
 ： ，

人身 自 由 、 人 格 尊 严等 权 益 。 但 是 对 于 人格 权 的 正 当 防 卫 我 们 要 做 出



严格 的 限 制 对 法 益 的 保 护 绝 对 不 可 超 出 侵 害 造 成 的 损 害 但 从 这 点
， 
 ，

看 于欢 的 防卫行 为 是 有 过 当 的 瑕疵 的
， 。 其 次 保 护 法 益 还 包 括公共 法
，


益 如 在 高 危 生 产 作业 领域 在 高 速 运 行 的 公 共 交 通 工 具 上 如 重 庆 万
，

 ， （

州 大 巴 坠 江案 ） ，
侵 害人 出 于过失或者故意可 能造成包括 自 己 在内的


在 场 人 员 生 命 健康 受 到 严 重 威 胁 此 时 对 其 进 行 具 有 攻 击 性 的 防 卫 动

 ，

作 则 完 全属 于正 当 防卫
， 

。

（
２ ） 侵 害 人对 法 益 的 丧 失 。 在 讨论法 益 的 这 个 部 分 有 的 学 者 认

 ，

为 正 当 防 卫 阻却 违法 的 原 理 在 于 不 法 侵 害 人 ， 自 己 制 造 出 了 遭受 反击


 正 当 防 卫 阻 却 违 法 评 价 标 准 与 具 体 违 法 要 素 展 开 ９ ３



的 原 因 因 而 就存 在 对 反 击 的 同 意 或 者 对 危 险 的 接 受 ①所 以 防 卫 人 行
，

 ，

为 的违法性得 以减少 。 但是 按此说 无 责 任 能 力 人 因 为无 ，

自 由 意志 无

 ，

法 做 出 同 意 或接受 危 险 的 理 性 判 断 因 此会 得 出 对无 责 任 能 力 人不 能

 ，

进 行 正 当 防 卫 的 错 误结 论 。 对此 应 从 两个角 度 对 法 益 的 丧 失 进 行解
，


读 第 ：
一

， 法益丧失 的 推定 。 无责任 能力 人本应 由 监 护 人加 以 看管 避


 ，

免其 造 成 不 应 发 生 的 危 险 但 是 监 护 人 疏 于 看 护 导 致 侵 害 他 人 的 危

 ， ，

险 应 由 此 推 定 其 监 护 人对 法 益 的 放 弃 所 以 对 无 责 任 能 力 人 的 正 当 防
，

 ，

卫 可 以 看作 其 监 护 人 的 自 我答责 。 第二 社会契 约 的 平衡作用

， 。 社会


要 求 每 个 个体 在 秩 序 中 生 活 某 个个 体 的 不 秩 序 将 会 破 坏 整 体 法 益 的

 ，

平衡 基 于 社 会 契 约 其将 会被 剥 夺 法 益 从 而 恢 复 整 体 秩 序
， ，


。

（
三 ）
违 法性 形 式 与 实 质 減 少 说 的 意 义
（

 ）

违 法 性 形 式 与 实 质 减 少 说 严格 按 照 三 阶 层 犯 罪 论 体 系 通 过 对
（

 ） ，

该 当要 件与违法 要 素 的 审 査 从 而 实 现 防 卫 行 为 违 法 性 的 规 范 判 断 ，


。

这 一

学 说确 证 了 在 自 身或者他 人 的 合法法益 遭受 紧迫 的 不 法侵害 时 


，

及 时通 过 自 力 救 济 维 护 法 正 义 与 秩 序 价 值 的 合 理 性 从 而 并 未 触 及 命

 ，

令规范 禁止 规 范 （ ） 的违反而获得评价规范 的 肯定 。 所 以 在违法评价



阶段 正 当 防 卫 行 为 的 违 法 性 理 应被 阻却 即 其 针 对 紧 迫 的 不 法 侵 害 保
，

 ，

全 了 正 当 利 益 所 以 违法 性 得 以 减 少 。
② 从 以 上 的 论述 中 可 以 看 出 形

 ，
，

式 与 实 质 的 违 法 性 减 少 说是 基 于 三 阶 层 犯 罪 理 论 发 展 而 来 在 防 卫 行

 ，

为 与 侵 害 行 为 的 对 峙 过 程 中 行 为 与 结 果 是 完 全该 当 于 犯 罪 构 成 的 只

 ，
，

是 在 违 法性判 断 阶 段 及 时 评 价 避 免 结 果 归 责 地 将 防 卫 行 为 沦 为 防 卫

 ，

过当 。 相 比 其 他 理 论依 据 违 法 性 形 式 与 实 质 ， （ ） 减少说具有 以 下


优势 

：

①参 见 ［
日 ］ 松 原 芳博 ： 《 刑 法 总 论 的 重要 问 题》 王 昭 武 译 中 国 政法 大学 出 版 社

 ， ，

２０ １ ４ 年版 第 ，
１ １ ６ 页 

。

② 参见 ［
日 ］
松原 芳 博 ： 《 刑 法 总 论 的 重 要 问 题》 王 昭 武译 中 国 政法大学 出 版社

 ， ，

２０ １ ４ 年版 第 ，
１ ３６ 页 

。
９４ 刑 法论 丛 （
２ ０２０ 年第 ４ 卷 ．
总第 ６４ 卷 

）

（
１
） 鼓 励 民 众 勇 于 抵抗 犯 罪 保 护 法 益 。 违 法 性 减 少 说从 两 个 方 面


全 面 给 予正 当 防卫行 为 出 罪 事 由 其强 调 评价 的 全面性 从侵 害 方与 防

 ， ，

卫 方 角 度 评 价 所 有 主 客 观 违 法 要 素 在 进 人 正 当 防 卫 评价 之 前 将评 价
， 
 ，

干扰要素减少 比 如 侵害人 ， 自 我答责 的 行 为 以 及违 法性 的 评价依据 扩



展至 一

般 违 法 条款 等 都 免 除 了 民 众 不 必 要 的 防 卫 疑 虑 鼓 励 民 众 勇 于
，

 ，

对抗 违 法 捍 卫 自 身权 利 、 

。

（
２ ） 维护 法秩序 实 现法 的 ，
一

般预 防作用 。 违法性 减 少 说有 利 于


最 大 限 度 维 护 法 秩 序 违 法 性 减 少 说分 层 次 的 评价 体 系 在规 范 的 违 反
，

 ，

阶段 就 给 予 正 当 防 卫排 除 违 法 事 由 不 必 以 实 害 结 果 的 出 现 作 为 正 当

 ，

防卫发 动 的 条件 从 实质 上确 保 了 对违法 行为 防卫 的 正 当 性 扩 大 了 正
，

 ，

当 防 卫适 用 范 围 在 保 护 了 公 民 ；
自 身 权 益 的 同 时 也 最大 限 度 实 现 了 法

 ，

秩 序 的 稳定 对 潜 在 违 法 犯 罪 更 是
，
一

种 警示 与 预 防 

。

（
３ ） 彰 显 三 阶 层 犯罪 论 体 系 的 逻 辑 合 理 性 。 违法性减少 说 以 三 阶


层 犯 罪论体 系 为 逻 辑 基 础 在 违 法 评 价 阶 段 排 除 正 当 防 卫 的 违 法 性 ， 

。

众所 周 知 正 当 防 卫是 违 法 阻却 事 由 那 么 其正 当 性 依 据 必 然 要 在 违 法
， 
 ，

性 的 理论 中 寻 求 。 四 要 件 犯 罪 论 体 系 中 对 违 法 性 的 评价较 为 模 糊 往

 ， ，

往 由 社 会 危 害 性 来 替 代 从 而 被 排 除 在 犯 罪论 体 系 之 外 这 并 不 符合 正
，

 ，

当 防 卫 违 法 阻却 的 理 论 逻 辑 。 因 为 按 照 四 要 件理论 防卫行 为 已 经 成

 ，

立 罪 责 应 该在责 任 减 少 中 寻 求 其 正 当 性 依 据 这 有 将 正 当 防 卫 归 属 于
， 
 ，

责 任 阻却 事 由 之 嫌 但 四 要 件 理 论 仍 肯 定 正 当 防 卫 是 违 法 阻 却 事 由
， 

。

以 三 阶层 犯 罪 论 体 系 为 论证 基 础 则 会 避 免 这 一

矛 盾 更有 利 于发挥正
，


当 防 卫 的 法 律 评价 作 用 

。

四 具 体 违法 要 素 的 展 开
、 


（
一

） 具 体 违 法 要 素 源 于 实 质 化 的 构 成 要件 要 素



对 于 正 当 防 卫 阻 却 违 法 的 具体 违 法 评 价 要 素 的 获得 仍 应 还 原 到

 ，

三 阶 层 犯 罪 论体 系 构 造 中 去 寻 找 。 在构成要件不 断实质 化 规范化 的


 、

过程 中 具 备违 法 性 推 断机 能 的 构 成 要 件 要 素 可 以 成 为 具 体 违 法 评 价
， 

 正 当 防 卫 阻 却 违 法 评 价 标 准 与 具 体 违 法 要 素 展 开 ９ ５



要素 的来源 。 原 因 在于 以 下方面 

：

１ ． 四 要 件 犯 罪 构 成 无 法 为 阻 却 违 法 要 素 提 供存 在 空 间


我 国 四 要件犯罪构成体系 来 自 苏俄刑 法 而苏俄学者代表特拉伊

 ，

宁认为 ： 在犯 罪 构 成 学 说 内 没 有 必 要 而 且 也 不 可 能 对 正 当 防 卫 作 详


细 的 研究 。
”
①所 以 在 此基 础 上 我 国 正 当 防卫 的 评价是在犯 罪 构 成之


，

外 以 实 质 的 社 会危 害 性 进 行 的 极 端 实 质 化判 断 这 就 导 致形 式 上 构 成
， 
 ，

犯 罪 但 是 不 具 备 社 会 危 害 性 的 行 为 被 认 定 具有 正 当 性 既 损 害 了 罪 刑

 ， ，

法定 又损 害 了 正 当 防卫 的 制 度 安 排
， 。 而法益衡量说与 相 当 性 说 只 是


在 形 式 上 对 社会 危 害 性 的 替 换 其 语 义 仍 然 指 向 实 质 的 社 会 危 害 性 其

 ， ，

弊 端仍 无 法 避 免 

。

２ ． 三 阶 层 构 成 要 件 的 实质 化 与 防 卫 行 为 所 属 范 畴 形 成 逻 辑 自 

洽
一

方 面 根 据 三 阶层 犯 罪 构 成 理 论 对 违法 性 的 判 断是 建 立 在 构 成
， 
 ，

要 件 基 础 之 上 的 而 且 在 构 成 要 件融 入 规范 性 要 素 之 后 其 已 经 成 为 违

 ， ，

法性 判 断 的 一

部 分 这 便 是构 成 要 件 的 实 质 化 ， 。 法定犯 中 规范要素 表

 ，

明 了 违 法 性 判 断 被 提前 到 构 成 要 件 中 去 使 构 成 要 件 的 规 范 要 素 与 违

 ，

法性 功 能 逐 渐 重 合 ② 甚 至 可 以 说构成要件实质化 的 过 程 就是构 成


。 ，

要件本 身 崩 溃 的 过程 。
③ 所以 自 然 犯 违 法性 的 判 断基本 来 自 构 成要 件


该 当 后 的 推 断 即 可 以 说 自 然 犯 违 法 要 素 的 获 得 是来 ， 自 构 成要件规范


性 评价 要 素 的 。 另 一

方 面 对于 防 卫行 为 而 言 几 乎 都 是 在
， ， 自 然犯 伤

 （

害或杀人 范 畴 内 进 行 正 当 与 否 的 判 断 其 违 法 性 判 断 的 要 素 也 必 然
） 
 ，

来 自 构 成要件 的 该 当 要 素 。 所 以 正 当 防 卫 阻却 违 法 意 味 着 构 成 要 件 该


当 要 素 的 减 少 或 者是 违 法 性判 断 要 素 的 减 少 

。

① 苏 联 Ａ Ｈ 特 拉伊 宁
［ ］
．
 ．

： 《 犯罪构成 一

般学说》 王 作 富译 中 国 人 民 大学 出 版社
，
 ，

１ ９５ ８ 年版 第 ，
２７ ２ 页 。 转引 自 陈兴 良 ： 《 刑法 的 知 识转 型 方法论 ［ ］ 》 ， 中 国 人 民 大学 出 版


社 ２０ １ ７ 年版 第 ，
４２ １ 页 

。

② 参见 陈兴 良 ： 《 刑 法 的 知 识转 型 方 法 论 ［ ］ 》 ， 中 国人 民大学 出 版社 ２０ １ ７ 年版 第

 ，

３ ９２  页 

。

③ 参见 ［ 日 ］
西 原春夫 犯 罪 实 行 行 为 论 》 戴 波 江 溯 译 北 京 大 学 出 版 社 ２ ００６ 年
，

 、 ，

版 第 ５６ 页
，
。 转引 自 陈兴 良 ： 《 刑 法 的 知 识转 型 方 法 论 ［ ］ 》 ， 中 国 人 民 大学 出 版 社 ２０ １ ７ 

年
版 第 ，
２９ ９ 页 

。
９６ 刑 法论丛 （
２０ ２ ０ 年第 ４ 卷 ．
总第 ６４ 卷 

）

（
二
） 具 体违 法要素 的 展 开



１ ．
行 为 人侵 害 行 为 中 断 与 中 止对 正 当 性 的 影 响


首先 侵害行 为 的 中 断
， 。 在正 当 防卫与 侵害行 为 的 对抗过程 中 侵

 ，

害 行 为 可 能会 因 种 种 外界原 因 中 断 诸如 ， ： 侵害工具 出 现 问题 ， 如昆山



反 杀 案 中 侵 害 人手 中 的 长 刀 在 挥 舞 中 掉 落 侵 害 行 为 被 迫 中 断 外 界 干

 ， ；

扰 如 室 内 强 奸 者 因 为 门 外 有 人 敲 门 而 暂 时 中 断 侵 害 行 为 待 干 扰结 束
， 
 ，

后继续等 。 诸如 以 上 侵 害 行 为 的 中 断 都 不 影 响 防 卫 人 在 暂 时 中 断 的

 ，

时 间 差 内 对 防 卫 人进 行 正 当 防 卫 因 为 现 实 的 侵 害 危 险 仍 然 存 在 违 法

 ， ，

性仍未 消 除 法益侵害 的 紧迫 风 险 仍 在继 续
，
。 其次 侵害 行 为 的 中 止
， 

。

与 侵 害 行 为 的 中 断不 同 众所 周 知 犯 罪 中 止 是基 于 侵 害 人 放 弃 犯 罪 的

 ， ，

真实 意 思 表 示 外 化 的 行 为 表 现 就 是 停 止 侵 害
，
。 比如 良心 发现或者外


界环 境 的 压力 （ 蒈察 的 追 捕等 ） ， 那 么 此 时 从社会 相 当 性 来 考察 防

 ，

卫人应该意识到 侵害 行为 的 中 止 （ 中 止是有 过程 的 往往存在 ，

一

个缓


冲 期 防卫 人在 此缓 冲 期 内 能 够 体 会到 侵 害 行 为 强 度 由 强 减 弱 而 中
， 
 ；

断则 是 比 较 突 然 的 防 卫人 往 往 仍 在 紧 迫 的 惊 恐 之 中 很 难 判 断侵 害
，

 ，

人 是 否 会停止 侵 害 更 多 的 是 感 觉 到 侵 害 人 仍 会 继 续 侵 害
， ） ， 故此时进


行 防卫 则 为 防 卫 过 当 ， 。 尤其在 恶 性侵 害 中 有 的 防 卫人情绪 比 较激

 ，

愤 有可能 中 止 侵 害 时 防 卫行 为 仍 在 继 续 很难 认定 防 卫行 为 的 正
，

 ，

当性 

。

２ ．
防 卫 人 事 前准 备 对 正 当 性 的 影 响


在三 阶层 犯罪 论体 系 中 违法 评价 阶段排除正 当 防卫 的 违法性避

 ，

免 了 法 律认定 与 事 实 伦 理 之 间 的 悖 论 主 要 体 现 在 事 前 预 防 方 面 ， 。 

有
论 者 认 为 事前 预 防 不 能 成 立 正 当 防 卫 比 如 ，
Ａ 预感 到 Ｂ 会有 侵害 其 的


可 能 事先准别好
，
匕 首 藏 于袖 中 果 然 ，
Ｂ 对 其 进行 暴 力 攻 击 同 时 ，
Ａ 

用
匕 首刺 伤 Ｂ ，
后就 医不治身亡 。 否 定 正 当 防 卫者认为 因 为 Ａ 事 前准备


好 工 具 并非 在 侵 害 时 紧 要 关 头 作 出 的 防 卫 动 作 不 具 备 相 当 性 故 否
， 
 ， ，

认其 正 当 防卫 可 能 性 。 笔者认 为 这 有 违 正 当 防卫 阻却 违 法 的 违 法性

 ，

减 少 说 的 设计 原 理 ，
Ａ 事前 携 带 匕 首 并 非 具 有 攻 击 意 识 而 恰恰 体 现 其

 ，
 正 当 防 卫 阻却 违 法评价标 准 与 具 体 违 法 要 素 展 开 ９７



防卫 意识 使用 ，
匕 首 的 前 提是 行 为 人 的 暴 力 攻 击 行 为 也 就 是 说 ，
Ａ 

并
不 想 使用 匕 首 只 是 在 不 得 已 的 情 况 下 才会使 用 故 事 前 行 为 并 非 后 期
， 
 ，

攻击 行 为 的 预 备 行 为 不 可 该 当 于 犯 罪 预 备 的 要 件 评 价 因 此 事 前 的 准
，

 ，

备行 为 应 与 防 卫 行 为 分 离 评 价 其 不 影 响 后 期 防 卫 行 为 的 阻 却 违 法 性 ， 

。

再举 一

个更 为 极 端 的 例 子 在 高 墙 上 设 置 电 网 或 者 尖 锐 物 体 防 盗 的 事
， 

前准备行 为 是 否 能减 损 防 卫 行 为 的 正 当 性 答 案 也 是 否 定 的
， ， 。 因为 

，

侵 害 人爬 上 高 墙 人 户 犯 罪 但 遭 致 防 卫 人 事 前 设 置 的 伤 害 完 全 可 以 归

 ，

责 于 行 为 人本 人 故 防卫 人事 前 预 防 行 为 根本 不 具备 构 成 要 件 该 当 性
， 

，

又 何 谈 阻 却 违 法 呢 ？ 所 以 违 法 性 减 少 说符 合 三 阶 层 犯 罪 论 体 系 设 置
，


的 基 本 原 理 并 且 彰 显 了 其 法 律适 用 的 合 理 性
， 

。

３ ．
对过失行 为 防 卫 的 正 当 性 问 题


对 于 此 问 题有 两 种 观 点 ：
一

种 观 点 认 为 应 视 具 体情 况 而 定 对 于
， 
 ，

造成 国 家 社会 个 人 重 大 法 益 紧 迫 危 害 的 过 失 犯 可 以 进 行 正 当 防 卫
、 、 

，

但是 对 于其 他 的 一

般过 失 犯 不 可 以 进 行 正 当 防 卫 。 另 一

种 观点认为 

，

过失 犯 为 结 果 犯 已 经 造 成 侵 害 结 果 侵 害 行 为 已 经 结 束 则 不 满 足 防
，

 ， ，

卫行 为 存 在 的 时 间 条 件 所 以 否 定 对 过 失 犯 的 正 当 防 卫 ① 笔 者 并 不
，

 。

认 同 这样 的 观点 以 上 观点 还是仅仅从法益衡量 的 角 度进行判 断 而 非
， 
 ，

全 面 地 从违 法 性 减 少 的 实 质 领 域 进 行 判 断 。 其 一

，
过失 犯往往存在 于


高 危行 业 此 领 域 适 用 新 过 失 论 强 调 对 危 险 的 预 见 性 与 避 免 义 务
， 。 

如
因 过 失 发生 危 险 则 是对 刑 法 命令 规 范 或 禁 止 规 范 或 者
， （ ）
一

般前置规


范 的 违 反 该 当 于犯 罪构 成 或 该 当 于
，
一

般违法行 为 具备违法性 故 可

 ， ，

以 成 为 正 当 防 卫 的 对象 。 其二 过失犯呈现 的 法 益侵害 危险 的 紧 迫度
， 

与 严 重 性 并 不 亚 于 故 意犯 罪
， 。 尤其 在 高 危行 业 中 比 如 航 海 航 天 高

 ， 、 、

铁等 交通运输领域 过失 犯 导 致 的 法 益 侵 害 结果 是 十 分 巨 大 的
， 。 所以


我 国 的 过失 犯 的 立 法 也 在 逐 步 发 展 危 险 驾 驶 酒 驾 重 大 飞 行 责 任 事

 ， 、 、

故 罪 等 这些 罪 虽 然 是过 失 犯 但 是 并 不 以 重 大 的 侵 害 结 果 为 犯 罪 成 立
，

 ，

的 必 要 条件 反 映 出 某 些 过 失 犯 的 髙 危 危 险 状 态 足 以 造 成 公 众 的 紧 迫
， 

与 不 安 且 保 护 安 全 法益 的 重 要 性 要 远 远 高 于 防 卫 侵 害 结 果 所 以 是 可
， 
 ，

① 参见 刘 志 伟 ： 《 正 当 防 卫理 论 若 干 争议 问 題研 究 ＞ 载 《 法 律 科 学 ＞ ２ ００ ，
１ 年第 ２ 期 

。
９８ 刑 法论 丛 （
２ ０２０ 年第 ４ 卷 ．
总第 ６４ 卷 

）

以 针对过 失 犯 罪 进行正 当 防 卫 的 比 如 ，
２０ １ ９ 年 年初 发 生 的 重 庆 万 州 大


巴 坠江案 。 其 三 产生 以 上 疑 惑 与 我 国 过 失 犯 罪 立 法 背 景 有 关
， 。 我国


过失 犯立法较为 滞 后 ，
目 前 主要 集 中 在 航 天 公路交通 和 环 境立 法 领

 、

域 不 够精 细 化
， 。 国 外 的 过失 犯 罪 立 法 已 经 呈 现行 业 化 趋 势 且 与 行 业

 ，

行政 立 法 直接 勾 连 形 成 附 属 刑 法 比 如 洗 钱 行 业 单 独 的 过 失 犯 罪 罪 名

 （

种 类 繁 多 航海 行 业 独 立 的 船 员 过 失 犯 罪 罪 名 也 居 多
， ） ，
而我 国 附属 刑


法立法本来 就不 受重视 导 致过失 犯 立 法 在 我 国 比 较小 众 ， 。 提到 过失


犯 大 多 与 结果 犯 如 过 失 致 人 重 伤 过 失 致 人 死 亡 等 相 关 缺 乏 行业 敏 感

 、 ，

度 缺 乏 法 益 保 护 重 视 度 就 当 然会有 过 失 犯 是 否 能 成 为 正 当 防 卫 对 象
、 
 ，

的 问题出 现 

。

４ ．
行 为 动 机对 正 当 防 卫 成 立 的 影 响


在考 察 正 当 防 卫 认 定 的 早 期 文 献 资 料 时 笔 者 注 意 到 有 的 学 者 指

 ，

出 侵 害 人 有 时具有 隐 瞒 真 实 的 行 为 方 式 情 况 持假 炸 药包抢劫
“

，
比如 

案
” “

持假枪抢劫案
”
￥等 。 这 在认定 上 并无大碍 因 为 毕竟 侵 害 人 的 犯

 ，

罪 动 机 是 真 实 的 造 成 的 紧 迫 危 险也 是 存 在 的 因 为 最 终 的
， ，
目 的是针对


财物 而 非人身 法益 故排 除假象 防 卫 的 可 能 可成立正 当 防卫 ， ， 。 笔者 由



此联想 到 倘若行 为 人并非 要 实 施犯 罪行 为 其 动 机 只 是恐 吓 防 卫人

， ， 

，

比 如 昆 山 反杀 案 中
，
一

个 细 节 之 处 是 侵 害 人 是 用 刀 背 进行侵 害 我 们 把

 ，

这个 细 节 抽 离 出 来 ：
Ａ 基于恐 吓 的 目 的 用 刀 背 或 者 假枪对
，
Ｂ 进行人


身威胁 的 恐 吓 动机就是想 让 ，
Ｂ 屈 服于 Ａ ，
此时 Ｂ 若作 出 防卫动作该


如 何 定性 ？ 应排 除假象防卫 。 典型 的 假象防 卫是张 明 楷教 授 曾 举 出 的


例子 ：
Ｃ 遭 到 追 杀 躲 进小 巷 此 时 路人 ， ，
Ｄ 跑过来 一

看究 竟 ，
Ｃ 以为 Ｄ



是追杀者 便对 ，
Ｄ 实施 防卫行 为 致其死 亡 。 此时 Ｃ 是典型 的 假象 防


卫 因 为完全 出 于
，
Ｃ 的 臆想 ，
Ｄ 根本 无任何现实危 险 这 与 上述 ，
ＡＢ 

的
例 子 完 全 不 同 后 者是 以 隐 瞒 真实 动 机 的 恐 吓 行为 让 防 卫人 陷 入 错误
， 

认 知 并 且 恐 吓 人 希 望 防 卫 人 陷 入 错 误认 知
， 。
一

方 面 如 果行 为 人 有 伤
，


害 的 故 意 我 国 虽 然 没 有 规 定 恐 吓 罪 但 是 这种 持假枪 或 者 凶 器对他 人
， 
 ，

进 行 威 胁 的 行 为 已 经 达 到 人 身 伤 害 犯 罪 的 预 备 具 有 违法 性 可 以 满 足

 ， ，

周 光权 正 当 防 卫 成 立 条 件 的 情 境 判 断 》 载 《 法 学 》 ２ ００ ６ 年 第
“ ”

① ： 《 ，
１ ２ 期 

。
 正 当 防 卫 阻 却 违 法评价标 准 与 具 体 违 法 要 素 展 开 ９ ９



正 当 防 卫 的 成 立 条件 。 即使未 达到 犯罪 预备 但其持 器械恐 吓 的 行为


 ，

已 经违 反 《 治 安 管 理处 罚 法 》 ， 构成 一

般违 法行 为 而 ，
一

般违法行为 也


可 为 正 当 防 卫对象 ？满 足 正 当 防卫 的 成立 条 件 。 另 一

方面 如 果没有


， ，

伤害 的 故 意 只 是单纯 的 恐 吓 又 分 为 两 种 情 况 即 现在 时 的 恐 吓 和 将
， 
 ， ，

来时的恐吓 。 首先 现在 时 的 恐 吓 基于违 法性 的
， ，
一

般 法理 正 常 情况

 ，

下 是 可 以 成 立 正 当 防卫 的 。 恐 吓行为 虽 不是犯罪 但是本身具有 ，

一



般
违法 性 而 且 对违法 要 素 是 否 真 实 的 判 断 义 务 不 应 施 加 给 防 卫 人 防 卫
，

 ，

人 已 经 处 于 弱 势 再施 加 此 义 务 就 是 法 律 适 用 的 不 正 义 不管 狼来
“

， 。 

了 与 否 在危 机 四 伏 的 环 境 中 法 律都 应 该 为 羔 羊 做 好 预 防 侵 害 的
” “ ”

， 
 ，

而不是等 狼 真来 了 再去 亡羊 补 牢
“ ” ”

其次 将来 时 的恐
“ ”

羊圈
“

， 。 

，

吓 。 恐 吓 者会 以 发 生 在 未 来 的 恐 吓 要 求 被 害 人 作 出 怎 样 的 动 作 有 时

 ，

上位者发 出 的 恐 吓 信号过于 强烈 （ 比 如 当 着 防 卫人 的 面假 装 打 电 话给


同 伙 支援 让 同 伙带 着 家伙尽 快来 造 成 下 位 者 的 压 力 与 误 信 导 致 反
， 
 ）

由 于 不存在 现 实 危 险
”

击 的 防卫行 为 此 时不 应认定 正 当 防卫 根据


“

， ， ，

具 体 情 况 成 立 故 意 犯 罪 或 过失 犯 罪 

。

５ ．
防 卫人攻击 意 识 对正 当 防 卫 成 立 的 影 响


正 当 防卫案 件 中 往往 防卫人 的 防卫 意识 与 攻击 意识 同 时 存在 攻

 ， ，

击意识 的 认定对正 当 防 卫 的 成立 有 重 要 影 响 但是 因 为 正 当 防 卫 涉及

 ，

诸 多 因 素 防 卫人 的 攻 击 意 识 与 防 卫 意 识 各 占 多 少 比 例 很 难 判 断
， 。 

若
根 据 正 当 防 卫 的 持 续 来 时 间 分 析 可 能 会较 为 便 捷 一

些 。 如果正 当 防卫


在 瞬 间 完 成 比 如 面对 紧 迫 侵 害 防卫人 本 能 的 防 卫行 为 足 以 制 止 侵 害
，

 ，

人 可 以 说在 短 暂 的 防卫 时 间 内 防 卫人 的 防 卫 意 识 是 最 强 的 攻 击 意
，

 ， ，

识 最 弱 但 是在较 长 时 间 的 对 抗 过 程 中 虽 然 对 抗 是 由 于 侵 害 人 先前 的
；

 ，

侵 害 行 为 引 发 但 是 在 较 长 的 对抗 时 间 内 防 卫 人 的 防 卫 意 识 会 逐 渐 较
， 
 ，

少 形成 以 牙还牙 互相报复 的 互 殴局 面 此 时 攻 击 意识增 强 而 防

“ ”

，

 ， ， ， ，

卫 意识 是 最 弱 的 较 难 认 定 为 正 当 防 卫 ， 。 昆 山 反 杀 案 之所 以 认定 为正



当 防卫 正 是 因 为 整 个 反 击 防 卫 过 程 发 生 在 很短 的 时 间 内 防 卫 人 的 防
，

 ，

① 参见 张 明楷 ： 《 故 意 伤 害 司 法 现 状 的 刑 法 学 分 析 》 载 《 清 华 法 学 》 ２０ ，
１ ３ 年第 

１

期 

。
 １ ００ 刑 法论丛 （
２０２ ０ 年第 ４ 卷 ．
总第 ６４ 卷 

）

卫 意识远 远 高 于 攻 击 意 识 也 是倾 向 于认定 正 当 防卫 的 原 因 之 ，
一



。

６ ．
防 卫人认识 错 误 对 正 当 防卫成 立 的 影 响


正 当 防卫是 在犯 罪 该 当 性评价 之后 的 违法 性 出 罪事 由 而错误论

 ，

在 该 当 性 成 立 前提 下 也 有 特 殊 的 出 罪 情 况 即 防 卫 人 对 攻 击 人 的 责 任

 ，

能 力 或者 攻 击 物 杀 伤 力 的 错 误 认 识 这 是 对 正 当 化 事 由 的 事 实 性 前 提

 ，

条件 发 生 的 错 误认识 是 容 许 的 构 成 要 件错 误 ， 。 笔 者认 为 对 容 许 性 构


成 要 件错 误 的 实 质 判 断 还 应 回 归 到 禁 止 错 误 的 判 断 标 准 中 去 即 具 体

 ，

考虑行 为 人 在其角 色 中 相应 的 法 律 义务 其个人 能力 与 知 识 是 辨 别 的


 ，

标准 。
① 在 紧 迫 的 攻 击 之下 防 卫 人 的 个 人 辨 别 能 力 受 限 不 可 过 于 苛

 ， ，

求 防 卫 人 的 认识 能 力 。 如 若 不然 则 会造 成 理论 与 实 践 中 的 双 重 问 题
， 

。

理论 上 有 的 学 者 刀 切 地 认 为 只 有 对 完 全责 任 能 力 人 才 能 进 行 正
“ ”

，
一



当 防卫 无论 防卫人是 否具 有 认识 错误 也 无 论其是 否 有 辨 别 能 力 都
， 
 ， ，

以 客 观 的 侵害 人 的 责 任 能力 为正 当 性 的 评价标准 。 这无 端 增 大 了 防 卫



人 判 断义 务 在 攻 击 发 生 的 紧 迫 瞬 间 防 卫 人 根 本 不 具 备 及 时 判 断 防 卫
，

 ，

对 象是 不 是 无 责 任 能 力 或 限 制 责 任 能 力 人 的 条 件 除 非 对 方 是 未 成 年

 ，

的 孩童 。 实 践 中 也 会造 成 很 多 不 必要 的 案 件 论 证
， 。 比如 昆 山 反 杀 案 

，

对 于 防 卫 人 是 否 认 识 到 侵 害 人所 使 用 的 刀 具 是 刀 背 实 务 界 也 有 争 议 ，


：

论 证 中 有 不 同 意 见 若 认 识 到 刘 某 仅使 用 刀 背 击 打 于 海 明 且 故 意 犯 罪

 ， ，

具 体 内 容 不 明 确 则 不 宜认定 为 正 当 防 卫 。
＠ 笔 者认 为 这并无 必要 因


， ，

为 我 们 可 以 将 这 个情 节 抽 象 出 来 假 如 所 持 刀 具 是 假 刀 根 本 不 具有 杀

 ， ，

伤 力 而 防 卫人 错 误 地 认 为 是 真 刀 那 么 该 案 将 如 何 定 罪
， ， ？ 笔者认为 这


在 本 质 上 没 有 区 别 因 为 这 虽 然 在 客 观 上 对 生命 和 身 体没 有 危 险 但 是

 ， ，

却 能 成 为 强 制 意义上对他人决策 自 由 的 威 胁 性 攻 击 ？在 紧 迫 情 况 下 ， 

，

防卫 人 不 可 能 去 判 断 所 持 武 器是 真 刀 真 枪 还 是 假 刀 假 枪 只 能 在 威 胁

 ，

①参 见 德 乌 尔 斯 ［ ］
？
金德 霍 伊 泽 尔 ： 《 德 国 刑 法 总论教科 书 ＞ 蔡桂 生译 北京 大

 ， ，

学 出 版社 ２０ １ ７ 年版 第 ，
２７ ２ 页 

。

② 参见详见 于海 明 正 当 防 卫案 最 髙 人 民 检 察 院 第 十 二批 指 导 性 案 例 ，
４７ 号 （ ２０ １ 

８

年 ） 

。

③ 参见 德 乌 尔 斯
［ ］
？
金德霍伊泽尔 ： 《 德 国 刑 法 总论教科 书 蔡桂 生译 北京 大

 ，

学 出 版社 ２０ １ ７ 年版 ，
１ ６ １ 页 

。
 正 当 防 卫 阻 却 违 法评 价标 准 与 具 体 违 法 要 素 展 开 １ ０ 

１

性 攻 击 下 出 于 本 能 的 逃 跑 防 卫 性 抵 抗 抑 或 防 卫性 攻 击 、 。 所 以 不 能将

 ，

防 卫 人 的 错 误认 识 作 为 判 断 防 卫 正 当 性 与 否 的 关 键 要 素 还 应 结 合 具

 ，

体 情 况 具 体 分析错误认 识 驱 动 下 防 卫 行 为 防 卫 结 果 与 攻 击 行 为 攻 击

 、 、

结果之 间 的 比 例关系 

。

五 结 语

 、

随着 正 当 防 卫 指 导 案 例 的 出 台 正 当 防 卫 僵 尸 条 款 重 新 被 注 入
“ ”


 ，

新鲜 血 液 成 为 近 年来 探 讨 的 热 点 问 题
， 。 除指 导 案例外 本文 通过全 面

 ，

回 溯 晚近 ２０ 年 正 当 防 卫 的 典 型 案 例 基 于 对 案 件类 型 防 卫 情 节 判 决

 ， 、 、

依 据进 行 的 比 较 研 析 得 出 其 审 判 焦 点 逐 渐 从 实 质 单 维 度 结 果 归 罪 的
，


法益 侵 害 面 向 逐 渐 转 向 形 式 化 规 范 化 违 法 要 素 评 价 面 向 充 分体 现
，

 、 ，

了 阶层 犯 罪 理 论 逐 渐 向 构 成 要 件 理 论 渗 透 的 刑 法 知 识 转 型 化 与 多 元 化


发展趋势 。 在 此 背 景 下 传 统 的 法 益 衡 量 说 相 当 性 说能 否 实 现法 价
，

 、

值 能 否 实 现 法确 证 应 重 新 审 视
、 ， 。 而 与 此 相 对 基 于 阶层 犯 罪 理 论 的

 ，

违法 性 本 质判 断 标 准 即 形 式违 法 性 与 实 质违 法 性 的 减 少 在判 断 的 逻
，

 ，

辑性 与 综合性方 面 优 势 凸 显 。 尤其在 细 化 违 法 性评 价要 素 的 基 础 上 

，

能进 一

步 实 现 不 同 类 型 案 件 中 正 当 防 卫 阻却 违 法 评 价 的 规 范 性 

。

Ｔ ｈ ｅ  Ｅ ｖ ａ ｌ ｕ ａｔ ｉ ｉ ｃ  Ｅ ｌ ｅ ｍ ｅ ｎ ｔ ｓ  ｏｆ
ｏ ｎ  Ｓ ｔａ ｎｄ ａ ｒｄ  ａ ｎ ｄ  Ｓ ｐ ｅｃ ｉ ｆ  Ｄｌｅｇａ ｌ Ｄ ｅｆｅ ｎ ｓ ｅ 

：

Ｒｅ ｓ ｅ ａ ｒｃ ｈ  ａ ｎｄ  Ａ ｎ ａ ｌ ｙ ｓ ｉ ｓ  Ｂ ａ ｓｅ ｄ  ｏ ｎ  Ｔｙｐ ｉ ｃａ ｌ Ｃ ａ ｓｅ ｓ



Ｙ ａ ｎ ｇ Ｍｅ ｎ ｇ




［ 内 容摘 要 防 卫 行 为 正 当 性 的 判 断 是 违 法 评 价要 素 适 用 最 活 跃
］

 ，

的 领 域之 一

，
一

般的 判 断标准有 一

元 的 法 益衡 量说 与 多 元 的 相 当 性说 

，

但是二 者 结 果评 价倾 向 明 显 。 相 比之下 违 法性 减 少 判 断 即 违 法性减


 ，

少 的 形 式 判 断 与 实 质判 断 能 更 全 面 地 给 予 正 当 防 卫 阻却 违 法 的 合理

 ，

依据 且 其 判 断
，
内 部 遵循 以 下 逻 辑 总 体 上 先 违 法 性 的 形 式 判 断 后 实

 ：
，

质判 断 形 式判 断 方 面 先命令规 范 判 断 后 评 价规 范 判 断 实 质 判 断 方
；

， ；

面 法 益侵 害 的 综 合性评 价
， 。 如 此 才 能 对 防 卫行为 的 具体违 法要素 做


 １ ０２ 刑 法论丛 （
２ ０２０ 年第 ４ 卷 ？
总第 ６４ 卷 

）

出 准 确 递进分析 。 在 此 逻辑基础 上 本文 进 ，
一

步 将 违 法要素 细 化 为 

六

个方面 逐 ，
一

探讨其 对 防 卫 行 为 正 当 性评价 的 实 质 影 响 

。

［ 关键词 ］
正 当 防卫 ；
典 型 案例 违 法性 形 式 与 实 质 ； （ ） 减少 违法

 ；

要素



Ａ ｂ ｓ ｔ ｒａ ｃｔ Ｔｈ ｅ  ： 
 ｊ
ｕ ｄ ｇ ｍ ｅ ｎｔ  ｏ ｆ  ｔ ｈｅ  ｊ
ｕ ｓ ｔ ｉ ｆ ｉ ａｂｉ ｌ ｉ ｔ ｙ  ｏ ｆ ｄ ｅｆｅｎ ｓ ｅ  ｂ ｅ ｈ ａ ｖ ｉ ｏ ｒ  ｉ ｓ  ｏ ｎ ｅ
 


ｉ ｖｅ  ｆ
ｏｆ  ｔｈｅ  ｍ ｏ ｓ ｔ  ａｃｔ ｉ ｅ ｌ ｄ ｓ  ｉ ｎ  ｗ ｈ ｉ ｃ ｈ  ｔ ｈ ｅ  ｅ ｌ ｅ ｍｅｎ ｔ ｓ  ｏ ｆ  ｉ ｌ ｌ ｅ ｇ ａ ｌ  ｅ ｖ ａ ｌｕ ａ ｔ
ｉ ｏ ｎ  ａｒｅ



ａｐｐ ｌ ｉ ｅ ｄ ．  Ｔｈｅ  ｇｅｎｅｒａｌ  ｊ

ｉ ｔ ｅｒ
ｕ ｄ ｇ ｍ ｅ ｎｔ  ｃ ｒ ｉ ａ  ｉ ｎ ｃ ｌ ｕ ｄ ｅ  ｔ ｈｅ  ｔ ｈ ｅ ｏｒ ｙ  ｏ ｆ  ｕｎ ｉ ｔ ａ ｒ ｙ  ｌ ｅ ｇ ａ ｌ

ｉ ｎ ｔ ｅ ｒ ｅ ｓ ｔ  ａ ｎｄ  ｔ ｈ ｅ  ｔ ｈ ｅ ｏｒ ｙ  ｏ ｆ ｍ ｕ ｌ ｔ
ｉ ｐ ｌ ｅ  ｅ ｑｕ ｉ ｖ ａ ｌ ｅ ｎ ｃ ｅ 
，
ｂｕ ｔ  ｔ ｈ ｅ  ｅ ｖ ａ ｌ ｕ ａｔ
ｉ ｏｎ  ｔ ｅ ｎｄ ｅｎ ｃ ｙ



ｏ ｆ  ｔ ｈ ｅ  ｔ ｗ ｏ  ｒ ｅ ｓ ｕ ｌ ｔ ｓ  ｉ ｓ  ｏｂ ｖ ｉ ｏｕ ｓ ．  Ｉ ｎ  ｃ ｏｎ ｔ ｒａ ｓ ｔ ， 
ｔ ｈ ｅ  ｊ ｕ ｄ ｇ ｍ ｅ ｎ ｔ  ｏ ｆ  ｔ ｈ ｅ  ｄ ｅ ｃ ｒ ｅａ ｓ ｅ  ｏ ｆ



ｉ ｌｌ ｅ ｇ ａｌｉ ｔ ｙ ，
ｔ ｈａ ｔ  ｉ ｓ ，
ｔｈ ｅ  ｆ ｏ ｒ ｍ ａ ｌ  ｊ ｕ ｄ ｇ ｍ ｅ ｎ ｔ  ａ ｎ ｄ  ｔ ｈｅ  ｓ ｕ ｂ ｓ ｔ ａ ｎ ｔ
ｉｖ ｅ  ｊ
ｕ ｄ ｇ ｍ ｅｎ ｔ  ｏｆ  ｔ ｈ ｅ



ｄ ｅｃ ｒ ｅ ａ ｓ ｅ  ｏ ｆ  ｉ ｌ ｌ ｅ ｇ ａ ｌ ｉ ｔ ｙ ，
ｃａ ｎ  ｐ ｒｏｖ ｉ ｄ ｅ  ａ  ｍ ｏｒ ｅ  ｃ ｏ ｍ ｐ ｒ ｅｈ ｅ ｎ ｓ ｉ ｖ ｅ  ｒ ｅ ａ ｓ ｏ ｎ ａ ｂ ｌ ｅ  ｂ ａ ｓ ｉ ｓ



ｆｏ ｒ  ｔ ｈ ｅ  ｌ ｅ
ｇ
ｉｔｉ ｍ ａｔ ｅ  ｄ ｅｆｅ ｎ ｓ ｅ  ｔ ｏ  ｐ ｒｅ ｖ ｅ ｎｔ  ｔ ｈｅ  ｖ ｉ ｏ ｌ ａｔ
ｉｏ ｎ  ｏ ｆ  ｔ ｈｅ  ｌ ａｗ ．  Ａ ｎｄ  ｉ ｔｓ



ｉ ｎｔ ｅ ｒ
ｎ ａｌ ｕ ｄ ｇ ｍ ｅ ｎ ｔ  ｆｏ ｌ ｌ ｏ ｗ ｓ  ｔ ｈ ｅ  ｆｏ ｌ ｌ ｏ ｗ ｉ ｎ ｇ  ｌ ｏ ｇ ｉ ｃ ｔ ｈ ａｔ  ｉ ｓ ｉ ｎ  ｇ ｅｎ ｅｒ ａ ｌ ｔ ｈ ｅ  ｆｏｒ ｍ ａ ｌ


 ｊ ， ， ，

ｊ
ｕｄ ｇ ｍｅｎ ｔ  ｉ ｓ  ｐ ｒ
ｉ ｏ ｒ  ｔ ｏ  ｔ ｈ ｅ  ｓ ｕｂ ｓ ｔ ａ ｎｔ
ｉｖ ｅ  ｊ
ｕｄ ｇ ｍ ｅｎｔ  ｉ ｎ  ｔ ｈ ｅ  ｆｏｒ ｍ ａ ｌ  ｊ ｕ ｄ ｇ ｍ ｅｎ ｔ
； ，
ｔ ｈｅ



ｆｏ ｒ ｍ ａ ｌ
ｊ
ｕｄ ｇ ｍ ｅｎ ｔ  ｉ ｓ  ｐ ｒ
ｉ ｏ ｒ  ｔｏ  ｔ ｈ ｅ  ｎｏｎ ｎ ａ ｔ ｉ ｖ ｅ  ｊ ｕｄｇ ｍ ｅｎ ｔ ；  ｎ  ｔ ｈ ｅ  ｓ ｕｂ ｓ ｔ ａ ｎ ｔ
ｉ ｉ ｖｅ



ｊ
ｕｄｇ ｍ ｅ ｎ ｔ ， 
ｔ ｉ ｏｎ ｏ ｆ  ｔ ｈ ｅ  ｉ ｎ ｆ
ｈ ｅ  ｃ ｏ ｍｐｒ ｅ ｈｅ ｎ ｓ ｉ ｖ ｅ  ｅｖ ａ ｌ ｕ ａｔ ｔ ｉ ｎ ｇ ｅ ｍ ｅ ｎｔ  ｏ ｆ  ｌ ｅ ｇ ａ ｌ

ｉ ｎｔ ｅ ｒ ｅ ｓ ｔ ｓ ．  Ｏ ｎｌ ｙ  ｉ ｎ  ｔ ｈ ｉ ｓ  ｗ ａ ｙ  ｃ ａ ｎ  ｗ ｅ  ｍ ａ ｋ ｅ  ａ ｎ  ａ ｃ ｃ ｕ ｒ ａ ｔ ｅ  ａ ｎ ｄ  ｐｒ ｏ ｇ ｒ ｅ ｓ ｓ ｉ ｖ ｅ



ａｎ ａｌ
ｙ ｓ ｉ ｓ  ｏｆ  ｔ
ｈ ｅ  ｓｐ ｅｃ ｉ ｆ
ｉ ｃ  ｅｌ ｅ ｍ ｅ ｎ ｓ  ｏ ｆ  ｉ ｌ ｌ ｅ ｇ ａ ｌ  ｄ ｅ ｆｅｎ ｓ ｅ ｔ ．  Ｏ ｎ  ｔｈ ｅ  ｂ ａｓ ｉ ｓ ｏ ｆ  ｔ ｈｉ ｓ



ｌ ｏ ｇｉ ｃ ，
ｔ ｈ ｉ ｓ  ｐ ａｐ ｅｒ  ｆ ｕ ｒ ｔ ｈ ｅ ｒ  ｓ ｕｂ ｄ ｉ ｖ ｉ ｄｅ ｓ  ｔ ｈｅ  ｉ ｌ ｌ ｅ ｇ ａ ｌ  ｅｌ ｅｍ ｅ ｎｔ ｓ  ｉ ｎｔ ｏ  ｓ ｉ ｘ  ａ ｓ ｐ ｅ ｃ ｔ ｓ ，
ａｎｄ



ｄ ｉ ｓ ｃ ｕ ｓ ｓ ｅ ｓ  ｔ ｈ ｅｉ ｒ  ｓｕｂ ｓ ｔ ａ ｎｔ
ｉ ｖ ｅ  ｉ ｍ ｐ ａ ｃ ｔ  ｏｎ  ｔ ｈ ｅ  ｊ
ｕ ｓｔ ｉ ｆ
ｉ ａ ｂ ｉ ｌ ｉ ｔ ｙ  ｅ ｖ ａ ｌ ｕ ａｔ
ｉ ｏｎ  ｏ ｆ ｄ ｅｆｅ ｎ ｓ ｅ

 

ｂ ｅ ｈ ａ ｖ ｉ ｏ ｒ  ｏ ｎｅ  ｂ ｙ  ｏ ｎ ｅ 

．

Ｋ ｅ ｙｗｏ ｒｄｓ  Ｉ ：
ｌｌ ｅ ｇ ａ ｌ  Ｄ ｅ ｆｅ ｎ ｓ ｅ ；  Ｃｌ ａ ｓ ｓ ｉ ｃ  Ｃ ａ ｓ ｅ  Ｄ ｅ ｃ ｒ ｅ ａ ｓ ｅ  ｏｆ  Ｉ ｌ ｌ ｅｇａ ｌ ｉ ｔ ｙ
； 


ｆｏ ｒ ｍ  ａ ｎ ｄ  ｓ ｕｂ ｓ ｔ ａ ｎ ｃ ｅ  Ｉ ｌ ｌ ｅ ｇ ａ ｌ  Ｅｌ ｅ
（ ）；
ｍｅｎ ｔ ｓ

